Giurisprudenza e Prassi in materia di Appalti Pubblici
Argomento: Garanzia Provvisoria
GARANZIA PROVVISORIA- CARENZA OD OMISSIONE - SINTESI GIURISPRUDENZIALE (93)
Innanzitutto, va richiamata una recente pronuncia del Consiglio di Stato, secondo cui «va infine richiamato l’orientamento affermato da condivisa giurisprudenza amministrativa che si è espressa al riguardo, con riferimento al previgente codice dei contratti (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), ma con considerazioni senz’altro mutuabili anche per il nuovo codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/201 (...)
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INCAMERAMENTO GARANZIA PROVVISORIA - RATIO - GARANZIA OBBLIGHI ASSUNTI (93.6)
L’art. 93, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016, fa riferimento all’incameramento della garanzia per le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per ogni fatto riconducibile all’affidatario. La giurisprudenza ha al riguardo precisato che l’escussione della cauzione non è «“una sanzione che colpisce il concorrente per il comportamento tenuto, ma una garanzia per il corretto adempimento degli obbli (...)
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ULTRATTIVITÀ DELLA GARANZIA PROVVISORIA – MANCATA ESPRESSA CLAUSOLA NEL BANDO - NON APPLICABILE (93.5)
Negli atti di gara non era prevista una durata maggiore per la garanzia; la stazione appaltante pur avendone il potere – tenuto conto dalla previsione recata dall’art. 93, comma 5, cit. e della specifica clausola contrattuale sopra riportata – non si è avvalsa della facoltà di chiedere la rinnovazione della garanzia, con la conseguenza che, come condivisibilmente ritenuto dal TAR, avendo il Con (...)
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IMPORTO GARANZIA PROVVISORIA - ACCORDO QUADRO - COMMISURA AL VALORE DA COLLAUDARE - ILLEGITTIMA (93)
Ritenuto che sia rispondente al principio di proporzionalità e concorrenza una richiesta della garanzia per la stipula dell’Accordo Quadro che sia commisurata a un valore massimo previsto per l’importo complessivo dell’Accordo Quadro per l’arco dei 48 mesi; sotto tale profilo, l’art. 9 del disciplinare di gara è funzionale a garantire la Stazione Appaltante rispetto all’esecuzione dell’Accordo (...)
GARANZIA PROVVISORIA – PREVISIONE A PENA DI ESCLUSIONE NELLA LEX SPECIALIS – AUTOVINCOLO (93)
Oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Promo Rigenera S.r.l. – Procedura RDO 2605929 per la fornitura toner e drumm per gli uffici giudicanti del distretto di Perugia II quadrimestre 2020. Importo a base di gara euro: 20.600,00. S.A.: Corte di Appello di Perugia. PREC 209/20Le ind (...)
GARANZIA PROVVISORIA – ASSEGNO CIRCOLARE – NO IMPEGNO ALLA DEFINITIVA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (93.8)
Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Ispettorato Territoriale del Lavoro di Lecce – RDO su MEPA per l’affidamento della fornitura e messa in opera di mobili e arredi per gli uffici dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Lecce – Sede di Via Giovanni Paolo II n. 3 - Importo a base d (...)
CAUZIONE PROVVISORIA IRREGOLARE - AMMESSA LA RETTIIFICA MEDIANTE SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)
Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Ispettorato Territoriale del Lavoro di Lecce – RDO su MEPA per l’affidamento della fornitura e messa in opera di mobili e arredi per gli uffici dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Lecce – Sede di Via Giovanni Paolo II n. 3 - Importo a base d (...)
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UNICO CENTRO DECISIONALE - ESCUSSIONE GARANZIA PROVVISORIA - LEGITTIMO (80.5.m)
L’esclusione si basa sull’applicazione dell’art. 80, comma 5 lett. m), del d.lgs. 50/2016, ove si prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: “m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un al (...)
ESCUSSIONE GARANZIA PROVVISORIA- SANZIONE APPLICABILE SOLO AL SOGGETTO AGGIUDICATARIO (93.6)
E’ certamente vero che negli ultimi tempi si sta formando un orientamento giurisprudenziale - al momento minoritario - secondo il quale l’art. 93, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. si applica solo al concorrente individuato quale aggiudicatario, il che discenderebbe sia dalla diversa formulazione della norma rispetto a quella recata dal previgente art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006, (...)
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CURA ITALIA - SOSPENSIONE TERMINI - MANCATA INTEGRAZIONE VALIDITA' OFFERTA E GARANZIA PER PROROGA - ESCLUSIONE (93)
È chiaro che la protrazione dei termini di durata delle procedure di gara, anche in esito alla situazione emergenziale in atto, può comportare che i termini di validità delle offerte previsti dalla legge o quelli di validità delle garanzie presentate in gara vengano a scadere. In tale evenienza, come correttamente accaduto nella fattispecie in esame, la stazione appaltante non può far altro che (...)
ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA - SOLO POST AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - LEGITTIMITA' COSTITUZIONE DELLA NORMA - RETROATTIVITA' NORME AMMINISTRATIVE PUNITIVE (93.6)
Ratio della garanzia in questione è, sostanzialmente, il diritto dell’autore del comportamento sanzionato ad essere giudicato in base all’apprezzamento attuale dell’ordinamento relativo al disvalore del fatto da lui realizzato, anziché in base all’apprezza (...)
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CAUZIONE PROVVISORIA - EFFICACIA INFERIORE RISPETTO A QUELLA RICHIESTA - AMMESSA SENZA SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)
Deve premettersi al riguardo che l’esclusione impugnata nel presente giudizio è stata disposta per due distinte cause di irregolarità della cauzione provvisoria, consistenti nel termine di efficacia di 180 giorni ivi previsto, inferiore a quello di 365 giorni invece richiesto nel bando di gara, e nel mancato accertamento dei poteri rappresentativi del procuratore speciale della compagnia assicu (...)
PMI E IMPRESA ASSOCIATE - ESONERO IMPEGNO ALLA DEFINITIVA - LEGITTIMO (93.8)
L’art. 93, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016 (come modificato dall’art. 59, comma 1, lett. f), del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56) così recita: “L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104 (...)
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GARANZIA PROVVISORIA - IMPORTO DEFICITARIO - SOCCORSO ISTRUTTORIO NON AMMESSO (93)
“La garanzia provvisoria – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 d. lgs. n. 50 del 2016) – non costituisce un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa – e non alla documentazione relativa alla (...)
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GARANZIA PROVVISORIA - IMPORTO DEFICITARIO - SOCCORSO ISTRUTTORIO NON AMMESSO (93)
“La garanzia provvisoria – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 d. lgs. n. 50 del 2016) – non costituisce un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa – e non alla documentazione relativa alla (...)
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SOCCORSO ISTRUTTORIO E GARANZIA PROVVISORIA - AMMESSO SOLO SE STIPULATA IN DATA ANTECENDENTE ALLA SCADENZA (83.9)
Con riferimento alla esperibilità del soccorso istruttorio per la garanzia a corredo dell'offerta occorre distinguere la fattispecie della mancata costituzione della garanzia da quella della sua invalidità o irregolarità, in quanto solo la prima ipotesi costituisce ex se espressione della scarsa serietà dell'offerta, mentre nella seconda ipotesi si ha una condizione di invalidità sanabi (...)
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GARANZIA PROVVISORIA - MODALITA' BID BOND - ALTERNATIVA AMMESSA (93)
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il bid bond è una garanzia bancaria a “prima domanda”, costituente un contratto da cui deriva un impegno autonomo a garanzia della serietà dell’offerta, con il quale la stessa banca emittente si impegna nei confronti della stazione appaltante in caso di inadempimento della ditta concorrente (in termini Cons. Stato, V, 28 giugno 2019, n. 4463; V, (...)
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RTI COSTITUENDO - SOCCORSO ISTRUTTORIO – AREA COMUNICAZIONI MEPA SOLO DELLA MANDANTE – ILLEGITTIMO OPERATO DELLA PA (83)
Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Ligotti Gregorio – Realizzazione dei lavori di “Efficientamento energetico degli edifici: a) Sede Comunale, Via Risorgimento, 35; b) Palazzo del Brigante Giosafatte, Via di Mezzo, snc; c) Museo del Pane-Forno comunale, Via di Mezzo, 29; d) RSA San Ca (...)
