Giurisprudenza e Prassi in materia di Appalti Pubblici
Argomento: RISCHIO OPERATIVO
PPP RELATIVO A OPERE FREDDE: IL RISCHIO SI REALIZZA SE IL CANONE E' CORRELATO AL VOLUME E QUANTITA' DELLE PRESTAZIONI EROGATE (177.4)
In un contratto di Partenariato Pubblico-Privato relativo a "opere fredde", la traslazione del rischio operativo si realizza esclusivamente qualora il corrispettivo (canone di disponibilità) sia strettamente correlato al volume e alla qualità delle prestazioni erogate; l'assenza di un sistema sanzionatorio idoneo a incidere sul recupero degli investimenti iniziali e sul profitto d (...)
Argomenti:
DISTINZIONE TRA CONCESSIONE DI BENI E CONCESSIONE DI SERVIZI NELL’AFFIDAMENTO DI SPAZI PER BAR E CATERING PRESSO UN COMPLESSO IMMOBILIARE PUBBLICO (I.1)
Il criterio discriminante tra concessione di beni e concessione di servizi risiede negli obiettivi di fondo perseguiti dall'Amministrazione: se questi travalicano il mero utilizzo del bene secondo la sua destinazione ordinaria per imporre precisi standard di servizio, il rapporto deve essere ricondotto alla disciplina delle concessioni di servizi.<p style="t (...)
COVID-19 E MODALITÀ ESECUTIVE STRAORDINARIE NON CONTEMPLATE DALLE TARIFFE ORDINARIE: L'EQUO COMPENSO PER IL CONCESSIONARIO DEVE ESSERE DETERMINATO DALL'ISTRUTTORIA DELL'ENTE CONCEDENTE
Ai fini della quantificazione del corrispettivo spettante al concessionario di un servizio pubblico portuale per prestazioni rese in regime di emergenza pandemica, la valutazione operata dall'Amministrazione concedente in sede di revisione delle fatture prevale sulla ricostruzione dei costi aziendali operata dal consulente tecnico d'ufficio, qualora quest (...)
TRASPORTO PUBBLICO: TRASFERIMENTO DEL RISCHIO OPERATIVO E LIMITI NAZIONALI ALL'AFFIDAMENTO IN HOUSE (192)
L'articolo 5, paragrafi 1 e 2, del regolamento (CE) n. 1370/2007 impone che l’affidamento diretto di servizi di trasporto di passeggeri con autobus a un operatore interno comporti l’effettivo trasferimento del rischio operativo, inteso come reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui non sia garantito il recupero dei costi sostenuti. La medesima (...)
APPALTO DI SERVIZI SANITARI ASSISTENZIALI PRESSO UNA RSA: VARIABILITÀ DELL'UTENZA, RISCHIO OPERATIVO E DINIEGO DI INDENNIZZO (106)
Negli appalti di gestione di servizi assistenziali in cui il corrispettivo è ancorato alle effettive presenze giornaliere, la riduzione dell’utenza dovuta a fluttuazioni fisiologiche della domanda non configura un’ipotesi di sospensione o riduzione unilaterale del servizio da parte della Stazione Appaltante e non dà diritto ad alcun indennizzo, gravando sull'ope (...)
RIEQUILIBRIO ECONOMICO-FINANZIARIO E PANDEMIA COVID-19: IL RISCHIO OPERATIVO NEL PROJECT FINANCING (165)
In materia di concessioni di lavori pubblici mediante project financing, il rischio operativo di mercato grava sul concessionario. La mancata vendita di manufatti cimiteriali non giustifica il riequilibrio economico-finanziario laddove risulti imputabile a una sovrastima della domanda locale compiuta nel Piano Economico Finanziario piuttosto che a fattori esogeni st (...)
NESSUN DIRITTO AL RIEQUILIBRIO ECONOMICO-FINANZIARIO COATTIVO NELLE CONCESSIONI.
La giurisprudenza amministrativa ha a sua volta chiarito che l’ordinamento non attribuisce al concessionario un diritto alla rinegoziazione alle condizioni dallo stesso prospettate, ma impone soltanto l’attivazione di un confronto negoziale, il cui esito resta incerto. Si tratta quindi di un’obbligazione essenzialmente “procedimentale” o di “mezzi” [...], ma alla quale non può essere impressa a (...)
