Per questo collegio, la decisione del presente ricorso è legata all’interpretazione dell’art. 104 del d. lgs. n. 36/2023.

Ebbene, secondo le prospettazioni difensive di parte ricorrente la gravata esclusione sarebbe illegittima in quanto adottata in sostanziale violazione dell’art. 104, commi 3 e 8, del d. lgs. n. 36/2023, poiché il contratto di avvalimento ha ad oggetto prestazioni qualificate, per espressa dizione della lex specialis, come secondarie e dal contenuto tecnico-professionale di talché troverebbe applicazione, nel caso di specie, l’art. 104, commi 3 e 8 (e non comma 2), del. d.lgs. n. 36/2023, essendo le ridette prestazioni eseguite direttamente dall’impresa ausiliaria.

Viene dunque contestata in nuce l’applicazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 2 del predetto articolo, secondo cui il contratto di avvalimento deve recare l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico, e, nel caso in cui sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000 o di un appalto di servizi e forniture, ha ad oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta.

La censura è meritevole di positivo apprezzamento in quanto oggetto dell’avvalimento è il requisito di partecipazione relativo alle capacità tecnico-professionali di cui all’art. 6.3 lettera c) del disciplinare di gara necessarie per lo svolgimento dei servizi di progettazione esecutiva - attinenti all’architettura e all’ingegneria - oggetto della prestazione secondaria, di talché trova senz’altro applicazione al caso in esame il combinato disposto di cui ai commi 3 e 8 dell’art. 104, essendo il contratto di avvalimento stipulato con “un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione” e dovendosi, conseguentemente, ritenere ultronea l’indicazione delle risorse strumentali e umane messe a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria.

In tal senso si rileva che la regola, valevole in via generale, della necessità di espressa indicazione nell’ambito del contratto di avvalimento delle risorse strumentali e umane messe a disposizione dell’operatore economico da parte dell’impresa ausiliaria, nasce dall’esigenza di evitare il rischio che il contratto in argomento si riduca ad una “scatola vuota”, non avendo ad oggetto alcunché, se non la responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria, e ciò a tutto detrimento della qualità delle prestazioni oggetto delle commesse in pubbliche.

Nelle ipotesi di cui al comma 3 dell’art. 104, tra cui è annoverabile la fattispecie in esame, le prestazioni sono eseguite ex lege direttamente dall’impresa ausiliaria, sicché l’indicazione delle risorse strumentali e umane messe a disposizione dell’operatore economico si tradurrebbe in un inutile formalismo.

L’interpretazione privilegiata, oltre ad essere quella maggiormente rispettosa del dato normativo interno e della ratio legis sottesa alle ipotesi particolari di diretta esecuzione della prestazione da parte dell’impresa ausiliaria, risulta essere, altresì, quella maggiormente rispondente alla funzione pro-concorrenziale che connota l’istituto di derivazione euro-unitaria.

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