Devono considerarsi nulli i contratti di avvalimento della prima e seconda classificata per insufficiente indicazione dei mezzi e delle risorse messi a disposizione delle ausiliate.

Secondo l’art. 89 comma 1 d. lgs. n. 50/16 “il concorrente allega…alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.

La nullità dei predetti contratti di avvalimento non è esclusa dal richiamo, effettuato dal Comune di Formello, alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 23/16.

Con la sentenza in esame, infatti, il Supremo Consesso si è limitato ad affermare che “l’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi (quale quella che qui rileva) in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile”.

Nella fattispecie oggetto di causa, però, le risorse oggetto dell’avvalimento non possono essere individuate né attraverso l’interpretazione complessiva dei contratti né attraverso al ricorso ad elementi esterni facilmente individuabili, come prescritto dai canoni ermeneutici indicati dagli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c. menzionati dall’Adunanza Plenaria; va precisato che nella fattispecie oggetto della sentenza n. 23/16 vi era stata l’indicazione “in modo effettivamente analitico e puntuale” delle “componenti dell’organizzazione aziendale…che costituivano oggetto di messa a disposizione”, “che in particolare, per quanto riguarda l’indicazione dello stabilimento di produzione delle strutture in acciaio, veniva fornito in sede contrattuale un esaustivo elenco dei macchinari e delle attrezzature – voluminosi e di fatto inamovibili – a ciò destinati, con indicazione delle relative matricole identificative” e “che il contratto in questione, pur non indicando nominatim lo stabilimento presso cui le lavorazioni sarebbero state effettuate, consentiva tuttavia – e in modo piuttosto agevole – di determinarne l’esatta ubicazione, attraverso l’univoco richiamo ai macchinari ivi stabilmente collocati” (punto 7.1 della motivazione) il che differenzia nettamente la fattispecie decisa dall’Adunanza Plenaria rispetto a quella oggetto del presente giudizio in cui l’individuazione delle risorse non è ricavabile da altre fonti interne o esterne ai contratti di avvalimento.

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