Con riferimento alla dichiarazione d'impegno dovuta dall'ausiliaria, l'art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che “[l]’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

Tale dichiarazione, secondo il tenore della disposizione (cui la lex specialis è allineata), costituisce un atto distinto rispetto al contratto di avvalimento.

A tal proposito, secondo un primo indirizzo giurisprudenziale, più rigoroso, “nell’istituto dell’avvalimento occorre tenere distinto il contratto di avvalimento, con cui l’ausiliario si impegna nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, dalla dichiarazione, con cui in conformità al comma 1 dell’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016, il medesimo ausiliario attesta il possesso dei requisiti oggetto di avvalimento, obbligandosi verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Lungi dal costituire un mero formalismo tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente, laddove il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del solo concorrente” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 ottobre 2019, n.7188; nonché TAR Roma, sez. III, 4 gennaio 2022, n. 53, secondo cui “[l]a dichiarazione dell'impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento sono atti diversi, per natura, contenuto, finalità. La dichiarazione, infatti, costituisce un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della Stazione appaltante; mentre, il contratto di avvalimento costituisce l'atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l'impresa partecipante alla gara e l'impresa ausiliaria, di modo che in esso devono essere contemplate le reciproche obbligazioni delle parti, e le prestazioni da esse discendenti. Quindi, la dichiarazione e il contratto di avvalimento sono atti con contenuto differente e non sovrapponibile, entrambi necessari al perfezionamento dell'istituto dell'avvalimento”).

Tuttavia, secondo altro approccio interpretativo – richiamato anche parte ricorrente a sostegno della dedotta sufficienza del contratto di avvalimento versato in atti ai fini del “prestito” dei requisiti di qualificazione – la dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria, ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, può ben essere incorporata anche nel contratto di avvalimento (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 1 luglio 2022, n. 5497), atteso che la mancanza del requisito formale della separatezza delle dichiarazioni dal contratto di avvalimento non ne compromette la validità (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 9 febbraio 2023, n. 1449), restando irrilevante il formale supporto redazionale che ne racchiude la fonte.

Orbene, nel caso di specie, anche a voler accogliere la lettura meno “restrittiva” della citata disposizione, le censure mosse dalla ricorrente risultano comunque infondate.

Non è infatti individuabile, nel contratto di avvalimento prodotto dalla ricorrente, unitamente al riconoscimento di una responsabilità solidale dell’ausiliaria e dell’impresa concorrente nei confronti della Stazione Appaltante, una diretta assunzione di responsabilità dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, ai sensi del comma 1 del citato art. 89, che “con specifica pattuizione (distinta, appunto, da quella inerente alla responsabilità in solido “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”) […]vale a esprimere l'autonoma assunzione da parte dell'ausiliaria verso l'amministrazione degli obblighi dell'avvalimento” (cfr. citato Consiglio di Stato, sez. V, 1 luglio 2022, n. 5497), tanto più che la solidarietà costituisce effetto ex se tipico dell’avvalimento, ai sensi del comma 5 dell’art. 89 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2018, n. 6576).

La necessità di un impegno diretto, espressamente assunto dall’ausiliaria nei confronti della Stazione Appaltante, discende, invero, dalla stessa natura giuridica della dichiarazione ex art. 89, comma 1, cit., quale “promessa unilaterale resa dall'ausiliaria alla stazione appaltante con l'impegno al rispetto delle obbligazioni assunte nel contratto di avvalimento (ed in particolare a non sottrarre le risorse messe a disposizione del concorrente per la durata dell'esecuzione del contratto di appalto)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 7 dicembre 2022, n. 48, che ricostruisce il contratto di avvalimento, non come “semplice contratto a favore di terzi”, bensì come negozio plurimo che contiene, assieme a una convenzione bilaterale fra l’ausiliaria e l’avvalente, una dichiarazione d’impegno unilaterale dell’ausiliaria verso la Stazione Appaltante).

Se, dunque, può ammettersi (seguendo la lettura dell’art. 89, comma 1, proposta da una parte della giurisprudenza) che “non compromette […] la validità dell’avvalimento la mancanza del requisito formale della separatezza delle dichiarazioni dal contratto di avvalimento”, nondimeno, non può prescindersi, “trattandosi di dichiarazioni negoziali unilaterali”, dalla necessità “ai fini dell’avvalimento, che esse siano rivolte alla stazione appaltante e che pervengano nella sfera di conoscibilità della medesima destinataria (arg. ex art. 1334 cod. civ.)” (cfr. cit. Consiglio di Stato, sez. V, 9 febbraio 2023 n. 1449).

Conseguentemente, nel caso di specie, è stata legittima l’esclusione dalla gara della società ricorrente, poiché, in assenza della formalizzazione, ancorché all’interno del contratto di avvalimento, di una dichiarazione dell’ausiliaria, rivolta alla Stazione Appaltante, con la quale la stessa “si obbliga […] verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, va disposta l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente, non essendo possibile “colmare con il soccorso istruttorio la totale mancanza della dichiarazione d’impegno da parte dell’ausiliaria in seno all’avvalimento” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 13 dicembre 2021, n. 8316).

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