La giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato che: “poiché la dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria è un atto essenziale, ai fini dell’operatività dell’istituto dell’avvalimento, in quanto costituisce lo strumento attraverso il quale l’ausiliaria assume un obbligo giuridico diretto nei confronti della stazione appaltante, deve ritenersi che la dichiarazione in questione non possa essere acquisita attraverso il soccorso istruttorio” (TAR Roma 9408/2020).

Altra giurisprudenza, condivisa dal Collegio, ha evidenziato la necessità di verificare la data della dichiarazione che, se certa ed anteriore alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, renderebbe comunque configurabile il soccorso istruttorio (ex plurimis: C. di St. n. 5747/2019; 5441/2019).

Invero, la data certa della dichiarazione dell’ausiliaria costituisce la prova del perfezionamento del contratto di avvalimento prima della scadenza dei termini di partecipazione alla gara, escludendo dunque che si ponga un problema di validità del contratto stesso, del quale è peraltro pacificamente ammessa la natura di contratto con forma scritta ad substantiam actus, e così rendendo ammissibile il soccorso istruttorio.

Orbene, nella fattispecie in esame la dichiarazione presenta una data certa (3 maggio 2019), anteriore alla scadenza del termine previsto dalla lex specialis per la presentazione delle offerte (6 maggio 2019): reca una marca da bollo (emessa in data antecedente alla scadenza delle offerte) su cui è stato apposto il timbro comunale per annullarla, nonché l’attestazione di autenticità rilasciata dal funzionario del Comune di Latina previo pagamento dei diritti di segreteria (che risultano dall’apposizione del timbro nello stesso foglio della dichiarazione in data 4 maggio 2019).

Pertanto, in applicazione dei principi giurisprudenziali appena illustrati, deve ritenersi che l’Amministrazione abbia fatto legittimamente ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, permettendo alla Croce Bianca di integrare la documentazione prodotta con un documento già formato al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, senza che possa configurarsi alcuna lesione della par condicio e senza che possa sostenersi che il contratto di avvalimento non fosse già perfezionato a quella data.

Peraltro, a sostegno dell’ammissibilità del soccorso istruttorio nel caso di specie, si pone l’ulteriore rilievo che l’art. 12 del disciplinare di gara disponeva testualmente che “la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento può essere oggetto di soccorso istruttorio solo se i citati elementi erano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta”.

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