Nel caso in esame è rilevante la questione interpretativa oggetto dell’ordinanza di questa Sezione n. 2005 del 20.3.2020.

L’ordinanza ha rimesso alla Corte di Giustizia UE il seguente quesito interpretativo:

“Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’articolo 89, comma 1, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

Ad avviso del Collegio, la questione interpretativa rileva anche nell’ipotesi in cui, come quella in esame, la dichiarazione mendace dell’ausiliaria riguardi la regolarità della posizione contributiva (anziché la condanna penale, come nel caso considerato dalla citata ordinanza n. 2005/2020) trattandosi di circostanza, per un verso, rilevante ai fini dell’instaurarsi del rapporto fiduciario con l’Amministrazione e, per altro verso, parimenti idonea a determinare l’esclusione automatica del concorrente, ai sensi dell’art. 80, comma 4, e dell’art. 89, comma 1, del codice degli appalti, senza consentire la sostituzione dell’impresa ausiliaria che abbia reso la dichiarazione non veritiera, ex art. 89, comma 3.

Sicché si pone, anche in questo caso, il medesimo dubbio sollevato con l’ordinanza n. 2005/2020, se le disposizioni dell’art. 80, relative ai motivi di esclusione (tra cui le violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali di cui al comma 4) e dell’art. 89, comma 1, che prevedono l’esclusione automatica dell’operatore economico che si avvale di altro soggetto responsabile di dichiarazioni mendaci, si potrebbero porre in contrasto con “l’obiettivo di apertura alla concorrenza e confliggere con il disposto della direttiva, il quale non contempla eccezioni al meccanismo generalizzato della sostituzione, nemmeno nei casi in cui esse potrebbero astrattamente giustificarsi con la finalità di responsabilizzare gli operatori economici in ordine alla genuinità e correttezza delle dichiarazioni svolte dalle imprese di cui si avvalgono.”.

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