RIDUZIONE TERMINI DELLA PROCEDURA SECONDO DECRETO SEMPLIFICAZIONI - AMPIA DISCREZIONALITA' DELLA S.A.

Quanto al primo motivo, ovvero alla censura specifica basata sull’eccesso di potere, l’abnormità ed irragionevolezza, nonché il difetto di motivazione e contraddittorietà della scelta compiuta dalla stazione appaltante di accedere alla riduzione dei termini procedimentali di cui al d.l. n. 76/2020, è agevole rilevarne l’infondatezza manifesta. La stazione appaltante si è semplicemente avvalsa della facoltà (potere) di ridurre i termini per motivi di urgenza. Si tratta di un potere previsto dall’art. 8 comma 1 lett. c) del d.l. 76/2020, convertito in L. 120/2020 che così recita: “c) in relazione alle procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti;(…)”.

Si tratta di una delle disposizioni acceleratorie delle procedure previste dal c.d. “d.l. semplificazioni” contenuta nell’art. 8 rubricato, appunto, “Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici” in vigore dal 1 giugno 2021.

E’ una norma attributiva di potere che lascia alle stazioni appaltanti la più ampia discrezionalità circa il suo utilizzo e che in questo caso non sconta alcuna delle criticità che sono state evidenziate dall’appellante. Non è superfluo osservare che:

a) il bando di gara è stato pubblicato il 9 giugno 2021, vale a dire a ridosso della stagione estiva;

b) che sia urgente aggiudicare un servizio di prevenzione ed estinzione d’incendi boschivi prima che trascorra la stagione estiva è valutazione di comune buon senso;

c) altrettanto di comune buon senso è ritenere che il gestore uscente fosse semmai facilitato a presentare un’offerta che, come si vedrà nel prosieguo, non presentava alcuna significativa difficoltà, al contrario di quello che è stato rappresentato, peraltro in modo del tutto generico.

ESECUZIONE DEL CONTRATTO IN VIA DI URGENZA - REGOLA ORDINARIA EX D.L. 76/2020 E D.L. 77/2021

Ai sensi dell’art. 8, comma 1, del d.l. 16.7.2020, n. 76 convertito, con modificazioni, dalla l. 11.9.2020, n. 120 e, successivamente, dell’art. 51, comma 1, lett. f), del d.l. 31.5.2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla l. 29.7.2021, n. 108, in relazione alle procedure pendenti disciplinate dal Codice dei Contratti, i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono già stati pubblicati alla data di entrata in vigore dello stesso decreto, e in ogni caso per le procedure disciplinate dal medesimo decreto legislativo avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 30 giugno 2023, "è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via d’urgenza ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del D.Lgs. n. 50 del 2016, nelle more della verifica dei requisiti di cui all’articolo 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura".

La norma in discorso sembra effettivamente autorizzare sempre l'esecuzione del contratto in via d'urgenza e tale conclusione è supportata anche dalla giurisprudenza che si è occupata di tale disposizione, come richiamata dalla parte controinteressata: "è stato infatti chiarito che nel periodo di applicazione dell’art. 8, comma 1, d.l. n. 76 del 2020, successivamente convertito con l. n. 120 del 2020 (secondo cui fino al 30 giugno 2023 «è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l'esecuzione del contratto in via d'urgenza ai sensi dell'articolo 32, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, nelle more della verifica dei requisiti di cui all'articolo 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura»), la consegna anticipata è considerata «quale regola ordinaria della procedura» (T.a.r. per la Sicilia, sez. st. Catania, sez. I, n. 2555 del 2020)" (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 11 febbraio 2022, n. 463).

In ogni caso, le esigenze pubbliche di cui all'art. 32, comma 8 del Codice sono argomentate dalla stazione appaltante, che ha rilevato "l’assoluta necessità di evitare pericolo per l’igiene e la salute pubblica" connessa all'eventuale assenza di gestione del servizio pubblico.

