Non si può dubitare che, in linea teorica, le clausole che influiscono sulla stessa determinazione dell’operatore economico relativamente alla predisposizione della proposta economica possono concretizzare una clausola immediatamente escludente che legittima l’onere di impugnazione immediata del bando se non consentono la sua formulazione perché rendono impossibile quel calcolo di convenienza economica che è alla base della scelta di partecipare alla gara; ma tale lesività delle norme della lex specialis deve essere oggetto di allegazione adeguata; in particolare, l’orientamento dominante in materia sostiene che “l’onere probatorio ovviamente muta ai fini del merito del giudizio, poiché l’illegittimità della legge di gara sussiste sole se l’impossibilità, che il ricorrente deduce sotto il profilo soggettivo, è comune a qualsiasi delle imprese operanti nel settore. La prova da fornire in tal caso concerne, dunque l’oggettiva e generalizzata impossibilità di una partecipazione remunerativa, qualunque sia il modello organizzativo adottato” (Cons. Stato, Sez. III, 26 aprile 2022 n. 3191).

In definitiva, poiché l’impugnabilità immediata del bando, in perfetta continuità con le due pronunce dell’adunanza plenaria (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4 e 29 gennaio 2003, n. 1), rappresenta l’eccezione, mentre la non immediata impugnabilità del bando rappresenta la regola, in capo al ricorrente si pone un onere probatorio per così dire “aggravato”, dovendo quest’ultimo dimostrare con oggettiva certezza che le prescrizioni lamentate, producendo effetti distorsivi della concorrenza, incidono sulla sua sfera giuridica in un momento precedente quello della mancata aggiudicazione ed indipendentemente da questa.

Ebbene, nel caso di specie, è evidente che le ricorrenti non hanno allegato alcun dato e/o riscontro oggettivo, limitandosi piuttosto a mere considerazioni di carattere soggettivo, in ordine all’inadeguatezza delle stime operate dall’amministrazione, inidonee ad inficiare i dati e le evidenze istruttorie su cui si fonda il calcolo della base d’asta.

Testo integrale