Nel caso di un contratto di avvalimento sottoscritto digitalmente, secondo la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209), «la manipolazione della data della sottoscrizione dell’impresa ausiliata risulta certamente più complessa … . Non può dunque escludersi che il certificato della firma apposta telematicamente dall’impresa ausiliata, … rilevi, ai sensi dell’art. 2704 cod. civ., come fatto idoneo a dimostrare l’anteriorità del documento rispetto al termine di scadenza per la proposizione dell’offerta».

Tuttavia, come dedotto da OMISSIS, posto che la “formalizzazione” di un contratto si ha solo con la stipula dello stesso – che interviene solo quando tutte le parti hanno sottoscritto il documento che recepisce l’accordo negoziale – affinché la firma digitale e la connessa “marca temporale” diano certezza della data di formalizzazione del contratto occorre che le sottoscrizioni di tutti i contraenti siano state apposte con la firma digitale, che è senz’altro idonea a conferire certezza alla data di sottoscrizione, a differenza della firma analogica. Diverse considerazioni valgono, invece, in presenza di un contratto di cui è certa solo la data della sottoscrizione del legale rappresentante dell’impresa ausiliata, proprio perché apposta con firma digitale, mentre la sottoscrizione dell’impresa ausiliaria è apposta solo con firma analogica.

Vi è, quindi, motivo di ritenere che, in applicazione par. 8 del disciplinare, l’aggiudicazione disposta in favore OMISSIS avrebbe dovuto essere annullata, anche perché l’aggiudicataria non ha provato di aver formalizzato tutta la documentazione di cui all’art. 89 del decreto legislativo n. 50/2016 in un momento antecedente a quello della presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Difatti la dichiarazione di OMISSIS reca solo una sottoscrizione analogica ed una data apposta a mano, mentre il contratto di avvalimento reca la firma digitale del legale rappresentante di OMISSIS e la firma analogica del legale rappresentante di OMISSIS. Pertanto la sola firma digitale apposta del legale rappresentante di OMISSIS dà certezza della data di sottoscrizione da parte di quest’ultimo, ma non della data in cui il contratto è stato sottoscritto dal legale rappresentante di OMISSIS e, quindi, della data di formalizzazione del contratto.

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