Giurisprudenza e Prassi in materia di Appalti Pubblici
Argomento: avvalimento
AVVALIMENTO - AFFIDAMENTO SUBAPPALTO ALL'AUSILIARIA - LIMITI (89.8)
Deve escludersi poi che nel caso di specie si sia in presenza di una fattispecie di cessione del contratto d’appalto o di un subappalto totalitario delle attività previste nel contratto di avvalimento.Nessuna violazione dell’art. 89, comma 8, del codice dei contratti pubblici è ravvisabile per il fatto che all’ausiliaria sia affidata una quota preponderante delle attività oggetto dell’ap (...)
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AVVALIMENTO OPERATIVO O DI GARANZIA - DISTINZIONE CON SUBAPPALTO (89)
L’avvalimento di garanzia avendo ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidi (...)
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FATTURATO SPECIFICO PREGRESSO - AVVALIMENTO CD. OPERATIVO (89.1)
Ed, invero, l’art.89, comma 1 del Codice dei contratti, per quanto qui di più diretto interesse, prevede che “Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ulti (...)
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AVVALIMENTO – ISCRIZIONE AD ALBI PROFESSIONALI – NON AMMESSO (89)
Il Collegio ritiene che la carenza del requisito di idoneità professionale oggetto di contestazione (iscrizione all’albo delle imprese che gestiscono il servizio di trasporto scolastico) non potesse essere colmata mediante il ricorso all’avvalimento. Invero, come risulta affermato dalla giurisprudenza amministrativa, l’iscrizione agli albi professionali rappresenta un requisito soggettivo affere (...)
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DIVIETO DI CLAUSOLE DI ESCLUSIONE C.D. ATIPICHE - LIMITAZIONE AVVALIMENTO - RIMESSIONE ADUNANZA PLENARIA (83.8)
Risultano rilevanti ai fini della decisione del presente gravame, le risposte ai quesiti che seguono:a) se rientrino nel divieto di clausole di esclusione c.d. atipiche, di cui all’art. 83, comma 8, ultimo inciso, del d.lgs. n. 50 del 2016, le prescrizioni dei bandi o delle lettere d’invito con le quali la stazione appaltante, limitando o vietando, a pena di esclusione, il ricorso all’av (...)
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AVVALIMENTO - AMMESSO ESCLUSIVAMENTE PER ACCEDERE ALLA GARA - NON PER INCREMENTO OFFERTA TECNICA
Se così interpretato, l’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 risulta coerente con l’impianto del codice anche quanto ai suoi rapporti con la previsione dell’art. 89, in tema di avvalimento, quale istituto utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica. Pertanto, quando elemento di valutazione di quest’ultima sia (...)
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DICHIARAZIONE MENDACE DELL’AUSILIARIA – ESCLUSIONE IMMEDIATA CONCORRENTE – RIMESSIONE CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA (80.5.c)
Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvaliment (...)
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AVVALIMENTO – UTILIZZATO PER CARATTERE PREMIALE OFFERTA TECNICA – NON AMMESSO (89)
L’operato della stazione appaltante risulta corretto, in quanto si è conformato al principio (disatteso dal primo giudice) per cui, nelle procedure ad evidenza pubblica, l’avvalimento ha la funzione di consentire al concorrente sfornito di alcuni requisiti di ammissione alla gara, di parteciparvi acquisendo i requisiti mancanti da altro operatore economico che li possieda, ma questo non ne fa u (...)
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PROGETTISTA ESTERNO – CARENZA DI REQUISITI SPECIALI – AVVALIMENTO – RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA (89)
La questione sostanziale consiste nello stabilire se il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia del citato art. 53, comma 3, possa ricorrere a un progettista terzo, utilizzando a sua propria volta l’avvalimento. In sostanza, se vi possa legittimamente essere, per un’offerta in gara, un duplice e consequenziale avvalimento di professionisti.Il citato art. 53, comma 3, d.lg. n. 1 (...)
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AVVALIMENTO - OBBLIGO DICHIARATIVO NEL DGUE – MANCATA DICHIARAZIONE - ESCLUSIONE (83.9-89)
L’avvalimento consiste anzitutto in una manifestazione di volontà espressa dall’operatore, il quale dichiara in sede di gara «che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti» (cfr. art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016). In tale prospettiva, il concorrente che voglia far ricorso all’avvalimento è tenuto a darne indicazione nell’ambito del Dgue (o, comunque, dei documenti di gara) fornendo (...)
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DICHIARAZIONE AUSILIARIA - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)
La giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato che: “poiché la dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria è un atto essenziale, ai fini dell’operatività dell’istituto dell’avvalimento, in quanto costituisce lo strumento attraverso il quale l’ausiliaria assume un obbligo giuridico diretto nei confronti della stazione appaltante, deve ritenersi che la dichiarazione in questione non possa es (...)
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ALBO IMPRESE DI PULIZIA - NON AMMESSO AVVALIMENTO (89)
La seconda questione che occorre esaminare attiene allo stabilire se il requisito dell’iscrizione al registro delle imprese delle imprese di pulizie debba essere considerato come requisito di idoneità professionale. In caso di risoluzione della questione in senso positivo, occorrerà conseguentemente stabilire se il divieto posto dall’art. 89, comma 1, cit., sia compatibile con i principi ricava (...)
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AVVALIMENTO - SOSTITUZIONE AUSILIARIA - NO LIMITI (89.3)
La ricorrente lamenta la violazione dell’art. 89, comma 3, del Codice dei contratti pubblici (che così recita “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80. Essa impone all'o (...)
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AVVALIMENTO - MANDATARIA - REQUISITI MAGGIORITARI (83.9)
Va rimessa alla Corte di Giustizia Ue la questione se l’art. 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa (...)
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TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - EXCURSUS GIURSPRUDENZIALE (83.9)
Ancor prima dell'entrata in vigore del 'primo codice' dei contratti pubblici (d.lg. n. 163 del 2006), per la tradizionale giurisprudenza amministrativa (Adunanza Plenaria, sentenza n. 1 del 2003) l'impresa potenzialmente lesa da una clausola escludente aveva l'onere di proporre subito un ricorso giurisdizionale, sicché si doveva considerare tardiva la sua impugnazione unitam (...)
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AVVALIMENTO A DUE COMPONENTI DEL MEDESIMO RTI - LEGITTIMO (89)
Come chiarito dalla giurisprudenza, la previsione dell’onere di specificazione delle risorse oggetto dell’avvalimento persegue lo scopo di mettere la stazione appaltante in condizioni di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente nonché di verificare, in sede di gara, e di controllare, in sede di esecuzione, che la messa a disposizi (...)
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PROGETTISTA INDICATO - UTILIZZO AVVALIMENTO - NON AMMESSO (89)
Il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo; pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea, con la conseguenza ch (...)
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AVVALIMENTO – SOSTITUZIONE AUSILIARIA – LIMITI (89.3)
Il c.d. principio di continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione si impone non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e, dunque, della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto che, dalla candidatura in sede di gara (...)
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AVVALIMENTO - REQUISITI SPECIALI – DOCUMENTAZIONE A COMPROVA – NON NECESSARIA (89)
Lamenta, infatti, l’appellante la mancata esclusione del RTI aggiudicatario in ragione della pretesa nullità o inefficacia del contratto di avvalimento interno (doc. 31), con cui la mandataria-ausiliaria . ha messo a disposizione della mandante-ausiliata C.F.P. sia il requisito di capacità economico-finanziaria (stabilito dalla Sez. III.1.2 del bando e al par. 6, lett. B, p.to 8 del Disciplinar (...)
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REQUISITI DI PUNTA – AVVALIMENTO PLURIMO O FRAZIONATO – NON AMMISSIBILE (89)
Del resto deve ritenersi oramai un dato acquisito che l’avvalimento plurimo o frazionato non può essere consentito con riferimento ai c.d. requisiti di punta. Il requisito del contratto di punta, invero, deve essere necessariamente soddisfatto da una singola impresa, in quanto è espressione di una qualifica funzionale non frazionabile, perché come reiteratamente chiarito in giurisprudenza (Cons (...)