GARANZIA PROVVISORIA - IMPORTO DEFICITARIO - SOCCORSO ISTRUTTORIO LEGITTIMO (83.9)
La polizza fidejussoria stipulata anteriormente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, e prodotta unitamente alla documentazione amministrativa, recante un importo insufficiente può essere sanata tramite il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, la quale deve consentire all'operatore economico di integrarne l'ammontare.L'efficacia riconos (...)
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ASSENZA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA - LEGITTIMO (93.6)
Ai fini dell'escussione dalla garanzia provvisoria, l'art. 93, comma 6, del Codice richiede solo che la mancata stipulazione del contratto sia stata una conseguenza diretta, immediata ed esclusiva di un "fatto" afferente la sfera giuridica dell'aggiudicatario, senza attribuire rilievo all'eventuale sussistenza di buona fede da parte di quest'ultimo (quale potrebbe (...)
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GARANZIA PROVVISORIA IN DEPOSITO POSTEIORE AL TERMINE DI SCADENZA - SOCCORSO ISTRUTTORIO NON AMMESSO (93)
Ritenuto in punto di diritto che nelle gare di appalto per l’affidamento di lavori, servizi e forniture pubbliche il deposito “in numerario” dell’importo oggetto di una garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa ovvero rilasciata da uno degli intermediari abilitati iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 106 del T.U.L.B., d.lgs. legislativo 1 settembre 1993, n. 385, possiede idone (...)
MANCATA SOTTOSCRIZIONE POLIZZA E PASSOE – COMPONENTE RTI - IRREGOLARITÀ MERAMENTE FORMALI SANABILI (83.9)
Con un secondo gruppo di doglianze parte ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione della delibera ANAC n. 157/2016, in ragione della mancata sottoscrizione del PASSOE da parte della mandante, soc. coop. Il Q., e della polizza fideiussoria, da parte sia della mandante che della mandataria, soc. coop . Infondato si rivela il secondo gruppo dei motivi del ricorso introduttivo in quant (...)
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GARANZIE NEGLI APPALTI PUBBLICI - HANNO NATURA AUTONOMA (93)
Si pone come centrale la questione inerente alla qualificazione delle garanzie di cui alle due polizze che, considerata la sostanziale identità delle previsioni contrattuali, possono trovare una congiunta trattazione, di tal ché nel prosieguo – ove non diversamente precisato – si svolgerà una motivazione unitaria per entrambe le polizze. Occorre pertanto procedere alla qualificazione delle poli (...)
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MANCATA COSTITUZIONE GARANZIA PROVVISORIA – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)
La garanzia provvisoria – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6, d. lgs. n. 50 del 2016) – non costituisce un elemento formale ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa e non alla documentazione relativa alla di (...)
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GARANZIA PROVVISORIA - IMPORTO PIÙ BASSO - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)
appalto pubblico - servizi - scelta del contraente - Garanzia provvisoria - Importo - Soccorso istruttorio.La polizza fideiussoria stipulata anteriormente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, e prodotta unitamente alla documentazione amministrativa, recante un importo insufficiente può essere sanata tramite il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, la qu (...)
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ESCUSSIONE GARANZIA PROVVISORIA - ATTO DOVUTO A SEGUITO DELL'ESCLUSIONE - VIGENZA DEL VECCHIO CODICE
L’assenza di natura punitiva dell’atto di escussione della cauzione provvisoria induce ad escludere, pertanto, che esso possa determinare alcuna violazione del principio euro-unitario del ne bis in idem, non ravvisandosi dunque i presupposti per un rinvio pregiudiziale alla CGUE.Sempre in limine litis, va osservato che non può essere più messo in discussione, nel caso di specie, l’an del (...)
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SOCCORSO ISTRUTTORIO - IN CASO DI CARENZA DEFINITIVA DELLA DOCUMENTAZIONE IL CONCORRENTE VA ESCLUSO (89)
Non sana le carenze documentali rilevate dalla SA, l'offerente che, a seguito dell'esperimento del soccorso istruttorio, produce nei termini assegnati il documento attestante l'avviso anziché la ricevuta di pagamento del contributo di gara dovuto ad Anac. È conforme alla normativa di settore, oltre che agli atti di gara, l'esclusione dalla procedura di gara dell'offerta che, (...)
GARANZIA PROVVISORIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMISSIBILE PER POLIZZA ESISTENTE PRIMA DELLA SCADENZA DEL TERMINE PER PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA (89)
Sebbene la polizza prodotta dall’impresa entro il termine di partecipazione fosse firmata digitalmente solo dal contraente – la stessa era comunque stata prodotta unitamente alla domanda di partecipazione, con una data di emissione (19 gennaio 2023) e una data di decorrenza del premio (22 gennaio 2023), entrambi antecedenti alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte; dati ri (...)
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IMPORTO GARANZIA PROVVISORIA - CALCOLO ERRATO DA PARTE DELLA S.A. - NON LEGITTIMA L'ESCLUSIONE (93)
VISTO quanto previsto dal disciplinare di gara che, previo richiamo all'art. 93 del d.lgs. 50/2016, indica come importo della garanzia provvisoria una somma seppur di poco superiore al 2% del valore complessivo dell'appalto (13.383 € invece di 13.222 €), e, parimenti, non ravvisandosi alcuna motivazione del discostamento dalla richiesta percentuale come prevede l'art. 93, CO. 1 del (...)
GARANZIA PROVVISORIA - LA EVENTUALE RICHIESTA DI IMPORTI MAGGIORI O MINORI DEL 2% DEVE ESSERE MOTIVATA (93)
Quanto previsto dal disciplinare di gara che, previo richiamo all'art. 93 del d.lgs. 50/2016, indica come importo della garanzia provvisoria una somma seppur di poco superiore al 2% del valore complessivo dell'appalto (13.383 € invece di 13.322 €), e, parimenti, non ravvisandosi alcuna motivazione del discostamento dalla richiesta percentuale come prevede l'art. 93, CO. 1 del d.lgs. (...)
GARANZIA PROVVISORIA DI IMPORTO INFERIORE A QUANTO RICHIESTO - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)
Per quanto attiene alla cauzione provvisoria, la Sezione osserva quanto segue: a) è stata successivamente prodotta un’appendice che costituisce espressamente parte integrante della polizza cui essa si riferisce; b) la polizza che è stata tempestivamente presentata in sede di gara era valida, salva la circostanza relativa all’indicazione di un importo inferiore a quanto prescritto; c) la giurisp (...)
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GARANZIA PROVVISORIA - DATA CERTA DOCUMENTO - MODALITA' DI COMPROVA (106)
L’esclusione della ricorrente – che si è limitata a trasmettere una polizza fideiussoria firmata digitalmente – è stata così motivata dalla Commissione: “la data certa consiste nella prova della formazione di un documento in un determinato arco temporale o nella prova della sua esistenza anteriormente ad uno specifico evento o una specifica data, spesso necessaria a fini probatori. I metodi per (...)
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DOCUMENTI E DICHIARAZIONI FALSE: DEVE ESSERE DIMOSTRATO IL COMPORTAMENTO COLPEVOLE E DOLOSO DELL'OPERATORE ECONOMICO (80)
La controversia ruota intorno al significato da attribuire alla disposizione in esame: se essa vada intesa nel senso che l’esclusione debba essere disposta dall’Amministrazione aggiudicatrice all’obiettivo verificarsi della circostanza individuata nella disposizione, senza che assuma rilevanza lo stato soggettivo dell’operatore economico ovvero se la disposizione presupponga un comportamento, d (...)
GARANZIA PROVVISORIA IRREGOLARE: AMMESSO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO ANCHE DAL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (101.1)
Con il primo e ultimo motivo di ricorso, la ricorrente contesta che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione della C., per aver inizialmente fornito una cauzione provvisoria di importo inferiore rispetto a quello indicato nella lex specialis. La successiva decisione dell’amministrazione di accordare il soccorso istruttorio alla controinteressata si appalesava illegittima, (...)
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SOCCORSO ISTRUTTORIO: L'O.E. RESTA IN GARA SE LA CAUZIONE PROVVISORIA HA DATA ANTERIORE A QUELLA DI PRESENTAZIONE DELLE DOMANDE (106)
Secondo costante giurisprudenza, dalla quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, nel caso concreto, la mancata allegazione della cauzione provvisoria all’offerta non è causa di esclusione poiché la stazione appaltante è tenuta ad attivare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante.<p style="text-align: justify (...)