Argomenti:
IL RISCHIO OPERATIVO NEL PROJECT FINANCING ESCLUDE CONTRIBUTI PUBBLICI POSTUMI PER CRISI DI MERCATO (180.3)
In materia di finanza di progetto, l'introduzione di un contributo pubblico non previsto originariamente, giustificato dall'operatore economico con la crisi del mercato immobiliare, non costituisce un mero aggiornamento del piano economico finanziario ma una modifica radicale della proposta. Tale pretesa sovverte la logica del partenariato pubblico-privato, in cui il rischio operativo deve essere (...)
NECESSARIA LA VERIFICA DI SOSTENIBILITÀ DELL'OFFERTA NELLE CONCESSIONI ANCHE IN ASSENZA DI PIANO ECONOMICO FINANZIARIO (110.1)
Nelle procedure di affidamento in concessione, la stazione appaltante è tenuta a verificare la congruità e la sostenibilità dell'offerta, poiché l'equilibrio economico-finanziario è elemento essenziale per la corretta allocazione del rischio operativo; tale obbligo sussiste anche in assenza di una specifica previsione della lex specialis circa la presentazione del piano economico-finanziario. (...)
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ESTRANEITÀ DELLA PA AI RAPPORTI TRA CONCESSIONARIO E SUBCONCESSIONARIO NELLA DETERMINAZIONE DEL DANNO RISARCIBILE
In tema di concessione di servizi pubblici, la stazione appaltante è estranea ai rapporti contrattuali intercorrenti tra il concessionario e il subconcessionario. Ne consegue che il danno lamentato dal concessionario per il mancato incasso dei canoni dovuti dal subconcessionario, pur se originato da un ritardo provvedimentale dell'amministrazione, configura un danno riflesso e non una conseguenza (...)
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SINDACATO LIMITATO SULLA VERIFICA DI ANOMALIA NELLE CONCESSIONI BASATA SU STIME PREVISIONALI
La valutazione di congruità nelle concessioni deve essere globale e sintetica, focalizzandosi sulla sostenibilità complessiva dell'operazione economica piuttosto che su singole voci di costo. È legittima la valorizzazione di sopravvenienze favorevoli e di economie di scala derivanti dalla dimensione globale dell'operatore, specialmente quando il rischio operativo ricade interamente sul concessiona (...)
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INESISTENZA DI UN DIRITTO SOGGETTIVO ALLA REVISIONE DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO NELLA CONCESSIONE (165.6)
In tema di concessioni di servizi, il riequilibrio economico-finanziario non configura un obbligo automatico della stazione appaltante né un diritto del fornitore, bensì un'evenienza rimessa al raggiungimento di un comune accordo tra le parti. Qualora le trattative non vadano a buon fine, il rimedio per il concessionario è limitato all'esercizio del diritto di recesso dal contratto, restando precl (...)
LA REVISIONE DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO NON COSTITUISCE UN DIRITTO POTESTATIVO DEL CONCESSIONARIO (165.6)
Nelle concessioni di servizi, gli interventi di riequilibrio economico-finanziario hanno carattere eccezionale e non possono tradursi in una sterilizzazione delle perdite o in una neutralizzazione del rischio operativo assunto dal concessionario. L'obbligo di rinegoziazione non garantisce al privato il diritto a una revisione secondo condizioni unilateralmente ritenute soddisfacenti, in quanto la (...)
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IL RIEQUILIBRIO DELLA CONCESSIONE NON È UN DIRITTO POTESTATIVO MA RICHIEDE L'ACCORDO (165.6)
In tema di concessioni di servizi, l'obbligo di rinegoziazione del piano economico-finanziario per sopravvenienze straordinarie non attribuisce al concessionario un diritto al ripristino dell'equilibrio secondo condizioni unilateralmente gradite, restando la revisione subordinata al raggiungimento di un accordo tra le parti, la cui mancanza abilita unicamente all'esercizio del diritto di recesso. (...)
LEGITTIMA LA DETERMINAZIONE DELLA BASE D'ASTA PARAMETRATA SULLA DOMANDA POTENZIALE DEL SERVIZIO (41.12)
È legittima la clausola del bando di gara che determina l'importo a base d'asta di un servizio di ristorazione scolastica basandosi sulla domanda potenziale degli utenti aventi diritto, anziché sui consumi storici registrati negli anni precedenti. Tale scelta rientra nella discrezionalità programmatoria dell'amministrazione, volta a garantire la massima capacità del servizio, e non configura un di (...)