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DISTINZIONE TRA CONTRATTO DI AVVALIMENTO E DICHIARAZIONE DI IMPEGNO - ESSENZIALITA' DI ENTRAMBI I DOCUMENTI (89)
Come affermato dalla giurisprudenza (sul punto, cfr. Consiglio di Stato, V, n. 3506/2020, n. 3209/2020 e n. 7188/2019; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, n. 8121/2019), ai fini dell'avvalimento vanno tenuti distinti i vari documenti che l'art. 89 del codice dei contratti pubblici prescrive debbano essere prodotti dal concorrente che vi fa ricorso. Il contratto di avvalimento, invero, ha un (...)
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ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI – DIVIETO AVVALIMENTO (89)
L’iscrizione all’ANGA è requisito di natura soggettiva che inerisce alla idoneità professionale degli operatori, a norma dell’art. 83, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 e costituisce titolo autorizzatorio per l’esercizio dell’attività di raccolta e trasporti dei rifiuti.Per consolidata giurisprudenza, “L’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali per le categorie richiest (...)
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IMPRESA AUSILIARIA – IRREGOLARITÀ CONTRIBUTIVA – NON ESCLUSIONE CONCORRENTE (89)
La giurisprudenza nazionale, ormai consolidata, ritiene che:i) in forza del combinato disposto dei citati articoli 80, comma 5, lettera f-bis, e 89, comma 1, del citato codice n. 50/2016, in caso di avvalimento, la dichiarazione mendace presentata dall'impresa ausiliaria comporta l'esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che si è avvalso della sua capacità per (...)
AVVALIMENTO DEI TITOLI DI STUDIO O DELLE ESPERIENZE PROFESSIONALI - NECESSARIO IMPEGNO AUSILIARIA DI ESECUZIONE PRESTAZIONI (89)
Con riferimento al primo motivo di ricorso, già in sede cautelare (T.A.R. Toscana sez. I, ord. 13 febbraio 2020, n. 97), la Sezione ha ritenuto di poter condividere la prospettazione posta a base del primo motivo di ricorso e che porta a ritenere che il contratto di avvalimento tra M. s.r.l. e S. s.r.l. teso a surrogare la mancanza, in capo alla mandante del R.T.I. aggiudicatario, del requisito (...)
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AVVALIMENTO – DICHIARAZIONE DI IMPEGNO AUSILIARIA -NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)
La giurisprudenza, richiamata anche nella sentenza di primo grado, è poi univocamente nel senso che:– ai fini dell’avvalimento vanno tenuti distinti i documenti che l’art. 89 del codice dei contratti pubblici prescrive debbano essere prodotti dal concorrente che vi fa ricorso “in quanto il contratto ha un’efficacia inter partes; con lo stesso l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti (...)
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AVVALIMENTO - MEDESIMA AUSILIARIA PER PIU' IMPRESE - DIVIETO A PENA DI ESCLUSIONE (89.7)
In una prospettiva funzionale che non contraddice il principio di tassatività delle cause di esclusione, l’art. 89, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 è applicabile al caso in cui due ausiliarie, benché formalmente distinte, sono riconducibili al medesimo centro di interessi e decisionale. Nel caso in esame emerge che l’esclusione degli offerenti non è determinata dallacarenza di un requisito, (...)
INFORMAZIONE INTERDITTIVA ANTIMAFIA – AVVALIMENTO – SOSTITUZIONE AUSILIARIA (89)
Oggetto Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal Comune di Celenza Valfortore – POR Puglia 2104-2020 - ASSE VI - Azione 6.4 - Sub-Azione 6.4.d - Intervento di "Completamento rete fognatura bianca in via Montebello, via Neviera e L.go Diaz e realizzazione di recapito finale località La (...)
AVVALIMENTO - NULLA OSTA ATTIVITÀ DI DISASTER RECOVERY PLAN DI CAMPIONI BIOLOGICI - AMMESSO (89)
Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla ASP di Agrigento – Affidamento della gestione globale della Banca del Sangue Cordonale e fornitura di azoto liquido per la struttura allocata presso il P.O. di Sciacca – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo (...)
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CONTRATTO AVVALIMENTO - VALUTAZIONE CONGRUITA' E CORRETTEZZA DEL CONTENUTO - DISCREZIONALITA' PA (89)
Nell'ambito della valutazione del contratto di avvalimento (da condursi seguendo un approccio di tipo sostanziale), compete alla stazione appaltante valutare la congruità e la sufficienza delle risorse e dei mezzi messi a disposizione dall'impresa ausiliaria alla concorrente, ai fini del soddisfacimento dei requisiti di partecipazione fissati nella lex specialis di gara, anche nel caso (...)
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CONTRATTO AVVALIMENTO - OBBLIGO INDICAZIONE SPECIFICA DELLE RISORSE (89)
Nel contratto di avvalimento, pena la nullità dello stesso, è necessario che siano indicati precisamente i requisiti prestati e le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria. Risulta, anche secondo consolidata giurisprudenza, necessario che nel contratto di avvalimento siano indicati precisamente i requisiti prestati e le risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliata, pena la n (...)
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OPERE SCORPORABILI SUPERSPECIALISTICHE – QUALIFICAZIONE – AVVALIMENTO NON AMMESSO (89.11)
Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Geop Srls – Procedura negoziata su MEPA per l’affidamento, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c), D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., di lavori di efficientamento energetico del Municipio del Comune di Santa Cristina Gela sito in Via Skanderberg n. 8 (...)
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AVVALIMENTO – REQUISITO DI “ESPERIENZA PREGRESSA” – INTERVENTO ESECUTIVO AUSILIARIA (89)
L’art. 89, comma 1,del Codice sancisce : “l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclu (...)
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AVVALIMENTO – PER CONSEGUIRE IL PUNTEGGIO - NON AMMESSO (89)
La giurisprudenza (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2018, n. 1339) ha chiarito che, nell’avvalimento c.d. di garanzia – avente cioè ad oggetto, come nel caso di specie, il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico – proprio ad evitare il rischio che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare (...)
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AFFITTO RAMO D’AZIENDA - AVVALIMENTO REQUISITI - AMMESSO (89)
Va richiamato il precedente di questo Consiglio di Stato in cui si afferma che “l’unica disposizione dedicata a disciplinare gli effetti del contratto d’affitto d’azienda sulla qualificazione dell’impresa affittuaria stabilisce, chiaramente ed espressamente, che quest’ultima ‘può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre (...)
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CONTRATTO AVVALIMENTO – FIRMA DIGITALE SOLA AUSILIATA
Nel caso di un contratto di avvalimento sottoscritto digitalmente, secondo la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209), «la manipolazione della data della sottoscrizione dell’impresa ausiliata risulta certamente più complessa … . Non può dunque escludersi che il certificato della firma apposta telematicamente dall’impresa ausiliata, … rilevi, ai sensi dell’art. 2704 (...)
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ISCRIZIONE AL REN - REQUISITO GENERALE - NON SOGGETTO AD AVVALIMENTO (89)
È stato precisato in giurisprudenza che “Le condizioni per l’esercizio dell’attività di trasporto su strada sono previste dal Regolamento dell’unione Europea 21.10.2009 n. 1071 (di recente modificato con Regolamento n. 1055 del 15 luglio 2020), che ha abrogato la direttiva 96/26/CE del Consiglio, allo scopo di dettare una disciplina uniforme, per evitare difformità nella trama normativa adottat (...)
COOPERATIVE SOCIALI – ISCRIZIONE ALBO REGIONALE – NO AVVALIMENTO (89)
L'iscrizione in Albo regionale della cooperativa sociale e requisito obbligatorio previsto dalla legge esclusivamente per l'affidamento di convenzioni ai sensi dell'art. 5, comma 1, I. n. 381/1991; tuttavia il requisito di idoneità professionale, anche se non obbligatorio per legge, può essere richiesto dalla stazione appaltante nell'esercizio della propria discrezionalità ammin (...)