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POLIZZA DI IMPORTO INFERIORE A QUANTO RICHIESTO - AMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)
È sanabile mediante soccorso istruttorio la polizza fidejussoria d'importo inferiore a quello richiesto dalla lex specialis; l'offerente che ha presentato una polizza fideiussoria d'importo insufficiente non può essere escluso senza essere prima ammesso all'esercizio del soccorso istruttorio. (...)
GARANZIE PER APPALTI ALLE MIGLIORI CONDIZIONI DI MERCATO (DA € 33)
GARANZIE FIDEIUSSORIE PROVVISORIE E DEFINITIVE- a partire dal € 33 cadauna -Link Scheda tecnica e OffertaA seguito dell’entrata in vigo (...)
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GARANZIA PROVVISORIA: LA SOLA FIRMA DEL GARANTITO NON RENDE UGUALMENTE VALIDA LA POLIZZA (106.3)
Il quesito cui occorre fornire risposta è se la garanzia provvisoria di cui si controverte possa ritenersi validamente formata pure in assenza della sottoscrizione del garante, in quanto, per come rilevato, pacificamente apposta sulla polizza in un momento successivo alla scadenza del termine previsto per la presentazione delle offerte.Il Collegio ritiene che (...)
VIZI GARANZIA PROVVISORIA: SANABILI SOLO SE I DOCUMENTI PRODOTTI HANNO DATA CERTA ANTERIORE ALLA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA (93.1)
Per il collegio, i due motivi, esaminabili unitariamente perché riconducibili a tematiche connesse, sono entrambi fondati.Sul piano fattuale merita osservare che GFI ha prodotto una garanzia provvisoria certamente non valida, sia perché intestata a contraente diverso da GFI (del quale il documento reca ben sette volte i dati ident (...)
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SOCCORSO ISTRUTTORIO - CAUZIONE PROVVISORIA - DATA CERTA ANTERIORE (101.1)
L’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 così reca: “1. Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell'offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell'operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per:a) integrare (...)
SOCCORSO ISTRUTTORIO - POLIZZA FIDEIUSSORIA - APPLICABILITA'
Per questo collegio, l’istituto del soccorso istruttorio ben poteva essere applicato, come correttamente ritenuto dal primo giudice, alla fattispecie de qua, trattandosi di correggere, emendando un mero errore materiale – ictu oculi riscontrabile dall’esatta indicazione dell’ente appaltante nell’oggetto della garanzia – la polizza fideiussoria già prodotta, come pal (...)
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RIDUZIONE GARANZIA - P.M.I. - POSSESSO CERTIFICAZIONI - CONSORZI FORMATI DA P.M.I.
Ricorda questo collegio che, il legislatore nazionale, nell’esercizio della propria discrezionalità, prevede all’art.106 del Decreto legislativo 31/03/2023, n. 36 - che in parte qua riproduce l’art. 93, d.lgs. n. 50/2016 D.Lgs. 18/04/2016, n. 50 - sia la prestazione da parte del concorrente di una garanzia provvisoria pari al 2% del valore complessivo della procedur (...)
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INCAMERAMENTO GARANZIA PROVVISORIA - NON HA NATURA PUNITIVA O SANZIONATORIA
Passando al piano dell’ordinamento interno, una corretta qualificazione giuridica dovrebbe escludere che la garanzia provvisoria (o meglio: l’incameramento della cauzione o l’escussione della fideiussione) possa essere assimilata a una sanzione (connotata quindi da profili di afflittività per chi la subisce). Una tale connotazione sanzionatoria deve essere esclusa anche sulla base dei criteri e (...)
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GARANZIA PROVVISORIA E SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMESSO SOLO SE DATA CERTA ANTERIORE ALLA SCADENZA PRESENTAZIONE OFFERTE (106)
Come anche condivisibilmente controdedotto dal comune resistente, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio (in ragione del rilascio della prima polizza da soggetto non autorizzato - circostanza, questa, non contestata neppure in sede procedimentale, nella quale, anzi, parte ricorrente ha prodotto ulteriore polizza stipulata con altro operatore), il R.T.I. avrebbe dovuto presentare un (...)
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SETTORI SPECIALI - NON PREVISTE RIDUZIONI PER LA GARANZIA PROVVISORIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO PER INTEGRARE IMPORTO - NON APPLICABILE (106.8)
Osserva questo collegio che appaiono condivisibili le riflessioni di recente giurisprudenza, la quale rileva come la funzione essenziale della garanzia provvisoria sia di assicurare la serietà e l'affidabilità dell'offerta a garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche, di tal che essa va acquisita (...)
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GARANZIA PROVVISORIA E SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMESSO ANCHE SE POLIZZA DIFFORME DALLO SCHEMA TIPO (101)
In materia di garanzia provvisoria l’art. 10 del Disciplinare ricalca in sostanza il contenuto dell’art. 106 del D.Lgs. 36/2023 in materia di garanzie per la partecipazione alla procedura.In base all’art. 101, comma 1, del D.Lgs. 36/2023 “la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per: a) integrare di ogni elemento mancante la d (...)
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GARANZIA PROVVISORIA – IMPORTO NON CORRETTO – AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (101)
Rileva il Collegio che gli atti di gara presentavano una certa ambiguità poiché l’art. 10 del disciplinare calibrava la garanzia provvisoria sul “valore complessivo dell’appalto”.Tuttavia sia il bando che il Disciplinare definivano da un lato l’”importo complessivo a base di gara” (pari ad € 16.479.644,00, IVA esclusa) e dall’altro il “valore globale stimato appalto” pari a € 22.659.510, (...)
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GARANZIA PROVVISORIA NON VALIDA: SI APPLICA SOCCORSO ISTRUTTORIO SOLO IN CASO DI MERO ERRORE MATERIALE
Osserva questo collegio che, nel caso in esame, l’addendum denominato “Appendice di voltura” del 26 novembre 2024, prodotto dalla OMISSIS in funzione sanante della polizza originariamente depositata, è di formazione posteriore alla data di presentazione delle offerte (4 novembre 2024) e risulta quindi inidoneo a sostituire o integrare il documento originario.<p (...)
SOTTOSCRIZIONE DIGITALE DELLA GARANZIA- OBBLIGATORIA SOLO POST CORRETTIVO
È sufficiente osservare che l’obbligo di sottoscrizione digitale della cauzione provvisoria è stato introdotto, nel testo dell’art. 106 del d.lgs. n. 36/2023, soltanto dal d.lgs. n. 209/2024, pubblicato il 30 dicembre 2024, quando la procedura del soccorso istruttorio era stata già completata dalla Stazione appaltante. Ne consegue, pertanto, che la sottoscrizione digitale della polizza non era (...)
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GARANZIA PROVVISORIA: NECESSARIA PER RESPONSABILIZZARE GLI OPERATORI ECONOMICI ANCHE PER LA NORMATIVA EUROPEA
Per questo collegio va rigettata sia la richiesta disapplicazione della normativa interna, per contrasto con le direttive eurounitarie le quali non richiedono la prestazione di una garanzia provvisoria a pena di esclusione, sia la rimessione alla Corte di giustizia UE per la violazione dei principi eurounitari in materia di proporzionalità e di libera concorrenza, n (...)
RIDUZIONE GARANZIE - ULTERIORE 20% PER POSSESSO CERTIFICAZIONI - E' A DISCREZIONE DELLA PA (106.8)
Il dettato testuale della disposizione di cui all’art. 106 comma 8 è chiaro nel richiedere, quale presupposto applicativo della riduzione, che nei “documenti di gara” siano “individuati” quelli, tra “le certificazioni o marchi…previsti dall’allegato II.13”, che danno diritto alla riduzione insieme all’”importo della riduzione” stessa, “entro il limite massimo” del 20%: alla predetta disposizion (...)
ESCUSSIONE GARANZIA PROVVISORIA - TERMINE SEMESTRALE EX 1957 - DECORRE DAL FATTO LESIVO (106)
L’art. 1957, primo comma, c.c. stabilisce che l’incameramento della cauzione debba essere richiesta entro 6 mesi dalla scadenza dell’obbligazione.Osserva in ogni caso il collegio che, come pure evidenziato dalla Corte di cassazione (cfr. sez. III n. 8399 del 29 aprile 2020) questo tipo di “polizza fideiussoria”, da qualificare alla stregua di “contratto autonomo di garanzia” e seguendo, (...)
