Il quesito cui occorre fornire risposta è se la garanzia provvisoria di cui si controverte possa ritenersi validamente formata pure in assenza della sottoscrizione del garante, in quanto, per come rilevato, pacificamente apposta sulla polizza in un momento successivo alla scadenza del termine previsto per la presentazione delle offerte.

Il Collegio ritiene che a tale quesito debba essere data risposta negativa, non potendo considerarsi la sola firma tempestiva del garantito elemento sufficiente al perfezionamento dell’accordo di garanzia, risultando a tali fini imprescindibile la sottoscrizione del garante, il quale, d’altro canto, assume l’obbligazione della garanzia dell’adempimento (del debitore garantito) direttamente nei confronti del creditore beneficiario e con la sola comunicazione a quest’ultimo.

Secondo un condivisibile orientamento della giurisprudenza, difatti, la fideiussione produce l’effetto di obbligare il garante nei confronti del soggetto a cui favore è prestata la garanzia anche a prescindere dalla sottoscrizione del debitore garantito (TAR Sicilia-Catania, sez. III, 26 ottobre 2009, n. 1744), posto che, come previsto dall’art. 1936, secondo comma, c.c., il debitore potrebbe persino non avere conoscenza della fideiussione, che risulterebbe comunque efficace. Inoltre, nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato precisato che la fideiussione imposta agli operatori economici in sede di gara rappresenta una obbligazione di garanzia di fonte legale che “sorge a seguito della stipulazione di un contratto tra un terzo garante e il creditore che si può perfezionare anche mediante la sola proposta del primo non rifiutata secondo il meccanismo dell’art. 1333 cod. civ.” (Cons. St., ad. plen., sent. 26 aprile 2022, n. 7).

Da ciò consegue, contrariamente a quanto dedotto dal Consorzio resistente, che mentre la sola firma della garanzia da parte del garante avrebbe potuto ritenersi idonea a soddisfare quanto richiesto sia dal disciplinare di gara che dalla normativa in materia di contratti pubblici, attesa la sostanziale identità di dettato e di ratio fra l’art. 106 d.lgs. n. 36 del 2023 e l’art. 93 d.lgs. n. 50 del 2016, oggetto del riferito arresto dell’adunanza plenaria, alla sola firma del garantito non può, invece, essere accordata un’analoga valenza, non risultando, evidentemente, sufficiente a fare insorgere in capo al garante l’obbligazione nascente dal contratto, cioè quella di garantire il debito del contraente nei confronti del soggetto a cui favore è prestata la garanzia (cfr., da ultimo, TAR Calabria, sez. II, 6 febbraio 2024, n. 190 nonché TAR Lombardia, sez. IV, 4 luglio 2018, n. 1650).

La garanzia provvisoria priva della sottoscrizione del garante deve, dunque, considerarsi inesistente e non già meramente irregolare, prevedendo, d’altro canto, lo stesso art. 106, co. 3, d.lgs. n. 36/2023 che la “garanzia fideiussoria deve essere emessa e firmata digitalmente”, da ciò desumendosi che l’accordo venga ad esistenza soltanto con la sottoscrizione necessaria del garante.

Testo integrale