CONSEGNA LAVORI SENZA PROVVEDIMENTO AGGIUDICAZIONE - COMPORTAMENTO ERRATO DELLA PA

Con il ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha contestato, altresì, la violazione dell’art. 8 del D.L. n. 76 del 2020 conv. dalla legge n. 120 del 2020, in quanto il comune di ….. avrebbe effettuato la consegna dei lavori sotto riserva di stipula del contratto senza aver preventivamente effettuato la verifica in capo all’aggiudicataria dei requisiti generali e speciali previsti per l’ammissione alla gara e senza aver preventivamente adottato la determina di aggiudicazione definitiva della gara.

Anche tale censura è infondata.

L’art. 8, lett. a) del D.L. n. 76 del 2020 conv. dalla legge n. 120 del 2020 dispone che “e' sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l'esecuzione del contratto in via d'urgenza ai sensi dell'articolo 32, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, nelle more della verifica dei requisiti di cui all'articolo 80 del medesimo decreto legislativo, nonche' dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura”.

La norma, quindi, consente la consegna dei lavori in via d’urgenza prima della verifica dei requisiti di cui all'articolo 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura, ma non anche dell’aggiudicazione.

Ne consegue, dunque, che l’amministrazione ha proceduto erroneamente a consegnare lavori senza aggiudicazione, che, comunque, rappresenta un presupposto necessario, in quanto la norma sopra citata consente la consegna dei lavori prima che l’aggiudicazione divenga definitivamente efficace in seguito ai controlli e verifiche sopra menzionate. Il comportamento dell’amministrazione che ha proceduto alla consegna dei lavori prima di aggiudicare la gara non comporta però automaticamente l’illegittimità di quest’ultima, in quanto i profili della questione si pongono su due piani differenti: uno comportamentale, che può dar vita, ove ne sussistono i presupposti, ad un illecito civile; l’altro provvedimentale che deve essere conforme a legge.

Ne deriva che nessun automatismo può sussistere tra i due piani, collegati, ma pur sempre distinti.

Parimenti non può incidere sulla legittimità dell’aggiudicazione la violazione ad opera della stazione appaltante della clausola stand still, come, peraltro, anche la giurisprudenza ha chiarito (cfr., Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2014, n. 1548, T.A.R. Catania, (Sicilia) sez. III, 08/04/2015, n.989; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 29 gennaio 2009, n. 514).

CHIARIMENTI SUL DURC DI CONGRUITA'

Oggetto: D.M. 25.06.2021 - Verifica della congruità dell'incidenza della manodopera impiegata nella realizzazione di lavori edili (DURC di congruità).

EMERGENZA COVID - EMISSIONE SAL ENTRO 15 GIORNI

Concessioni per la progettazione, costruzione e gestione della rete pubblica a banda larga – applicabilità art. 8, comma 4, lett. a) del d.l. 76/2020, conv. con mod. in l.n.120/2020, come modificato dal d.l. 183/2020, conv. con mod. in l. n.21/2021. AG 4-2021

La disposizione dell'art. 8, comma 4, lett. a) del d.l. semplificazioni, secondo i chiarimenti contenuti nella Relazione Illustrativa del d.l. e nella circolare del MIT n. 45113/2020, e applicabile ai soli contratti di appalto e non anche alle concessioni, tenuto anche conto delle caratteristiche di queste ultime, come desumibili dalle disposizioni del d.lgs. 50/2016.

Pur evidenziando che la disposizione dell’art. 8, comma 4, lett. a) del d.l. semplificazioni, genericamente riferita nella rubrica ai “contratti pubblici”, può prestarsi ad interpretazioni non univoche, tuttavia, la lettura complessiva della norma, sulla base dei chiarimenti contenuti nella Relazione Illustrativa del d.l., nella circolare del MIT e nel documento Anac sopra citati, consente di concludere per l’applicabilità della disposizione de qua ai soli contratti di appalto e non anche alle concessioni, tenuto anche conto delle caratteristiche proprie di queste ultime, come sopra sinteticamente illustrate, non coerenti con le misure introdotte dalla medesima disposizione.