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INCAMERAMENTO GARANZIA PROVVISORIA - NECESSARIA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - ALTRIMENTI E' ILLEGITTIMA
I ricorsi sono stati proposti contro i provvedimenti di incameramento delle cauzioni provvisorie, disposti da Consip in relazione a tutti i lotti cui M. aveva preso parte, indipendentemente dalla posizione in graduatoria. Tali provvedimenti si fondano sull’esclusione dell’operatore economico dalla gara, intervenuta con secondo provvedimento adottato in autotutela e motivato dalla presunta esist (...)
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GARANZIA PROVVISORIA CONTRAFFATTA: OCCORRE VALUTARE L'INTERESSE PUBBLICO PER L'ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE (1-101)
Secondo la giurisprudenza amministrativa, “anche per l’annullamento d’ufficio delle aggiudicazioni va, a pena di illegittimità per violazione dell’art.21-nonies l. n. 241 del 1990 e di eccesso di potere, accertata e adeguatamente esternata la sussistenza di un attuale e concreto interesse pubblico alla rimozione retroattiva di quell’atto di base e di quelli che ne s (...)
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GARANZIA PROVVISORIA CON IMPORTO INSUFFICIENTE: E' AMMESSO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO, ANCHE ALLA LUCE DEL PRINCIPIO DI RISULTATO (101.1)
Sul piano della prova documentale è condivisibile il rilievo per cui una garanzia provvisoria prestata per un importo insufficiente si configura non come documento mancante, bensì come “documento presentato nella sua materialità, ma con un contenuto e/o una forma “inesatti” o “irregolari”” (Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2025 n. 3401).<p style="text-align: jus (...)
ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA: NATURA OGGETTIVA E RIFIUTO DELLA STIPULA DEL CONTRATTO (93.6)
In tema di appalti pubblici, l’incameramento della cauzione provvisoria consegue automaticamente al fatto oggettivo della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario, configurando un modello di responsabilità oggettiva che esclude la necessità di dimostrare dolo o colpa. Pertanto, "è evidente che la mancata stipula del contratto è ric (...)
GARANZIA PROVVISORIA SCADUTA: L'ESCUSSIONE TARDIVA DELLA POLIZZA E' ILLEGITTIMA (106)
"La garanzia provvisoria non tutela l’esecuzione del contratto – come fa la cauzione definitiva – ma assicura la pubblica amministrazione rispetto all’impossibilità di pervenire alla stipulazione del contratto, per causa imputabile all’offerente. Di conseguenza, il momento determinante per l’attivazione del diritto all’escussione deve farsi coincidere con il ve (...)
ILLEGITTIMITÀ DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER INTEGRARE LA GARANZIA PROVVISORIA DI IMPORTO INSUFFICIENTE DOPO LA SCADENZA DELLE OFFERTE (101.1)
La recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 giugno 2025, n. 5194), [...] ha chiarito che la sanabilità delle irregolarità della cauzione provvisoria è sì ammessa anche dal nuovo Codice, ma solo entro il termine di presentazione delle offerte (laddove nel caso di specie l’integrazione è pacificamente avvenuta dopo la scadenza di tal (...)
SETTORI SPECIALI E IRREGOLARITA' DELLA CAUZIONE PROVVISORIA: DISTINZIONE TRA ERRORE PERCETTIVO E VALUTAZIONE GIURIDICA NEL GIUDIZIO DI REVOCAZIONE (141)
In tema di ricorso per revocazione, l'errore di fatto idoneo a fondare la domanda deve derivare da una pura ed omessa percezione del contenuto materiale degli atti del giudizio e non può riguardare l'attività interpretativa delle domande e delle eccezioni processuali. È inammissibile il ricorso laddove si contesti la statuizione con cui il giudice ha ritenut (...)
GARANZIA PROVVISORIA DEFICITARIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO NON AMMESSO SE LA GARANZIA RIPORTA DATA ANTECEDENTE SCADENZA - ERRORE NON SCUSABILE (101.1.a)
L’art. 101 comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023, infatti, fa espresso riferimento alla garanzia provvisoria, che il Legislatore ha inteso distinguere, quanto ai contenuti e i limiti della ‘sanabilità’ mediante soccorso istruttorio, da altre situazioni generali di sanatoria di irregolarità della documentazione amministrativa, essendosi dato rilievo alla funzione specifica della garanzia p (...)
GARANZIA PROVVISORIA CON IMPORTO INSUFFICIENTE, ILLECITO PROFESSIONALE E LIMITI DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO (101)
"Secondo la costante giurisprudenza, anche di questa Sezione, la funzione della garanzia provvisoria è quella di assicurare la serietà e l’affidabilità dell’offerta a garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche, tale per cui è parte essenziale ed integrante dell’offerta, con il corollario che la sua mancata p (...)
OBBLIGO DI GARANZIA FIDEIUSSORIA NATIVA DIGITALE E LIMITI DEL SOCCORSO (106)
In tema di garanzie per la partecipazione alle gare d'appalto, l'art. 106, comma 3, D.Lgs. n. 36/2023 impone che la polizza fideiussoria sia emessa e firmata digitalmente in formato nativo, con la conseguenza che la produzione di una mera copia informatica di un documento analogico non soddisfa il requisito legale. Il soccorso istruttorio non è utilmente att (...)
OMESSO IMPEGNO ALLA GARANZIA DEFINITIVA: NON COSTITUISCE CAUSE DI ESCLUSIONE
Sotto il vigore del D.Lgs. 36/2023, è illegittimo il provvedimento di esclusione di un operatore economico motivato dall’assenza, nella garanzia provvisoria, dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva, atteso che l’art. 106 del Codice non prevede più tale adempimento. La clausola del disciplinare di gara che imponga tale obbligo deve ritenersi nulla per violazione del prin (...)
ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA PER MANCATA COLLABORAZIONE NELLA VERIFICA DELL’OFFERTA (106)
In tema di procedure di affidamento di contratti pubblici, l’incameramento della cauzione provvisoria è legittimo ogniqualvolta la mancata aggiudicazione sia riconducibile a una condotta non collaborativa dell’operatore economico, quale il rifiuto di trasmettere la campionatura richiesta dalla stazione appaltante in sede di verifica dell'offerta. Tale condotta i (...)
ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA E ONERE MOTIVAZIONALE SUL PREGIUDIZIO PROCEDIMENTALE ARRECATO (106)
In tema di appalti pubblici, l'escussione della garanzia provvisoria non costituisce una conseguenza automatica dell'esclusione dalla gara, ma richiede un onere motivazionale rigoroso in capo alla stazione appaltante circa l'effettivo pregiudizio arrecato allo svolgimento della procedura evidenziale. Risulta pertanto illegittimo il provvedimento di escus (...)
IL POTERE DI AUTOTUTELA DELL'ENTE NON È CONDIZIONATO DAL PARERE DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE: SPETTA AL RUP LA VERIFICA FINALE DELLA CONFORMITÀ DELLE OFFERTE AI REQUISITI MINIMI (70)
In sede di gara d'appalto, l'amministrazione non ha l'obbligo di riconvocare la Commissione giudicatrice per esercitare il potere di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione, essendo il RUP l'organo deputato alla cura del corretto svolgimento delle procedure. I requisiti minimi previsti dalla lex specialis devono essere garantiti dall'o (...)
SANABILE LA GARANZIA PROVVISORIA INCOMPLETA TRAMITE SOCCORSO ISTRUTTORIO ANCHE CON ATTI SUCCESSIVI (101.1)
In tema di gare pubbliche, le carenze della garanzia provvisoria diverse dalla sua totale omissione costituiscono irregolarità sanabili mediante soccorso istruttorio integrativo o completivo ai sensi dell'art. 101, comma 1, lett. a), del D.Lgs. n. 36/2023. In tali ipotesi, l'atto integrativo prodotto dal concorrente è ammissibile anche se recante data successiva alla scadenza del termine per la pr (...)
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ILLEGITTIMO L'INCAMERAMENTO AUTOMATICO DELLA GARANZIA PROVVISORIA SENZA VALUTAZIONE DELLA NEGLIGENZA DEL CONCORRENTE
I principi di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza impongono alla Stazione Appaltante di valutare caso per caso la condotta dell'operatore economico prima di procedere all'incameramento della garanzia provvisoria. L'automatismo sanzionatorio è illegittimo qualora il concorrente dimostri di aver agito con la dovuta diligenza per conformarsi alle prescrizioni della lex specialis, ren (...)
