Occorre premettere che ai sensi dell’art. 104, comma 1, D. Lgs. n. 36/2023 “L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico”.

In riferimento al soccorso istruttorio, a mente dell’art. 101, comma 1, lett. a) D. Lgs. n. 36/2023 “la mancata presentazione …, del contratto di avvalimento … è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”, previsione presente altresì nell’art. 13 della lettera di invito, secondo cui “è sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento, a condizione che i citati elementi siano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell'offerta”.

La giurisprudenza, con riguardo alla certezza della sottoscrizione del contratto di avvalimento, ha chiarito che laddove, come nel caso di specie, ad essere carente sia la firma della concorrente, alla produzione del contratto in sede di gara sottoscritto solo dall’ausiliaria può essere attribuito valore di sottoscrizione da parte dell’ausiliata, per cui si data la firma da parte del secondo contraente al momento del deposito del contratto unitamente all’offerta. Laddove invece l’accordo risulti firmato dalla sola concorrente, diviene centrale la data della sottoscrizione del contratto da parte dell’ausiliaria, in quanto la produzione agli atti della procedura di gara deve avvenire in modalità tale da garantire la certezza della anteriorità della sottoscrizione da parte dell’ausiliaria rispetto alla data ultima di scadenza del termine per la presentazione delle domande.

Ne consegue quindi, in riferimento alla prima delle due evenienze sopra indicate, che la produzione “del contratto di avvalimento da parte dell'offerente -soggetto ausiliato, che non ha sottoscritto- in allegato all'offerta vale a farne proprio il contenuto con decorrenza dalla presentazione dell'offerta cui è allegato” (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 16 dicembre 2024, n. 7139).

In sostanza, la ratio del requisito formale del contratto di avvalimento è funzionale alla cristallizzazione della data certa di stipula laddove lo stesso sia stato depositato in allegato alla domanda di partecipazione con la firma del solo concorrente e non anche dell’impresa ausiliaria, mentre nella vicenda in esame il contratto -depositato dalla ricorrente in uno alla domanda di partecipazione- risultava sottoscritto dalle imprese ausiliarie.

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