In via preliminare si rileva che l’istituto dell’avvalimento è ora disciplinato dall’art. 104 D.lgs. n. 36/2023 la cui formulazione, mutata rispetto al previgente D.lgs. n. 50/2016, stabilisce che: “1. L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.

La giurisprudenza elaborata sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici D.lgs n. 50/2016 ha distinto due tipologie di avvalimento riconducibili all’art. 89 del citato Codice:

- quello “tecnico-operativo” finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate;

- quello “di garanzia” finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.

Invero l’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 36/2023 contempla una definizione più ristretta dell’avvalimento che non comprende più la tipologia “di garanzia”.

Il primo comma, infatti, configura l’operazione negoziale dell’avvalimento come obbligo da parte dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione del concorrente le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali” precisando poi che deve essere prevista “l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione”.

Tale formulazione è chiaramente riferita al solo avvalimento tecnico-operativo, non consentendo più di ricondurvi (come avvenuto per l’art. 89 del precedente Codice) quello di garanzia nel quale l'impresa ausiliaria non presta dotazioni o risorse ma, al pari di un garante, si obbliga a rendere disponibile la propria capacità economico-finanziaria al fine di integrare quella dell'ausiliata per far fonte alle obbligazioni assunte, oltre a rispondere in solido in caso di inadempimento.

Nel senso che l’art. 104 del nuovo Codice non sia applicabile all’avvalimento di garanzia è stato rilevato anche dalla recente giurisprudenza secondo cui “3.5. … l'art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, che definisce l'avvalimento come "il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell'appalto", risulta tagliato in relazione al cd. "avvalimento operativo", non in relazione all'avvalimento di garanzia, ove per consolidata giurisprudenza non è necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche” (T.A.R. Veneto, sez. I, 10.6.2024, n. 1389; cfr. anche T.A.R. Lombardia-Brescia, sez. I, Ord. 23.5.2024, n. 166).

L’espunzione dell’avvalimento di garanzia dall’art. 104 del nuovo Codice non ne comporta, tuttavia, l’inapplicabilità, atteso che la Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo) prevede lo strumento equipollente del contratto di “affidamento”.

Tale Direttiva, infatti, ha stabilito:

- all’art. 58, comma 3, che “Per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo [cd. fatturato GENERICO, n.d.e.], compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” [cd. fatturato SPECIFICO, n.d.e.];

- all’art. 63 (“Affidamento sulle capacità di altri soggetti”) che: “Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. […] Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine. […] Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.”.

Pertanto la possibilità di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti dall’operatore economico, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive, quantomeno negli appalti sopra-soglia come quello oggetto del presente giudizio.

Nel caso di specie la controinteressata ha stipulato un contratto denominato di “avvalimento” con una società ausiliaria al fine di conseguire il requisito previsto dall’art. 6.3 del disciplinare che – sebbene inserito tra i requisiti “tecnici” - non richiede la messa a disposizione di alcuna risorsa umana o strumentale, ma unicamente il possesso del fatturato specifico prodotto in forza delle “forniture analoghe” effettuate a favore di enti pubblici o privati nel triennio 2020-2022.

In particolare il citato contratto di avvalimento ha previsto che l’impresa ausiliaria si obblighi a fornire “… il requisito di capacità tecnica e professionale come richiesta all’art. 6.3 del Disciplinare di gara …” (art. 2.2 del contratto), mettendo a disposizione la propria capacità patrimoniale costituita dal fatturato specifico conseguito nel settore d’attività e nel periodo temporale richiesto dal suddetto punto 6.3 del Disciplinare.

Il contratto di avvalimento ha anche:

- specificamente indicato nelle premesse (pagina 2) che il fatturato specifico è stato conseguito dall’ausiliaria per ognuno dei tre anni richiesti;

- previsto l’espressa obbligazione dell’ausiliaria di consegnare tutta la documentazione a comprova del requisito previsto dall’art. 6 del Disciplinare (cfr. art. 3.2 del contratto, segnatamente il punto e).