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QUALIFICAZIONE COME CONCESSIONE DI SERVIZI PER BAR E CATERING (185.1)
L'affidamento di spazi pubblici per attività di caffetteria e catering integra una concessione di servizi qualora il rischio operativo ricada sull'operatore e l'amministrazione imponga standard qualitativi e di efficienza che superano il mero godimento del bene, rendendo obbligatoria l'applicazione delle norme codicistiche su PEF e commissioni giudicatrici. (...)
Argomenti:
QUALIFICAZIONE COME CONCESSIONE DI SERVIZI DELL'AFFIDAMENTO DI ATTIVITÀ DI RISTORAZIONE E CATERING (185.1)
L'affidamento della gestione di servizi di caffetteria e catering all'interno di un complesso immobiliare pubblico, caratterizzato dal trasferimento del rischio operativo in capo all'operatore e dalla previsione di specifici obblighi qualitativi volti a soddisfare l'utenza, integra una concessione di servizi e non di beni. Ne consegue l'obbligo per la Stazione Appaltante di applicare la disciplina (...)
Argomenti:
LEGITTIMO L'ACCORDO DI COLLABORAZIONE TRA ENTI PER FUNZIONI DI CONTROLLO PRIVE DI RISCHIO OPERATIVO
È legittimo il ricorso all'accordo di collaborazione tra enti pubblici per la gestione coordinata delle attività di controllo sugli impianti termici qualora la funzione, priva di rischio operativo, non sia configurabile come concessione di servizi. La natura collaborativa dell'accordo non viene meno in presenza di trasferimenti finanziari tra le amministrazioni partecipanti, purché tali flussi sia (...)
ILLEGITTIMA LA CONCESSIONE SE IL SISTEMA DI PENALI E IL CANONE NON TRASFERISCONO IL RISCHIO OPERATIVO (177.4)
Nelle concessioni e nei contratti di rendimento energetico strutturati come opere fredde, la corresponsione del canone periodico a carico dell'amministrazione deve rimanere strettamente vincolata alla disponibilità e al rendimento qualitativo e quantitativo del servizio, richiedendosi un impianto sanzionatorio e di penali automatico e incisivo sul valore attuale netto; configura violazione (...)
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L'INATTENDIBILITA' DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO LEGITTIMA L'ESCLUSIONE DALLA CONCESSIONE (182.1)
Il Responsabile Unico del Progetto ha il potere di escludere un concorrente se il Piano Economico Finanziario presentato a corredo dell'offerta per una concessione risulta intrinsecamente inattendibile a causa di errori di calcolo e discordanze con la relazione tecnica, in quanto tali carenze incidono sulla qualità e sulla sostenibilità dell'offerta stessa, rendendola inaffidabile. (...)
LEGITTIMITÀ DEL CALCOLO DEL VALORE DELLA CONCESSIONE NEL SETTORE DEI GIOCHI (179.1)
È legittimo il meccanismo di calcolo del valore di una concessione che assume come base la somma della fee d'ingresso una tantum e della proiezione del canone concessorio annuo stimato sul margine netto di mercato, restando tale importo comunque inferiore al fatturato complessivo potenzialmente ritraibile dall'utenza. Gli obblighi di investimento minimo e le restrizioni all'attività dei punti vend (...)
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LEGITTIMA LA DISCREZIONALITA DELLA PA NELLA STIMA DEL VALORE DELLA CONCESSIONE E REQUISITI DI FATTURATO (179.3)
È legittima la determinazione del valore stimato di una concessione basata su proiezioni prudenziali dei flussi di utenza e dati storici sui consumi medi, con la conseguenza che i requisiti di fatturato parametrati a tale valore non violano il principio di proporzionalità. Le clausole che riservano alla stazione appaltante il potere di richiedere la sostituzione di personale ritenuto inidoneo rien (...)
NATURA DI APPALTO E ILLEGITTIMITA' DELLA RICHIESTA DI PEF ASSEVERATO (183.9)
In tema di appalti pubblici, la clausola del disciplinare che imponga la presentazione di un Piano Economico Finanziario asseverato da soggetti qualificati a pena di esclusione è illegittima qualora la gara, pur nominalmente qualificata come concessione, non presenti l'effettivo trasferimento del rischio operativo in capo all'aggiudicatario, configurandosi in realtà come un ordinario appalto di se (...)
