Giurisprudenza e Prassi

OPERATORE STRANIERO E PARTECIPAZIONE A GARA ITALIANA: SOLO UNA ESPRESSA PREVISIONE DELLA LEX SPECIALIS PUO' IMPEDIRGLIELO

TAR CAMPANIA SENTENZA 2025

Osserva questo collegio che: i primi tre motivi, appuntandosi sulle descritte criticità del contratto di avvalimento stipulato dalla ricorrente omissis s.r.l. – irrisorietà del corrispettivo (sub I), non “credibilità” del contratto giacché non consentirebbe l’applicazione dell’indicato C.C.N.L. ai lavoratori cinesi (sub II) – e sul deficit di requisiti dell’ausiliaria cinese poiché non iscritta alla CCIAA (né in registro equivalente: sub III), come condivisibilmente eccepito dalla difesa di omissis, devono ritenersi inammissibili in quanto volte a contestare la legittimità di un’attività procedimentale al cui esercizio l’Amministrazione non è ancora pervenuta, con conseguente preclusione in capo al G.A. il quale, come risaputo, “in nessun caso […] può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” da parte della P.A. (art. 34, comma 2, c.p.a.).

La S.A., infatti, si è di fatto arrestata all’individuazione della causa di esclusione su cui si fonda l’avversata determinazione del D.G. n. 467 del 10.10.2024, essendo mancata, nel prosieguo, la possibilità di approfondire, sul piano istruttorio, la posizione della società ricorrente giacché, a seguito del decreto cautelare n. 1986/2024 di questo T.A.R., è intervenuta la sentenza breve di rigetto del ricorso introduttivo del presupposto giudizio N.R.G. 4912/2024. L’asserita mancata valutazione della legittimità del contratto di avvalimento afferisce ad un momento procedimentale cui il seggio di gara non è prevenuto, essendo intervenuta la immediata esclusione determinata dalla appartenenza dell’ausiliaria ad uno Stato non rientrante nell’Unione europea (e per giunta non firmatario dell’AAP), deliberata per mancanza dei requisiti di partecipazione di cui al punto 6.2 lettera a) e b) e al punto 6.3 lettera a) del disciplinare di gara.

Priva di fondamento, da ultimo, la doglianza, subordinata, con la quale la ricorrente in via incidentale deduce che il “confronto competitivo risulta, quindi, irrimediabilmente alterato” per effetto di un chiarimento reso dalla S.A. (n. 24, riguardante l’esclusione dell’ausiliaria avente sede nella Repubblica Popolare Cinese, Paese non firmatario dell’AAP), per adeguarsi al quale sarebbe stata costretta “a formulare un’offerta meno competitiva rispetto a quella che avrebbe fatto ove avesse utilizzato anch’essa l’avvalimento di un’impresa cinese”.

Nessun vulnus ai principi di concorrenza e par condicio è dato riscontrare, all’opposto, nel caso in esame, attesa la chiarezza della riposta resa dalla S.A. e, soprattutto, la coerente condotta da quest’ultima serbata – avendo omissis escluso l’operatore economico che ha partecipato mediante avvalimento in violazione delle regole della lex specialis, con la conseguenza che il contestato “vantaggio dell’unico concorrente che ha deciso di violare le chiare indicazioni date dalla SA” non deriva da determinazioni della P.A. (essendo ascrivibile agli esiti del contenzioso avviato dalla ricorrente esclusa in prima battuta).

Per le ragioni di cui si è dato sinteticamente conto sopra, il ricorso principale è fondato e va accolto nei sensi chiariti, da tanto conseguendo, sul piano conformativo, che la S.A. dovrà “rideterminarsi sull’esclusione” della società ricorrente evitando illegittimi automatismi espulsivi e tenendo conto dei principi enunciati nella pronuncia del Giudice d’Appello.

Il ricorso incidentale, invece, è in parte inammissibile e in parte infondato.

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DECRETO: il presente provvedimento;
AVVALIMENTO: E' l'istituto giuridico, di cui all'art. 89 del Codice (50/2016), che consente all'operatore economico, singolo o in raggruppamento, per un determinato appalto, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, fi...
AVVALIMENTO: E' l'istituto giuridico, di cui all'art. 89 del Codice (50/2016), che consente all'operatore economico, singolo o in raggruppamento, per un determinato appalto, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, fi...
AVVALIMENTO: E' l'istituto giuridico, di cui all'art. 89 del Codice (50/2016), che consente all'operatore economico, singolo o in raggruppamento, per un determinato appalto, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, fi...