A fronte, infatti, di clausole ritenute illegittime del bando di gara, il partecipante alla procedura, o aspirante tale, non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimità delle predette clausole si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare. D'altra parte, ove l'esito negativo della procedura concorsuale dovesse effettivamente verificarsi, l'atto conclusivo di tale procedura non opererà nel senso di rinnovare una lesione già prodottasi, ma renderà concreta ed attuale una lesione che solo astrattamente e potenzialmente si era manifestata in precedenza, ma non concretamente ed effettivamente. Solo in quel momento l’interessato potrà impugnare il provvedimento conclusivo che ha fatto applicazione di un bando di gara illegittimo, insieme a quest’ultimo.

Come detto, eccezionalmente possono essere impugnate subito le clausole del bando che siano “escludenti”, dovendosi come tali intendersi quelle che, con assoluta certezza, precludano all’operatore del settore, aspirante a concorrere, la partecipazione o comunque un’utile partecipazione.

Secondo la citata condivisibile giurisprudenza, sono configurabili come clausole “immediatamente escludenti” le fattispecie di:

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati, per eccesso, rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta;

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente;

e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto);

f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0”);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso”.

Ebbene, nel caso all’esame nessuna delle clausole impugnate è configurabile come “immediatamente escludente”, cioè nessuna di esse rende impossibile o eccessivamente difficoltosa la partecipazione. Anzi, è vero il contrario poiché si tratta di clausole che, come prospettato dalla stessa ricorrente, facilitano la partecipazione alla gara mediante la previsione di requisiti non particolarmente rigorosi, intesi ad ampliare e non a restringere la platea dei potenziali concorrenti.

Del resto, tale finalità perseguita dalla lex specialis di gara coincide, a ben vedere, con la ratio sottesa all’anzidetto orientamento giurisprudenziale che ammette l’impugnabilità immediata delle clausole “escludenti” al fine di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, mentre nella specie la ricorrente mira ad un risultato opposto.

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