Ritenuto in punto di diritto che nelle gare di appalto per l’affidamento di lavori, servizi e forniture pubbliche il deposito “in numerario” dell’importo oggetto di una garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa ovvero rilasciata da uno degli intermediari abilitati iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 106 del T.U.L.B., d.lgs. legislativo 1 settembre 1993, n. 385, possiede idoneità surrogatoria della formale garanzia fideiussoria, solo qualora il deposito in numerario venga effettuato entro il termine ultimo fissato dalla lex specialis per la presentazione dell’offerta di gara, in omaggio al principio generale, positivizzato in norma, vigente nel diritto degli appalti pubblici, secondo cui la cauzione provvisoria (a garanzia dell’offerta) nonché quella a presidio della corretta esecuzione dell’opera o del servizio o della fornitura pubblica, deve essere prodotta alla stazione appaltante entro il termine di presentazione dell’offerta stessa; precetto normativo del resto riprodotto nella lex specialis della gara per cui è controversia al paragrafo IV.2 del Disciplinare di gara.

Segnalato al riguardo l’orientamento consolidato della giurisprudenza, prevalentemente d’appello, cui la Sezione aderisce anche in ragione delle brevi considerazioni che infra ci si accinge a svolgere, a stare al quale “ la regolarizzazione della cauzione provvisoria è consentita solo in caso di mancata produzione del documento rappresentativo per svista o dimenticanza e sempre che essa si riferisca ad un atto comunque perfezionato prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (Cons. Stato, V, 23 marzo 2021, n. 2483).” (Consiglio di Stato, Sez. V, 17 settembre 2021, n. 6324); in termini, adde, Consiglio di Stato, Sez. V, 27 gennaio 2021, n.804.

Rammentato che si è in proposito già puntualizzato che “In caso di irregolarità concernenti la cauzione provvisoria è ammesso l’istituto del soccorso istruttorio, ma l’operatore può restare in gara solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia de finitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione” (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. II, 11 gennaio 2021, n. 183).

Precisandosi che il soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50/2016 deve essere azionato anche nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria trattandosi di ipotesi da ricondurre all’ambito delle « carenze di elementi formali della domanda » ovvero della « mancanza, incompletezza » o « irregolarità essenziale » della documentazione allegata alla domanda di partecipazione, si era già del resto affermato che, “Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; 22 ottobre 2018, n. 6005; 26 luglio 2016, n. 3372) sarebbe, infatti, violata la par condicio tra i concorrenti, qualora fosse consentita la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio (…)” (T.A.R. Sardegna, Sez. I, 10 gennaio 2020, n. 17); in tal senso, adde, già Consiglio di Stato, Sez. V, 4 dicembre 2019, n. 8296).

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