Giurisprudenza e Prassi in materia di Appalti Pubblici
Argomento: clausole immediatamente lesive
MANCATA PARTECIPAZIONE ALLA GARA - RICORSO INAMMISSIBILE
L’interesse che parte ricorrente fa valere è quello a che la gara non si svolgesse nella sequenza fattuale e temporale in cui si è svolta, cioè come selezione avente ad oggetto solo alcuni dei musei che la ricorrente gestisce in regime di proroga e senza essere accompagnata dal contemporaneo svolgimento anche delle gare relative agli altri musei. Essa infatti, che gestisce in proroga la concession (...)
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CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI - NATURA
In base alla giurisprudenza (Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6552), le c.d. clausole immediatamente escludenti sono state individuate (da ultimo Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4) nelle: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. Stato, IV, 7 novembr (...)
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CLAUSOLE ESCLUDENTI - MANCATA DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA – INAMMISSIBILITÀ RICORSO
La Sezione è dell’avviso che nel caso di specie non ricorra l’ipotesi dell’eccezionale ammissibilità dell’impugnazione immediata del bando e degli altri atti di gara in assenza della presentazione della domanda di partecipazione (da ultimo, tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 4 maggio 2018, n. 2663).A tal fine, infatti, la lesione lamentata deve conseguire in via immediata e diretta, e (...)
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CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE LESIVE – VANNO IMPUGNATE PRIMA DI PARTECIPARE
Secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato, Ad. Plen. 26 aprile 2018, n. 4; sez. V, 23 agosto 2019, n. 5789; 18 luglio 2019, n. 5057; 8 marzo 2019, n. 1736), se è vero che l'esito di una procedura di gara è impugnabile solamente da colui che vi ha partecipato (la domanda di partecipazione atteggiandosi a strumento per la sussistenza della posizione qualificata e differen (...)
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CLAUSOLE EFFETTO IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTE - IMMEDIATA IMPUGNAZIONE - ONERE INTERESSATO
In linea generale, l’accertamento dell’ambiguità di una prescrizione di valenza normativa richiede, per definizione, la sua suscettibilità a dare luogo, quanto meno, a due diverse interpretazioni. Il relativo accertamento deve essere condotto con criteri obiettivi: la regola della cui applicazione si tratta deve apparire in sé concettualmente difficoltosa a causa della presenza di elementi posi (...)
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REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI
A fronte, infatti, di clausole ritenute illegittime del bando di gara, il partecipante alla procedura, o aspirante tale, non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimità delle predette clausole si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una e (...)
CLAUSOLE NON ESCLUDENTI DEL BANDO – IMPRESA NON PARTECIPANTE – NO LEGITTIMITÀ PER RICORSO
Costituisce ius receptum il principio secondo cui le clausole non escludenti del bando vanno impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione. Invero, l'operatore del settore che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che, non precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione, non rive (...)
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CLAUSOLE ESCLUDENTI - ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE
Va richiamato, altresì, il principio autorevolmente statuito dall’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, confermato dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 4 del 2018 e successivamente ribadito dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio: “Il bando di gara o di concorso o la lettera d'invito, normalmente impugnabili con l'atto applicativo, conclusivo del procedimento concorsu (...)
CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI - IMMEDIATA IMPUGNABILITÀ
L’Alto Consesso ha ricordato le due pronunce della stessa Adunanza plenaria che erano intervenute sulla questione della immediata impugnabilità del bando di gara. Ci si riferisce all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 29 gennaio 2003, n. 1 e all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2011, n. 4, secondo cui:a) la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha par (...)
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CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE E DIRETTAMENTE LESIVE – ONERE TEMPESTIVA IMPUGNAZIONE - CLAUSOLE ATTINENTI I REQUISITI SOGGETTIVI DI PARTECIPAZIONE O CARATTERE STRETTAMENTE SOGGETTIVO.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n.1 del 2003, i cui principi sono stati confermati di recente con la sentenza 26 aprile 2018, n. 4, ha rilevato che devono essere considerati immediatamente impugnabili i bandi di gara allorché contengano clausole impeditive della partecipazione alla selezione, con la conseguenza che la partecipazione alla gara e la presentazione della (...)
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CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI - IMMEDIATA IMPUGNAZIONE
Secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa, nel caso di indizione di un appalto, è consentita l’immediata impugnazione del relativo bando solo ove si voglia contestare clausole ritenute immediatamente escludenti; qualsiasi diversa censura avverso le altre clausole del bando può ovviamente essere sollevata, ma esclusivamente unitamente all’impugnazione dell’atto finale di aggiudicazion (...)
CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI – RICORSO AMMINISTRATIVO – NOTIFICA NECESSARIA ALL'UNICO FORNITORE DEL PRODOTTO
Il ricorso deve ritenersi inammissibile, per omessa notificazione al controinteressato, tale essendo il soggetto munito di un interesse qualificato alla conservazione dell’atto impugnato, a prescindere che sia nominato nel provvedimento, purché sia agevolmente individuabile (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 25 novembre 2015 n. 5362 e Sez. V, 17 giugno 2015 n. 3059), anche tenuto conto delle conoscen (...)
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UNICO FORNITORE PRODOTTO - IMPUGNAZIONE BANDO CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI - OBBLIGO NOTIFICA AL CONTROINTERESSATO
Osserva il collegio che, accedendo alle enunciazioni formulate dal ricorrente, le disposizioni di bando impugnate devono senz’altro considerarsi “immediatamente escludenti”, tali essendo non soltanto le clausole afferenti ai requisiti soggettivi, ma anche quelle attinenti alla formulazione dell’offerta, sul piano sia tecnico che economico, laddove esse rendano (realmente) impossibile la present (...)
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CLAUSOLE LEX SPECIALIS RELATIVE AI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - ONERE IMMEDIATA IMPUGNAZIONE SE LIMITATIVE (83)
Con la seconda censura vengono contestati i vizi di violazione e falsa applicazione degli artt. 97 Cost. e 83 e ss. d.lgs. n. 50/16, eccesso e sviamento di potere per illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifeste, difetto di istruttoria, violazione del principio di proporzionalità e del favor partecipationis evidenziando che, qualora l’interpretazione seguita dalla stazione appaltante f (...)
CLASUOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI - NON VI RIENTRA LA CLAUSOLA DEL CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE
La ricorrente, dunque, non ha presentato offerta, ma contesta l’illegittimità del bando per clausole escludenti e per termine di presentazione delle offerte inferiore a quello di legge, oltre che lamentare l’illegittimità dell’aggiudicazione.Non può, anzitutto, darsi seguito alla lamentata illegittimità dello stabilito termine di presentazione delle offerte.La riduzione dei termin (...)
ALLEGAZIONE CRONOPROGRAMMA AL PROGETTO DEFINITIVO - NO CLAUSOLA IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTE
È noto l’insegnamento giurisprudenziale di cui alla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 26 aprile 2018, n. 4, con la quale, in relazione all’onere di immediata impugnazione del bando, si è affermato il seguente principio di diritto: <<le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono (...)
CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE LESIVE - OBBLIGO IMMEDIATA IMPUGNAZIONE
secondo un più che consolidato indirizzo giurisprudenziale (da ultimo, Cons. Stato, V, 7 giugno 2021, n. 4301, che richiama le statuizioni di Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4, 7 aprile 2011, n. 4 e 29 gennaio 2003, n. 1), l’immediata impugnazione del bando di gara si impone soltanto qualora esso contenga clausole direttamente ed immediatamente escludenti, che determinano, cioè, la radicale impos (...)
CLAUSOLA RELATIVA ALLA VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA- NON ASSUME CARATTERE IMMEDIATAMENTE LESIVO (95)
Nel caso in esame la parte ricorrente sostiene che il criterio di valutazione imposto dalla PA consentirebbe ai candidati di introdurre nell’offerta tecnica elementi di carattere economico-quantitativo, in violazione dell’art. 95, commi 3, 6, 10-bis e 14-bis, del d.lgs. n. 50/2016 e dei sottesi principi di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, di aggiudicazione in base al miglio (...)
BASE D'ASTA INADEGUATA - CARATTERE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTE - IMPOSSIBILE FORMULARE OFFERTA CONGRUA
In forza dell’autorevole pronunciamento dell’Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4, sono da considerare “clausole immediatamente escludenti” solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico.Sulla b (...)
IMPUGNAZIONE BANDO DI GARA NON PARTECIPANTE - SOLO SE CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI
- “…Secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato, Ad. Plen. 26 aprile 2018, n. 4; sez. V, 23 agosto 2019, n. 5789; 18 luglio 2019, n. 5057; 8 marzo 2019, n. 1736), se è vero che l'esito di una procedura di gara è impugnabile solamente da colui che vi ha partecipato (la domanda di partecipazione atteggiandosi a strumento per la sussistenza della posizione qualificata (...)
LEX SPECIALIS - ONERI SPROPORZIONATI E PARTECIPAZIONE IMPOSSIBILE - CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI
Nel caso in esame la natura “escludente” che legittimerebbe l’interesse a ricorrere va infatti individuata nella presenza di eventuali gare che renderebbero impossibile o estremamente difficoltosa a parte ricorrente la possibilità di poter partecipare effettivamente alla gara, e non negli ulteriori effetti conseguenti all’aggiudicazione della gara, che nel caso in esame sono appunto individuati (...)
