La concorrente, non essendo in possesso di certificazione SOA in categoria OG 6 come era richiesto dalla lex specialis della gara, ha legittimamente fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento, facendosi “prestare” il suddetto requisito di partecipazione dall’impresa ausiliaria Consorzio stabile, che è in possesso di certificazione di qualità SOA in categoria OG6 classifica VII. Sulla base del contratto di avvalimento, l’impresa ausiliaria ha messo a disposizione dell’impresa ausiliata detto requisito, comportante, in particolare, il prestito del “…numero di tecnici necessari per le varie tipologie di lavoro…” relative all’esecuzione dell’appalto di cui è causa. Il Collegio rileva che la messa a disposizione di tale risorsa non è affatto indeterminata e fumosa, ben potendosi ricavare tale voce dalla stessa offerta del concorrente, laddove l’impresa indica nell’offerta, alla voce mano d’opera di cantiere il costo di tale elemento per l’importo di €. 877.372,29 in parte mettendo a disposizione della stazione appaltante proprie maestranze ed in parte utilizzando tecnici e operatori dell’impresa ausiliaria Consorzio stabile. Riguardo a quest’ultimo punto, il Collegio rileva che il dato in questione risulta idoneamente specificato nell’offerta anche per il fatto che, nella specie, l’impresa ausiliaria della controinteressata è un Consorzio stabile, id est un operatore economico costituente un’impresa collettiva operante mediante un patto consortile con le imprese consorziate avente finalità mutualistica, con conseguente possibilità per il Consorzio di utilizzare tanto le risorse proprie, quanto quelle delle imprese ad esso consorziate (v. Cons. Stato sez. V, 3/9/2021 n. 6212; T.A.R. Lazio sez. II, 1/7/2021 n. 7807, T.A.R. Campania –NA. 7/6/2021 n. 3780; T.A.R. Emilia – Romagna –BO- sez. I 21/11/2017 n. 767).

Inoltre, e per quanto più specificamente concerne la questione relativa alla legittimità di un contratto di avvalimento stipulato da un’impresa partecipante ad una gara pubblica con un’impresa ausiliaria che – come è avvenuto nel caso di specie – ha natura giuridica di Consorzio stabile, il Collegio deve rilevare che, secondo l’oramai consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa (già in precedenti decisioni condiviso anche da questo T.A.R.), è pienamente ammissibile e legittimo, per un Consorzio stabile, assumere veste di impresa ausiliaria in una gara pubblica, stante, come si è detto, la natura mutualistica stabile che connota il rapporto tra Consorzio e imprese ad esso consorziate, il che consente di affermare l’inconfigurabilità, nella specie, del fenomeno – non consentito dall’ordinamento – del c.d. “avvalimento a cascata” (v. Cons. Stato, sez. V, n. 6212 del 2021 cit. T.A.R. Emilia Romagna –BO- sez. I, n. 767 del 2017 cit.).

Sulla base delle suesposte considerazioni, risulta pertanto infondato anche il secondo mezzo d’impugnazione, con il quale SIA evidenzia presunta violazione dell’art. 47 del D. Lgs. n. 50 del 2016. Risulta infatti errato sostenere che, in virtù della natura giuridica di Consorzio quale consorzio stabile, le risorse dallo stesso messe a disposizione del concorrente avrebbero dovuto provenire esclusivamente dalla propria struttura e organizzazione di impresa, con esclusione, quindi, di qualsivoglia prestito di risorse da parte delle imprese consorziate. Sulla base di quanto esposto nei precedenti passaggi della presente decisione, risulta invece pienamente legittimo che il Consorzio stabile possa utilizzare, anche qualora operi nella veste di impresa ausiliaria, le risorse appartenenti alle imprese consorziate. Né a valutazione diversa dall’infondatezza il Collegio può addivenire a seguito dell’esame del terzio mezzo d’impugnazione, con il quale la ricorrente, anche in questo caso aggredendo il più volte citato contratto di avvalimento, ne sostiene l’illegittimità sotto il diverso profilo della rilevata presenza di clausola contrattuale (art. 17) in virtù della quale, in caso di inadempimento dell’impresa ausiliata (concorrente) il contratto sarà risolto di diritto e l’ausiliaria (Consorzio) dovrà ritenersi “…libera da qualunque vincolo e/obbligo nei confronti dell’avvalente”. Tale clausola induce la ricorrente a concludere nel senso che l’ausiliaria, nel caso di inadempimento dell’ausiliata, si possa liberare dall’adempiere alla propria prestazione non solo nei confronti dell’ausiliata, ma anche nei riguardi delle obbligazioni assunte con la stazione appaltante, con evidente contrasto tra il contratto di avvalimento in questione e l’art. 89 D. Lgs. n. 50 del 2016, laddove prescrive l’obbligo – per l’impresa ausiliaria – di mettere a disposizione della stazione appaltante le risorse prestate per tutta la durata dell’appalto.

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