I ricorsi sono stati proposti contro i provvedimenti di incameramento delle cauzioni provvisorie, disposti da Consip in relazione a tutti i lotti cui M. aveva preso parte, indipendentemente dalla posizione in graduatoria. Tali provvedimenti si fondano sull’esclusione dell’operatore economico dalla gara, intervenuta con secondo provvedimento adottato in autotutela e motivato dalla presunta esistenza di gravi irregolarità professionali pregresse. Consip ha ritenuto applicabile, in via automatica, il meccanismo sanzionatorio previsto dalla lex specialis e dall’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006.

I ricorsi riuniti risultano fondati e devono essere accolti, in quanto i provvedimenti con cui Consip ha disposto l’escussione delle cauzioni provvisorie prestate dalla ricorrente sono stati adottati in violazione dei principi fondamentali dell’ordinamento dell’Unione europea e del diritto amministrativo nazionale, in assenza di un’adeguata valutazione del caso concreto e di una motivazione individualizzata.

In via preliminare, giova richiamare la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Ottava Sezione, 26 settembre 2024, cause riunite C-403/23 e C-404/23, che ha affrontato in via pregiudiziale proprio la questione di compatibilità tra il meccanismo dell’incameramento automatico della cauzione provvisoria e i principi eurounitari. La Corte ha dichiarato che: “I principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quali enunciati all’articolo 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che: essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato”.

Tale pronuncia, dotata di efficacia vincolante e diretta nell’ordinamento interno, impone l’obbligo per il giudice nazionale di disapplicare qualsiasi norma o prassi amministrativa interna che consenta l’escussione automatica della cauzione in assenza di una valutazione effettiva e motivata della posizione individuale del concorrente e delle circostanze del caso concreto.

Ebbene, il Collegio rileva che nei lotti in cui la ricorrente non si era classificata in posizione utile, l’escussione della cauzione risulta del tutto priva dei presupposti sostanziali. In tali casi, M. ha assunto esclusivamente la veste di partecipante, senza che si fosse determinato alcun vincolo precontrattuale con la stazione appaltante né si fosse generato un affidamento utile. L’eventuale esclusione da tali lotti, pur giustificata da ragioni istruttorie o valutazioni di affidabilità, non comporta alcun nocumento procedurale per l’amministrazione che possa giustificare il sacrificio patrimoniale imposto.

La garanzia provvisoria, per come configurata dall’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, ha finalità compensativa solo nei confronti dell’operatore che, in quanto individuato per l’aggiudicazione, venga meno all’obbligo di contrattare. In tutti gli altri casi – e segnatamente quando si tratti di concorrenti che non hanno conseguito alcun utile piazzamento – il suo incameramento configura una misura sanzionatoria sproporzionata e afflittiva, contraria ai principi eurounitari sopra richiamati e alla funzione propria dell’istituto.

Invero, anche nei lotti in cui M. si era collocata al primo posto in graduatoria, ma non era intervenuta in suo favore alcuna aggiudicazione definitiva, l’escussione si fonda su un presupposto giuridico inadeguato. Deve intendersi orami principio pacifico che la posizione di miglior offerente o destinatario di una mera “proposta di aggiudicazione” non è assimilabile a quella di aggiudicatario: soltanto l’aggiudicazione definitiva può legittimare l’applicazione del regime di responsabilità precontrattuale da cui discende la possibilità di escutere la garanzia.

L’automatismo attivato da Consip si è sostanziato in una lettura puramente formale dell’art. 75, comma 6, del Codice, trascurando che la stessa disposizione deve essere interpretata in armonia con i principi generali dell’ordinamento, nazionali e sovranazionali. L’incameramento, in assenza di provvedimento di aggiudicazione e senza che sia stato valutato un effettivo danno procedurale derivante dalla condotta dell’operatore, è illegittimo per difetto di istruttoria e di proporzionalità.

Un simile approccio, che si traduce nell’applicazione automatica e indifferenziata dell’escussione, non può ritenersi conforme ai principi fondamentali dell’ordinamento, laddove la misura patrimoniale di cui si discute è disposta senza alcuna ponderazione della condotta dell’operatore economico, della sua posizione in graduatoria, del grado di affidabilità residua o della lesività del comportamento tenuto per la procedura.

È ormai principio acquisito che, anche nei casi in cui la normativa di gara o il Codice dei contratti pubblici consentano l’incameramento della cauzione provvisoria, tale misura non può mai assumere carattere automatico o impersonale, ma deve essere preceduta da un procedimento istruttorio e motivazionale conforme ai principi di proporzionalità, buon andamento, imparzialità e trasparenza.

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