Come noto, ai sensi dell’articolo 89, comma 1, del D.Lgs 50/2016: “L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

18. La suddetta disposizione normativa non prevede che tale dichiarazione rivesta una forma particolare trattandosi di un impegno di tipo contrattuale e non di una dichiarazione sostitutiva di certificazione o di atto di notorietà la cui falsità potrebbe essere sanzionata ai sensi del D.P.R. 445/2000 al pari delle dichiarazioni concernenti il possesso dei requisiti generali ovvero tecnici.

19. Nella fattispecie in esame la dichiarazione richiesta dal citato articolo, benchè non formalmente inserita in un autonomo documento, risulta essere presente nella documentazione prodotta dalla controinteressata a corredo della propria offerta in quanto nel contratto di avvalimento l’ausiliaria si è obbligata a mettere a disposizione dell’impresa avvalente le risorse ivi indicate per tutta la durata dell’appalto e, contestualmente, ha dichiarato di assumersi la responsabilità per le obbligazioni assunte anche nei confronti della stazione appaltante. Al paragrafo 3 del contratto di avvalimento viene, infatti, espressamente stabilito che: “l’impresa ausiliaria S.. SRL assume con il presente contratto la responsabilità solidale con l’impresa AVVALENTE e nei confronti della Stazione appaltante”.

Inoltre, come rilevato dalla stazione appaltante, l’impresa ausiliaria ha debitamente presentato all’Amministrazione il Documento di Gara Unico Europeo, firmato digitalmente, nel quale tra le altre dichiarazioni rese figura anche quella concernente le risorse tecniche messe a disposizione dell’impresa ausiliata per l’esecuzione dell’appalto.

21. Il Collegio ritiene che la dichiarazione di impegno, seppure inserita nel contratto di avvalimento, abbia una sua autonomia e manifesti in modo chiaro la volontà dell’impresa ausiliaria di assumersi la responsabilità nei confronti della stazione appaltante con riferimento agli obblighi oggetto del contratto di avvalimento così come richiesto dall’articolo 89, comma 1, del D.Lgs 50/2016.

Il suddetto impegno, che è stato sottoscritto dall’impresa ausiliaria in data certa antecedente al termine di scadenza per la partecipazione alla gara ed è stato portato a conoscenza dell’Amministrazione al momento della presentazione dell’offerta, deve ritenersi vincolante e coercibile al pari di come lo sarebbe stato se fosse stato formalizzato in un autonomo documento indirizzato all’Amministrazione. Si tratta, infatti, di una dichiarazione finalizzata all’assunzione di un impegno di tipo contrattuale e non di una dichiarazione volta all’autocertificazione di stati, fatti e qualità personali la cui non veridicità possa essere sanzionata ai sensi del D.P.R. 445/2000.

Inoltre, la dichiarazione contenuta nel DUGE, indirizzata direttamente alla stazione appaltante, ribadisce l’impegno contenuto nel contratto di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente l’impresa ausiliata. Non si ravvisano, pertanto, ragioni per rilevare la violazione di quanto disposto dall’articolo 89, comma 1, del D.Lgs 50/2016.

I precedenti giurisprudenziali citati dalla ricorrente a sostegno della propria tesi hanno riguardato fattispecie non perfettamente sovrapponibili a quella in esame. Nel caso di specie, infatti, il concorrente non pretende di sopperire alla mancanza dell’assunzione dell’impegno dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante attraverso un generico rinvio alle obbligazioni che la stessa ha assunto nei confronti della sola ausiliata nel contratto di avvalimento. Il contratto di avvalimento prodotto a corredo dell’offerta conteneva, invero, una espressa dichiarazione di assunzione di responsabilità da parte dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante rispetto agli obblighi nascenti dal contratto medesimo. Tale dichiarazione, benché inserita in un contratto e non in un documento separato indirizzato all’Amministrazione, è stata portata a conoscenza della stazione appaltante attraverso la produzione del contratto di avvalimento a corredo dell’offerta. La dichiarazione, pertanto, nella fattispecie non è carente ma esiste ed è stata, altresì, ribadita in sede di compilazione del DUGE da parte dell’ausiliaria che, sebbene in modo più sintetico rispetto al contratto di avvalimento, ha elencato le risorse tecniche messe a disposizione dell’operatore economico ausiliato per la durata della commessa.

Si rileva, infine, che la presenza nella documentazione prodotta in gara della manifestazione di volontà dell’impresa ausiliaria di impegnarsi nei confronti della stazione appaltante avrebbe dovuto in ogni caso condurre, prima di valutare l’esclusione del concorrente, all’attivazione del soccorso istruttorio al fine di verificare l’esistenza di autonoma dichiarazione contenente il medesimo impegno, dichiarazione che nella fattispecie, sebbene non prodotta in sede di presentazione dell’offerta, sembrerebbe essere stata formalizzata in data antecedente alla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta. Tuttavia, il Collegio ritiene di non doversi pronunciare sulla validità della suddetta dichiarazione, prodotta in sede di giudizio, stante la mancata attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante e la conseguente mancata acquisizione di tale documento in sede procedimentale.

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