Invero, l’Amministrazione residente ha evidenziato che l’ipotesi di risoluzione disciplinata dall’art. 89 co. 9 D. Lgs. 50/2016 deve essere qualificata come una “risoluzione contrattuale”, prevista dalla norma di legge, con la conseguenza che, non controvertendosi sulla legittimità o meno del contratto di avvalimento ma, piuttosto, della sua patente violazione in fase di esecuzione, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario e non a quello amministrativo.

L’effetto risolutivo del rapporto negoziale, in questo caso, è direttamente previsto dal co. 9 dell’art. 89 cit. come conseguenza dell’accertata violazione, in fase esecutiva, delle pattuizioni di avvalimento presentate in gara dal concorrente.

Dunque, per l’Amministrazione resistente è la norma di legge che tipizza in modo netto gli effetti del provvedimento contestato, il tutto senza alcuna ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato dell’aggiudicatario.

In definitiva, si tratterebbe non della spendita di potere pubblicistico, ma dell’esercizio del diritto potestativo di risolvere il contratto spettante alla stazione (analogamente a quanto previsto dall’art. 108 D. Lgs. 50/16, di cui l’art. 89 cit. rappresenterebbe un’ipotesi speciale) riservato alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario.

A conferma di quanto sopra è stato fatto notare, per un verso, che la norma stessa qualifica l’atto adottato espressamente come “risoluzione del contratto di appalto”, e, per altro verso, che tale ultimo effetto non dipende dalla carenza “originaria” dei requisiti di partecipazione (che inficerebbero l’aggiudicazione) ma dalla successiva verifica del rispetto degli obblighi connessi alla corretta esecuzione dell’appalto in relazione a quanto previsto nel contratto di avvalimento (infatti, si parla di accertamento “in corso d’opera”).

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