Costituisce ormai ius receptum il principio secondo cui l’operatore economico che non abbia preso parte alla procedura selettiva ha legittimazione e interesse all’impugnazione del bando ove lo stesso contenga clausole escludenti, ovvero atte a impedire la presentazione della domanda da parte dell’impresa, in termini oggettivi e dimostrati. In proposito si è infatti affermato che: «L'operatore del settore che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione» (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 26 aprile 2018 n. 4).

In materia di controversie aventi ad oggetto gare d'appalto, la legittimazione al ricorso deve infatti essere correlata a una situazione differenziata e, dunque, meritevole di tutela per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, cui può derogarsi solo in ipotesi tassative (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 15/02/2023 n. 1607).

Di norma, dunque, i bandi di gara e di concorso devono essere impugnati unitamente agli atti lesivi successivi posti in essere dalla Pubblica Amministrazione, mediante la tecnica processuale della c.d. “doppia impugnazione”, dell’atto lesivo e dell’atto amministrativo generale presupposto. Quanto alle clausole immediatamente escludenti, invece, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che, in deroga al principio generale di impugnabilità della lex specialis da parte dei soli concorrenti presenti in gara, è consentita all’extraneus la proposizione dell’azione di annullamento quando «si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti» (Ad. Plen. 4/2018, cit.; ibidem, 29 gennaio 2003 n. 1).

È pertanto di centrale importanza individuare quali clausole possano ritenersi immediatamente escludenti: «il nodo centrale da sciogliere, con il quale si è sinora confrontata la giurisprudenza nell'aspirazione di precisare con chiarezza quali siano gli oneri per le imprese, è consistito nella enucleazione dei casi in cui ci si trovi al cospetto di "clausole del bando immediatamente escludenti"» (Ad. Plen. 4/2018 cit.; ibidem, 1/2003 cit.; ibidem, 25 febbraio 2014, n. 9). Tali ipotesi eccezionali sono state ritenute sussistenti dal supremo consesso amministrativo qualora: si contesti in radice l’indizione della procedura selettiva; si lamenti la mancata indizione della selezione pubblica; si impugnino le clausole del bando immediatamente escludenti, quali quelle che fissino i requisiti soggettivi di partecipazione o che la rendano impossibile.

La ricognizione all’uopo posta in essere dall’Adunanza Plenaria ha inoltre condotto a precisare che: «Sul punto, può ben affermarsi che la giurisprudenza maggioritaria ha fornito una risposta "ampliativa" in quanto, giovandosi della "clausola di apertura" contenuta nella sentenza dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 29 gennaio 2003 n. 1 […]: a) ha considerato "immediatamente escludenti", e quindi da impugnare immediatamente, (anche) clausole non afferenti ai requisiti soggettivi in quanto volte a fissare - restrittivamente, intesi - i requisiti di ammissione ma attinenti alla formulazione dell'offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta […].» (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4).

Hanno pertanto portata escludente, ai fini dell’indagine qui condotta, le clausole afferenti ai requisiti di ammissione alla gara e quelle che disciplinano la formulazione dell’offerta in termini tali da renderne obiettivamente impossibile la presentazione e, in particolare: clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta; condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; clausole impositive di obblighi contra ius; le gravi carenze nei bandi in punto di indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta oppure le clausole contemplanti formule matematiche del tutto errate; l’omessa indicazione nel bando dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso (Cons. Stato, III, 3 ottobre 2011, n. 5421).

È infatti orientamento pacifico e consolidato quello per cui nelle gare pubbliche è onere dell'interessato procedere all'immediata impugnazione delle "clausole del bando o della lettera di invito che prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara la cui carenza determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta" (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 31 marzo 2020, n. 2183).

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