FASE TRA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA E STIPULA DEL CONTRATTO - GIURISDIZIONE GIUDICE AMMINISTRATIVO (32.8)

Per giurisprudenza costante, la fase che precede la stipula del contratto, e la sua esecuzione, resta infatti nel campo della giurisdizione del g.a. anche dopo l’aggiudicazione, che non equivale ad accettazione dell’offerta, e la cui efficacia, è comunque subordinata alla verifica del possesso dei requisiti (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 7.6.2018, n. 3809).

Le vicende che precedono la stipulazione del contratto, appartengono ancora alla fase pubblicistica, ed in presenza dei presupposti, legittimano, l’attivazione dei poteri di autotutela fatti salvi dall’art. 32, c. 8, D.Lgs. n. 50/2016, posto a fondamento del provvedimento oggetto del presente giudizio, spettando al g.a. la cognizione della controversia sull’impugnazione dei provvedimenti di revoca dell’aggiudicazione, emanati allorché il contratto non sia stato ancora concluso (T.A.R. Veneto, Sez. I, 16.10.2020, n. 952).

IV) Il primo motivo, con cui l’istante deduce la violazione dell’art. 32 c. 8 cit., è infondato.

In base a detta norma, “divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione deve avere luogo entro i successivi sessanta giorni (…). Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo”.

Diversamente da quanto sostenuto dall’istante, detta norma si limita a riconoscere all’aggiudicatario la facoltà di sciogliersi dal vincolo contrattuale, nel termine ivi indicato, senza invece imporre alla stazione appaltante alcun divieto di revoca dell’aggiudicazione.

Al contrario, il tenore letterale dell’art. 32 c. 8 cit. è inequivoco nel fare salvo “l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti”, che a loro volta, con riferimento a quanto disposto dall’art. 21 quinquies L. n. 241/90, consentono la revoca “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, per mutamento della situazione di fatto, nonché per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario”.

Parimenti, il riconoscimento del potere di revoca dell’aggiudicazione definitiva, esercitato prima della stipula del contratto, è un dato incontestato anche in giurisprudenza (C.S. Sez. V, 31.12.2014, n. 6455, 13.3.2017 n. 1138, 22.8.2019, n. 5780).

EMERGENZA COVID - ANTICIPAZIONE DEL PREZZO - FACOLTA' DELLA PA E NON OBBLIGO (35.18)

Sotto un primo profilo, l’istante invoca il contenuto dell’art. 8, c. 4 lett. b), L. 11.9.2020 n. 120, di conversione del D.L. 16.7.2020 n. 76, secondo cui, vanno riconosciuti i maggiori costi derivanti dall’adeguamento e dall’integrazione del piano di sicurezza e coordinamento, in attuazione delle misure di contenimento.

Sotto altro aspetto, la ricorrente richiama l’art. 207 del D.L. 19.5.2020 n. 34, convertito con modificazione nella L. n. 77/2020, invocando la corresponsione dell’importo dell’anticipazione del prezzo al 30%, già previsto dall’art. 35 c. 18 del Codice dei Contratti al 20%.

Da ultimo, l’istante invoca l’art. 91 del D.L. 17.3.2020 n. 18, che all’art. 3 del D.L. 23.2.2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla L. 5.3.2020, n. 13, ha inserito il comma 6-bis, secondo cui “il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 del codice civile, della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”.

Osserva il Collegio che, in primo luogo, il comma 4 dell’art. 8 cit. subordina il riconoscimento die maggiori costi ivi indicati, “ai lavori in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore” del D.L. n. 76/2020, e cioè, al 16.7.2020, non essendo quindi applicabile alla fattispecie per cui è causa.

Quanto all’incremento dell’anticipazione del prezzo da corrispondere all’appaltatore, di cui all’art. 207 cit., lo stesso non configura un suo diritto, quanto invece, una facoltà esercitabile dalla stazione appaltante (“può essere incrementato”), “nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione”. La ricorrente non ha peraltro documentato, e neppure affermato, che la mancata tempestiva disponibilità delle maggiori somme che, a suo dire, le avrebbero dovuto essere riconosciute dalla stazione appaltante, pari ad un incremento del 10% dell’anticipazione del prezzo, sia stata determinante, al fine di rendere antieconomica la stipulazione del contratto.