REMUNERAZIONE IMPRESA AUSILIARIA - NON RIENTRA TRA LE SPESE GENERALI (89)
Quanto alla possibilità che la voce di costo inerente la remunerazione della Impresa Ausiliaria sia compresa, implicitamente o esplicitamente all’interno delle spese generali - pur se tale circostanza non si evince dai documenti esibiti dal R.U.P. in via istruttoria (per le ragioni ut supra indicate) e valutati nell’esame delle giustificazioni - il Tribunale ritiene che ciò non sia consentito d (...)
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AVVALIMENTO PREMIALE - ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO - ABUSO DELL'ISTITUTO (89)
La problematica dell’avvalimento c.d. premiale (che evoca, in buona sostanza, la praticabilità del suo utilizzato anche ai fini del riconoscimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell’offerta tecnica, ove essa sia formulata tenendo in considerazione le competenze, risorse e capacità effettivamente trasferite all’operatore economico ausiliato) postula, alla luce della diffusa e non se (...)
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SOSTITUZIONE IMPRESA AUSILIARIA - LIMITI E RATIO (89.3)
In realtà, l’art. 89, comma 3, D.lgs. 50/2016, prevede che “la stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80. Essa impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non (...)
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CONTRATTO DI AVVALIMENTO – DETERMINABILITÀ DELL’OGGETTO – NECESSARIA VALUTAZIONE IN CONCRETO (89)
I contratti di avvalimento hanno ad oggetto le categorie “OG1 – Edifici civili e industriali”, “OG 3 opere stradali”, e “OG 6 opere fognarie”, le cui componenti attengono ad opere generali ed interventi edilizi non complessi.Questa Sezione (sentenza n. 5021/2020) ha, peraltro, già chiarito che l’avvalimento per non essere considerato generico deve rispondere ai seguenti requisiti: (...)
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DICHIARAZIONE MENDACE AUSILIARIA -ESCLUSIONE AUTOMATICA CONCORRENTE - QUESTIONE RIMESSA ALLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA (89)
Nel caso in esame è rilevante la questione interpretativa oggetto dell’ordinanza di questa Sezione n. 2005 del 20.3.2020.L’ordinanza ha rimesso alla Corte di Giustizia UE il seguente quesito interpretativo:“Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà (...)
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AVVALIMENTO – CORRISPONDENZA TRA REQUISITO OGGETTO DI TRASFERIMENTO E CONTENUTO DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO – NECESSARIA MA NON IN SENSO ASSOLUTO (89)
Chiarito, quindi, che il requisito oggetto di controversia ha ad oggetto la capacità tecnica e professionale dei concorrenti, occorre verificare se il contratto di avvalimento oggetto di controversia possieda i requisiti idonei a determinare il “prestito” del requisito medesimo da parte dell’impresa ausiliaria a quella ausiliata.A tale proposito, deve osservarsi, in via preliminare, che (...)
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AVVALIMENTO ESPERIENZE PROFESSIONALI - NECESSARIO INTERVENTO AUSILIARIA IN FASE ESECUTIVA (89.1)
Nella specie il requisito suindicato è chiaramente qualificato dalla lex specialis alla stregua di “requisito di capacità tecnico-professionale” (cfr. l’art. 3 del disciplinare).Il che non implica tuttavia l’applicazione, sic et simpliciter, della previsione dell’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016.Al riguardo, proprio in relazione a una fattispecie inerente a (...)
CONTRATTO DI AVVALIMENTO CONDIZIONATO AL VERIFICARSI DELL'EVENTO - NULLITA' CONTRATTO - ESCLUSIONE GARA (89)
La clausola del contratto di avvalimento di cui è discussa la natura è del seguente tenore (art. 3, punto 3) del contratto): “l’impresa Avvalente, ove mai dovesse richiedere all’impresa Ausiliaria, anche per effetto di richieste della Stazione appaltante, di fornire la risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà preventivamente erogarne il costo, a valore di mercato, a favo (...)
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AVVALIMENTO SOVRABBONDANTE - RATIO E LIMITI (89)
La decisione della stazione appaltante è d’altronde in linea con la giurisprudenza in tema di avvalimento c.d. sovrabbondante.Quest’ultimo è stato infatti ammesso, eccezionalmente e da una parte della giurisprudenza, nella sola ipotesi in cui dalla dichiarazione resa in sede di presentazione della domanda di partecipazione risulti che l’impresa abbia in proprio i requisiti di partecipazi (...)
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ESPERIENZE PROFESSIONALI PERTINENTI - AVVALIMENTO - NECESSARIA ESECUZIONE DA PARTE DELL'AUSILIARIA (89.1) - ACCESSO ATTI - SEGRETI TECNICI - NECESSARIO RICORSO (53.6)
Come infatti evidenziato da questa Sezione (sentenza n. 1704 del 9 marzo 2020), “l’art. 89, comma 1 del Codice dei contratti, per quanto qui di più diretto interesse, prevede che "Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici (...)
AVVALIMENTO - ATTO DI SEGNALAZIONE - PROPOSTA DI MODIFICA COMMI 1 E 11 DELL'ART. 89 DEL CODICE (89.1)
ATTO DI SEGNALAZIONE N. 3 DEL 28 luglio 2021 Concernente l’articolo 89, commi 1 e 11, del decreto legislativo 18/4/2016, n. 50Approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 578 del 28 luglio 2021L’Autorità segnala l’opportunità di: 1. modificare l’articolo 89, comma 1, quinto periodo, del codice dei contratti pubblici come di seguito indicato: «Nel caso di dic (...)
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REQUISITO DI FATTURATO SPECIFICO – NON EQUIPARABILE A ESPERIENZE PROFESSIONALI PERTINENTI –PRESTAZIONE DIRETTA AUSILIARIA NON RICHIESTA (89.1)
Occorre rilevare che, al di là delle questioni dibattute fra le parti in ordine alla qualificazione nella specie del fatturato specifico alla stregua di requisito economico-finanziario (come tale sottratto di per sé al regime di cui all’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto ricadente nell’ambito del cd. “avvalimento di garanzia”) o tecnico-professionale (cfr. il ba (...)
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REQUISITI DEL CONSORZIO STABILE - AVVALIMENTO DA PARTE DELLA CONSORZIATA CONCORRENTE IN PROPRIO - AMMISSIBILITÀ (89)
Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, i consorzi stabili sono soggetti dotati di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate. Si tratta, dunque, di aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un'esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e, operando come un'unica impresa, si accreditano all'esterno come soggetto distinto. L'alterit (...)
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AVVALIMENTO SOA - NECESSARIO CONCRETO APPORTO RISORSE E MEZZI IN FASE ESECUTIVA (89.9)
Fascicolo n. 2691/2020 – Direttiva Programmatica per l’attività di vigilanza dell’ANAC per il 2020 e connesso Piano Ispettivo. Esiti Accertamenti ispettivi in materia di avvalimento ai sensi dell’art. 89 del d.lgs. 50/2016, svolti in collaborazione con la Guardia di Finanza - Nucleo Speciale Anticorruzione - Istruttoria inerente a “"Adeguamento dei locali al Tronchetto per sede uffici vigi (...)
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AVVALIMENTO - ESPERIENZA PROFESSIONALE PERTINENTE - NON VI RIENTRA IL FATTURATO SPECIFICO (89.1)
Occorre rilevare che, al di là delle questioni dibattute fra le parti in ordine alla qualificazione nella specie del fatturato specifico alla stregua di requisito economico-finanziario (come tale sottratto di per sé al regime di cui all’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto ricadente nell’ambito del cd. “avvalimento di garanzia”) o tecnico-professionale (cfr. il ba (...)
AVVALIMENTO - REQUISITI TECNICI E PROFESSIONALI- INTERVENTO DIRETTO AUSILIARIA – NON PREVISTO (89.1)
Ai sensi dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 “L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, co (...)
