Per questo collegio, è sufficiente precisare che, con il contratto di avvalimento stipulato il 17 marzo 2023, le due imprese ausiliarie (omissis e omissis) hanno messo a disposizione della società aggiudicataria il requisito di capacità tecnico-professionale prescritto dal disciplinare di gara, consistente nell’avere «eseguito negli ultimi tre anni 2019-2020-2021 almeno 1 (uno) servizio analogo al servizio di pulizie per il trasporto ferroviario, su filobus, su tram o su autobus in modo continuativo e regolare, di importo minimo almeno pari a € 2.000.000,00 e della durata di almeno 1 anno». Nel contratto di avvalimento (art. 4) le parti hanno convenuto altresì che «in caso di aggiudicazione verrà corrisposto alla società omissis un importo pari allo 0,01 % del valore dell’appalto a titolo di corrispettivo onnicomprensivo dell’avvalimento».

Con successivo accordo del 6 aprile 2023 le parti hanno stabilito che «l’impresa omissis si dichiara disposta ad assumere il ruolo di sub-appaltatore de omissis nella quota del 25 % […] per i servizi di attività a canone e attività a richiesta previsti nel capitolato tecnico […]».

Il primo giudice, muovendo dalla corretta premessa che il contratto di avvalimento sia un contratto oneroso di scambio e a prestazioni corrispettive, giunge tuttavia alla errata conclusione per la quale, nel caso di specie, mancherebbe in concreto la causa onerosa. In senso contrario, deve rammentarsi che, nei contratti tipici, qual è il contratto di avvalimento come delineato dall’art. 89 del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 e quindi provvisto in astratto di una sua funzione riconosciuta e approvata dall’ordinamento, l’accertamento della liceità della complessiva operazione negoziale si traduce nella individuazione della causa in concreto, ossia della ragione giustificativa dello scambio o delle reciproche attribuzioni patrimoniali. In tale prospettiva l’indagine deve volgersi non solo a quanto espressamente previsto dalle parti nel regolamento contrattuale ma anche alla ricerca di interessi diversi (o esterni) che ugualmente possano giustificare lo scambio programmato o l’apparente squilibrio economico dello scambio (e ciò senza considerare che, secondo la ferma giurisprudenza della Cassazione civile in tema di contratti di scambio, lo squilibrio economico originario tra le prestazioni delle parti non può comportare la nullità del contratto per mancanza di causa, perché nel nostro ordinamento prevale il principio dell'autonomia negoziale, che opera anche con riferimento alla determinazione delle prestazioni corrispettive: in tal senso Corte di cassazione, sezione prima civile, 22 ottobre 2020, n. 23140, che rileva come la valutazione di gratuità od onerosità di un negozio vada compiuta con esclusivo riguardo alla causa concreta, costituita dalla sintesi degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare e non può quindi fondarsi sull'esistenza o meno di un rapporto sinallagmatico tra le prestazioni sul piano tipico e astratto, dipendendo invece dall'apprezzamento dell'interesse sotteso all'intera operazione negoziale, quale emerge dall'entità dell'attribuzione, dalla durata del rapporto, dalla qualità dei soggetti e soprattutto dalla prospettiva di subire un depauperamento, collegato o meno ad un sia pur indiretto guadagno ovvero ad un risparmio di spesa; sicché il negozio può dirsi gratuito, solo quando dall'operazione la parte non tragga nessun concreto vantaggio patrimoniale; in precedenza Corte di cassazione, sezione prima civile, 4 novembre 2015, n. 22567).

Tra gli interessi di natura economico-patrimoniale idonei a sorreggere la ragione giustificativa dello scambio certamente rientra anche l’esistenza di altri rapporti tra le parti, nel caso di specie rappresentato dall’accordo preliminare per l’eventuale conclusione di un contratto di subappalto, nei termini sopra descritti; e quindi dall’interesse dell’ausiliaria a ottenere l’affidamento dei servizi in caso di aggiudicazione alla società omissis (per la quale è essenziale presupposto la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione).

Né rileva il fatto che questo accordo sia stato concluso successivamente o che non sia stato allegato alla domanda di partecipazione insieme al contratto di avvalimento (onere non previsto e nemmeno necessario per stabilire la validità dell’avvalimento, che di norma è valutata dopo la domanda di partecipazione, ossia nella fase di verifica dei requisiti).

Ne consegue che sia l’appello principale sia l’appello incidentale autonomo sono fondati.

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