Da ultimo, neppure con riferimento a quanto previsto nel comma 6-bis della L. n. 13/2020, la ricorrente ha offerto alcun dato obiettivo da cui desumere, in conseguenza dell’emergenza sanitaria, un peggioramento della propria condizione patrimoniale, tale da precluderle l’esecuzione del contratto, limitandosi invece, del tutto genericamente, a richiamare lo stato di emergenza sanitario, ciò che tuttavia contravviene il principio secondo cui ciascuna delle parti ha l’onere di provare i fatti che allega e dai quali pretende far derivare conseguenze giuridiche a suo favore, e pertanto, l’eccessiva onerosità sopravvenuta che ha alterato il rapporto di proporzionalità tra le reciproche prestazioni.

In conclusione, il rifiuto alla stipulazione del contratto da parte della ricorrente, è stato correttamente ritenuto ingiustificato dalla stazione appaltante, che ha conseguentemente dovuto revocare l’aggiudicazione, e procedere all’adozione degli atti consequenziali.

RAPPORTO TRA GARE CENTRALIZZATE CONSIP E GARE REGIONALI - PRINCIPIO DI PREVALENZA DELLE CONVENZIONI REGIONALI

Deve a questo punto rilevarsi che il tema, toccato in parte qua dalla sentenza appellata, relativo ai rapporti tra gara Consip e gara della centrale di committenza regionale, aventi un medesimo ambito operativo (territoriale e prestazionale) di incidenza e con particolare riguardo agli Enti del S.S.N., è stato affrontato dalla giurisprudenza essenzialmente nell’ottica della legittimità dell’espletamento della seconda, pur in costanza di un procedimento di gara nazionale in corso di svolgimento (o finanche già conclusosi con la stipulazione della relativa convenzione-quadro).

A tale giurisprudenza si richiama anche il giudice di primo grado, sia attraverso la sentenza appellata, sia attraverso quella da essa menzionata (la n. 500/2019), con la quale era stato respinto il ricorso proposto dalla odierna appellante avverso l’indizione della gara de qua da parte della centrale di committenza regionale SUAM.

Nell’occuparsi della questione, infatti, il giudice amministrativo ha sancito il principio della “prevalenza” della gara espletata dalla centrale di committenza periferica rispetto a quella nazionale, escludendo l’onere delle centrali di committenza regionali di coordinarsi, quanto alle iniziative in materia di procedure di gare, con la centrale di committenza a livello nazionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3162 del 28 giugno 2017).

La medesima giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5826 dell’11 dicembre 2017), sulla scorta dell’ultimo periodo del comma 449 dell’articolo unico l. 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007), secondo cui “gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip s.p.a.”, e del comma 548 dell’articolo unico l. 28 dicembre 2015, n. 208 (‘Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge di stabilità 2016’), secondo cui “al fine di garantire la effettiva realizzazione degli interventi di razionalizzazione della spesa mediante aggregazione degli acquisti di beni e servizi, gli enti del Servizio sanitario nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, come individuate dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'articolo 9, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip Spa.”, ha delineato un quadro normativo in base al quale (testualmente):

“- in via tendenziale, le gare per gli approvvigionamenti di interesse degli enti del SSN devono essere svolte dalle centrali di committenza regionali;

- in via sostanzialmente suppletiva (e all’evidente fine di prevenire il rischio di possibili carenze in approvvigionamenti di estremo interesse e rilevanza) è altresì possibile che la centrale di committenza nazionale attivi specifiche convenzioni-quadro;

- nell’ipotesi appena richiamata è da ritenere che l’intervento di sostanziale supplenza svolto da Consip non possa giungere ad alterare in modo definitivo il carattere evidentemente sussidiario di tale intervento, il quale per questa caratteristica avrà dunque valenza ‘cedevole’. Tale intervento, infatti (pur necessario nel perdurare dell’inadempienza da parte delle centrali di committenza regionali), perderà la sua ragion d’essere laddove le centrali regionali, ripristinando la fisiologica dinamica delineata dal legislatore, attivino i propri strumenti di acquisizione;

