Come affermato dalla giurisprudenza (sul punto, cfr. Consiglio di Stato, V, n. 3506/2020, n. 3209/2020 e n. 7188/2019; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, n. 8121/2019), ai fini dell'avvalimento vanno tenuti distinti i vari documenti che l'art. 89 del codice dei contratti pubblici prescrive debbano essere prodotti dal concorrente che vi fa ricorso. Il contratto di avvalimento, invero, ha un'efficacia "inter partes": con lo stesso l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente ausiliato a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. L'impresa ausiliaria si obbliga, invece, nei confronti della stazione appaltante con separata dichiarazione, mediante la quale mette a disposizione, per tutta la durata del contratto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Tale distinzione discende dalla previsione di cui all'art. 89, comma 1, del decreto legislativo n. 50/2016, che impone di tenere distinto il contratto di avvalimento dalla dichiarazione. Lungi dal costituire un mero formalismo, tale distinzione e la dichiarazione dell'impresa ausiliaria risultano fondamentali perché l'ausiliaria assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest'ultimo è carente, laddove il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del concorrente.

Attesa la diversità di natura, contenuto e finalità e, quindi, l'autonomia e la necessaria complementarietà dei documenti richiesti dall'art. 89, primo comma, la mancanza dell'uno non può essere supplita dall'altro o da determinati elementi o contenuti dell'altro, dovendosi ritenere che essi siano tutti essenziali, poiché la piana lettura delle disposizioni "fa emergere che, per l'art. 89 del decreto legislativo n. 50/2016, così come, a suo tempo, per il secondo comma dell'art. 49 del decreto legislativo n. 163/2006, una cosa è la produzione della dichiarazione di impegno dell'impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la stazione appaltante, altra cosa è la produzione del contratto di avvalimento" e "le dichiarazioni dell'impresa ausiliaria di cui trattasi e il contratto di avvalimento non sono sovrapponibili, ciò anche laddove, come rilevato dall'Adunanza plenaria con la sentenza n. 23/2016 in relazione alla dichiarazione di cui alla lettera d) dell'art. 49 del previgente codice degli appalti, si tratti per l'impresa ausiliaria di presentare un'apposita dichiarazione d'obbligo circa la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto, nonostante il suo contenuto risulti in parte riproduttivo di quello proprio del contratto stesso di avvalimento: il particolare rigore delle predette coordinate ermeneutiche trova infatti rispondenza, per l'Adunanza Plenaria, in un necessario atteggiamento di cautela, volto a temperare il rischio di un uso distorto dell'istituto", con la conseguenza della necessità della distinta dichiarazione d'impegno da rendersi da parte dell'ausiliaria, "da confermarsi, nell'identità di adempimenti e delle sottostanti esigenze, quanto alla analoga dichiarazione oggi prevista dall'art. 89, comma 1, del decreto legislativo n. 50/2016" (così Consiglio di Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6551, in un caso analogo a quello in esame).

La totale mancanza della dichiarazione d'obbligo nei confronti della stazione appaltante - come accaduto nel caso in questione, comporta, quindi, l'impossibilità di sanare l'omissione col soccorso istruttorio (sul punto, cfr. Consiglio di Stato, V, n. 3506/2020), in quanto la carenza documentale non consente "di accertare, in sede di verifica della documentazione amministrativa, se l'ausiliaria" abbia "reso la dichiarazione di impegno verso la stazione appaltante e quale" sia "il suo contenuto, atteso che questo… non è desumibile 'aliunde', in specie dagli altri documenti prodotti per comprovare l'avvalimento".

Il soccorso istruttorio, infatti, risulta possibile allorquando "il concorrente abbia reso le dichiarazioni o prodotto i documenti, ma vi siano incompletezze o irregolarità rispetto alle dichiarazioni o ai documenti già presentati in gara", mente esso non appare esperibile (sul punto cfr. Consiglio di Stato, V, n. 2836/2010) per "sopperire alla mancata manifestazione d'una determinata volontà da parte dell'operatore", in quanto il soccorso istruttorio "vale… a superare vizi, carenze e irregolarità di natura formale o documentale, ma non può essere rivolto alla sollecitazione di una dichiarazione di volontà non espressa dal concorrente, né tanto meno può consentirla".

"In caso contrario, da un lato risulterebbe violata la 'ratio' dell'istituto, esteso - fuori dal perimetro delle irregolarità formali - alla manifestazione (tutt'altro che formale, bensì) di volontà del concorrente, che nondimeno quest'ultimo non ha reso; dall'altro sarebbe consentita una modifica sostanziale delle dichiarazioni di gara, incidente sulle stesse modalità di partecipazione (con conseguenze sul canone generale della 'par condicio' tra i partecipanti alla procedura), nonché sull'esecuzione della prestazione da parte dell'operatore economico, e dunque sulla conformazione complessiva dell'offerta".

Le argomentazioni che precedono sono sufficienti a giustificare l'accoglimento del ricorso, poiché la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere dalla procedura il soggetto aggiudicatario.

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