LEGITTIMITÀ DEL REQUISITO DI FATTURATO GLOBALE PROPORZIONATO AL VALORE DELLA CONCESSIONE (100.11)
Ai sensi dell'art. 100, comma 11, del D.Lgs. 36/2023, è legittima la clausola del bando che richiede ai concorrenti il possesso di un fatturato globale pari al valore stimato della concessione, trattandosi di un requisito di capacità economica proporzionato e non escludente. Nelle concessioni, il Piano Economico Finanziario (PEF) predisposto dall'amministrazione funge da mero strumento di riferime (...)
NECESSITÀ DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO PER IL TRASFERIMENTO DEL RISCHIO OPERATIVO
La concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario e il Piano Economico Finanziario è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall'amministrazione indipendentemente dalle prescrizioni della lex specialis. (...)
Argomenti:
INSINDACABILITÀ DELLE VALUTAZIONI SULLA SOSTENIBILITÀ DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO NELLE CONCESSIONI (165.2)
Nelle concessioni di servizi, il Piano Economico Finanziario ha la funzione di dimostrare la concreta capacità dell'operatore di eseguire le prestazioni mantenendo l'equilibrio economico e assumendo il rischio operativo. Tale documento non richiede necessariamente una scomposizione analitica di ogni singola sottovoce se è comunque idoneo a giustificare la sostenibilità complessiva dell'offerta att (...)
AUTONOMIA E DISCREZIONALITÀ NELLA VERIFICA DI ANOMALIA NELLE CONCESSIONI DI SERVIZI (185.5)
Nelle procedure di affidamento di concessioni, la verifica di congruità dell'offerta è autonoma e distinta dalla verifica di sostenibilità del PEF prescritta dal Codice dei Contratti; mentre il controllo sul PEF mira a garantire la fattibilità strutturale dell'operazione e l'assunzione del rischio operativo, la verifica di anomalia sanziona offerte non attendibili, ferma restando l'ampia discrezio (...)
NATURA EVENTUALE DEL CATERING ED ESCLUSIONE DALL'OBBLIGO DI INSERIMENTO NEL PEF (182.5)
Nel regime delle concessioni di cui al D.Lgs. 36/2023, il Piano Economico Finanziario (PEF) assolve alla funzione di distribuire il rischio operativo tra le parti identificando prestazioni quantificabili. Ne consegue che, qualora la stazione appaltante predisponga un modello di PEF che non contempli un servizio di natura meramente eventuale e accessoria (quale il catering su chiamata), il concorre (...)
INAPPLICABILITÀ DELLE VERIFICHE DI MORALITÀ E ANOMALIA NELLE CONCESSIONI DI BENI (13.5)
Alle concessioni di beni demaniali, qualificabili come contratti attivi esclusi in assenza di trasferimento del rischio operativo, non si applicano le disposizioni sulla verifica obbligatoria dell'anomalia dell'offerta, né gli specifici moduli procedurali di verifica dei requisiti morali previsti per le concessioni di servizi, fermo restando il rispetto dei principi generali di trasparenza e par c (...)
DISCREZIONALITA' TECNICA NELLA DEFINIZIONE DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO DELLE CONCESSIONI (182.5)
Il sindacato giurisdizionale sul Piano Economico Finanziario (PEF) predisposto dalla stazione appaltante per una concessione limitato al rilievo di vizi di manifesta illogicit o errori macroscopici di stima. La sostenibilit del PEF presunta quando la procedura di gara veda la partecipazione di una pluralit di operatori economici che presentano offerte competitive, in quanto tale circostanza (...)
SINDACATO LIMITATO SULL'ANOMALIA NELLE CONCESSIONI DI SERVIZI E RISCHIO OPERATIVO
In sede di verifica dell'anomalia di un'offerta presentata per l'affidamento di una concessione di servizi, la stazione appaltante esercita un sindacato volto ad accertare la remuneratività complessiva dell'operazione e l'equilibrio del rapporto contrattuale alla luce del rischio operativo assunto dal concessionario; tale valutazione, per la sua natura probabilistica e tecnico-discrezionale, non p (...)
Argomenti:
ILLEGITTIMO IL PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO SENZA PREVENTIVA VALUTAZIONE DI CONVENIENZA RISPETTO ALL'APPALTO (175.2)
È illegittima la procedura di finanza di progetto ad iniziativa privata qualora la Stazione Appaltante non fornisca prova di aver adempiuto all'obbligo di valutazione preliminare della convenienza economica del modello di partenariato rispetto all'appalto ordinario; tale valutazione deve essere completa, basata su presupposti urbanistici certi e non può risolversi in un mero rinvio alle premesse d (...)
