Con riferimento alle censure svolte in relazione al contratto di avvalimento tra N. u e l’impresa P., va rilevato che il contratto non si può considerare nullo o comunque non idoneo a trasferire i requisiti che ne sono oggetto, perché la clausola statuente l’obbligo dell’ausiliata “di corrispondere preventivamente all’ausiliaria un corrispettivo commisurato al costo di mercato non rende affatto eventuale ed incerto l’impegno assunto da quest’ultima nei confronti della stazione appaltante, né sarebbe stato ad essa opponibile per eventualmente liberarsi dagli obblighi assunti nei suoi confronti o dalla responsabilità solidale” (così C.d.S. n. 7863 del 24 novembre 2021);

infatti, nel caso di specie, l’art. 3 del contratto prevede espressamente che l’ausiliaria si obblighi nei confronti dell’ausiliata e della Stazione appaltante a mettere a disposizione i requisiti “in maniera incondizionata” (comma 1) e ribadisce la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante (comma 3), per il che “8.2.3.3. (…) deve ragionevolmente ritenersi che la comune volontà delle parti sia stata di non derogare agli effetti tipici del contratto di avvalimento, tanto più laddove, come nel caso di specie, le parti dell’accordo hanno sottolineato la loro volontà di aderire al modello tipico di legge, connotato dalla responsabilità solidale ed incondizionata di ausiliaria ed ausiliata (in termini, Cons Stato, III 11 luglio 2017, n. 3422; VI 8 maggio 2014, n. 2365; V, n. 5244 del 2014, cit.) …” e che le previsioni negoziali de quibus “lungi dall’incidere anche sugli obblighi assunti dalle parti nei confronti della stazione appaltante – rendendoli pertanto incerti – assolvono ad una funzione meramente “interna” al rapporto privatistico intercorso tra le parti private, regolandone la fase esecutiva (in particolare, gli adempimenti di carattere patrimoniale) al fine precipuo di bilanciare i reciproci rischi d’impresa; nessuna previsione contrattuale, per contro, ha assoggettato a termini o condizioni gli obblighi assunti dalle parti nei confronti della stazione appaltante, di talché non può parlarsi di avvalimento condizionato, inidoneo al prestito dei requisiti” (C.d.S. n. 7863/2021 cit.);

nemmeno può ritenersi che le dichiarazioni sottoscritte dalle ausiliarie verso la Stazione appaltante siano generiche, considerato che nell’allegato 2 le ditte hanno dichiarato di obbligarsi sia nei confronti del concorrente che della Stazione appaltante (v. punto 4) e hanno ribadito la propria responsabilità solidale, richiamando all’uopo il contratto di avvalimento (v. punto 6).

Testo integrale