AVVALIMENTO ISO E SOA - NECESSARIA MESSA A DISPOSIZIONE INTERA ORGANIZZAZIONE AZIENDALE - NON NECESSARI QUALIFICAZIONE RIGIDA DELLE RISORSE (84.1)
Il Disciplinare di gara prevedeva che “l’avvalimento è ammesso in relazione al requisito del possesso del sistema di qualità ISO 9001 solo se unitamente ed indissolubilmente connesso alla pertinente attestazione SOA dell’operatore economico ausiliario che riporti tale requisito e a condizione che lo stesso ausiliario dichiari di mettere a disposizione le risorse e le condizioni che hanno consen (...)
FALSA DICHIARAZIONE MEMBRO DI RTI: LEGITTIMA ESCLUSIONE DI TUTTO IL RAGGRUPPAMENTO? (48)
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:1) L’articolo 58 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che l’obbligo, per gli operatori economici, di dimostrare di realizzare un determinato fatturato medio annuo nel settore di attività o (...)
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AVVALIMENTO - MESSA A DISPOSIZIONE TITOLI PROFESSIONALI O DI STUDIO - ESECUZIONE DIRETTA DELL’AUSILIARIA – NECESSARIA (89.1)
Dopo qualche incertezza di cui vi è traccia nella sentenza n. 2191/2019 citata dal primo giudice, questa Sezione del Consiglio di Stato ha fornito una diversa interpretazione della norma in esame (Cons. Stato, V, 26 aprile 2021, n. 3374; 1° marzo 2021, n. 1701), da cui non vi è alcuna ragione per discostarsi.In particolare, è stato rilevato che, se è vero che le “esperienze professionali (...)
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PROCEDURA DI GARA NEGOZIATA SENZA BANDO - AVVALIMENTO AMMESSO (63)
In primo luogo, ad avviso del Collegio, in generale, il tipo procedimentale di gara di appalto prescelto (procedura negoziata ex art. 1, comma 2, lett. b) della legge 11 settembre 2020, n. 120 e art. 63 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) non impedisce il ricorso all’avvalimento, istituto che discende da principi comunitari, né vi sono in contrario norme ostative (T.A.R. Catania, Sez (...)
AVVALIMENTO ED ESPERIENZE PROFESSIONALI PERTINENTI - RILEVANO NEGLI AFFIDAMENTI CON PROFILI DI INFUNGIBILITA' (89.1)
L’art. 89, comma 1, Codice contratti stabilisce che: “L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni cas (...)
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DICHIARAZIONE IMPEGNO IMPRESA AUSILIARIA - NON SERVE DOCUMENTO AUTONOMO E SEPARATO (89.1)
Come noto, ai sensi dell’articolo 89, comma 1, del D.Lgs 50/2016: “L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessa (...)
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CONSORZIO STABILE COME AUSILIARIA - UTILIZZO RISORSE DELLE CONSORZIATE - AMMESSO (89)
La concorrente, non essendo in possesso di certificazione SOA in categoria OG 6 come era richiesto dalla lex specialis della gara, ha legittimamente fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento, facendosi “prestare” il suddetto requisito di partecipazione dall’impresa ausiliaria Consorzio stabile, che è in possesso di certificazione di qualità SOA in categoria OG6 classifica VII. Sulla base del (...)
IRREGOLARITA' IMPRESA AUSILIARIA - DISAPPLICAZIONE COMMA 1 ART. 89 - NO ESCLUSIONE AUTOMATICA (89.1)
Dalle statuizioni della Corte Ue deriva che l’art. 89 comma 1 d.lgs. n. 50/2016 va disapplicato poiché non conforme alla norma comunitaria, per come innanzi interpretata.Esso, infatti, nel disciplinare, al comma 1, il c.d. “avvalimento”, e cioè la possibilità per un operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare, per un determinato appalto, “la richiesta relativa al poss (...)
ESECUZIONE DIRETTA DA PARTE DELL'AUSILIARIA - DIFFERENTE CON SUBAPPALTO (89)
Dai contratti di avvalimento stipulati da -.....- s.r.l. si evince chiaramente che il concorrente intendeva avvalersi di altra impresa per l’integrale esecuzione di una fase della lavorazione delle sciarpe oggetto della fornitura e precisamente della -....... s.p.a. per la fase di produzione del tessuto (“tessitura”) e della -..........- s.r.l. per la fase di taglio e confezionamento.Con (...)
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SOCCORSO ISTRUTTORIO ANCHE PER DOCUMENTI MANCANTI NECESSARI PER ATTESTARE REQUISITI POSSEDUTI
All’esito di un complesso itinerario normativo, del soccorso istruttorio è ora possibile avvalersi in sede di gara pubblica non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante; l’attuale art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici (come novellato dall’art. 52, comma 1, lettera d, d.lgs. n. 56 del 2017, che non prevede neanche più il pagamento di una san (...)
SUBAPPALTO E AVVALIMENTO NEI BENI CULTURALI - LIMITI E DIVIETI (146)
In difetto di una generalizzata garanzia di esecuzione della prestazione da parte dell’ausiliario, emerge la ragione del divieto previsto all’art. 146, comma 3, cod. contratti pubblici ad avvalersi del citato istituto nel settore dei beni culturali. L’intenzione della norma è assicurare che i lavori vengano direttamente eseguiti da chi abbia la specifica qualificazione richiesta, nonché mezzi e (...)
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MANCATA QUALIFICAZIONE PROGETTAZIONE - INDICAZIONE PROGETTISTA - OBBLIGO AVVALIMENTO - ILLEGITTIMO
L'art. 59, comma 1-bis del d.lgs. n. 50/2016, come già in precedenza l'art. 53, comma 3 dell'abrogato d.lgs. n. 163/2006, prevede che l'operatore economico sprovvisto della qualificazione per la progettazione possa ricorrere, alternativamente, a due soluzioni organizzative, consistenti nella associazione in RTI con professionisti o nel ricorso al supporto di progettisti qualific (...)
IMPRESA AUSILIARIA - NECESSARIO CODICE ATECO ATTINENTE ALL'OGGETTO DELL'APPALTO (89)
Nel caso di specie, come si evince dal combinato disposto del contratto di avvalimento, della dichiarazione di avvalimento e della visura camerale, l’ausiliaria non ha né il codice ATECO, né l’attività prevalente relativa al servizio oggetto di causa: essa infatti, con riferimento alla struttura “…………….” citata nella documentazione relativa all’avvalimento, non ha attivato il codice attività di (...)
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AVVALIMENTO DELL’ ISCRIZIONE IN UN ELENCO FORNITORI - AMMESSO (89)
Nulla osta a che l’iscrizione a tali elenchi sia effettuata utilizzando lo strumento dell’avvalimento. Non va dimenticato che tutta la disciplina della direttiva 2014/24/UE ha una funzione di incentivo a supporto delle forme di cooperazione tra imprese. E si comprende se si pensa alla ratio cui è ispirata l’intera disciplina di derivazione europea in materia di appalti pubblici, tesa all’afferm (...)
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CERTIFCAZIONE DI QUALITA' - AVVALIMENTO O RTI - ENTRAMBI ISTITUTI AMMESSI
L'operatore economico cui è richiesto, tra l'altro, ai fini partecipativi, il possesso di una determinata certificazioni di qualità, in caso di carenza può ricorrere a modelli quali quelli individuati nel R.T.I. ovvero nell'avvalimento idonei a dimostrarne il possesso. (...)
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AVVALIMENTO ESPERIENZIALE – MERA MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE – INSUFFICIENZA (89.1)
Con la sintetica formula linguistica di “avvalimento esperienziale” si fa riferimento alla forma di avvalimento (necessariamente) operativo che – giusta la previsione dell’art. 89, comma 1 d. lgs. n. 50/2016, in coerenza con l’art. 63, § 1 della Direttiva n. 24/2014/UE, concerne “i titoli di studio e professionali” e le “esperienze professionali pertinenti”, in ordine ai quali la valorizzazione (...)
