L’art. 93, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016 (come modificato dall’art. 59, comma 1, lett. f), del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56) così recita: “L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l’offerente risultasse affidatario. Il presente comma non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese”.

Al riguardo, il Disciplinare di gara, al punto 2.2., prevedeva quanto segue: “L’offerente deve allegare la dichiarazione di impegno prevista dall’art. 93, comma 8 del d.lgs. 50/2016, resa esclusivamente dai soggetti individuati dall’art. 93, comma 3, d.lgs. 50/2016…

Tale dichiarazione deve contenere l’impegno a rilasciare nei confronti del concorrente ed a favore del committente (indicato all’art. 1, punto 1, del disciplinare di gara), in caso di aggiudicazione dell’appalto ed a richiesta del concorrente, la garanzia definitiva per l’esecuzione del contratto d’appalto prescritta dall’art. 103 del d.lgs. 50/2016, e deve essere inserita nel portale in formato PDF (con indicazione del CIG ed il riferimento alla gara).

L’obbligo di allegare la dichiarazione di cui all’art. 93, comma 8, d.lgs. 50/2016 non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese” (cfr. doc. 4 della controinteressata).

Nell’allegato A1 al Disciplinare di gara, alla Sez. II: “Generalità dell’impresa dichiarante” (per essa intendendosi, giusta la nota 10, la “impresa che sottoscrive il modulo”), la ditta OMISSIS Srl, a mezzo del proprio legale rappresentante, ha tra l’altro dichiarato (barrando la relativa casella del modello prestampato dalla stazione appaltante) “di essere una micro, piccola, media impresa ai sensi della Raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione del 6 maggio 2003 relativa alla definizione delle microimprese, piccole e medie imprese (se si occupano meno di 250 persone e il fatturato annuo non supera i 50 mln di Euro oppure il bilancio annuo non supera i 43 mln di Euro barrare la casella)” (cfr. doc. 20, pagg. 6 e 15 della ricorrente).

La dichiarazione è stata ribadita in un separato documento, in cui il legale rappresentante della OMISSIS Srl, “ai sensi degli artt. 46, 47 e 76 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, consapevole delle sanzioni penali previste per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci, DICHIARA di essere esonerato dall’obbligo di prestare dichiarazione di impegno per la garanzia definitiva per l’esecuzione del contratto come previsto dal disciplinare di gara e più specificatamente: 1) paragrafo 2.2 – Dichiarazione di impegno prevista dall’art. 93, comma 8, D. Lgs. 50/2016, in quanto facente parte delle categorie delle microimprese, piccole e medie imprese” (cfr. doc. 21 della ricorrente).

L’art. 3, comma 1, lett. aa), del D. Lgs. n. 50 del 2016 individua il seguente criterio per ricondurre un operatore concorrente in una gara pubblica nell’alveo delle “microimprese, piccole e medie imprese”: “le imprese come definite nella Raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione del 6 maggio 2003. In particolare, sono medie imprese le imprese che hanno meno di 250 occupati e un fatturato annuo non superiore a 50 milioni di euro, oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 43 milioni di euro; sono piccole imprese le imprese che hanno meno di 50 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 10 milioni di euro; sono micro imprese le imprese che hanno meno di 10 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro”.

Con la Raccomandazione 6 maggio 2003, n. 2003/361/CE, “relativa alla definizione delle microimprese, piccole e medie imprese” viene raccomandato agli Stati membri “a) di uniformarsi al titolo I dell’allegato per tutti loro programmi destinati alle microimprese, alle imprese medie o alle piccole imprese…” (art. 1, comma 2, lett. a).

Tutto ciò premesso e considerato, il Collegio è dell’avviso che la ricorrente non abbia reso alcuna “falsa” dichiarazione, per le ragioni di seguito esposte.

Anzitutto va considerato che la dichiarazione della ditta C. Srl è del tutto conforme alla lex specialis. Invero, l’allegato A1 al Disciplinare di gara, che fa parte integrante di quest’ultimo (cfr. art. 7, pag. 67 del doc. 1 della controinteressata) invitava “l’impresa che sottoscrive il modulo” (cfr. nota 10) a “barrare la casella” relativa alle micro, piccole e medie imprese, “se si occupano meno di 250 persone e il fatturato annuo non supera i 50 mln di Euro oppure il bilancio annuo non supera i 43 mln di Euro”. Questo è l’unico riferimento contenuto nella legge di gara alle micro, piccole e medie imprese (PMI), soggettivamente collegato all’impresa dichiarante, intesa come “impresa che sottoscrive il modulo”.

