La ricorrente lamenta la violazione dell’art. 89, comma 3, del Codice dei contratti pubblici (che così recita “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80. Essa impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”).

La ricorrente censura, inoltre, il comportamento del Comune che non avrebbe potuto chiedere alla aggiudicataria l’indicazione di una nuova ausiliaria trattandosi della terza sostituzione cui la stessa amministrazione, nelle propria nota del 9.06.2020, aveva posto un preciso limite, in autovincolo, precisando testualmente che “non saranno concesse ulteriori sostituzioni ed, in difetto, si procederà alla revoca dell’aggiudicazione”.

Sul punto occorre evidenziare che né nella legislazione nazionale né in quella comunitaria (ed in particolare nell’art. 89, comma 3 e nell’art. 63, comma 5 della direttiva 24/2014/UE) è dato rinvenire un limite alle possibilità di plurime o successive sostituzioni dell’impresa ausiliaria. Né tali limiti possono essere ricavati in via interpretativa poiché tale nuovo istituto (sconosciuto al precedente ordinamento sia nazionale che comunitario) risponde chiaramente ad una ratio riconducibile al più generale e noto principio del favor partecipationis. Anche la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che la sostituzione dell’impresa ausiliaria risponde alla “esigenza, stimata superiore, di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all’avvalimento: il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per solo questo fatto, escluso” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 2527/2018; conformi Tar Salerno, sez. I, sent. n. 2272/2019, Cons. stato, sez. V, sent. n. 2551/2020).

Occorre evidenziare, inoltre, che il caso di specie non si appalesa neanche come una ipotesi di soccorso istruttorio, come paventato dalla ricorrente. Il caso in esame si inquadra esclusivamente nelle dinamiche richieste dall’istruttoria della sostituzione dell’impresa ausiliaria (art. 89, comma 3) e del procedimento di revoca.

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