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REQUISITI PROFESSIONALI PER SERVIZIO MANUTENZIONE DEL VERDE - DIVIETO AVVALIMENTO - LEGITTIMO (89)
Tutto ciò premesso si affronta innanzitutto l’appello incidentale e la connessa questione di legittimità eurounitaria. Si lamenta in particolare che la stazione appaltante avrebbe espressamente vietato il ricorso all’avvalimento per il requisito di idoneità professionale di cui all’art. 12 della legge n. 154 del 2012 (“manutentore del verde”). Ciò in ritenuta violazione delle disposizioni inter (...)
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AVVALIMENTO PER CONSEGUIMENTO OFFERTA TECNICA - NON AMMESSO (89)
La questione dell’impiegabilità dell’istituto dell’avvalimento ai fini del conseguimento di un maggior punteggio dell’offerta tecnica è ampiamente dibattuta in giurisprudenza la quale, con varie pronunce citate dalle parti, non è giunta a soluzioni univoche. Sul punto, il Collegio intende dare continuità alle conclusioni cui recentemente è giunto il giudice d’appello – sentenza Cons. Stato, sez (...)
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ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE TRA PROFESSIONISTI - ASSOCIATO INTEGRA I REQUISITI SOLO CON AVVALIMENTO
La lex specialis prevedeva come lo stato di socio assumesse tratti dirimenti sia in ordine alla qualificazione dell’operatore economico concorrente (art. 6 del disciplinare), sia relativamente alla valutazione dell’offerta tecnica formulata dai singoli partecipanti alla gara (art. 17 del disciplinare): tanto è rimarcato nella citata pronuncia del Consiglio di Stato n. 2381/2018 ove, nel trattar (...)
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ISCRIZIONE ALBO IMPRESE BOSCHIVE - AVVALIMENTO - DIVIETO (89)
L'iscrizione all'Albo delle imprese boschive costituisce un requisito di idoneità professionale e, pertanto, non può costituire oggetto di avvalimento. Nei limiti delle argomentazioni e motivazioni che precedono, la revoca dell'aggiudicazione disposta dalla Stazione appaltante in ragione dell'impossibilità di soddisfare il requisito di partecipazione relativo all'iscrizione (...)
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ESPERIENZE PROFESSIONALI PERTINENTI – NECESSARIA DIRETTA ESECUZIONE IMPRESA AUSILIARIA (89.1)
Questo Consiglio di Stato, in più occasioni, ha chiarito che: “l’art. 89, comma 1, del Codice di contratti, per quanto qui di più diretto interesse, prevede che ‘Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi (...)
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SUDDIVISIONE IN LOTTI - AMMESSA PARTECIPAZIONE DITTA COME IMPRESA SINGOLA E COME AUSILIARIA IN ALTRO LOTTO (89)
In via preliminare, va anzitutto chiarito che costituisce principio ormai consolidato in giurisprudenza, quello per cui, di norma, la gara articolata in più lotti, “non costituisce una unica procedura ma tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti”. Ciascun lotto, infatti, “assume veste autonoma sia per il profilo procedurale che ai fini della partecipazione da parte di concorrenti, ogni (...)
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OMESSA PRESENTAZIONE IN GARA DOCUMENTAZIONE AVVALIMENTO - INTEGRAZIONE POSTUMA - NON AMMESSA (89)
In base all’articolo 89 del d. lgs. 50/2016 è alla domanda di partecipazione che avrebbe dovuto essere allegato l’originale o la copia autentica del contratto in virtù del quale le imprese ausiliarie si sarebbero obbligate nei suoi confronti a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, oltre che la dichiarazione attestante il possesso, (...)
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AVVALIMENTO - L'OGGETTO VA PUNTUALMENTE DETERMINATO (89)
Devono considerarsi nulli i contratti di avvalimento della prima e seconda classificata per insufficiente indicazione dei mezzi e delle risorse messi a disposizione delle ausiliate.Secondo l’art. 89 comma 1 d. lgs. n. 50/16 “il concorrente allega…alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti (...)
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AVVALIMENTO SOA - AVVALIMENTO TECNICO OPERATIVO (89)
L'aggiudicataria, priva dell'Attestazione SOA richiesta per la partecipazione alla gara (ossia Categoria prevalente 0S22 Class. III-bis), ha fatto ricorso all'istituto dell'avvalimento, ma l'impresa ausiliaria, ha messo a disposizione della concorrente solo "n. 1 geometra e n. 2 operai qualificati". Ciò non risulta sufficiente. Nel caso di specie, non pu (...)
SOSTITUZIONE AUSILIARIA CARENTE DEL REQUISITO - NON AMMISSIBILE PER CARENZA DOVUTA AD ERRONEA INTERPRETAZIONE DEL DISCIPLINARE (89.3)
Se un concorrente partecipa ad una gara avvalendosi dei requisiti di un altro ed auspicando che detti requisiti, basati sullo svolgimento dei servizi di supporto all’accertamento ed alla riscossione dei tributi locali, possano essere ritenuti dalla stazione appaltante conformi alle previsioni del disciplinare, non opera la sostituibilità prevista dall'art. 89.c del d.lgs. 50/16.Vicev (...)
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AVVALIMENTO PARZIALE E FRAZIONATO - AMMESSO CUMULO DEL REQUISITO DEL CONCORRENTE CON QUELLO DELL'AUSILIARIA (89)
Nel caso di specie il disciplinare richiedeva quale requisito di capacità tecnico-professionale l’aver raggiunto in due Comuni con un numero di abitanti complessivi uguali o superiori a 7.500 con il servizio porta a porta una percentuale di raccolta differenziata pari ad almeno il 65% per un periodo di almeno dodici mesi consecutivi di lavoro nell’ultimo triennio. Il requisito può dunque ragio (...)
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AVVALIMENTO - OBBLIGO DI UN CORRISPETTIVO PREVENTIVO - NON INCIDE SULL'IMPEGNO ASSUNTO (89)
Con riferimento alle censure svolte in relazione al contratto di avvalimento tra N. u e l’impresa P., va rilevato che il contratto non si può considerare nullo o comunque non idoneo a trasferire i requisiti che ne sono oggetto, perché la clausola statuente l’obbligo dell’ausiliata “di corrispondere preventivamente all’ausiliaria un corrispettivo commisurato al costo di mercato non rende affatto (...)
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AVVALIMENTO - DICHIARAZIONI DELL'IMPRESA AUSILIARIA - DEVONO ESSERE ANTECEDENTI ALLA SCADENZA DEL TERMINE PER L'OFFERTA - NON NECESSARIO SIANO SEPARATE DAL CONTRATTO (89)
L’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che le dichiarazioni da rendersi dall’impresa ausiliaria siano distinte dal contratto di avvalimento.Tuttavia la distinzione desumibile dal confronto tra i diversi periodi della norma è fondata sulla direzione soggettiva delle dichiarazioni; e precisamente:- quelle contrattuali, di cui al penultimo periodo, contengono la dichia (...)
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REQUISITO DI IDONEITA' PROFESSIONALE PER PRESTAZIONE SECONDARIA - LEGITTIMO IL RICORSO AL SUBAPPALTO (105)
Negli appalti di servizi, il possesso del requisito di idoneità professionale richiesto per la prestazione secondaria può essere soddisfatto tramite il cosiddetto subappalto necessario. (...)
AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE DI QUALITA'- IL CONTRATTO DEVE PREVEDERE LA MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE NECESSARIE AL CONSEGUIMENTO DELLA CERTIFICAZIONE (89)
La ricorrente assume la nullità del contratto di avvalimento, in quanto meramente cartolare, privo cioè della effettiva messa a disposizione, in favore dell’impresa ausiliata, delle risorse umane e strumentali e, più in generale, dell’organizzazione aziendale complessiva dell’ausiliaria, come invece richiesto dalla giurisprudenza per evitare il rischio che l’avvalimento della certificazione di (...)
