È noto l’insegnamento giurisprudenziale di cui alla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 26 aprile 2018, n. 4, con la quale, in relazione all’onere di immediata impugnazione del bando, si è affermato il seguente principio di diritto: <<le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura>>. Si è quindi chiarito che sono immediatamente impugnabili, anche dall’operatore economico che non abbia partecipato alla gara, le cause aventi effetti “immediatamente escludenti”.

Si tratta di principi che danno continuità all’indirizzo interpretativo maggioritario (già affermato dalle pronunce dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 29 gennaio 2003, n. 1 e id., 7 aprile 2011, n. 4, seguite da altra pronuncia della stessa Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9), che sono stati variamente interpretati dalla giurisprudenza a proposito della, maggiore o minore, portata da attribuire alla nozione di “clausole del bando immediatamente escludenti”, comprendendovi, tra le altre, anche quelle attinenti alla formulazione dell’offerta, sul piano sia tecnico che economico (cfr. Cons. Stato, IV, 7 novembre 2012, n. 5671; Cons. Stato, III, 23 gennaio 2015, n. 293; Cons. Stato, IV, 11 ottobre 2016, n. 418; Cons. Stato, V, 26 giugno 2017, n. 3110; Cons. Giust. Amm. Reg. Sicilia, 8 agosto 2016, n. 258).

Tuttavia, con la citata decisione n. 4/2018, l’Adunanza plenaria ha ribadito che sono immediatamente impugnabili soltanto le clausole del bando preclusive della partecipazione o tali da impedire con certezza la stessa formulazione dell’offerta.

Queste ultime sono le uniche eccezioni alla regola della non immediata impugnabilità del bando ed, in quanto tali, sono di stretta interpretazione.

In riferimento alla clausola immediatamente escludente che si assuma consistere nella difficoltà/impossibilità di formulare un’offerta, la casistica giurisprudenziale vi include anche le clausole che impongono oneri o termini procedimentali o adempimenti propedeutici alla partecipazione di impossibile soddisfazione o del tutto spropositati.

Nel caso di specie va escluso che fosse di impossibile adempimento ovvero del tutto incomprensibile o contraddittorio l’onere, imposto dalla legge di gara, di allegare al progetto definitivo il cronoprogramma, privo di riferimenti economici e temporali rilevanti ai fini del rispetto del principio di segretezza dell’offerta.

Come meglio si dirà nel prosieguo, la corretta interpretazione della legge di gara ne consentiva il rispetto e comunque si tratta di un adempimento che, anche ove si fosse ritenuto inattuabile, non avrebbe impedito la presentazione dell’offerta, consentendo di rinviarne la verifica di validità e di regolarità alla fase successiva a quella di ammissione dei concorrenti.

In definitiva, la clausola non aveva una portata escludente immediata e diretta (come richiesto per l’immediata impugnabilità del bando da ultimo, da Cons. Stato, III, 7 giugno 2021, n. 4295 e id., V, 6 agosto 2021, n. 5792).

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