La controversia ruota intorno al significato da attribuire alla disposizione in esame: se essa vada intesa nel senso che l’esclusione debba essere disposta dall’Amministrazione aggiudicatrice all’obiettivo verificarsi della circostanza individuata nella disposizione, senza che assuma rilevanza lo stato soggettivo dell’operatore economico ovvero se la disposizione presupponga un comportamento, da parte dell’operatore economico, doloso o quanto meno colposo, nella forma della negligente ignoranza della falsità della documentazione prodotta.

L’Amministrazione con il provvedimento gravato ha optato per la prima delle opzioni illustrate, ritenendo in buona sostanza che la causa di esclusione operi in modo oggettivo, con un approccio seguito in sede cautelare anche da questa Sezione.

Gli argomenti a supporto di tale soluzione possono individuarsi nella semplificazione procedurale per le stazioni appaltanti, le quali a fronte del dato oggettivo una documentazione falsa sono chiamate a disporre l’esclusione dell’operatore economico senza essere onerate dal laborioso accertamento in ordine alla ricorrenza dell’elemento soggettivo nelle forme del dolo o della colpa, tenuto anche conto che le Amministrazioni sono prive dei poteri di accertamento di cui dispone invece l’Autorità giudiziaria penale.

L’opposta interpretazione valorizza invece il contenuto sanzionatorio dell’esclusione e presuppone che un tale accertamento debba essere compiuto di modo che se le stazioni appaltanti sono tenute ad accertare non emergono profili di soggettiva compartecipazione nella falsificazione da parte dell’operatore economico non potrà disporsene l’esclusione.

Il Collegio deve dar conto sul punto dell’importante arresto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2020 che nell’esaminare proprio la fattispecie di cui all’art. 80, co. 5 lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016 (applicabile ratione temporis alla fattispecie) ha così statuito: <<- “[…] la falsità di una dichiarazione è … predicabile rispetto ad un «dato di realtà», ovvero ad una «situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l’alternativa logica vero/falso», rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore economico. Ed infatti, è risalente l’insegnamento filosofico secondo cui vero e falso non sono nelle cose ma nel pensiero e nondimeno dipendono dal rapporto di quest’ultimo con la realtà. In tanto una dichiarazione che esprima tale pensiero può dunque essere ritenuta falsa in quanto la realtà cui essa si riferisce sia in rerum natura.”;

- “Rispetto all’ipotesi prevista della falsità dichiarativa (o documentale) di cui alla lettera f-bis) quella relativa alle «informazioni false o fuorvianti» ha un elemento specializzante, dato dalla loro idoneità a «influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» della stazione appaltante. Ai fini dell’esclusione non è dunque sufficiente che l’informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara. Coerentemente con tale elemento strutturale, la fattispecie equipara inoltre all’informazione falsa quella fuorviante, ovvero rilevante nella sua «attitudine decettiva, di “influenza indebita”», secondo la definizione datane dall’ordinanza di rimessione, ovvero di informazione potenzialmente incidente sulle decisioni della stazione appaltante, e che rispetto all’ipotesi della falsità può essere distinta per il maggior grado di aderenza al vero.”;

- “La ragione della descritta equiparazione [n.d.r. tra informazione falsa e informazione fuorviante] si può desumere dalle considerazioni svolte in precedenza e cioè dal fatto che le informazioni sono strumentali rispetto ai provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativamente alla procedura di gara, i quali sono a loro volta emessi non solo sulla base dell’accertamento di presupposti di fatto ma anche di valutazioni di carattere giuridico, opinabili tanto per quest’ultima quanto per l’operatore economico che le abbia fornite. Ne segue che, in presenza di un margine di apprezzamento discrezionale, la demarcazione tra informazione contraria al vero e informazione ad essa non rispondente ma comunque in grado di sviare la valutazione della stazione appaltante diviene da un lato difficile, con rischi di aggravio della procedura di gara e di proliferazione del contenzioso ad essa relativo, e dall’altro lato irrilevante rispetto al disvalore della fattispecie, consistente nella comune attitudine di entrambe le informazioni a sviare l’operato della medesima amministrazione.”;

- “[…] in nessuna di queste fattispecie [n.d.r. di cui all’art. 80, comma 5, lett. c - bis] si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione», quanto «l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull’«integrità o affidabilità» dell’operatore economico. E’ pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante […]”;

- “Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. […] Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo.”;

-sebbene la lettera c-bis) abbia ad oggetto “informazioni” e la lettera f - bis) invece “documentazione o dichiarazioni” va affermata un’identità di oggetto tra le due fattispecie (poiché “documenti e dichiarazioni sono comunque veicolo di informazioni”) ed anche “una parziale sovrapposizione di ambiti di applicazione, derivante dal fatto che entrambe fanno riferimento a ipotesi di falso”;

“Per dirimere il conflitto di norme potenzialmente concorrenti sovviene allora il criterio di specialità (art. 15 delle preleggi), in applicazione del quale deve attribuirsi prevalenza alla lettera c), sulla base dell’elemento specializzante consistente nel fatto che le informazioni false, al pari di quelle fuorvianti, sono finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante «sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» e concretamente idonee ad influenzarle. Per effetto di quanto ora considerato, diversamente da quanto finora affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, l’ambito di applicazione della lettera f-bis) viene giocoforza a restringersi alle ipotesi - di non agevole verificazione - in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativi al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c).”

Nel caso di specie l’oggetto della falsità riguarda le garanzie (provvisoria e definitiva) prodotte dalla ricorrente, ma materialmente emesse da un soggetto terzo, per cui secondo la giurisprudenza più recente “la falsità rilevante ai sensi della norma citata avrebbe potuto essere soltanto la falsità materiale, consistente nella contraffazione del documento quanto alla sua provenienza e/o al suo contenuto, imputabile all’operatore economico partecipante alla gara, per averla compiuta od averne consapevolmente approfittato” (così Cons. Stato, n. 281/2021).

Del resto la giurisprudenza (cfr. Cons. St., 12 maggio 2020, n. 2976) ha già avuto modo di precisare, sia pure con riguardo alle dichiarazioni e non ai documenti di terzi, che: “il concetto di "falso", nell'ordinamento vigente, “si desume dal codice penale, nel senso di attività o dichiarazione consapevolmente rivolta a fornire una rappresentazione non veritiera. Dunque, il falso non può essere meramente colposo, ma deve essere doloso”.

Sennonché nel presente giudizio non è stata raggiunta la prova della partecipazione alla falsificazione della ricorrente, ma anzi emergono elementi dissonanti con una presunta consapevolezza da parte della -OMISSIS-della falsità dei documenti prodotti, basti pensare al fatto che è stata la società ad attivarsi immediatamente non appena conosciuta la comunicazione sulla pendenza dell’indagine a chiedere al formale emittente se avesse effettivamente emesso le garanzie in questione e, dopo aver ricevuto riscontro negativo, ha prontamente informato la stazione appaltante oltre che l’Autorità giudiziaria penale in qualità di parte offesa, offrendosi di prestare ulteriori garanzie in sostituzione.

In ogni caso, nemmeno è ravvisabile nella fattispecie un comportamento colposo ovvero contrario al principio di auto responsabilità da parte della ricorrente, a fronte di documenti fideiussori che si presentavano formalmente regolari e che non davano adito ad alcun particolare sospetto, come dimostra il fatto che la stessa Amministrazione, solo a seguito della segnalazione dell’Agenzia dei Monopoli, abbia attivato le verifiche ed avvisato la ricorrente con gli sviluppi già rappresentati.

In definitiva le censure proposte si appalesano fondate alla stregua delle considerazioni sopra svolte, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.

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