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AVVALIMENTO - MANCATA PREVISIONE ESPRESSA DI UN CORRISPETTIVO - NON INFICIA IL CONTRATTO (89)
Alla stregua di tale principio, osserva il Collegio che la lamentata carenza di onerosità testuale del contratto di avvalimento non legittima affatto a ritenere che esso sia privo del carattere della onerosità, ben potendosi ritenere che la lacuna sia suscettibile di integrazione successiva per volontà delle parti, specie nell’ambito dei negozi attuativi volti a regolare l’esecuzione del contra (...)
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AVVALIMENTO - ATTIVITA' DI RACCOLTA E TRASPORTO RIFIUTI MERAMENTE SECONDARIE - AMMISSIBILE AFFIDAMENTO AD ALTRA IMPRESA ISCRITTA ANGA (89)
Quanto all’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori ambientali la giurisprudenza ha chiarito che, se non può prescindersi dal requisito dell’iscrizione in parola per poter concorrere a gare aventi ad oggetto le attività di raccolta e trasporto dei rifiuti, i medesimi principi impongono una differente interpretazione ai fini della qualificazione del requisito stesso nell’ipotesi in cui, come ne (...)
AVVALIMENTO - NON LEGITTIMO IL PRESTITO DI GENERICI SERVIZI DI CONSULENZA (89)
In una procedura per l'affidamento del servizio sanitario aeroportuale, non è conforme all'art. 89 del Codice il contratto di avvalimento concluso tra le parti che ha ad oggetto la fornitura di generici servizi di consulenza, senza dettagliare le risorse e l'apparato organizzativo messe a disposizione dall'impresa ausiliaria e senza contenere l'impegno di quest'ultima a (...)
AVVALIMENTO - MESSA A DISPOSIZIONE DELLA INTERA ORGANIZZAZIONE AZIENDALE - OGGETTO CERTO E DETERMINATO (89)
Invero, la recente giurisprudenza ha affermato che:- “l'aver dichiarato di mettere a disposizione, l'intera organizzazione aziendale, ex se comprensiva di tutti i fattori di produzione e di tutte le risorse, soddisfa le esigenze di certezza e determinatezza dell'oggetto del contratto” (Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 4968 del 17/06/2022, richiamata da T.A.R. Catania, sez (...)
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AVVALIMENTO TRA ORGANIZZAZIONI DI VOLONTARIATO - AMMISSIBILE UN CORRISPETTIVO INFERIORE A QUELLO DI MERCATO (104.1)
Non può trascurarsi la finalità solidaristica che ispira sia l’associazione ausiliaria sia le associazioni ausiliate e che incide necessariamente anche sul rapporto di avvalimento che, a sua volta, inerisce a una procedura finalizzata all’affidamento di una convenzione estranea a finalità lucrative.I profili evidenziati non posson (...)
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DIVIETO AVVALIMENTO BENI CULTURALI - SI APPLICA INDISTINTAMENTE DALLE CATEGORIE SOA
Il divieto di avvalimento negli appalti relativi al settore dei beni culturali, la cui ratiorisiede nella necessità di rafforzarne la tutela, riguarda i soli contratti che hanno ad oggetto i beni culturali tutelati ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e si applica indipendentemente dalle categorie di qualificazione. (...)
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PROGETTISTA INDICATO NON PUO' RICORRERE ALL'AVVALIMENTO PER COLMARE I REQUISITI MANCANTI
Con la prima doglianza la ricorrente lamenta l’assenza di un requisito economico – finanziario in capo al costituendo r.t.p. indicato dalla prima graduata per la progettazione, stante la mancanza del fatturato globale medio annuo per servizi di ingegneria e di architettura- prescritto dalla lex specialis.L’assunto è fondato.Occorre premettere che il disciplinare prescrive, per i r (...)
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AVVALIMENTO: SE SI TRATTA DI PRESTITO DI RISORSE E' SUFFICIENTE LA DETERMINATIBILITA' DEL CONTENUTO (89.1)
La disciplina nazionale ed europea sull’avvalimento va interpretata nel senso che si configura la nullità del contratto nei casi in cui non vi sia almeno una parte dell’oggetto del contratto stesso dalla quale si possa determinare il tenore complessivo del negozio, anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ.; la giurisprudenza ha poi specificato che occorre distinguere tra req (...)
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AVVALIMENTO: MANCATO IMPIEGO DELLE RISORSE DELL'AUSILIARIA E CONSEGUENTE RISOLUZIONE APPALTO - COMPETENTE IL G.O. (89.9)
Invero, l’Amministrazione residente ha evidenziato che l’ipotesi di risoluzione disciplinata dall’art. 89 co. 9 D. Lgs. 50/2016 deve essere qualificata come una “risoluzione contrattuale”, prevista dalla norma di legge, con la conseguenza che, non controvertendosi sulla legittimità o meno del contratto di avvalimento ma, piuttosto, della sua patente violazione in fase di esecuzione, la giurisd (...)
PROGETTISTA INDICATO INCORSO IN IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA - NON PUO' ESSERE SOSTITUITO (59.1bis)
Anche alla luce delle pronunce del Consiglio di Stato di cui ai nn.ri 5563/2021 e 9923/2022, non può essere sostituito il progettista indicato che sia incorso in l’irregolarità contributiva coeva alla scadenza dei termini di presentazione dell’offerta, talchè non è invocabile nella circostanza il principio individuato dall’Adunanza Plenaria n.2/2022 circa la possibilità di sostituzione del co (...)
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CONTRATTO DI AVVALIMENTO - DEVE SUSSISTERE UN INTERESSE PATRIMONIALE DELL'AUSILIARIA (104.1)
Dal tenore dell’accordo non è possibile rinvenire un interesse patrimoniale, né diretto né indiretto, dell’ausiliaria che ha assunto le relative obbligazioni e gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, a fronte di un corrispettivo mensile di circa euro 59,00 lordi. Merita, a completamento delle osservazioni che precedono, rilevare che l’art. 104, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023 (recan (...)
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CONSORZIO STABILE - AVVALIMENTO SOLO DEI REQUISITI PROPRI (67.7)
Qualora un Consorzio stabile partecipi ad una procedura di gara in veste di impresa ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati dal Consorzio per effetto dell'esecuzione in proprio di precedenti contratti di appalto. (...)
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PAGAMENTO ANTICIPATO AUSILIARIA - NON CONDIZIONA IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO (104)
Quanto alla prima censura, si osserva che dal tenore della lettera del contratto di avvalimento (“previo pagamento”) non emerge in modo chiaro e univoco la volontà di condizionare sospensivamente la prestazione dell’ausiliaria al pagamento del corrispettivo e quindi l’intento delle parti contraenti di rendere inefficace la relativa obbligazione nelle more del pagamento.A ben vedere, in m (...)
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CONSORZIO STABILE E CUMULO ALLA RINFUSA - E’ AVVALIMENTO EX LEGE CON REGIME DI RESPONSABILITÀ (225.13)
L’art. 47 del d.lgs. n. 50 del 2016, al comma 1, prevede il cumulo alla rinfusa per la qualificazione del consorzio stabile - da intendersi senza limiti alla luce della interpretazione autentica ai sensi dell’art. 225, comma 13, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 - e al comma 2 prevede che il consorzio stabile esegue la prestazione in proprio o tramite le consorziate, senza che questo possa essere (...)
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AVVALIMENTO - SI APPLICA ANCHE AGLI APPALTI ESCLUSI ANCHE SE NON PREVISTO NEL BANDO (89)
L'affidamento dei contratti pubblici esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione del codice, avviene "nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica". A questi è applicabile anche l'istituto dell'avvalimento in quanto rite (...)
CONSORZI STABILI: POSSONO PRESTARE IN AVVALIMENTO I REQUISITI MATURATI DALLE CONSORZIATE (67.2)
Se già sotto la vigenza dell’articolo 47 del d.lgs. 50/2016 la giurisprudenza riteneva errato sostenere che, in virtù della natura giuridica di Consorzio stabile, le risorse dallo stesso messe a disposizione di un altro operatore economico avrebbero dovuto provenire esclusivamente dalla propria struttura e organizzazione di impresa, tale conclusione si impone ancor di più alla luce del chiaro t (...)