ILLEGITTIMO IL PROJECT FINANCING SE MANCA IL REALE TRASFERIMENTO DEL RISCHIO OPERATIVO (177.1)
È illegittimo il ricorso allo strumento del project financing per l'affidamento di servizi quando lo schema contrattuale non prevede un'effettiva traslazione del rischio operativo in capo all'operatore economico. Qualora il corrispettivo sia integralmente a carico della stazione appaltante e gli investimenti strutturali richiesti siano di entità marginale rispetto al valore complessivo del contrat (...)
ILLEGITTIMO IL PROJECT FINANCING PER SERVIZI PRIVI DI RISCHIO OPERATIVO (177.1)
È annullabile la procedura di gara indetta mediante finanza di progetto che, pur qualificata come concessione, non presenti i tratti tipici del rischio operativo, gravando il corrispettivo interamente sull'amministrazione aggiudicatrice anziché sugli utenti finali. Tale configurazione contrattuale, priva di alea economica reale, costituisce uno sviamento della causa del project financing finalizza (...)
LEGITTIMITÀ DEL PRELIEVO STRAORDINARIO SUI COMPENSI DEI CONCESSIONARI DI GIOCHI PUBBLICI
Non viola il principio di tutela del legittimo affidamento né la libertà di stabilimento di cui all'art. 49 TFUE l'introduzione di un prelievo straordinario una tantum sui compensi dei concessionari di giochi pubblici, qualora l'istruttoria tecnica dimostri che la misura non compromette la redditività della gestione e non altera in modo irragionevole l'equilibrio economico della concessione, rient (...)
Argomenti:
NECESSARIA COMPONENTE LAVORI PER IL PROJECT FINANCING NEL VECCHIO CODICE (183.15)
Il project financing disciplinato dall'art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016 presuppone necessariamente la realizzazione di lavori pubblici, costituendo la componente opere un elemento essenziale del contratto; la mancanza di tale presupposto e del rischio operativo può determinare la nullità del contratto per impossibilità giuridica dell'oggetto o contrasto con norme imperative. (...)
SINDACATO LIMITATO SULLA SOSTENIBILITA' DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO NELLE CONCESSIONI DI SERVIZI (185.5)
In tema di concessione di servizi, il controllo della stazione appaltante sulla sostenibilità del Piano Economico Finanziario (PEF) non segue gli schemi rigidi del giudizio di anomalia delle offerte negli appalti, ma consiste in una valutazione di attendibilità economico-finanziaria finalizzata a verificare la corretta allocazione del rischio operativo. Pertanto, è legittima l'offerta del concorre (...)
DINIEGO DI FINANZIAMENTO PER INTERVENTI STRAORDINARI NON PREVENTIVAMENTE AUTORIZZATI DAL CONCEDENTE
In materia di concessioni autostradali, la mancanza di un'approvazione espressa a monte da parte dell'amministrazione concedente circa l'ammissibilità a finanziamento di un intervento straordinario preclude il recupero dei relativi costi mediante incrementi tariffari. Gli atti procedimentali diretti alla verifica della regolarità dell'appalto e del collaudo non configurano un riconoscimento implic (...)
IL RISCHIO DELLE CARENZE PROGETTUALI NEGLI APPALTI A CORPO GRAVA SUL CONCESSIONARIO (132.1)
In tema di appalti pubblici a corpo, l'immodificabilità del prezzo determina l'assunzione in capo all'appaltatore dell'alea legata alle quantità necessarie per l'esecuzione dell'opera; ne consegue che le varianti determinate da carenze nelle indagini preliminari condotte dal concessionario-progettista non integrano il requisito dell'imprevedibilità e non giustificano il riconoscimento di maggiori (...)
Argomenti:
ONERI DI SMALTIMENTO A CARICO DEL CONCESSIONARIO PER PROGETTI TECNICAMENTE INADEGUATI
È legittima l'imputazione al concessionario dei costi di stoccaggio e smaltimento rifiuti presso siti alternativi quando l'impossibilità di utilizzare i siti ordinari derivi dalla presentazione di progetti tecnicamente carenti o non conformi agli standard ambientali europei. Il rischio derivante dall'inidoneità tecnica delle proposte progettuali non può essere traslato sull'amministrazione concede (...)