- ci si può domandare se, una volta attivato l’intervento suppletivo di Consip (e una volta rese operative le relative convenzioni-quadro), ciò impedisca alle centrali di committenza regionali di attivare a propria volta strumenti di centralizzazione degli acquisti aventi ad oggetto servizi identici o analoghi. Ma il punto è che, nel caso in esame, quando la (omissis) si è finalmente attivata pubblicando il bando all’origine dei fatti di causa, la gara indetta dalla Consip non era ancora conclusa (restando per molto ferma allo stadio dell’aggiudicazione provvisoria) e la conseguente convenzione-quadro non risultava evidentemente né attiva, né stipulata.

In definitiva, in presenza di un quadro normativo che, in ipotesi come la presente, riconosce sicura prevalenza ai sistemi di acquisizioni al livello regionale, l’intervento sostitutivo di Consip risultava giustificato soltanto nelle more dell’inadempimento da parte della centrale di acquisti regionale. Tuttavia, l’attivazione di tale meccanismo sostitutivo non risultava idonea a precludere alla centrale di acquisti regionale di avviare una propria gara (ripristinando l’ordine fisiologico delineato dal legislatore). Infatti il dispositivo fissato dalla l. n. 296 del 2006 e poi dalla l. n. 208 del 2015 mira a sollecitare l’intervento ‘fisiologico’ delle centrali di acquisto regionali e non a privarle stabilmente della potestà di attivarsi, sia pure tardivamente.

Pertanto, a fronte di un disegno normativo che non preclude (ma anzi disciplina) la contestuale attivazione sia al livello centrale che regionale di aggregazione degli acquisti, non si può ritenere che l’avvio di una gara Consip (peraltro mai conclusa con l’aggiudicazione definitiva e la successiva stipula di un contratto) potesse impedire alla centrale di acquisti regionale di attivarsi a propria volta ripristinando l’iter fisiologico delineato dalla legge”.

Il quadro interpretativo ricostruito con la sentenza citata è stato poi completato, con riferimento all’ipotesi (da essa non esaminata, perché esulante dalla fattispecie oggetto di giudizio) in cui la gara Consip si fosse conclusa con l’attivazione della relativa convenzione-quadro, dalla sentenza di questa Sezione n. 1329 del 26 febbraio 2019, con la quale è stato statuito che “la prevalenza della gara svolta a livello regionale può essere affermata anche con riguardo alla fattispecie in esame, ovvero quando la procedura sia stata già aggiudicata, ai fini della stipula della convenzione quadro (…). La gara svolta a livello regionale risponde – quanto alla aderenza alle necessità dell’area di riferimento e, ove svolta successivamente, anche per la coerenza con il mercato – ai principi di maggior efficienza, efficacia e economicità che regolano l’azione pubblica. E tale interpretazione trova, altresì, conferma nella già evidenziata lettura del ruolo cedevole della gara Consip rispetto a quella della centrale di committenza regionale”.

Come si evince dai surriportati passaggi delle sentenze citate, la regola della “prevalenza” della gara regionale rispetto a quella nazionale, dirette a soddisfare il medesimo bisogno di approvvigionamento degli Enti del settore sanitario, è stata essenzialmente affermata laddove veniva in discussione la legittimità dell’atto di indizione emesso da una centrale di committenza regionale: per tale ipotesi, pertanto, è stato affermato che lo svolgimento di una gara Consip (e finanche la sua conclusione, con la conseguente attivazione della relativa convenzione) non fosse idonea a paralizzare l’iniziativa di acquisto regionale, cui gli Enti suindicati avrebbero dovuto attingere in via preferenziale.

