Secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa, nel caso di indizione di un appalto, è consentita l’immediata impugnazione del relativo bando solo ove si voglia contestare clausole ritenute immediatamente escludenti; qualsiasi diversa censura avverso le altre clausole del bando può ovviamente essere sollevata, ma esclusivamente unitamente all’impugnazione dell’atto finale di aggiudicazione della gara, sul quale l’eventuale illegittimità della clausola del bando, ritenuta illegittima, ha prodotto i suoi effetti.

Nel tempo è stato invero esteso il concetto di clausole immediatamente escludenti, facendovi rientrare non soltanto quelle che precludono tout court ad un operatore economico, in modo indiscutibile, la possibilità di partecipare alla gara che viene in considerazione, ma anche quelle che gli impediscono di formulare una congrua e ponderata offerta, in quanto non sono chiari i contorni della prestazione richiesta, ovvero viene individuato un criterio di scelta del contraente logicamente incongruente con l’oggetto dell’appalto, ovvero ancora prevedano condizioni contrattuali eccessivamente onerose (su tale evoluzione, sembra utile richiamare l’analisi ricostruttiva contenuta nella decisione del Consiglio di Stato, A.P., n. 4 del 2018).

Ma in tutta la giurisprudenza che si è occupata dalla individuazione del concetto in questione – compresa quella che è pervenuta agli approdi più estensivi – si può individuare un denominatore comune, che è quello di ritenere immediatamente impugnabili le clausole del bando che rilevino già nella fase di predisposizione dell’offerta, impedendo ad un operatore economico, di formulare una consapevole offerta, rapportata ad una prestazione chiaramente individuata, senza sottoporlo ad oneri ingiustificati o sproporzionati; in nessun caso è stata ritenuta immediatamente impugnabile – e quindi latu sensu escludente – una clausola relativa alla commisurazione del punteggio qualitativo, e quindi incidente non tanto nella fase di predisposizione dell’offerta, ma in quella del successivo momento di aggiudicazione della gara.

Per semplificare, potrebbe dirsi che l’interesse riconosciuto in tale fase – che legittima un operatore economico ad impugnare immediatamente un bando di gara – è l’interesse che non gli venga preclusa la possibilità di poter congruamente partecipare ad essa, ma non di avere condizioni di gara che gli garantiscano maggiori possibilità di vittoria; interesse più che lecito, ma che può essere tutelato solo a seguito dell’aggiudicazione della gara, ove non a suo favore.

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