Quanto alla prima censura, si osserva che dal tenore della lettera del contratto di avvalimento (“previo pagamento”) non emerge in modo chiaro e univoco la volontà di condizionare sospensivamente la prestazione dell’ausiliaria al pagamento del corrispettivo e quindi l’intento delle parti contraenti di rendere inefficace la relativa obbligazione nelle more del pagamento.

A ben vedere, in mancanza di ulteriori indicazioni, l’inciso in questione costituisce null’altro che una mera clausola di stile, da riferire alla necessità che all’adempimento della ausiliaria corrisponda l’adempimento della ausiliata, come deve essere in ragione del sinallagma contrattuale.

In ogni caso, la predetta clausola esaurisce i suoi effetti nell’ambito del rapporto tra le parti contrattuali e non incide sugli obblighi autonomamente assunti dalla ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, in forza di apposita dichiarazione (che è stata depositata in giudizio da AQP), i quali obblighi sono pieni, univoci ed incondizionati e valgono quindi a soddisfare gli interessi pubblici di riferimento: “La tesi della necessaria correlazione tra l’inadempimento dell’avvalente alla clausola in discorso e l’inadempimento dell’obbligazione assunta dall’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, di cui alla citata giurisprudenza di primo grado … non è condivisibile e prova troppo. Su tali basi infatti dovrebbe allora considerarsi sempre condizionato l’adempimento nei confronti della stazione appaltante al pagamento del corrispettivo che l’ausiliata deve corrispondere all’ausiliaria per l’avvalimento, che caratterizza proprio il rapporto privato tra le parti. Ma così non è, in quanto il mancato pagamento del corrispettivo fa unicamente insorgere il diritto di credito dell’ausiliaria nei confronti dell’ausiliata, non condizionando però la solidarietà dell’obbligazione assunta nei confronti della stazione appaltante come prevista dal Codice dei Contratti” (T.A.R. Sardegna Cagliari, Sez. II, 5 maggio 2023, n. 326; in senso analogo Consiglio di Stato, Sez. V, 24 novembre 2021, n. 7863: “la previsione di cui all’art. 3, comma 2, punto 3 del contratto di avvalimento, statuente l’obbligo di AVM di corrispondere preventivamente all’ausiliaria un corrispettivo commisurato al costo di mercato non rende affatto eventuale ed incerto il predetto l’impegno assunto da quest’ultima nei confronti della stazione appaltante”; Cons. giust. amm. Sicilia, Sez. giurisd., 24 aprile 2023, n. 312: “la previsione di cui al contratto di avvalimento, statuente l’obbligo dell’aggiudicataria di corrispondere preventivamente all’ausiliaria un corrispettivo commisurato al costo di mercato non rende affatto eventuale ed incerto il predetto l’impegno assunto da quest’ultima nei confronti della Stazione appaltante, né sarebbe stato ad essa opponibile per eventualmente liberarsi dagli obblighi assunti nei suoi confronti o dalla responsabilità solidale”).

Testo integrale