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LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATA PRESENTAZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA CON DATA CERTA ANTERIORE ALL'OFFERTA (101.1)
La garanzia provvisoria costituisce parte essenziale dell'offerta e la sua mancanza legittima l'esclusione dalla gara. Il soccorso istruttorio previsto dall'art. 101, comma 1, del D.Lgs. 36/2023 consente l'integrazione della cauzione solo mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte, escludendo che il concorrente possa procurarsi il titolo a (...)
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OBBLIGO DELLA STAZIONE APPALTANTE DI INDICARE L'IBAN PER IL DEPOSITO DELLA GARANZIA PROVVISORIA (106.2)
In tema di garanzie per la partecipazione alle gare d'appalto, l'amministrazione ha il dovere di guidare gli operatori economici fornendo le informazioni necessarie per la costituzione della garanzia provvisoria in forma di deposito cauzionale. L'assenza dell'IBAN nel disciplinare di gara costituisce una lacuna informativa che la stazione appaltante è tenuta a colmare su richiesta del concorrente, (...)
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LEGITTIMA L'ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PER L'AGGIUDICATARIO PRIVO DI REQUISITI ASSUNZIONALI (106.6)
L'automatismo nell'escussione della garanzia provvisoria non contrasta con il principio di proporzionalità eurounitario quando riguardi l'operatore proposto per l'aggiudicazione risultato privo di requisiti per condotta negligente, in quanto la misura costituisce una liquidazione forfettaria del danno derivante dall'inutile espletamento della procedura selettiva. (...)
ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER POLIZZA FALSA IN ASSENZA DI DOLO DEL CONCORRENTE (101.1)
Ai fini della validità dell'esclusione dalla gara d'appalto per la presentazione di documenti falsi, occorre la dimostrazione della sussistenza dell'elemento soggettivo (dolo o consapevolezza) in capo all'operatore economico partecipante; la stazione appaltante ha l'obbligo di attivare il soccorso istruttorio qualora il concorrente dimostri di aver agito con diligenza e in buona fede nella fase di (...)
IL SOCCORSO SULLA GARANZIA PROVVISORIA ESIGE CHE LA CAUZIONE SIA COSTITUITA ENTRO IL TERMINE (101.1)
In tema di appalti pubblici, la sanabilità delle irregolarità della cauzione provvisoria tramite soccorso istruttorio è subordinata alla condizione che la garanzia sia stata già costituita prima della scadenza del termine di presentazione dell'offerta. È illegittimo l'operato della stazione appaltante che consenta al concorrente di integrare un importo cauzionale insufficiente mediante la sottoscr (...)
INESISTENTE LA GARANZIA PROVVISORIA PRIVA DELLA SOTTOSCRIZIONE DIGITALE DEL GARANTE AL TERMINE DI GARA (106.3)
In tema di appalti pubblici, ai sensi dell'art. 106, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023, la garanzia fideiussoria deve essere emessa e sottoscritta digitalmente dal garante prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, a pena di inesistenza del titolo; ne consegue che la produzione in gara di una mera bozza priva della sottoscrizione del fideiussore non è regolarizzabile mediant (...)
INAMMISSIBILE L'ACCERTAMENTO DELLA LEGITTIMITÀ DEGLI ATTI SENZA DOMANDA RISARCITORIA SE MANCA INTERESSE ALL'ANNULLAMENTO (34.2)
In sede di giurisdizione di legittimità, qualora sopravvenga la carenza di interesse all'annullamento degli atti di gara (nella specie per definitiva aggiudicazione del servizio a terzi), il ricorrente non può ottenere dal giudice l'accertamento incidentale della legittimità degli stessi ai soli fini di evitare l'incameramento della cauzione provvisoria, ove non sia stata ritualmente proposta una (...)
OBBLIGO DI GARANZIA FIDEIUSSORIA IN FORMATO NATIVO DIGITALE E LIMITI AL SOCCORSO ISTRUTTORIO (106.3)
Ai sensi del nuovo Codice dei contratti pubblici, la presentazione di una polizza fideiussoria non emessa digitalmente equivale alla sua mancata presentazione, non essendo ammesso il formato analogico nemmeno se successivamente trasformato in digitale; il soccorso istruttorio è inefficace se la firma digitale del garante interviene dopo il termine di partecipazione, determinando un'insanabile viol (...)
LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER GARANZIA PROVVISORIA INSUFFICIENTE E GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (106.3)
È legittima l'esclusione dalla gara del concorrente che presenti una garanzia provvisoria di importo inferiore rispetto a quanto richiesto dal bando in relazione all'offerta presentata, laddove l'integrazione postuma avvenga tramite polizze sottoscritte dopo la scadenza del termine perentorio. Tale carenza, unitamente a reiterate irregolarità nell'esecuzione di precedenti contratti, configura una (...)
AMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER L'ERRATA INDICAZIONE DEL BENEFICIARIO NELLA GARANZIA PROVVISORIA (83.9)
È legittimo l'esperimento del soccorso istruttorio per sanare l'erronea indicazione del beneficiario nella cauzione provvisoria qualora la polizza sia stata presentata entro i termini e contenga dati univoci (CIG, CUP, oggetto dell'appalto) che permettano di ricondurre la garanzia alla specifica procedura di gara. Tale fattispecie configura un errore materiale suscettibile di correzione e non una (...)
AMMISSIBILE IL RECESSO DALL'RTI SE L'IMPRESA RIMANENTE POSSIEDE I REQUISITI (68.17)
È ammissibile il recesso di una delle imprese componenti un raggruppamento temporaneo di imprese sia in fase di gara che di esecuzione, a condizione che le imprese rimanenti siano in possesso dei requisiti di qualificazione prescritti per le prestazioni ancora da eseguire; in tal caso, la garanzia provvisoria prestata originariamente dal raggruppamento mantiene piena efficacia nei confronti dell'i (...)
Argomenti:
INAMMISSIBILE IL RICORSO PER REVOCAZIONE CONTRO LA VALUTAZIONE GIURIDICA SULLA GARANZIA PROVVISORIA (106.8)
È inammissibile il ricorso per revocazione quando la censura investe l'attività valutativa del giudice circa l'interpretazione delle domande e delle eccezioni delle parti. L'errore revocatorio è configurabile solo a fronte di una svista materiale su dati di fatto non controversi, mentre ogni travisamento critico del contenuto delle difese o delle risultanze processuali costituisce un eventuale 'er (...)
Argomenti:
INSANABILE LA GARANZIA PROVVISORIA NON INTESTATA A TUTTI I COMPONENTI DEL RAGGRUPPAMENTO (93.1)
In tema di appalti pubblici, la garanzia provvisoria deve essere intestata, a pena di esclusione, a tutte le imprese partecipanti al raggruppamento temporaneo. La sua irregolarità o incompletezza non è suscettibile di soccorso istruttorio qualora l'atto di regolarizzazione si perfezioni dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, in quanto tale integrazione comportereb (...)
IL GARANTE NON PUÒ IMPUGNARE L'ESCLUSIONE DALLA GARA DELL'OPERATORE ECONOMICO GARANTITO (106.4)
In tema di appalti pubblici, la società assicurativa che ha prestato la garanzia provvisoria non è legittimata a impugnare il provvedimento di esclusione dell'operatore economico garantito, poiché l'obbligazione di garanzia trova origine in un rapporto di diritto privato estraneo alla stazione appaltante; inoltre, la cauzione provvisoria costituisce un contratto autonomo di garanzia che impone al (...)
AMMISSIONE CON RISERVA DEL CONCORRENTE PER MANCATA INTEGRAZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA (101.1)
In pendenza della fase di valutazione delle offerte, sussistono i presupposti per l'accoglimento dell'istanza cautelare monocratica volta all'ammissione con riserva del concorrente escluso per mancata integrazione della garanzia provvisoria, al fine di evitare che l'intervenuta aggiudicazione definitiva precluda l'esame dell'offerta dell'operatore ed elimini ogni utilità pratica derivante dall'eve (...)
IL SOCCORSO ISTRUTTORIO NON SANA LA GARANZIA PROVVISORIA COSTITUITA DOPO IL TERMINE DELLE OFFERTE (101.1)
È illegittimo il soccorso istruttorio volto a sanare l'insufficienza dell'importo della garanzia provvisoria mediante la produzione di un'appendice contrattuale avente decorrenza successiva al termine di scadenza per la presentazione delle offerte. La garanzia deve essere validamente costituita e dotata di efficacia sin dal momento della partecipazione alla gara, al fine di garantire la serietà de (...)
