Dalle statuizioni della Corte Ue deriva che l’art. 89 comma 1 d.lgs. n. 50/2016 va disapplicato poiché non conforme alla norma comunitaria, per come innanzi interpretata.

Esso, infatti, nel disciplinare, al comma 1, il c.d. “avvalimento”, e cioè la possibilità per un operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare, per un determinato appalto, “la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all'articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” aggiunge espressamente che, “nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”.

Si è già detto nell’ordinanza di rimessione n. 2005/2020 che la giurisprudenza nazionale, ormai consolidata, applica in modo assai rigoroso detta previsione, traendone la duplice conclusione che:

i) in forza del combinato disposto dei citati articoli 80, comma 5, lettera f-bis, e 89, comma 1, del citato codice n. 50/2016, la dichiarazione mendace presentata dall'impresa ausiliaria comporta l'esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che si è avvalso della sua capacità per integrare i prescritti requisiti di partecipazione;

ii) nell’ipotesi di dichiarazione mendace o di attestazione non veritiera dell’impresa ausiliaria sul possesso dei requisiti ex art. 80, l'art. 89, comma 3, non è applicabile e, quindi, l’operatore economico non può sostituire l’impresa ausiliaria.

L’interpretazione dell’art. 89 comma 1, nella parte riferita alle dichiarazioni mendaci dell’impresa ausiliaria e all’automatico effetto espulsivo che ne deriva, non trova margini di possibile componimento con i principi prevalenti del diritto comunitario ed impone la conseguente disapplicazione della disposizione nazionale.

11.6. - Vanno infine richiamate le specifiche indicazioni operative dettate dalla Corte UE, volte a chiarire che, nel caso di specie:

a) “.. se il giudice del rinvio confermasse l'affermazione dell'RTI secondo cui la condanna penale del dirigente dell'impresa ausiliaria sulle cui capacità esso aveva inteso fare affidamento non figurava nell'estratto del casellario giudiziale consultabile dai soggetti privati, cosicché la normativa italiana non consentiva all'RTI di venire a conoscenza di tale condanna, non gli si potrebbe addebitare una mancanza di diligenza. Di conseguenza, in tali circostanze, sarebbe contrario al principio di proporzionalità, enunciato all'articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, impedire la sostituzione del soggetto interessato da una causa di esclusione” (par. 41);

b) “.. che, quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre ad un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l'amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all'articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell'offerta di tale offerente” (par. 42).

Ebbene, sul primo profilo fa fede il certificato del casellario giudiziale allegato nel primo grado di giudizio (sub. doc. 19), dal quale non risulta menzione della condanna del legale rappresentante dell'impresa ausiliaria. La circostanza, documentale, non ha trovato smentita da parte dei contraddittori del RTI Del Debbio.

In attuazione del secondo caveat della Corte UE, spetterà all’amministrazione procedente verificare la compatibilità dell’eventuale sostituzione dell’impresa ausiliaria con la preservazione dei contenuti sostanziali dell’offerta.

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