La ricorrente infatti contesta che “le carenze dell’Offerta tecnica rilevate dalla Stazione appaltante si limitassero all’assenza, dalla medesima, di contenitori dai volumi effettivamente non reperibili sul mercato o, comunque, ancorché reperibili, non dotati di omologazione ai sensi della normativa ADR”.

Essa quindi non contesta che i requisiti richiesti dalla stazione appaltante siano attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, con conseguente illegittimità delle clausole medesime, ma più in radice sostiene che l’oggetto della gara è, per la parte che ne ha comportato l’esclusione, impossibile per inesistenza del bene o sua illiceità.

Da ciò consegue che le clausole impugnate debbono considerarsi escludenti e come tali avrebbero dovuto essere impugnate entro il termine decorrente dalla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, fissato alle ore 12:00 del 13 aprile 2023, e non dalla data dell’esclusione dalla gara, disposta con atto in data 20 luglio 2023.

Infatti, come chiarito in giurisprudenza (Consiglio di Stato, III, 5 febbraio 2024, n. 1146) nello spettro morfologico delle clausole escludenti enucleate dalla giurisprudenza dell’Adunanza plenaria (cfr. Consiglio di Stato ad. plen., 26/04/2018, n.4), con conseguente onere di impugnazione immediata del bando di gara, sono figurate a pieno titolo, inter alia, “clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale” (si veda Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671), “regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l'Adunanza plenaria n. 3 del 2001)”, “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980)”, e “condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293)”.

Testo integrale