Deve tuttavia rilevarsi, con riferimento alla fattispecie in esame, che il suddetto principio non viene chiamato direttamente in causa ai fini della valutazione della legittimità degli atti impugnati in primo grado, mediante i quali gli Enti emananti non hanno assunto decisioni inerenti (direttamente) alla gara regionale ed alle sue sorti, ma si sono limitati ad esercitare il potere di approvvigionamento, in vista del soddisfacimento delle esigenze di cui erano portatrici, mediante l’adesione al canale di acquisizione di livello nazionale, già operativo, a fronte delle lungaggini connesse allo svolgimento della gara regionale.

Sebbene, invero, non possa trascurarsi di considerare che l’adesione delle Amministrazioni intimate in primo grado alla convenzione Consip (con particolare riguardo a quella manifestata dalla ASUR) avrebbe potuto svuotare di utilità, e probabilmente privare della sua stessa ragion d’essere, la gara regionale in corso di svolgimento, non può in pari tempo omettersi di evidenziare che questo avrebbe costituito un (eventuale) effetto indiretto delle scelte da esse compiute in ordine alle più opportune modalità per realizzare l’interesse pubblico di cui erano dirette titolari, in costanza di una gara regionale caratterizzata da tempi incerti di definizione e di una convenzione-quadro nazionale già pienamente operativa.

Occorre infatti considerare che se il suindicato principio di “prevalenza” della gara regionale rispetto a quella nazionale è stato ricavato dalla giurisprudenza citata essenzialmente sulla scorta dell’ultimo periodo del comma 449 dell’articolo unico l. 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007), secondo cui “gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip s.p.a.”, ergo in forza di una disposizione intesa a disciplinare, appunto, il potere di approvvigionamento degli Enti fruitori finali delle prestazioni oggetto di acquisizione, la stessa, laddove prevede che gli Enti del SSN sono obbligati ad avvalersi delle convenzioni-quadro stipulate da Consip “qualora non siano operative convenzioni regionali”, non può non essere applicata nel significato suo proprio e diretto, quando, come nella fattispecie in esame, si tratti di sindacare la legittimità di un provvedimento di acquisizione di un servizio mediante una convenzione Consip immediatamente disponibile, in assenza di convenzioni regionali già operative.

Se quindi, alla luce della ricostruzione normativa e giurisprudenziale che precede, non sarebbe ravvisabile alcun obbligo di attendere la conclusione della gara regionale, in presenza di uno strumento di acquisizione già disponibile ed a fronte della indeterminatezza temporale caratterizzante la disponibilità di quello di marca regionale, ne discende che le scelte spettanti in siffatta tipologia di fattispecie all’Amministrazione afferiscono all’ambito di quelle contrassegnate da discrezionalità amministrativa in senso proprio, ponendosi alla stessa l’esigenza di individuare la soluzione più adatta a contemperare i plurimi interessi convergenti, al fine di ottimizzare il risultato finale in termini di migliore rispondenza all’interesse pubblico, determinato attraverso l’attenta e ponderata analisi di tutte le circostanze rilevanti.

Da questo punto di vista, la soluzione più ragionevole non avrebbe appunto potuto essere che quella di attingere alla gara nazionale, garantendo l’approvvigionamento del servizio nelle more della gara regionale nel rispetto dei principi di concorrenzialità, economicità e buon andamento (anche attraverso l’apposizione delle opportune clausole condizionanti alla manifestazione di adesione), salvaguardando nel contempo gli esiti della gara regionale (come sancito da questa Sezione con l’ordinanza cautelare n. 6905/2020), al fine di consentire, una volta che la gara regionale si fosse conclusa, le opportune valutazioni di convenienza (economica e qualitativa) in ordine alle condizioni di svolgimento del servizio medesimo garantite dalla gara regionale (a fronte di quelle derivanti dalla gara nazionale): consentendo, in tal modo, l’attuazione del principio di (tendenziale) prevalenza della gara regionale rispetto a quella nazionale, non in modo assoluto ed indiscriminato, ma in coerenza con i menzionati principi di buon andamento, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, secondo i principi interpretativi enucleabili dalla giurisprudenza citata.