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LEGITTIMA LA RIEDIZIONE DEL POTERE CON ACQUISIZIONE POSTUMA DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO
Nelle procedure di affidamento in concessione, l'annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione per carenza di istruttoria sulla sostenibilità dell'offerta e sulla corretta allocazione del rischio operativo determina un effetto vincolante di tipo strumentale; pertanto, la stazione appaltante, in sede di riedizione del potere, può legittimamente acquisire e valutare il piano economico finanziario (...)
VERIFICA DI SOSTENIBILITA DEL PEF NELLE CONCESSIONI COME VALUTAZIONE SOSTANZIALE DELL'OFFERTA (165.1)
La verifica della sostenibilità del Piano Economico Finanziario (PEF) prevista dalla lex specialis di una gara di concessione non ha natura meramente formale, dovendo la Stazione Appaltante accertare la reale congruità delle voci di costo e la coerenza della distribuzione dei rischi. Tale verifica è ontologicamente diversa dalla verifica di anomalia dell'offerta ex art. 97 d.lgs. 50/2016, attesa l (...)
LEGITTIMA LA PROROGA TECNICA OLTRE IL TERMINE CONTRATTUALE PER GARANTIRE CONTINUITÀ (106.11)
In tema di concessioni di servizi, la proroga tecnica è configurabile come differimento del termine finale del rapporto che rimane regolato dall'atto originario; essa è legittima se funzionale a garantire la continuità assistenziale durante lo svolgimento di procedure ad evidenza pubblica complesse, non configurando un'inerzia colposa dell'amministrazione qualora l'operatore abbia contribuito ai r (...)
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LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER ANOMALIA SE L'OFFERTA È SOVRASTIMATA PER OTTENERE PUNTEGGI PREMIALI
In tema di verifica di anomalia dell'offerta, è legittima l'esclusione del concorrente che, dopo aver massimizzato il punteggio tecnico offrendo prestazioni quantitative elevate, ne giustifichi l'insostenibilità economica sostenendo che tali prestazioni non verranno verosimilmente richieste. L'assunzione del rischio operativo in una concessione non autorizza l'operatore a presentare offerte tecnic (...)
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REVOCA DEL PROJECT FINANCING E LIMITI ALL'INDENNIZZO PER L'AGGIUDICATARIO (183.12)
È legittima la revoca dell'aggiudicazione e della dichiarazione di pubblico interesse di un project financing qualora la proposta dell'operatore economico escluda surrettiziamente il rischio operativo in capo al concessionario, prevedendo obblighi di riacquisto delle opere invendute a carico dell'amministrazione. In tale contesto, l'indennizzo previsto per la revoca di atti amministrativi non trov (...)
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REALE TRASFERIMENTO DEL RISCHIO OPERATIVO PER LA QUALIFICAZIONE DELLA CONCESSIONE (165.1)
Il discrimen tra appalto e concessione risiede nel trasferimento del rischio operativo in capo all'operatore economico. Nelle 'opere fredde', qualora il corrispettivo sia erogato interamente dall'amministrazione e quest'ultima conservi il potere di autorizzazione preventiva sui singoli interventi e sulla spesa, non si configura alcuna traslazione del rischio di mercato, con la conseguenza che il c (...)
RISOLUZIONE CONCESSIONE PER INADEMPIMENTO MUTUO E RISCHIO DI MERCATO (143.8)
Nelle concessioni di lavori pubblici, l'obbligo di rinegoziazione del piano economico-finanziario ai fini del mantenimento dell'equilibrio contrattuale non opera a fronte di meri rischi di mercato, che ricadono sulla sfera del concessionario, mentre il mancato assolvimento degli oneri finanziari connessi ai mutui integra un grave inadempimento che legittima la risoluzione del rapporto mediante cla (...)
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ILLEGITTIMA LA QUALIFICAZIONE COME APPALTO DI UN SERVIZIO AVENTE NATURA DI CONCESSIONE (179.1)
In tema di affidamento dei servizi sociali, qualora l'amministrazione riconosca in corso di causa l'erroneità della qualificazione del contratto come appalto in luogo di concessione e provveda all'annullamento in autotutela degli atti di avvio della procedura semplificata, deve dichiararsi la cessazione della materia del contendere, spettando al giudice la sola regolazione delle spese secondo il p (...)
