L’assenza di natura punitiva dell’atto di escussione della cauzione provvisoria induce ad escludere, pertanto, che esso possa determinare alcuna violazione del principio euro-unitario del ne bis in idem, non ravvisandosi dunque i presupposti per un rinvio pregiudiziale alla CGUE.

Sempre in limine litis, va osservato che non può essere più messo in discussione, nel caso di specie, l’an del potere di Consip di disporre l’escussione della garanzia provvisoria anche nei confronti di un’impresa non aggiudicataria, stante la sopravvenuta dichiarazione di infondatezza, da parte della Corte Costituzionale, della questione di legittimità costituzionale dell’art. 93, comma 6, del “nuovo” Codice Appalti, nella parte in cui quest’ultimo non consente di applicare retroattivamente – ai casi pregressi quale quello de quo – il regime più favorevole di escussione della garanzia a carico della sola impresa aggiudicataria.

Ciò premesso, occorre a questo punto scrutinare i motivi di impugnazione sollevati avverso il provvedimento di escussione della garanzia provvisoria.

Quanto ai motivi di illegittimità derivata, e cioè le doglianze con cui il provvedimento de quo è stato censurato per violazioni di legge traenti origine dagli altri atti di gara avversati nel presente giudizio, essi devono intendersi respinti sulla base delle motivazioni già espresse con la sentenza non definitiva n. 10165 del 2022, alla quale si fa integrale rinvio.

Quanto ai motivi di illegittimità autonoma (la cui affinità contenutistica ne impone una trattazione congiunta) ne va parimenti disposta la reiezione per infondatezza.

Tenuto conto, infatti, che la fattispecie de qua rientra nel campo di applicazione del “vecchio” Codice Appalti (d.lgs. n. 163 del 2006), va richiamato l’insegnamento giurisprudenziale che – proprio con riferimento a detto Codice – ha foggiato il seguente principio (a cui il Collegio presta adesione): “l’escussione della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006 rappresenta una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di doveri o regole contrattuali espressamente accertate”; come tale, essa è “applicabile a prescindere dalla scusabilità dell’errore, sicché il detto incameramento della cauzione provvisoria previsto dall’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all’esclusione” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 dicembre 2016, n. 5501, nonché Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5).

L’escussione della cauzione provvisoria non concreta quindi una sanzione in senso tecnico che colpisca il concorrente per il comportamento tenuto, bensì una obiettiva garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresa la dimostrazione del possesso, originario e continuato, dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta l’ammissione alla gara (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2018, n. 2896).

Per l’effetto, l’incameramento è conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, e, come tale, non suscettibile di valutazioni discrezionali da parte dell’amministrazione in relazione ai singoli casi concreti: in particolare, è insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che abbia dato causa all’esclusione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 589; Id., sez. V, 24 giugno 2019 n. 4328; Id., sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424; Id., ad. plen. 29 febbraio 2016, n. 5; Id., sez. V, 13 giugno 2016, n. 2531).

Né ha pregio la censura – sollevata da parte ricorrente soltanto con memoria difensiva depositata in data 28 ottobre 2022 – secondo cui il disciplinare di gara avrebbe introdotto un auto-vincolo a carico di Consip, per effetto del quale la stazione appaltante avrebbe potuto escutere la cauzione provvisoria unicamente per difetto dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, e non anche per difetto dei requisiti di ordine generale.

Tale censura è inammissibile perché estende indebitamente il perimetro dei motivi di doglianza originariamente formulati con il ricorso avverso l’atto di escussione della cauzione provvisoria; ciò in violazione del termine decadenziale stabilito per l’impugnazione degli atti amministrativi.

Ne discende, nel caso di specie, la piena correttezza dell’operato della stazione appaltante e l’infondatezza delle ragioni di doglianza sollevate nei confronti dell’avversata escussione della garanzia provvisoria.

Testo integrale