ILLEGITTIMA L'ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA PRIMA DELL'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA (93.6)
È illegittima l'escussione della cauzione provvisoria effettuata dalla stazione appaltante in conseguenza del rifiuto di sottoscrivere il contratto da parte dell'offerente qualora l'amministrazione non abbia ancora adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva; la garanzia di cui all'art. 93 comma 6 del D.Lgs. 50/2016 presidia infatti la serietà dell'offerta esclusivamente nel lasso di te (...)
IMPROCEDIBILE IL RICORSO CONTRO L'ESCLUSIONE SENZA IMPUGNAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE
In tema di gare d'appalto, l'omessa impugnazione dell'atto di aggiudicazione determina l'improcedibilità del ricorso proposto avverso l'esclusione per sopravvenuta carenza di interesse, poiché l'eventuale accertamento dell'illegittimità dell'esclusione non è idoneo a travolgere l'aggiudicazione divenuta inoppugnabile, restando quest'ultima atto autonomamente lesivo da contestare espressamente. (...)
SANABILITÀ DELLA GARANZIA PROVVISORIA DI IMPORTO INSUFFICIENTE E PERTINENZA DELLA CERTIFICAZIONE ISO 9001 (101.1)
In tema di cauzione provvisoria, l'ipotesi di produzione di una garanzia per un importo insufficiente è qualificabile come errore materiale o inesattezza documentale sanabile ai sensi dell'art. 101, comma 1, lett. b) del D.Lgs. 36/2023, restando esclusa la necessità di dimostrare la data certa anteriore alla scadenza delle offerte, prescritta invece per la diversa fattispecie della mancata present (...)
INFUNGIBILITÀ DELLA GARANZIA DEFINITIVA RISPETTO ALLA PROVVISORIA E LEGITTIMITÀ DELL'ESCLUSIONE (106.1)
La garanzia provvisoria e la garanzia definitiva assolvono a funzioni giuridiche ed economiche distinte e non sovrapponibili: la prima presidia la fase pubblicistica della gara e la serietà dell'offerta, mentre la seconda garantisce l'esecuzione della prestazione contrattuale. Pertanto, la mancata costituzione della garanzia provvisoria non può essere sanata attraverso la prestazione della garanzi (...)
ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE SE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO NON CHIARISCE L'AMBIGUITÀ DELLA LEX SPECIALIS (101.1)
In presenza di clausole del disciplinare di gara ambigue o contraddittorie circa la base di calcolo della garanzia provvisoria, è illegittima l'esclusione dell'operatore economico che non abbia integrato correttamente la documentazione in sede di soccorso istruttorio, qualora la richiesta della stazione appaltante sia stata altrettanto generica o basata sui medesimi termini equivoci; in tali casi, (...)
IRREVOCABILITÀ DELL'OFFERTA E LEGITTIMITÀ DELL'INCAMERAMENTO DELLA GARANZIA PROVVISORIA (17.4)
L'offerta presentata in una procedura di affidamento è irrevocabile per il periodo stabilito dalla lex specialis, restando preclusa al concorrente la possibilità di ritirarsi o pretendere l'esclusione sulla base di una propria dichiarazione unilaterale di inidoneità tecnica non ancora verificata. Qualora l'operatore rifiuti di produrre la campionatura necessaria alle verifiche della stazione appal (...)
LE FAQ E IL FAVOR PARTICIPATIONIS PREVALGONO SULLE CLAUSOLE AMBIGUE (70.4)
Le risposte ai quesiti fornite dalla stazione appaltante durante la gara, pur non avendo valore normativo o derogatorio del bando, fungono da parametri di interpretazione autentica per le clausole ambigue e fondano un legittimo affidamento in capo ai concorrenti. In tali casi, il principio di tassatività delle cause di esclusione e il criterio del favor participationis impediscono l'espulsione del (...)
Argomenti:
INAPPLICABILITÀ DEL CODICE APPALTI ALLE CONCESSIONI DI SPAZI PUBBLICITARI PER FINALITÀ PUBBLICITARIE (13.5)
In tema di concessioni di spazi pubblicitari, il rapporto tra Amministrazione e privato si qualifica come contratto attivo di godimento di beni pubblici e non come concessione di servizi; ne deriva che la procedura di affidamento è sottratta alla disciplina analitica del D.Lgs. 36/2023, restando soggetta esclusivamente ai principi generali del risultato, della fiducia e dell'accesso al mercato, i (...)
SANABILITÀ DELL'INSUFFICIENZA DELLA GARANZIA PROVVISORIA MEDIANTE SOCCORSO ISTRUTTORIO (101.1)
In vigenza del D.Lgs. 36/2023, l'insufficiente ammontare della cauzione provvisoria è sanabile mediante soccorso istruttorio anche se l'appendice integrativa è sottoscritta in data successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte. Tale fattispecie rientra nel soccorso 'sanante' di tipo qualitativo e non in quello 'integrativo' di tipo quantitativo per omissione documentale, non (...)
DECADENZA DALL'AGGIUDICAZIONE PER DURC IRREGOLARE E ILLEGITTIMA ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE SCADUTA (32.7)
In caso di scorrimento della graduatoria, l'aggiudicatario subentrante deve essere in possesso del requisito della regolarità contributiva al momento del nuovo affidamento; tuttavia, è illegittima l'escussione della garanzia provvisoria qualora la stessa sia scaduta e l'impegno alla sua validità non sia stato espressamente rinnovato unitamente alla conferma dell'offerta. (...)
Argomenti:
ESENZIONE GARANZIA PROVVISORIA LEGATA ALLA DATA DELLA DETERMINA A CONTRARRE
In tema di appalti pubblici, l'esenzione dall'obbligo di prestazione della garanzia provvisoria prevista dal decreto semplificazioni trova applicazione qualora l'atto di avvio del procedimento (determina a contrarre) sia intervenuto entro il limite temporale legislativamente fissato del 30 giugno 2023; qualora la lex specialis presenti un contenuto antinomico o ambiguo circa tale obbligo, deve ess (...)
OBBLIGO DI POLIZZA FIDEIUSSORIA IN FORMATO NATIVO DIGITALE A PENA DI ESCLUSIONE (106.3)
Ai sensi dell'art. 106, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, la polizza fideiussoria presentata in gara deve possedere il requisito della natività digitale. Ne consegue che la produzione di una mera copia informatica per immagine di un documento analogico sottoscritto a mano non soddisfa il dettato normativo e non può essere oggetto di soccorso istruttorio sanante qualora l'operatore non disponga, già (...)
ESCLUSIONE LEGITTIMA SE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO SULLA CAUZIONE NON È ADEMPIUTO TEMPESTIVAMENTE (101.1)
Nelle procedure di gara disciplinate dal D.Lgs. 36/2023, il soccorso istruttorio non può trasformarsi in un meccanismo dilatorio; se l'operatore economico non adempie tempestivamente e correttamente alla richiesta di regolarizzazione della garanzia provvisoria entro il termine perentorio assegnato, l'esclusione è l'unica sanzione possibile. Le riduzioni della cauzione provvisoria previste dall'art (...)
IL VALORE A BASE DI GARA SI INTENDE AL NETTO DELL'IVA (35.4)
Il valore stimato di un appalto o di una concessione posto a base di gara deve essere interpretato come importo al netto dell'IVA, trovando tale regola conferma sia nel principio generale di trasparenza sia nel dato testuale del calcolo della garanzia provvisoria, che per prassi e normativa è parametrata sulla base d'asta depurata dall'imposta sul valore aggiunto. (...)
Argomenti:
ILLEGITTIMA L'ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA PRIMA DELL'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA (93.6)
È illegittima l'escussione della garanzia provvisoria disposta dalla Stazione Appaltante nei confronti del concorrente individuato come aggiudicatario provvisorio che rifiuti di stipulare il contratto prima dell'intervenuta aggiudicazione definitiva. La funzione sanzionatoria della cauzione provvisoria, ai sensi dell'art. 93 comma 6 del D.Lgs. 50/2016, è strettamente correlata alla fase provvedime (...)
ILLEGITTIMA ESCLUSIONE PER MANCANZA DI GARANZIA PROVVISORIA SE LA LEX SPECIALIS È INCOMPLETA (106.2)
La mancata indicazione nel disciplinare di gara degli estremi del conto della tesoreria per il versamento della cauzione provvisoria costituisce una lacuna oggettiva imputabile alla stazione appaltante, che non può essere superata imponendo al concorrente una ricerca autonoma e che impedisce l'esclusione dell'operatore che non abbia potuto prestare la garanzia a causa della predetta omissione norm (...)