RAPPORTO TRA GARE CENTRALIZZATE CONSIP E GARE REGIONALI - PRINCIPIO DI PREVALENZA DELLE CONVENZIONI REGIONALI

Deve a questo punto rilevarsi che il tema, toccato in parte qua dalla sentenza appellata, relativo ai rapporti tra gara Consip e gara della centrale di committenza regionale, aventi un medesimo ambito operativo (territoriale e prestazionale) di incidenza e con particolare riguardo agli Enti del S.S.N., è stato affrontato dalla giurisprudenza essenzialmente nell’ottica della legittimità dell’espletamento della seconda, pur in costanza di un procedimento di gara nazionale in corso di svolgimento (o finanche già conclusosi con la stipulazione della relativa convenzione-quadro).

A tale giurisprudenza si richiama anche il giudice di primo grado, sia attraverso la sentenza appellata, sia attraverso quella da essa menzionata (la n. 500/2019), con la quale era stato respinto il ricorso proposto dalla odierna appellante avverso l’indizione della gara de qua da parte della centrale di committenza regionale SUAM.

Nell’occuparsi della questione, infatti, il giudice amministrativo ha sancito il principio della “prevalenza” della gara espletata dalla centrale di committenza periferica rispetto a quella nazionale, escludendo l’onere delle centrali di committenza regionali di coordinarsi, quanto alle iniziative in materia di procedure di gare, con la centrale di committenza a livello nazionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3162 del 28 giugno 2017).

La medesima giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5826 dell’11 dicembre 2017), sulla scorta dell’ultimo periodo del comma 449 dell’articolo unico l. 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007), secondo cui “gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip s.p.a.”, e del comma 548 dell’articolo unico l. 28 dicembre 2015, n. 208 (‘Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge di stabilità 2016’), secondo cui “al fine di garantire la effettiva realizzazione degli interventi di razionalizzazione della spesa mediante aggregazione degli acquisti di beni e servizi, gli enti del Servizio sanitario nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, come individuate dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'articolo 9, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip Spa.”, ha delineato un quadro normativo in base al quale (testualmente):

“- in via tendenziale, le gare per gli approvvigionamenti di interesse degli enti del SSN devono essere svolte dalle centrali di committenza regionali;

- in via sostanzialmente suppletiva (e all’evidente fine di prevenire il rischio di possibili carenze in approvvigionamenti di estremo interesse e rilevanza) è altresì possibile che la centrale di committenza nazionale attivi specifiche convenzioni-quadro;

- nell’ipotesi appena richiamata è da ritenere che l’intervento di sostanziale supplenza svolto da Consip non possa giungere ad alterare in modo definitivo il carattere evidentemente sussidiario di tale intervento, il quale per questa caratteristica avrà dunque valenza ‘cedevole’. Tale intervento, infatti (pur necessario nel perdurare dell’inadempienza da parte delle centrali di committenza regionali), perderà la sua ragion d’essere laddove le centrali regionali, ripristinando la fisiologica dinamica delineata dal legislatore, attivino i propri strumenti di acquisizione;

- ci si può domandare se, una volta attivato l’intervento suppletivo di Consip (e una volta rese operative le relative convenzioni-quadro), ciò impedisca alle centrali di committenza regionali di attivare a propria volta strumenti di centralizzazione degli acquisti aventi ad oggetto servizi identici o analoghi. Ma il punto è che, nel caso in esame, quando la (omissis) si è finalmente attivata pubblicando il bando all’origine dei fatti di causa, la gara indetta dalla Consip non era ancora conclusa (restando per molto ferma allo stadio dell’aggiudicazione provvisoria) e la conseguente convenzione-quadro non risultava evidentemente né attiva, né stipulata.

In definitiva, in presenza di un quadro normativo che, in ipotesi come la presente, riconosce sicura prevalenza ai sistemi di acquisizioni al livello regionale, l’intervento sostitutivo di Consip risultava giustificato soltanto nelle more dell’inadempimento da parte della centrale di acquisti regionale. Tuttavia, l’attivazione di tale meccanismo sostitutivo non risultava idonea a precludere alla centrale di acquisti regionale di avviare una propria gara (ripristinando l’ordine fisiologico delineato dal legislatore). Infatti il dispositivo fissato dalla l. n. 296 del 2006 e poi dalla l. n. 208 del 2015 mira a sollecitare l’intervento ‘fisiologico’ delle centrali di acquisto regionali e non a privarle stabilmente della potestà di attivarsi, sia pure tardivamente.