Non è stato previsto un corrispettivo in denaro per l’ausiliaria, precisando tuttavia che “la prestazione richiesta a quest’ultima costituisce per la stessa un’occasione di incremento curricolare rilevante tale da compensare l’assenza di un corrispettivo”.

Così precisati i termini della questione si possono scrutinare le singole censure dedotte.

Con riferimento alla censura a) relativa alla ritenuta mancanza del requisito del fatturato specifico richiesto dall’art. 6.3 del Disciplinare, occorre preliminarmente accertare se esso costituisca effettivamente un requisito tecnico, come risulta dalla formulazione letterale della lex specialis, oppure se esso, a prescindere dalla lettera della norma di gara, debba essere riqualificato da questo Giudice come requisito economico-finanziario, in linea con la sua effettiva finalità di attestazione dell’affidabilità economico-finanziaria del concorrente.

Le conseguenze di tale operazione ermeneutica nell’uno o nell’altro senso sono rilevanti, a loro volta, per la qualificazione del contratto di avvalimento (o di “affidamento”) eventualmente stipulato giacché, come costantemente affermato dalla giurisprudenza (cfr. ex pluribus: T.A.R. Campania-Salerno, sez. I, 24.1.2024, n. 241):

- in caso di qualificazione del fatturato specifico come requisito tecnico, l’eventuale contratto di avvalimento avrebbe natura “operativa” e, quindi, richiederebbe l’effettiva messa a disposizione delle risorse umane, materiali e tecniche specificamente individuate;

- invece, se il fatturato fosse qualificato come requisito economico-finanziario, l’avvalimento avrebbe natura “di garanzia” e prescinderebbe dalla specificazione delle risorse umane e materiali messe a disposizione.

In primo luogo si rileva che, anche nelle ipotesi in cui la lex specialis – come nel caso di specie - abbia qualificato il fatturato specifico come un requisito tecnico, il Giudice, in applicazione del principio del favor partecipationis, lo può interpretare - e quindi riqualificare - ai sensi degli artt. 1362 e seguenti del Codice Civile quando “il dato testuale presenti ambiguità, anche in ordine all'individuazione ed interpretazione delle clausole previste a pena di esclusione” optando per il significato più favorevole al concorrente (ex multis: Cons. Stato, sez.. V, 10.1.2024 n. 33411; ID:, 9.1.24 n. 295; ID. 20 luglio 2023 n. 7113; ID 29 novembre 2022, n. 10491; ID 4 ottobre 2022, n. 8481; Sez. III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322; VI, 6 marzo 2018, n. 1447; V, 27 maggio 2014, n. 2709).

In tale quadro la giurisprudenza si è occupata specificamente della qualificabilità del c.d. fatturato specifico il quale “va qualificato come requisito di carattere economico-finanziario e non come risorsa tecnica, atteso che l'art. 83 comma 4 lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto” e, correlativamente, l'allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell'appalto (Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396)” (CGARS Sez. Giur., 19.7.2021, n. 722).

Ovviamente tale corretta ri-qualificazione giudiziale del requisito da tecnico ad economico-finanziario può avvenire solo nelle ipotesi in cui esso sia “diretto ad accertare che la capacità di produrre ricavi nel settore di attività oggetto dell’appalto sia derivante da una dotazione di risorse aziendali e di esperienza rilevante sul piano della corretta esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto (Cons. Stato, Sez. V, 2.9.2019, n. 6066; Id. 19.7.2018, n. 4396)” con la precisazione che “a questo scopo non è tuttavia sufficiente la formale qualificazione nel bando di gara del fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale. In linea con il combinato disposto dei commi 4 e 6 dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici sopra esaminato, a tale qualificazione deve infatti accompagnarsi la richiesta di dimostrare il possesso «di risorse umane e tecniche» e più in generale dell’«esperienza» necessaria ad eseguire l’appalto” (Cons. Stato., sez. V, 26.11.2020 n. 7436).

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