L’avvalimento, seppure funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica, è un contratto tra privati e pertanto il problema della dimostrazione della sua sottoscrizione con data certa antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte può ritenersi superato dal recepimento, da parte dell’impresa ausiliata, degli effetti del contratto sottoscritto unilateralmente (e cioè dalla sola ausiliaria), con conseguente perfezionamento del contratto dal momento della produzione dello stesso agli atti del procedimento unitamente alla offerta, con valore di appropriazione degli effetti del contratto dalla parte che non l’ha sottoscritta.

L’invio formale (mediante la piattaforma telematica di gestione della gara) da parte della società istante, entro il termine di scadenza del bando, di una copia originale del contratto di avvalimento, sottoscritta con la sola firma digitale dell’ausiliaria, priva di marcatura temporale (peraltro non prevista) e la successiva dimostrazione, mediante soccorso istruttorio, dell’esistenza e sottoscrizione, sempre entro il termine fissato per la presentazione della domanda di partecipazione, di altra copia del contratto con firma digitale dell’ausiliata, può considerarsi sufficiente a integrare la condizione di validità, efficacia e, quindi, opponibilità a terzi dello stesso richiesta dalla lex specialis ovvero quella della sua stipula antecedente al termine di presentazione dell’offerta e che nel caso di specie l’attivazione del soccorso istruttorio non poteva essere finalizzata ad ottenere la produzione da parte della società istante un contratto “nativo digitale” (richiesta illegittima in base alle norme civilistiche) con apposizione di “marcatura temporale” (non originariamente prevista dalla legge di gara), bensì solo ad ottenere la conferma, per la verità non necessaria, che il contratto di avvalimento fosse stato effettivamente proposto e accettato dalle rispettive parti negoziali entro la data del 27/01/2025; ciò che è stato ulteriormente dimostrato dalla DR Costruzioni con il deposito della copia del contratto dalla stessa digitalmente firmato nella medesima data del 27/01/2025, indipendentemente dal deposito di altra copia del contratto firmata digitalmente da entrambe le parti, che, siccome risalente alla data 30/01/2025, ancorché utile a dimostrare la loro reale volontà negoziale, non risulta validamente opponibile alla Stazione appaltante

Testo integrale