Il codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo 36 del 2023, all’articolo 100, detta la disciplina dei requisiti di ordine speciale; in particolare, con riferimento ai requisiti di capacità tecnica e professionale, il comma 11, nella versione vigente in seguito alle modifiche introdotte a decorrere dal 31 dicembre 2024 dal cosiddetto decreto correttivo, decreto legislativo 209 del 31 dicembre 2024, prevede che, fino alla data di entrata in vigore del regolamento appositamente previsto dal codice, le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici, quale requisito di capacità tecnica e professionale, di aver eseguito, negli ultimi 10 anni dalla data di indizione della procedura di gara, contratti analoghi a quello in affidamento, anche a favore di soggetti privati.

La norma deve essere interpretata nel senso che, essendo possibile acquisire il requisito di capacità tecnica e professionale nell’arco decennale, sarebbe irragionevole limitare il periodo valido per l’acquisizione del requisito ad un solo triennio, a prescindere dalla considerazione che si tratta del triennio non immediatamente antecedente l’anno di pubblicazione del bando di gara; in realtà, l’esclusione dell’anno 2024 dal periodo di riferimento per l’acquisizione del requisito potrebbe essere giustificata dalla considerazione per cui, essendo richiesto come requisito lo svolgimento del servizio di raccolta dei rifiuti nei comuni con una percentuale di raccolta differenziata pari almeno al 75% e non essendo disponibili fino al 30 aprile 2025, data successiva alla pubblicazione del bando, i dati ufficiali sulla raccolta differenziata per il 2024, desumibili dal modello unico di dichiarazione ambientale, lo svolgimento di un servizio analogo nel 2024 difficilmente potrebbe essere comprovato dai certificati rilasciati dalle amministrazioni contraenti ovvero dai contratti stipulati con le pubbliche amministrazioni; ciò che non è legittimo, in radice, è la limitazione ad un triennio del periodo per la maturazione del requisito, che la legge determina in 10 anni.

La disciplina dell’avvalimento è contenuta nell’articolo 104 del codice dei contratti pubblici, decreto legislativo 36 del 2023; ai sensi dell’articolo 104, l’avvalimento è il contratto con il quale le imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto; qualora, come nella fattispecie concreta, il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta; l’articolo 104, al comma 3, dispone che, qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la procedura di aggiudicazione o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria, applicandosi così le disposizioni in materia di subappalto;

La norma deve essere interpretata nel senso che il ricorso ad un contratto di avvalimento per l’ammissione ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico impone il subappalto necessario delle prestazioni oggetto del contratto di avvalimento soltanto qualora si tratti di requisiti abilitanti allo svolgimento del servizio; in tal caso, infatti, l’impresa ausiliata non potrebbe svolgere direttamente il servizio in affidamento, essendo sprovvista, soggettivamente, della prescritta autorizzazione o abilitazione; nel caso di specie, invece, il subappalto necessario è stato esteso dal disciplinare di gara a tutti i requisiti di cui all’articolo 6.3.a, in particolare allo svolgimento nel triennio di osservazione di almeno tre servizi di raccolta porta a porta e trasporto dei rifiuti urbani per comuni di popolazione almeno pari a 10.000 abitanti e con percentuale di raccolta differenziata almeno pari al 75%; il mancato possesso del requisito da parte dell’operatore economico che intenda partecipare alla gara, non avendo esso svolto almeno tre servizi nel periodo di riferimento, non implica automaticamente che l’operatore non sia in possesso dei requisiti di autorizzazione o di abilitazione necessari per l’espletamento del servizio; risulta illegittimo, pertanto, imporre il subappalto necessario ad un concorrente che si avvalga dei requisiti di esperienza tecnica e professionale richiesti dal disciplinare di gara mediante un contratto di avvalimento con una o più imprese ausiliarie, pur essendo in possesso di tutti i requisiti di autorizzazione o di abilitazione richiesti dalla legge per l’espletamento del servizio;

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