NECESSARIO IL PEF PER VALUTARE IL RISCHIO NELLE CONCESSIONI (176.1)
Nelle procedure di affidamento di concessioni, la stazione appaltante è tenuta a verificare l'equilibrio economico-finanziario dell'offerta e l'allocazione del rischio operativo attraverso il Piano Economico Finanziario (PEF). Tale obbligo di valutazione sussiste anche qualora il bando di gara non richieda espressamente la presentazione del PEF, in quanto la verifica della sostenibilità dell'inizi (...)
AUTONOMIA DELLE CONCESSIONI SOTTO SOGLIA E DIVIETO DI AFFIDAMENTO DIRETTO (187.1)
In tema di contratti pubblici, la procedura di affidamento delle concessioni sotto la soglia di rilevanza europea deve avvenire secondo le modalità delineate dall'art. 187 del D.Lgs. 36/2023, ovvero mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando previa consultazione di almeno dieci operatori economici; non è consentito l'affidamento diretto previsto dall'art. 50 per gli appalti di servi (...)
IL TRASFERIMENTO DEL RISCHIO OPERATIVO È ELEMENTO ESSENZIALE PER LA LEGITTIMITÀ DELLA FINANZA DI PROGETTO (177.2)
Ai fini della distinzione tra appalto di servizi e concessione, il criterio fondamentale è il trasferimento del rischio operativo, che sussiste quando il concessionario non ha la certezza di recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per la gestione delle opere o dei servizi. Qualora l'amministrazione garantisca volumi minimi di acquisto e provveda direttamente al pagamento dei cor (...)
LEGITTIMA LA MANCATA VALORIZZAZIONE DI RICAVI INCERTI NEL PEF (177.1)
In tema di concessioni pubbliche, l'offerta tecnica e il Piano Economico Finanziario (PEF) assolvono a funzioni diverse, definendo l'una l'oggetto delle prestazioni e l'altro la sostenibilità finanziaria. Non sussiste indeterminatezza dell'offerta se l'offerente omette di inserire nel PEF ricavi derivanti da tariffe agevolate previste nell'offerta tecnica, trattandosi di una scelta imprenditoriale (...)
AUTONOMIA E EQUILIBRIO INTRINSECO DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO NELLE CONCESSIONI (185.5)
In tema di concessioni pubbliche, l'amministrazione non può accettare un Piano Economico-Finanziario strutturalmente in perdita, neppure qualora l'operatore economico dichiari di poter sostenere l'iniziativa grazie a risorse proprie o ad altre commesse, atteso che tale modalità di finanziamento snaturerebbe la causa del contratto concessorio ed eluderebbe il corretto trasferimento del rischio oper (...)
DECADENZA CONCESSORIA PER INATTIVITÀ COME VICENDA ESTINTIVA E NON SANZIONE AMMINISTRATIVA PUNITIVA
Nelle concessioni di beni pubblici, la decadenza per inattività del concessionario costituisce una misura di gestione del rapporto pubblicistico volta alla tutela dell'interesse pubblico allo sfruttamento del bene, e non una sanzione amministrativa punitiva. Il rischio derivante dal mancato ottenimento delle autorizzazioni necessarie all'esercizio dell'attività grava sul concessionario, il quale, (...)
NECESSARIA CLAUSOLA ESPRESSA PER L'ANALOGIA TRA SERVIZI DI SUPPORTO E GESTIONE IN CONCESSIONE (165.1)
Nelle procedure di gara per l'affidamento in concessione dei servizi di riscossione tributaria, l'esperienza professionale maturata in attività di mero supporto alla gestione (appalto di servizi) non è equiparabile alla gestione diretta (concessione) ai fini del possesso dei requisiti di capacità tecnica, salvo che la legge di gara non preveda espressamente tale analogia, stante l'insussistenza de (...)
Argomenti:
ESCLUSIONE DEL CODICE APPALTI PER LE CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME QUALIFICATE COME CONTRATTI ATTIVI
Le concessioni di beni demaniali, legittimando il concessionario allo svolgimento di un’attività economica con assunzione del relativo rischio operativo e non vertendo su una prestazione di servizi o di lavori affidata dall’ente aggiudicatore, rientrano tra i contratti attivi, con conseguente esclusione dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici; l'esecuzione di lavori di manute (...)
