Giurisprudenza e Prassi

AFFITTO RAMO D’AZIENDA - AVVALIMENTO REQUISITI - AMMESSO (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Va richiamato il precedente di questo Consiglio di Stato in cui si afferma che “l’unica disposizione dedicata a disciplinare gli effetti del contratto d’affitto d’azienda sulla qualificazione dell’impresa affittuaria stabilisce, chiaramente ed espressamente, che quest’ultima ‘può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni’ (art. 76, comma 9, D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207): ‘la formulazione testuale di tale disposizione impone una sua esegesi coerente con il dato testuale’ (Consiglio di Stato, III, 30 giugno 2016, n. 2952). Essa fissa il punto di equilibrio individuato dal legislatore, nell’intento di coniugare il favor partecipationis, cui le direttive sono ispirate, e la tendenziale stabilità del requisito, così consentendo all’offerente di avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice solo se il contratto di affitto ha durata non inferiore a tre anni. Una volta soddisfatto tale requisito, non è consentito indagare oltre circa l’esatta corrispondenza tra durata dei due rapporti contratti (contratto di affitto e contratto di appalto)” (Cons. Stato, III, 5 giugno 2020, n. 3585).

In particolare, muovendo dalla previsione dell’art. 76, comma 9, d.P.R. n. 207 del 2010 (qui applicabile a norma dell’art. 216, comma 14, d.lgs. n. 50 del 2016), a tenore della quale «Nel caso di affitto di azienda l’affittuario può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni», e richiamando il principio per cui il requisito del fatturato specifico deve essere posseduto ai fini e al tempo dell’ammissione alla procedura, non anche successivamente (Cons. Stato, III, 6 novembre 2019, n. 7581), il suindicato precedente ha riconosciuto la possibilità d’integrare il requisito (in quel caso: esecuzione di un contratto avente oggetto analogo nel triennio antecedente la pubblicazione del bando) a mezzo di affitto d’azienda a prescindere dalla perfetta sovrapponibilità temporale tra la durata dell’affitto e quella dell’affidamento, sempre che sia rispettato il presupposto della triennalità dell’affitto sancito dall’art. 76, comma 9.

“Del resto”, prosegue il citato precedente, “diversamente ragionando, se si desse un rilievo ultratriennale al requisito sol perché trattasi di un requisito mutuato dall’affittuario, allora dovrebbe darsi rilievo anche all’astratta possibilità della risoluzione del contratto d’affitto o altre eventuali e imprevedibili cause di estinzione, ossia a circostanze che, in realtà, il legislatore ha assorbito nella valutazione di sintesi cristallizzata nell’art. 76 cit.” (Cons. Stato, n. 3585 del 2020, cit.).

Il principio così affermato è ben applicabile alla presente fattispecie, considerata in particolare l’ultratriennalità del contratto d’affitto di ramo d’azienda stipulato fra la Fincosit e la Grandi Lavori, e la sua conseguente utilità alla soddisfazione del suddetto requisito (relativo alla cifra d’affari in lavori realizzata) a prescindere dalla eventuale maggior durata dell’appalto.

Né vale, in senso inverso, dedurre che nel caso in esame il requisito è prestato a mezzo di avvalimento, cui l’affitto di ramo d’azienda accede: ciò che rileva, infatti, è la possibilità d’integrazione del requisito a fronte d’un affitto (ultratriennale) di durata diversa da quella dell’affidamento, al di là della circostanza che tale affitto sia stipulato direttamente dal concorrente ovvero da questi speso in virtù d’avvalimento.

Allo stesso modo, non consente di pervenire a diversa conclusione il richiamo ad altro precedente, di questa stessa Sezione (i.e., Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 827), che riguardava invero una diversa ipotesi caratterizzata dalla prestazione di specifici mezzi esecutivi anziché - come nella specie - di cifra d’affari realizzata, connotata per le peculiarità sopra indicate e valorizzate dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, n. 7581 del 2019, richiamata anche da Id., n. 3585 del 2020, cit., in relazione la fatturato specifico).

Per tali ragioni, il contratto d’affitto d’azienda impiegato ai fini dell’integrazione del requisito non può in specie ritenersi inadeguato sol perché di durata inferiore a quella prevista per l’affidamento.

Egualmente, poiché l’avvalimento si fonda su tale affitto, l’idoneità di quest’ultimo vale a rendere adeguato anche l’avvalimento - che ha a oggetto proprio la prestazione in favore della Fincantieri Infrastructure della cifra d’affari in lavori realizzata - nonché soddisfatto il requisito a mezzo di tale complessiva struttura negoziale, considerato del resto che non si pongono qui questioni di limitazione temporale in relazione all’avvalimento in sé, stipulato con efficacia sino all’intervenuta liberazione del Rti aggiudicatario da ogni obbligazione verso la stazione appaltante (cfr. l’art. 7.1 del contratto d’avvalimento).

Di qui l’infondatezza della doglianza, a prescindere dai profili dibattuti fra le parti in relazione alla prevista proroga del contratto d’affitto di ramo d’azienda e al relativo regime pubblicitario.



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