CLAUSOLE ESCLUDENTI CON ONERE DI IMPUGNAZIONE IMMEDIATA - SONO QUELLE CHE PRECLUDONO LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA (71)
Rientrano tra le clausole escludenti, comportanti l'impugnazione immediata del bando, quelle contestate per la “non sostenibilità economica”, vale a dire per l'utilità che possa astrattamente essere tratta, pur nella normale alea contrattuale, dall'aggiudicazione della gara e dall'esecuzione del contratto; in tali casi, l'eccezionale configurazione della clausola immediatame (...)
CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI - NECESSARIA ADEGUATA COMPROVA DELL'IMPOSSIBILITA' DI PARTECIPARE DA PARTE DELL'O.E. (71)
Non si può dubitare che, in linea teorica, le clausole che influiscono sulla stessa determinazione dell’operatore economico relativamente alla predisposizione della proposta economica possono concretizzare una clausola immediatamente escludente che legittima l’onere di impugnazione immediata del bando se non consentono la sua formulazione perché rendono impossibile quel calcolo di convenienza e (...)
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FORMULA MATEMATICA PER VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - ERRATA - CLAUSOLA IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTE (83)
Nella vicenda in esame non sussistono gli elementi idonei a qualificare la predisposizione della formula presente all’art. 26 del disciplinare di gara come errore materiale rilevabile ictu oculi, in quanto il coefficiente “n” risulta allineato alla medesima formula, Ci = [R(a)/Rmax]n, in luogo della sua collocazione all’apice della parentesi quadra -collocazione corretta per consentire l’asseg (...)
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BANDO CHE IMPEDISCE LA PRESENTAZIONE DI UN'OFFERTA - ONERE DI IMPUGNAZIONE IMMEDIATA
Allorché la legge di gara è tale da impedire la presentazione di un’offerta in quanto la stessa sarebbe necessariamente esclusa, è onere dell’operatore partecipante impugnare immediatamente la lex specialis o quanto meno le disposizioni della stessa preclusive della partecipazione (sul punto si veda la nota sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2018, oltre a TAR Lombardia, (...)
CLAUSOLE IMMEDITAMENTE LESIVE - RENDONO IMPOSSIBILE LA PRESENTAZIONE DI UN'OFFERTA
Costituisce ormai ius receptum il principio secondo cui l’operatore economico che non abbia preso parte alla procedura selettiva ha legittimazione e interesse all’impugnazione del bando ove lo stesso contenga clausole escludenti, ovvero atte a impedire la presentazione della domanda da parte dell’impresa, in termini oggettivi e dimostrati. In proposito si è infatti affermato che: «L'operato (...)
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CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI - PRESENTAZIONE OFFERTA - NON DECADE AUTOMATICAMENTE LA LEGITTIMITA' ALL'IMPUGNAZIONE
La circostanza stessa della presentazione di offerta in sede di gara contraddice le censure proposte , nella parte in cui lamentano l’esistenza di una base d’asta che impedirebbe di presentare un’offerta remunerativa e quindi in parte qua contestano il bando .Sul punto la giurisprudenza condivisa dal Collegio (cfr. Tar Lombardia Milano 29 aprile 2020 n. 709) osserva come la partecipazion (...)
CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE LESIVE - AMBITO DI IMMEDIATA IMPUGNABILITÀ
Secondo un consolidato e condiviso indirizzo giurisprudenziale, l’ambito di immediata impugnabilità della disciplina di gara è circoscritto alle sole clausole limitative della partecipazione, cioè alle clausole stricto sensu escludenti, a quelle che non consentono la formulazione di una seria e ponderata offerta, nonché a quelle che introducono disposizioni abnormi o illogiche che rendano impos (...)
BASE D'ASTA INSUFFICIENTE A COPRIRE I COSTI - LEGITTIMA IMPUGNAZIONE IMMEDIATA
Sul punto il Collegio ritiene di confermare la decisione del primo giudice, che ha correttamente ravvisato nel caso in esame, nel quale l’impresa ricorrente ha contestato l’errata configurazione economico-giuridica del rapporto (concessione di servizi anziché appalto di servizi, nella forma del leasing operativo) e l’assoluta insostenibilità economica della base d’asta proposta, quelle condizio (...)
CARATTERISTICHE MINIME PRODOTTI - INESISTENTI E NON PRESENTI SUL MERCATO - CLAUSOLA ILLEGITTIMA
La ricorrente infatti contesta che “le carenze dell’Offerta tecnica rilevate dalla Stazione appaltante si limitassero all’assenza, dalla medesima, di contenitori dai volumi effettivamente non reperibili sul mercato o, comunque, ancorché reperibili, non dotati di omologazione ai sensi della normativa ADR”.Essa quindi non contesta che i requisiti richiesti dalla stazione appaltante siano a (...)