Argomenti:
AMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER REGOLARIZZARE L'IMPORTO DELLA GARANZIA PROVVISORIA (101.1)
Ai sensi dell'art. 101, comma 1, lett. b) del D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante può legittimamente esperire il soccorso istruttorio per consentire al concorrente di integrare l'importo di una cauzione provvisoria insufficiente, in quanto tale carenza non rende incerta l'identità dell'offerente né altera il contenuto sostanziale dell'offerta tecnica ed economica. (...)
ILLEGITTIMA L'ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA SE L'AGGIUDICAZIONE È ANNULLATA DALLA PA IN AUTOTUTELA (106.6)
In tema di appalti pubblici, ai fini dell'escussione della cauzione provvisoria ex art. 106, comma 6, D.Lgs. 36/2023, la mancata sottoscrizione del contratto non può essere imputata all'operatore economico se l'aggiudicazione viene annullata d'ufficio dalla Stazione Appaltante per vizi dell'offerta tecnica che l'amministrazione stessa avrebbe dovuto rilevare tempestivamente. In tali casi, la causa (...)
Argomenti:
INCOMPATIBILITÀ TRA NATURA DELL'ACCORDO QUADRO E PREGIUDIZIO CAUTELARE DA ESCLUSIONE (2.1)
L'accordo quadro costituisce un pactum de modo contrahendi dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori immediati ma solo il vincolo alla disciplina fissata per i futuri contratti esecutivi; pertanto, l'esclusione dalla gara non configura un pregiudizio attuale e irreparabile se l'accordo non è stato ancora stipulato. Al contrario, l'escussione della garanzia provvisoria da parte della s (...)
MANCATA STIPULA DEL CONTRATTO E PERSISTENZA DELLA GARANZIA PROVVISORIA NONOSTANTE IL DECORSO DEL TERMINE (93.6)
Il rifiuto o la mancata sottoscrizione del contratto d'appalto per fatto riconducibile all'aggiudicatario costituiscono presupposti legittimi per la revoca dell'aggiudicazione. La garanzia provvisoria, anche dopo la scadenza del termine di validità dell'offerta, continua a coprire l'obbligo di stipula del contratto qualora l'operatore non abbia manifestato la volontà di ritirare l'offerta e sia in (...)
ESCLUSIONE LEGITTIMA PER FIRMA DIGITALE TARDIVA SULLA GARANZIA PROVVISORIA (106.1)
In tema di appalti pubblici, la polizza fideiussoria deve essere perfezionata e firmata digitalmente in data antecedente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Il soccorso istruttorio può operare per la regolarizzazione formale del documento ma non per sanare l'assenza originaria del requisito sostanziale alla data di scadenza del bando. L'impugnazione delle clausole della l (...)
ILLEGITTIMA ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA SENZA PROVA DEL PREGIUDIZIO (106.6)
In tema di appalti pubblici, l'escussione della garanzia provvisoria non costituisce una sanzione automatica derivante dall'esclusione dalla gara, dovendo la stazione appaltante fornire una specifica motivazione circa il pregiudizio arrecato alla procedura evidenziale dalla condotta dell'operatore economico. (...)
NECESSARIA AUTENTICA DA PUBBLICO UFFICIALE PER LA COPIA SCANNERIZZATA DELLA FIDEIUSSIONE (83.9)
Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, la produzione di una copia scannerizzata di una garanzia fideiussoria rilasciata in formato cartaceo richiede l'attestazione di conformità da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato, secondo le modalità previste dall'art. 22, comma 2, del D.Lgs. 82/2005. Una dichiarazione di conformità sottoscritta da un procuratore speciale privato de (...)
LEGITTIMO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER INTEGRARE L'IMPORTO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA (101.1)
È legittima l'attivazione del soccorso istruttorio finalizzata alla regolarizzazione della garanzia provvisoria presentata per un importo inferiore a quello prescritto dalla lex specialis, qualora l'integrazione avvenga senza alterare il contenuto dell'offerta. Inoltre, le certificazioni tecniche rilasciate da organismi accreditati da enti stranieri aderenti agli accordi internazionali di mutuo ri (...)
AMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO SANANTE PER L'IMPORTO INSUFFICIENTE DELLA GARANZIA PROVVISORIA (101.1)
Ai sensi dell'art. 101, comma 1, lett. b), del D.Lgs. 36/2023, la garanzia provvisoria presentata per un importo inesatto, sebbene riferita a un documento esistente e valido al momento dell'offerta, soggetta a soccorso istruttorio sanante. Tale tipologia di soccorso, a differenza di quello integrativo previsto per la mancanza assoluta del documento, non richiede che la regolarizzazione (appendic (...)
Argomenti:
ILLEGITTIMITÀ DELL'ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA PER MANCANZA DI COLPA GRAVE NELL'ESCLUSIONE (106.11)
È illegittimo il provvedimento di escussione della polizza provvisoria qualora l'esclusione dell'operatore economico, pur essendo legittima e non arbitraria, avvenga in una fase e con modalità tali da non configurare quel grado di colpevolezza o di violazione degli obblighi dichiarativi che giustifichi la sanzione patrimoniale dell'incameramento della cauzione. (...)
RIDUZIONI DELLA GARANZIA PROVVISORIA E CAPIENZA DELLA CAUZIONE NEGLI APPALTI SUDDIVISI IN LOTTI (106.8)
La riduzione del 50 per cento della garanzia provvisoria prevista dall'art. 106, comma 8, del D.Lgs. 36/2023 non si applica ai consorzi di cooperative di produzione e lavoro a meno che non siano costituiti esclusivamente da micro, piccole e medie imprese. Qualora l'operatore presenti una cauzione di importo inferiore al dovuto, la stazione appaltante deve limitare l'esclusione ai soli lotti che no (...)
Argomenti:
IL REQUISITO DI ASSUNZIONE DISABILI DEVE SUSSISTERE ALLA DATA DI PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA (94.5)
In tema di appalti pubblici, il requisito della regolarità del collocamento mirato deve sussistere alla data di presentazione dell’offerta, non potendosi ritenere sufficiente la mera stipulazione di convenzioni ex art. 11 L. 68/1999 laddove le stesse siano rimaste inadempiute oltre i termini previsti. L'incameramento automatico della garanzia provvisoria, quale conseguenza legale dell'esclusione, (...)
DOVERE DI SOCCORSO ISTRUTTORIO PER GARANZIA PROVVISORIA PRESTATA IN FORMA DIFORME
L'omessa produzione dell'assegno circolare richiesto dalla lex specialis come deposito cauzionale, qualora sostituito da una polizza fideiussoria comunque idonea a garantire l'impegno, non comporta l'esclusione automatica del concorrente ma obbliga l'Amministrazione all'attivazione del soccorso istruttorio per permettere la regolarizzazione della garanzia, specie quando la mancanza di altri concor (...)
NULLITÀ DI GARANZIA E AVVALIMENTO PRIVI DI SOTTOSCRIZIONE E DATA CERTA ANTERIORE (101.1)
Ai sensi degli artt. 101 e 104 del D.Lgs. 36/2023, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sanare la mancanza di sottoscrizione della garanzia provvisoria o del contratto di avvalimento qualora tali atti non risultino formati in data certa anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte. La firma digitale priva di marcatura temporale o la mera produzione di cor (...)
Argomenti:
LEGITTIMA LA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE PER MANCATA STIPULA DEL CONTRATTO IMPUTABILE ALL'OPERATORE (32.8)
In tema di appalti pubblici, è legittimo il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione basato sul mancato rispetto del termine per la stipula del contratto imputabile all'operatore economico, anche qualora non sia stato formalmente inviato l'avviso di avvio del procedimento, purché il contraddittorio sia stato garantito da ripetuti solleciti e comunicazioni. L'inadempimento dell'obbligo di stipul (...)
AMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER INTEGRARE LA GARANZIA PROVVISORIA DI IMPORTO INSUFFICIENTE (83.9)
In tema di procedure di affidamento di contratti pubblici, la presentazione di una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello prescritto non costituisce causa di esclusione immediata ma configura un'irregolarità essenziale sanabile attraverso l'istituto del soccorso istruttorio. Tale sanabilità è ammessa ogniqualvolta la garanzia sia esistente e tempestiva, attenendo la carenza a un elemen (...)