L’impresa, nel compilare e sottoscrivere il modulo, ha proceduto a barrare la casella, dopo aver verificato di avere i requisiti richiesti dalla stessa lex specialis per potersi definire PMI, cioè avere alle proprie dipendenze meno di 250 occupati e un fatturato annuo inferiore a 50 milioni di euro (la circostanza non è peraltro contestata).

La dichiarazione della ditta OMISSIS Srl non si pone quindi in contrasto con la lex specialis.

Né la dichiarazione, a giudizio del Collegio, può ritenersi “falsa” perché in contrasto con l’art. 3, comma 1, lett. aa) del D. Lgs. n. 50 del 2016.

La richiamata previsione del Codice sui contratti pubblici, dopo aver fatto un generico richiamo alla definizione di “microimprese, piccole e medie imprese” riportata nella Raccomandazione della Commissione 6 maggio 2003, n. 2003/361/CE, specifica in via autonoma (“In particolare, sono medie imprese…”) i criteri e i parametri che il legislatore nazionale del Codice considera rilevanti per far rientrare un’impresa nell’alveo delle PMI, coincidenti con quelli elencati nell’art. 2 dell’allegato alla citata Raccomandazione.

Il Codice dei contratti non contiene invece alcun richiamo alla distinzione, contenuta nel successivo art. 3 dell’allegato alla Raccomandazione, tra “impresa autonoma”, “impresa associata” e “impresa collegata” ai fini del calcolo degli effettivi e degli importi finanziari, né all’art. 6 dello stesso allegato, relativo alla determinazione dei dati dell’impresa.

Osserva il Collegio che le “Raccomandazioni” sono rivolte da un’istituzione dell’Unione (in questo caso dalla Commissione) agli Stati membri ed esprimono un invito, un’esortazione a tenere un certo comportamento suggerito, senza tuttavia porre alcun obbligo di risultato. L’art. 249 del vigente Trattato UE così si esprime al riguardo: “Per l’assolvimento dei loro compiti e alle condizioni contemplate dal presente trattato il Parlamento europeo congiuntamente con il Consiglio, il Consiglio e la Commissione adottano regolamenti e direttive, prendono decisioni e formulano raccomandazioni o pareri… Le raccomandazioni e i pareri non sono vincolanti”.

Le “Raccomandazioni” sono quindi atti sprovvisti, di per sé, di effetti vincolanti per gli Stati membri destinatari, che necessitano di un atto normativo di diritto interno che ne dia attuazione.

Nel caso di specie, la Raccomandazione ha oltretutto un carattere “aperto” (come si evince anche dalla lettura dei “considerando”), prevedendo a titolo di esempio, all’art. 2, che le soglie indicate all’art. 2 dell’allegato “costituiscono valori massimi” e che gli Stati membri “possono stabilire, in taluni casi, soglie inferiori”, ad esempio “impiegare unicamente il criterio degli effettivi per l’attuazione di determinate politiche, eccetto nei settori disciplinati dalle varie normative in materia di aiuti pubblici”.

E infatti il legislatore nazionale ha provveduto a dare attuazione alla citata Raccomandazione nei diversi settori di attività in cui le PMI sono suscettibili di operare, decidendo di volta in volta in piena autonomia, in base alle finalità perseguite nel caso specifico. Ad esempio, nell’ambito della concessione degli aiuti alle attività produttive, il D.M. 18 aprile 2005 ha provveduto a “fornire le necessarie indicazioni per la determinazione della dimensione aziendale” (cfr. art. 1), recependo una serie di indicatori tra quelli proposti dalla Raccomandazione e definendo puntualmente la categoria delle PMI (art. 2), i concetti di “fatturato”, “fatturato annuo” e, sempre ai fini del citato decreto, anche il concetto di impresa, distinguendo – agli effetti dell’imputazione dei criteri dimensionali e finanziari – tra impresa autonoma, associata e collegata (art. 3).

Alla luce delle considerazioni che precedono la dichiarazione della ditta OMISSIS Srl di appartenere alla categoria delle piccole medie imprese non può considerarsi “falsa”. Di conseguenza, non è in alcun modo passibile di esclusione dalla gara e le censure riferite all’asserita violazione dell’art. 80, comma 5, lettere f-bis), c-bis) e c) del D. Lgs. n. 50 del 2016 devono ritenersi non fondate.

La veridicità della dichiarazione resa dalla controinteressata comporta l’infondatezza anche della censura di violazione dell’art. 93, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016, fatta valere con il secondo motivi di ricorso, in quanto la OMISSIS Srl deve ritenersi esentata dall’obbligo di corredare la propria offerta dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva per l’esecuzione del contratto in caso di aggiudicazione.

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