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ISCRIZIONE DELL'ATTIVITA' AL REGISTRO IMPRESE - DEVE PRECEDERE LA DATA DI PUBBLICAZIONE DEL BANDO (100.3 - 104.4)
Per quanto concerne il requisito dell’idoneità professionale, sia il punto VI.11 del bando di gara che il punto 6.1 del disciplinare prevedevano, a pena di esclusione, che le partecipanti dovessero attestare di essere iscritte presso la CCIAA di appartenenza per una categoria di attività attinente a quella oggetto dell’appalto.Come sopra anticipato, la società aggiudicataria, costituitas (...)
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AVVALIMENTO SOA: OGGETTO DI PRESTITO E' L'INTERO APPARATO ORGANIZZATIVO DELL'AUSILIARIA (84.1)
Quando l’avvalimento ha a oggetto una SOA, è particolarmente sentita l’esigenza – presente comunque in qualsiasi fattispecie di avvalimento – che la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, bensì riguardi l’impegno dell’ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizza (...)
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SOA - AVVALIMENTO - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE A PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO
Per questo collegio, non è corretto individuare una fase di “prequalifica” in una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, qual è quella in questione (sul punto, si veda, a conferma, T.A.R. Sardegna, Sez. II, 23 giugno 2020, n. 355);- essa, infatti, assurge a fase tipica delle sole procedure “ristrette” e non può essere posta sullo stesso piano di un’eventuale indagine d (...)
CONSORZIO STABILE - AVVALIMENTO - CUMULO ALLA RINFUSA (67.2)
Per questo collegio, le singole imprese consorziate non possono essere considerate “terze” rispetto al Consorzio, ma parti integranti dello stesso (in questi termini, T.A.R. Campania-Napoli, Sez. I, 28 luglio 2023, n. 4584; cfr., altresì, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212; Tar Emilia-Romagna-Bologna, Sez. I, 29 novembre 2021, n. 975);<p s (...)
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CONSORZIO STABILE - LA SUA NATURA VA ACCERTATA IN CONCRETO ANCHE IN ASSENZA DI INDICAZIONE FORMALE (47.2)
Va riconosciuta, secondo questo collegio, alla luce delle risultanze di causa, la pratica inutilità dei contratti di avvalimento (parziali) stipulati tra il Consorzio odierno appellante e due società consorziate già designate per l’esecuzione dell’appalto, in ragione del fatto che, trattandosi di consorzio tra cooperative di produzione e lavoro, doveva comunque oper (...)
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IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO TRA VECCHIO E NUOVO CODICE DEGLI APPALTI (104)
In via preliminare si rileva che l’istituto dell’avvalimento è ora disciplinato dall’art. 104 D.lgs. n. 36/2023 la cui formulazione, mutata rispetto al previgente D.lgs. n. 50/2016, stabilisce che: “1. L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura d (...)
AVVALIMENTO DI GARANZIA - NON E' DISCIPLINATO DAL CODICE DEGLI APPALTI (104.1)
L’art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, che definisce l’avvalimento come “il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto”, risulta tagliato in relazione al cd. “avvalimento operativo”, non in relazione all’a (...)
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ATTO PLURIMOTIVATO: IL RIGETTO DI UNA SOLA CENSURA RENDE SUPERFLUO L'ESAME DELLE ALTRE
Secondo questo consiglio, l’annullamento di un atto plurimotivato di segno negativo è condizionato alla presentazione di censure in ordine a tutte le autonome motivazioni, in grado da sole di sostenere la decisione. Il mancato accoglimento anche di uno solo dei motivi determina, dunque, l’inammissibilità degli altri per difetto d’interesse in quanto il privato non p (...)
CONTRATTO DI AVVALIMENTO NEI CONSORZI STABILI: VALE IL CUMULO ALLA RINFUSA SENZA LIMITAZIONI - NON VI E' OBBLIGO DELLE S.A. DI CONFORMARSI AI PARERI ANAC (67.2-d -220)
Secondo questo collegio, v’è da dire che anche il paventato interesse ad evitare il consolidamento di un principio di diritto errato (oltre a non rilevare ai fini dell’ammissibilità del ricorso) è del tutto inconsistente avuto riguardo al fatto che (come notato dallo stesso ricorrente) sulla questione oggetto del parere ANAC ha già avuto modo di pronunciarsi la giur (...)
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ILLECITO PROFESSONALE E REQUISITI DI AFFIDABILITA' DELL'AUSILIARIA: CONDIZIONANO O.E.
Il Collegio rileva, a questo punto, che la -OMISSIS-. s.r.l. partecipava alla gara in esame insieme alla ausiliaria -OMISSIS- s.r.l. Ebbene, l’impresa ausiliaria, in quanto soggetto che mette a disposizione dell’impresa concorrente i requisiti di cui essa è priva, non può che essere, a sua volta, soggetta agli stessi requisiti di affidabilità professionale.<p st (...)
CONTRATTO DI AVVALIMENTO: IL CONTENUTO DEVE PERMETTERE DI INDIVIDUARE LE FUNZIONI DELL'ASULIARIA AFFICHE' SIA VALIDO (104.1)
Osserva questo collegio che, occorre tenere conto della circostanza che, ai fini della validità del contratto di avvalimento è sufficiente che sia consentita l’individuazione delle funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, come confermato, ancora in tempi molto recenti, da Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2024, n. 119, secondo cui: “L'indagine in ordine (...)
LIMITAZIONI ALL'AVVALIMENTO: RIGUARDANO SOLO L'AVVALIMENTO PREMIALE OPPURE LE PRESTAZIONI CHE DEVE ESEGUIRE L'AUSILIATO (104.1)
Osserva questo collegio che, il fatto che il concorrente abbia dichiarato di accettare tutte le clausole della lex specialis non gli preclude la possibilità di impugnare l’esito della procedura, tanto più nei casi in cui la clausola in base alla quale è stata decretata l’esclusione è suscettibile ex ante di interpretazione non univoca (nella specie ciò è a dirsi in particolare per quanto attien (...)
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PROGETTISTA INDICATO - ASSENZA REQUISITI - NO AVVALIMENTO MA AMMESSA LA SOSTITUZIONE (44.3)
Secondo il principio di diritto enunciato dall'Adunanza Plenaria del 9 luglio 2020, n. 13, il progettista “indicato” deve essere qualificato come “professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo” e non può essere assimilato né al concorrente né all'operatore economico, ancorché inteso nell'accezione più ampia (Corte di Giustizia CE, sezione X, 11 giugno 2020, C- (...)
REQUISITI SPECIALI - AVVALIMENTO - PREVALE IL PRINCIPIO DEL FAVOR PARTECIPATIONIS (104)
La funzione della certificazione camerale è quella di filtrare l'ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell'affidamento pubblico, da tale ratiosi desume la necessità di una congruenza contenutistica tra le risultanze descrittive della professionalità dell'impresa, come riportate nell'iscrizione alla Camera di com (...)
LA LEX SPECIALIS RICHIEDE REQUISITI TECNICO-PROFESSIONALI: L'AVVALIMENTO E' DA CONSIDERARSI OPERATIVO E NON DI GARANZIA
Osserva questo collegio che, l’avvalimento in questione deve essere qualificato come avvalimento operativo.Sul punto, ha chiarito la giurisprudenza, in senso contrario a quanto ritenuto dalla ricorrente, che non sempre il requisito del fatturato specifico può essere riguardato in termini di capacità economica dell’impresa, in quan (...)
AVVALIMENTO: LA MANCATA DICHIARAZIONE DI IMPEGNO NON PUO' ESSERE COLMATA CON SOCCORSO ISTRUTTORIO
Con riferimento alla dichiarazione d'impegno dovuta dall'ausiliaria, l'art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che “[l]’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorr (...)