LEGITTIMA LA RINEGOZIAZIONE DEL PEF PER SOPRAVVENIENZE ECONOMICHE TRA GARA E STIPULA (165.6)
In tema di concessione di servizi pubblici, il verificarsi di sopravvenienze economiche eccezionali nel periodo intercorrente tra la presentazione dell'offerta e la stipula del contratto, dovute a una significativa dilazione temporale non imputabile alle parti, legittima la stazione appaltante a rinegoziare le condizioni economiche ai sensi dell'art. 165, comma 6, del D.Lgs. 50/2016, al fine di ga (...)
Argomenti:
IL RIEQUILIBRIO NELLE CONCESSIONI NON È UN AUTOMATISMO E RICHIEDE LA PREVIA VERIFICA DEI COSTI (165.1)
In tema di concessione di servizi, la clausola che prevede il riequilibrio in caso di superamento dei costi rispetto ai ricavi non configura un diritto di credito automatico in capo al gestore, bensì un potere discrezionale dell'amministrazione. Tale potere è condizionato alla previa verifica della congruità e dell'effettività dei costi sostenuti, i quali devono essere analiticamente documentati d (...)
LEGITTIMA LA GESTIONE INTEGRATA DEI SERVIZI MUSEALI IN REGIME DI CONCESSIONE (168.1)
È legittima la previsione di una durata della concessione superiore ai quattro anni qualora essa sia commisurata al valore dell'affidamento e alla complessità della gestione, trovando fondamento nell'art. 168 del D.Lgs. 50/2016 che prevale su fonti regolamentari settoriali difformi. La natura di concessione è garantita dalla traslazione del rischio operativo legato alla domanda di servizi museali, (...)
LEGITTIMITA DELLA LEX SPECIALIS CHE PREVEDE IL RISCHIO OPERATIVO NELLA CONCESSIONE (165.1)
In tema di affidamento di concessioni mediante società mista, la previsione di un rischio operativo integralmente a carico del socio privato non costituisce clausola escludente o irragionevole, in quanto l'alea legata alla gestione e alla variabilità dei ricavi tariffari nel lungo periodo rappresenta un elemento costitutivo del contratto di concessione che l'operatore economico deve saper valutare (...)
Argomenti:
ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATO PEF ASSEVERATO SE LA GARA CONFIGURA UN APPALTO DI SERVIZI (164.1)
È illegittima l'esclusione dalla gara di un concorrente motivata dalla mancanza di asseverazione del Piano Economico Finanziario qualora la stazione appaltante abbia erroneamente qualificato come concessione un affidamento che, per assenza di trasferimento del rischio operativo, configura un appalto di servizi. (...)
ERRATA QUALIFICAZIONE COME CONCESSIONE E ILLEGITTIMA RICHIESTA DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO (183.9)
È illegittima l'esclusione di un concorrente che non corredi l'offerta del Piano Economico Finanziario asseverato qualora la stazione appaltante abbia erroneamente qualificato come concessione una procedura che, per assenza di trasferimento del rischio operativo, deve essere ricondotta alla fattispecie dell'appalto di servizi. (...)
GIURISDIZIONE ESCLUSIVA E LEGITTIMA RISOLUZIONE DELLA CONCESSIONE PER GRAVE INADEMPIMENTO E MOROSITA'
Il rapporto di concessione di servizi si distingue dall'appalto per l'assunzione del rischio operativo in capo al privato, la cui remunerazione dipende dai flussi di cassa provenienti dall'utenza; tale configurazione trilaterale giustifica la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla fase esecutiva riguardante la vigilanza sul corretto espletamento del servizio. La risoluzione del r (...)
SUSSISTENZA DEL RISCHIO OPERATIVO QUALE ELEMENTO ESSENZIALE PER LA CONCESSIONE DI SERVIZI (177.2)
Il contratto di servizi in cui la remunerazione è corrisposta quasi integralmente dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base di volumi di utenza predefiniti e tariffe fisse, senza che l'operatore assuma il rischio legato alla domanda o alla disponibilità del servizio, deve essere qualificato come appalto e non come concessione. Di conseguenza, è illegittimo il ricorso allo strumento del projec (...)
LIBERTA' DELL'OPERATORE DI STIMARE RICAVI SUPERIORI A QUELLI INDICATI DALLA STAZIONE APPALTANTE
In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta per l'affidamento di una concessione, è illegittimo il provvedimento che esclude un concorrente basandosi sulla sola circostanza che il Piano Economico Finanziario preveda ricavi superiori a quelli stimati dall'Amministrazione. L'operatore economico resta libero di organizzare i propri mezzi e l'offerta per massimizzare il guadagno, assumendosi il ris (...)
