L’art. 89, comma 1,del Codice sancisce : “l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 84, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche di partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.

La norma, in questione, è dunque la trasposizione dell’articolo 63 della direttiva 2014/24, intitolato «Affidamento sulle capacità di altri soggetti», a mente del quale:

«1. Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine.”

Da tale condizionamento particolarmente stringente si evince come l’intento del legislatore sia quello di fare un passo ulteriore in termini di concretezza ed effettività̀ del requisito esperienziale oggetto di avvalimento, non essendo sufficiente neppure la rigorosa specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione, richiesta per il normale avvalimento operativo, richiedendo l’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i lavori o i servizi.

In tale ottica ha inteso la disposizione anche l’Autorità̀ di vigilanza per i contratti pubblici, che non ha ritenuto legittimo il ricorso all’avvalimento di requisiti rappresentati da “esperienze professionali pertinenti” quando il contratto di avvalimento non reca l’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per i quali tali capacità sono richieste (Parere di Precontenzioso n. 221 del 01/03/2017; nonché Parere di Precontenzioso n. 1343 del 20/12/2017). È stato ritenuto, infatti, che il contratto debba contenere tale impegno, analogamente alla necessaria specifica indicazione delle risorse messe a disposizione, per dare concretezza all’obbligo dell’ausiliaria di fornire all’ausiliata i mezzi necessari per garantire l’affidabilità ; e che il supplemento di responsabilità, insito nell’istituto dell’ avvalimento, deve consistere nel mettere a disposizione dell’ausiliata determinate e/o concrete risorse, che devono essere specificatamente indicate nel contratto di avvalimento, come prescritto, a pena di nullità, dall’art. 89, comma 1, ultimo periodo, D.Lg.vo 50/2016. La posizione viene ribadita nella Delibera Anac N. 419/2018, e nella giurisprudenza più recente ( Tar Veneto, Venezia, sez. I, 23 aprile 2018, n. 439 , Consiglio di Stato – sentenza n. 2191 del 3 aprile 2019) , richiedendosi che il contratto di avvalimento avente ad oggetto il prestito del requisito di “esperienza pregressa” deve prevedere, a pena di nullità, l’assunzione da parte dell’ausiliaria di un concreto ed effettivo ruolo esecutivo.

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