La circostanza stessa della presentazione di offerta in sede di gara contraddice le censure proposte , nella parte in cui lamentano l’esistenza di una base d’asta che impedirebbe di presentare un’offerta remunerativa e quindi in parte qua contestano il bando .

Sul punto la giurisprudenza condivisa dal Collegio (cfr. Tar Lombardia Milano 29 aprile 2020 n. 709) osserva come la partecipazione alla gara si pone alla stregua di un fatto (successivo) incompatibile con l’azione proposta avverso il bando, poiché le due (contrapposte) utilità perseguite – accoglimento del ricorso e aggiudicazione – rischiano di elidersi a vicenda, impedendo alla parte di ottenere qualsivoglia vantaggio giuridicamente apprezzabile. Con l’inoltro della domanda di partecipazione alla gara la ricorrente ha dato prova, per fatti concludenti, di essere nella condizione di presentare un’offerta congrua e remunerativa, smentendo implicitamente le contestazioni mosse alla legge di gara.

Il Collegio è consapevole della circostanza che la pronuncia richiamata sia stata riformata dal Consiglio di Stato ( sentenza n.05705/2020), che ha ricordato come in seguito alla sentenza dell’Adunanza plenaria (26 aprile 2018, n. 4) si deve procedere all’immediata impugnazione del bando quando si contestano clausole immediatamente escludenti o che impediscono la partecipazione alla gara e la presentazione di un’offerta, dovendo tutte le altre essere impugnate, a valle e all’esito della gara, unitamente all’atto lesivo dell’interesse azionato (Cons. St., sez. V, 27 luglio 2020, n. 4758; id. 22 novembre 2019, n. 7978).

È stato altresì chiarito che la lesione lamentata deve conseguire in via immediata e diretta, e non soltanto potenziale e meramente eventuale, alle determinazioni dell’amministrazione e all’assetto di interessi delineato dagli atti di gara, in relazione a profili del tutto indipendenti dalle vicende successive della procedura e dai correlati adempimenti (Cons. St., sez. V, 20 gennaio 2020, n. 441).

Di qui si è affermato come diventa irrilevante la circostanza che l’operatore economico abbia o meno presentato la domanda di partecipazione alla gara, essendo soltanto l’immediata lesione della posizione giuridica qualificata a legittimare l’impugnazione del bando. Non sarebbe dunque condivisibile l’assunto secondo cui l’aver partecipato alla gara preclude la proposizione del ricorso, potendo al più essere la dimostrazione – in punto di fatto e non di diritto – che non era materialmente preclusa la presentazione di una offerta seria.

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