Con riferimento al primo motivo di ricorso, già in sede cautelare (T.A.R. Toscana sez. I, ord. 13 febbraio 2020, n. 97), la Sezione ha ritenuto di poter condividere la prospettazione posta a base del primo motivo di ricorso e che porta a ritenere che il contratto di avvalimento tra M. s.r.l. e S. s.r.l. teso a surrogare la mancanza, in capo alla mandante del R.T.I. aggiudicatario, del requisito di cui all’art. 3.2 del disciplinare di gara (aver prestato servizi analoghi a quelli oggetto della procedura negli ultimi tre anni in misura non inferiore all’importo massimo dell’accordo quadro per la categoria principale) non corrisponda al modello legale previsto dall’art. 89, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici), non prevedendo l’impegno della M. ad eseguire direttamente la prestazione.

Ad una simile conclusione portano, infatti, la stessa formulazione letterale dell’art. 89, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che, nel caso di avvalimento destinato a surrogare la mancanza dei “titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o …(delle) esperienze professionali pertinenti”, prevede che “gli operatori economici poss(a)no tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”, la più recente giurisprudenza che ha affrontato la problematica (Cons. Stato sez. V, 3 aprile 2019, n. 2191; 6 ottobre 2018, n. 5750; T.A.R. Lazio, Latina, 30 maggio 2019, n. 401) e gli orientamenti manifestati dall’A.N.A.C. in sede di pareri di precontenzioso (in questo senso, si veda, il parere approvato con delibera 2 maggio 2018 n. 419, depositato in giudizio da parte ricorrente).

Del resto, si tratta di soluzione che non è certo esclusa dalle argomentazioni articolate dalla controinteressata costituita.

L’interpretazione tendente a restringere l’applicabilità della disciplina restrittiva di cui all’art. 89, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 alle sole prestazioni aventi ad oggetto servizi intellettuali o ad altissima specializzazione è poi già stata confutata e respinta dalla già citata giurisprudenza del Consiglio di Stato che può essere agevolmente richiamata sul punto: “né la nozione di “esperienze professionali pertinenti” può essere riferibile solo a prestazioni che richiedono l’impiego di capacità non trasmissibili, come avviene negli appalti aventi ad oggetto servizi intellettuali o prestazioni infungibili: in disparte la considerazione per cui anche il servizio oggetto dell’appalto in questione richiede competenze professionali specialistiche e l’impiego di figure professionali qualificate, la lettera della norma e soprattutto la ratio dell’istituto non autorizzano affatto una siffatta opzione ermeneutica. Se, infatti, gli operatori economici possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale necessari a partecipare ad una procedura di gara “avvalendosi delle capacità di altri soggetti”, ovvero mediante il trasferimento delle risorse e dei mezzi di cui l’ausiliata sia carente, l’ipotesi contemplata dal secondo capoverso dell’articolo 89 contiene una disciplina più stringente e rigorosa, stabilendo che per i criteri relativi alle indicazioni dei titoli di studio e professionali o esperienze professionali pertinenti “tuttavia” (i.e. in deroga al regime ordinario) gli operatori possano avvalersi della capacità di altri soggetti “solo” se (i.e. a condizione che) questi ultimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richiesti (senza operare alcuna distinzione in base alla natura intellettuale o materiale del servizio da espletarsi)” (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2191, punto 6.7).

Conclusivamente, nessuna rilevanza, nella fattispecie, può poi essere attribuita alla possibilità di sostituzione di cui all’art. 89, 3° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che presuppone la validità del contratto di avvalimento (e la sola mancanza dei requisiti in capo al soggetto deputato ad eseguire la prestazione), ovvero un requisito del tutto mancante nel caso di specie; siamo pertanto in presenza di una problematica del tutto diversa e che non può essere risolta dalla previsione in discorso, la cui applicazione alla fattispecie è (alquanto sbrigativamente) considerata scontata dalla controinteressata.

Testo integrale