AVVALIMENTO DELLA SOA: AMMISSIBILE L'INCREMENTO DEL QUINTO
Sebbene per le opere in categoria OS28 fosse indicata, in ipotesi di partecipazione alla procedura evidenziale per tutti e quattro i lotti, la SOA con classifica V°, la qualificazione richiesta dalla lex specialis potesse ritenersi raggiunta con la sommatoria degli importi corrispondenti alle SOA in possesso dell’operatore economico anche mediante avvalimento, ove le stesse fossero in grado di (...)
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CONTRATTO DI AVVALIMENTO: INAMMISSIBILE LA MODIFICA O INTEGRAZIONE DOPO LA SCADENZA DEL TERMINE PRESENTAZIONE OFFERTE
Osserva questo collegio che, poiché ai sensi dell’art. 100, comma 11, D.Lg.vo n. 36/2023 l’avvalimento di cui è causa è sia di garanzia, con riferimento al suddetto requisito di capacità economica e finanziaria del fatturato, sia di carattere tecnico e/o operativo, con riferimento al predetto requisito di capacità tecnica e professionale, va applicato l’art. 104, co (...)
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AVVALIMENTO DI GARANZIA E OPERATIVO: DIFFERENZE
Quanto al profilo riguardante il corretto utilizzo o meno dell’istituto dell’avvalimento, il collegio osserva quanto segue.Innanzitutto, l’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 dispone che: “l'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dal (...)
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CONTRATTO DI AVVALIMENTO: IN CASO DI ERRORI NELLA FORMA SI PUO' SEMPRE RICORRERE AL SOCCORSO ISTRUTTORIO
Come evidenziato dalla ricorrente nel quarto motivo di ricorso, non è in discussione che la stazione appaltante possa richiedere che la forma ad substantiam (art. 1326 n. 4 c.c. – art. 1350 c.c.) del contratto di avvalimento assuma quella del documento informatico, posto che l’art. 1 lett. p) del d.lgs. 82 del 2005 lo definisce come “il documento elettronico che con (...)
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CONTRATTO DI AVVALIMENTO: LA CAUSA ONEROSA PUO' ESSERE RAPPRESENTATA DA UN ACCORODO PRELIMINARE TRA LE PARTI SULLA FUTURA STIPULA DI UN CONTRATTO
Per questo collegio, è sufficiente precisare che, con il contratto di avvalimento stipulato il 17 marzo 2023, le due imprese ausiliarie (omissis e omissis) hanno messo a disposizione della società aggiudicataria il requisito di capacità tecnico-professionale prescritto dal disciplinare di gara, consistente nell’avere «eseguito negli ultimi tre anni 2019-2020-2021 al (...)
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CERTIFICAZIONE PARITA' DI GENERE: NON PUO' ESSERE OGGETTO DI AVVALIMENTO PREMIALE (108.7)
Osserva questo collegio come, la ricorrente lamenta che l’avvalimento meramente premiale nel caso di specie non sia ammesso perché:- escluso espressamente dalla lex specialis della gara. Il Disciplinare nella parte in cui prescrive in modo specifico quale documentazione è richiesta in relazione a ogni singolo criterio di valutazio (...)
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AVVALIMENTO SOA: NECESSARIA LA MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE TECNICHE DELLA AUSILIARIA PER EVITARE PRESTITI "CARTOLARI" (104.2)
Va premesso che, secondo l’art. 104, comma 2, del nuovo Codice dei contratti pubblici, qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000 (nel qual caso l’attestazione di qualificazione rilasciata dalle -OMISSIS- è condizione necess (...)
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PARTECIPAZIONE ALLA GARE DI OPERATORI EXTRA UE: LA S.A. DECIDE SE DISPORRE L'ESCLUSIONE O MENO
Come chiarito dalla giurisprudenza (TAR Piemonte, n. 1110/2021) - ma il principio è evincibile anche dalle linee guida della Commissione europea sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE - “gli operatori economici di paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura del mercato degli appalti dell’UE o i cu (...)
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CONTRATTO DI AVVALIMENTO: NON PUO' ESSERE COMPROMESSO DA CLAUSULE SUL PAGAMENTO
Questo Collegio ritiene tuttavia condivisibile l’orientamento giurisprudenziale per il quale il contratto di avvalimento cd. operativo non può essere subordinato alla condizione sospensiva del previo pagamento da parte dell’impresa ausiliata all’impresa ausiliaria del corrispettivo pattuito per la messa a disposizione del requisito prestato”;<p style="text-align (...)
AVVALIMENTO E VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - INCIDONO ANCHE I COSTI SOSTENUTI DALL'AUSILIARIA
La contestazione ha investito non l’equilibrio complessivo dell’offerta, negando cioè che il rapporto costi/ricavi fosse idoneo a produrre un guadagno, e neanche l’entità di quest’ultimo, ma piuttosto la sua allocazione sostenendo che il pagamento dei corrispettivi nella misura promessa agli Ausiliari abbinato a quello di accessori e oneri generali (v.si supra sub 2.4), fagocitasse ogni sostanz (...)
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NUOVA VISIONE DELL'AVVALIMENTO COL NUOVO CODICE - COLLABORAZIONE TRA IMPRESE (104)
La disciplina dell’avvalimento contenuta nel Codice del 2023 è espressione di un cambio di impostazione netto rispetto a quella contenuta nell’art. 89 del Codice del 2016. Essa non è più incentrata sul mero prestito dei requisiti, ma sullo stesso contratto di avvalimento. L’avvalimento è il contratto, in forma scritta a pena di nullità e di norma oneroso, con il quale una o più imprese ausiliar (...)
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AVVALIMENTO PER ATTESTAZIONE SOA - IL CONTRATTO DEVE ESSERE DETERMINATO E NON GENERICO (104)
L'oggetto di un contratto di avvalimento di un'attestazione SOA, alla luce di principi generali in materia ed al fine di evitare di incorrere nella nullità sancita dall'art. 104 del d.lgs. 36/2023, deve risultare sufficientemente determinato e non generico, mettendo a disposizione dell'ausiliata l'intera organizzazione aziendale, comprensiva di t (...)
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CONTRATTO DI AVVALIMENTO: VANNO ESPLICITATE LE RISORSE UMANE E MATERIALI MESSE A DISPOSIZIONE DALL'O.E.
Per questo collegio, la decisione del presente ricorso è legata all’interpretazione dell’art. 104 del d. lgs. n. 36/2023.Ebbene, secondo le prospettazioni difensive di parte ricorrente la gravata esclusione sarebbe illegittima in quanto adottata in sostanziale violazione dell’art. 104, commi 3 e 8, del d. lgs. n. 36/2023, poiché i (...)
AVVALIMENTO: AMMESSO ANCHE PER LE CERTIFICAZIONI, COMPRESA QUELLA SULLA PARITA' DI GENERE (104)
L’avvalimento di tali certificazioni comporta l’effettività della messa a disposizione del complesso aziendale del soggetto al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 502).Tirando le fila: il bando disciplina l’avvalimento mediante mero rinvio all’art. 104 cod.app.; t (...)
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CERTIFICAZIONE PARITA' DI GENERE - IL BANDO PUO' LIMITARE L'UTILIZZO DELL'AVVALIMENTO PREMIALE PER L'ATTRIBUZIONE DEL RELATIVO PUNTEGGIO (104 - 108)
Le chiare disposizioni del Disciplinare innanzi richiamate, oltre a prevedere per l’ipotesi di avvalimento migliorativo il divieto di partecipazione simultanea alla medesima gara dell’impresa ausiliaria e di quella ausiliata, hanno espressamente richiesto, con una specifica disposizione relativa al punteggio premiale previsto per la certificazione di parità di genere, che ai fini dell’ottenimen (...)
CONTRATTO AVVALIMENTO E COMPROVA SOTTOSCRIZIONE - SOLO FIRMA AUSILIARIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO AMMESSO (101)
L’avvalimento, seppure funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica, è un contratto tra privati e pertanto il problema della dimostrazione della sua sottoscrizione con data certa antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte può ritenersi superato dal recepimento, da parte dell’impresa ausiliata, degli (...)