Argomenti:
VALIDITA' DELLA GARANZIA PROVVISORIA SOTTOSCRITTA DAL SOLO GARANTE E SOCCORSO ISTRUTTORIO (101.1)
In materia di appalti pubblici, la garanzia provvisoria produce l'effetto di obbligare il garante nei confronti della stazione appaltante anche in assenza della sottoscrizione del debitore garantito, trattandosi di un'obbligazione che può perfezionarsi con la sola proposta del garante non rifiutata. È pertanto legittimo il soccorso istruttorio volto a regolarizzare la produzione documentale della (...)
ESCLUSIONE LEGITTIMA SE LA CAUZIONE PROVVISORIA È COSTITUITA IN FAVORE DI UN SOGGETTO TERZO (101.1)
L'istituto del soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sanare la mancata costituzione della garanzia provvisoria entro i termini di gara; l'avvenuto versamento dell'importo a favore di un'amministrazione diversa dalla stazione appaltante, ancorché legata a quest'ultima da rapporti di controllo analogo (società in house), non integra la valida costituzione della cauzione ai sensi della l (...)
SANABILITÀ VIA SOCCORSO ISTRUTTORIO DELL'INSUFFICIENZA QUANTITATIVA DELLA GARANZIA PROVVISORIA (101.1)
L'istituto del soccorso istruttorio è attivabile non solo in caso di totale mancanza della cauzione provvisoria, ma anche nell'ipotesi in cui l'importo della stessa risulti quantitativamente non corretto rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis, trovando applicazione il principio del favor participationis che impone di far prevalere la sostanza dell'offerta tecnica ed economica sull'errore (...)
INAMMISSIBILITÀ DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER GARANZIA PROVVISORIA COSTITUITA DOPO IL TERMINE DI PRESENTAZIONE (101.1)
In tema di appalti pubblici, il soccorso istruttorio volto a sanare la mancata o irregolare presentazione della garanzia provvisoria presuppone necessariamente che la garanzia stessa sia stata formata e costituita prima del termine di scadenza per la presentazione delle offerte. È legittima l'esclusione dell'operatore che abbia effettuato il versamento della cauzione a favore di un'Amministrazione (...)
SOSPESA L’ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE E LA SEGNALAZIONE ANAC PER SOSPETTO COLLEGAMENTO FRA OFFERTE (106.6)
È meritevole di accoglimento la domanda cautelare volta alla sospensione della richiesta di escussione della garanzia fideiussoria provvisoria e della segnalazione all'ANAC effettuate ai sensi degli artt. 106, comma 6, e 222, comma 10, del D.Lgs. n. 36/2023, qualora tali atti derivino da un'esclusione per sospetto collegamento sostanziale tra offerte, attesa la gravità delle conseguenze che da tal (...)
SOSPESA L'ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA PER SOSPETTE SOMIGLIANZE TRA OFFERTE (106.6)
Sussiste il periculum in mora necessario per la sospensione cautelare dell'escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione all'ANAC disposte a seguito dell'esclusione di un concorrente per presunta somiglianza stilistica delle offerte, stante l'irreparabilità del danno economico e d'immagine. Non è invece sospendibile l'aggiudicazione ad altra ditta qualora l'eventuale riammissione in g (...)
SOSPENSIONE DELL'ESCLUSIONE PER SOMIGLIANZA DOCUMENTAZIONE TECNICA ED ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA (106.6)
Deve essere accolta l'istanza di sospensione cautelare del provvedimento di esclusione motivato dalla presunta somiglianza delle offerte tecniche quando le esigenze della parte ricorrente appaiono apprezzabili e tutelabili mediante una sollecita definizione del merito, specialmente al fine di prevenire l'escussione della garanzia fideiussoria e la segnalazione all'autorità di vigilanza. (...)
SOSPENSIONE CAUTELARE DELL'ESCUSSIONE DELLA GARANZIA E DELLA SEGNALAZIONE ANAC (106.6)
Ai fini della tutela cautelare, è configurabile il periculum in mora con riferimento all'escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione all'Autorità Nazionale Anticorruzione, data la natura delle conseguenze negative che derivano da tali misure sanzionatorie, mentre può essere respinta l'istanza di sospensione dell'aggiudicazione qualora l'eventuale accoglimento del ricorso nel merito s (...)
ILLEGITTIMO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER LA POLIZZA FIDEIUSSORIA RISULTATA CONTRAFFATTA (101.1)
In tema di contratti pubblici, la presentazione di una garanzia provvisoria materialmente falsa non è suscettibile di soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 101, comma 1, lett. a), del D.Lgs. n. 36/2023, atteso che la contraffazione determina l'assenza del vincolo fideiussorio al momento della scadenza del termine di gara, rendendo l'offerta priva di un elemento essenziale non regolarizzabile pos (...)
ESCLUSIONE LEGITTIMA SE LA GARANZIA PROVVISORIA HA DATA CERTA SUCCESSIVA AL TERMINE DI GARA (83.9)
Nelle gare pubbliche, il soccorso istruttorio volto a sanare la mancanza della garanzia provvisoria è efficace solo se il documento è stato validamente costituito in data anteriore al termine di presentazione delle offerte; la sottoscrizione digitale della polizza in data successiva a tale termine comporta l'esclusione del concorrente, in quanto la formazione postuma della cauzione lede il princip (...)
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AMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER SANARE LA GARANZIA PROVVISORIA DI IMPORTO INSUFFICIENTE (101.1)
Ai sensi del nuovo Codice dei contratti pubblici, il soccorso istruttorio sanante permette di rimediare all'insufficienza dell'importo della garanzia provvisoria presentata dal concorrente, anche qualora tale carenza derivi da un'errata dichiarazione circa il possesso di requisiti dimensionali (PMI) che danno diritto a riduzioni. La consegna di una garanzia di importo ridotto può essere sanata med (...)
IL REQUISITO DEI SERVIZI ANALOGHI INCLUDE ATTIVITÀ PERTINENTI ANCHE SE NON IDENTICHE (100.11)
Ai fini della dimostrazione del requisito dei servizi analoghi, la stazione appaltante deve valutare la pertinenza globale dell'attività svolta dal concorrente rispetto all'oggetto dell'appalto, senza esigere una perfetta e assoluta sovrapponibilità delle prestazioni, includendo anche attività secondarie attinenti che forniscano un indice di idoneità tecnica e professionale. (...)
DINIEGO MISURE CAUTELARI PER UNITARIETÀ DELLA CAUZIONE PROVVISORIA (106.8)
Ai fini della concessione di misure cautelari monocratiche, non può aderirsi alla richiesta di ammissione con riserva limitata ad alcuni lotti qualora il concorrente abbia presentato unitariamente la cauzione per tutti i lotti per cui ha partecipato, non essendo tale garanzia imputabile o frazionabile ex post su singoli lotti a scelta dell'istante. (...)
LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER GARANZIA PROVVISORIA DI IMPORTO INSUFFICIENTE NON SANABILE (106.1)
È legittima l'esclusione dalla gara dell'operatore economico che produca una garanzia provvisoria di importo inferiore a quello richiesto dal bando, calcolato sul valore complessivo dell'appalto. La carenza non è sanabile tramite soccorso istruttorio se l'incremento del massimale assicurativo avviene mediante appendice datata successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte (...)
NECESSARIA LA MARCATURA TEMPORALE PER LA DATA CERTA DELLA GARANZIA PROVVISORIA (83.9)
È legittima l'esclusione di un concorrente che, in sede di soccorso istruttorio, produce una polizza fideiussoria digitale priva di marcatura temporale, in quanto la sola firma digitale non è idonea ad attribuire data certa al documento informatico e a provarne la preesistenza rispetto al termine finale per la presentazione delle offerte, violando così il principio della par condicio. (...)
LEGITTIMA L'ESCUSSIONE DELLA GARANZIA SE L'AGGIUDICATARIO NON STIPULA PER INDISPONIBILITÀ PRODOTTI (93.6)
L'escussione della garanzia provvisoria è legittima qualora l'aggiudicatario non proceda alla stipula del contratto per indisponibilità sopravvenuta dei prodotti offerti, in quanto la responsabilità ha natura oggettiva e l'evento non costituisce forza maggiore se rientrante nel rischio professionale dell'operatore o se comunicato tardivamente rispetto alle regole della procedura. (...)