Pertanto, a fronte di un disegno normativo che non preclude (ma anzi disciplina) la contestuale attivazione sia al livello centrale che regionale di aggregazione degli acquisti, non si può ritenere che l’avvio di una gara Consip (peraltro mai conclusa con l’aggiudicazione definitiva e la successiva stipula di un contratto) potesse impedire alla centrale di acquisti regionale di attivarsi a propria volta ripristinando l’iter fisiologico delineato dalla legge”.

Il quadro interpretativo ricostruito con la sentenza citata è stato poi completato, con riferimento all’ipotesi (da essa non esaminata, perché esulante dalla fattispecie oggetto di giudizio) in cui la gara Consip si fosse conclusa con l’attivazione della relativa convenzione-quadro, dalla sentenza di questa Sezione n. 1329 del 26 febbraio 2019, con la quale è stato statuito che “la prevalenza della gara svolta a livello regionale può essere affermata anche con riguardo alla fattispecie in esame, ovvero quando la procedura sia stata già aggiudicata, ai fini della stipula della convenzione quadro (…). La gara svolta a livello regionale risponde – quanto alla aderenza alle necessità dell’area di riferimento e, ove svolta successivamente, anche per la coerenza con il mercato – ai principi di maggior efficienza, efficacia e economicità che regolano l’azione pubblica. E tale interpretazione trova, altresì, conferma nella già evidenziata lettura del ruolo cedevole della gara Consip rispetto a quella della centrale di committenza regionale”.

Come si evince dai surriportati passaggi delle sentenze citate, la regola della “prevalenza” della gara regionale rispetto a quella nazionale, dirette a soddisfare il medesimo bisogno di approvvigionamento degli Enti del settore sanitario, è stata essenzialmente affermata laddove veniva in discussione la legittimità dell’atto di indizione emesso da una centrale di committenza regionale: per tale ipotesi, pertanto, è stato affermato che lo svolgimento di una gara Consip (e finanche la sua conclusione, con la conseguente attivazione della relativa convenzione) non fosse idonea a paralizzare l’iniziativa di acquisto regionale, cui gli Enti suindicati avrebbero dovuto attingere in via preferenziale.

Deve tuttavia rilevarsi, con riferimento alla fattispecie in esame, che il suddetto principio non viene chiamato direttamente in causa ai fini della valutazione della legittimità degli atti impugnati in primo grado, mediante i quali gli Enti emananti non hanno assunto decisioni inerenti (direttamente) alla gara regionale ed alle sue sorti, ma si sono limitati ad esercitare il potere di approvvigionamento, in vista del soddisfacimento delle esigenze di cui erano portatrici, mediante l’adesione al canale di acquisizione di livello nazionale, già operativo, a fronte delle lungaggini connesse allo svolgimento della gara regionale.

Sebbene, invero, non possa trascurarsi di considerare che l’adesione delle Amministrazioni intimate in primo grado alla convenzione Consip (con particolare riguardo a quella manifestata dalla ASUR) avrebbe potuto svuotare di utilità, e probabilmente privare della sua stessa ragion d’essere, la gara regionale in corso di svolgimento, non può in pari tempo omettersi di evidenziare che questo avrebbe costituito un (eventuale) effetto indiretto delle scelte da esse compiute in ordine alle più opportune modalità per realizzare l’interesse pubblico di cui erano dirette titolari, in costanza di una gara regionale caratterizzata da tempi incerti di definizione e di una convenzione-quadro nazionale già pienamente operativa.

Occorre infatti considerare che se il suindicato principio di “prevalenza” della gara regionale rispetto a quella nazionale è stato ricavato dalla giurisprudenza citata essenzialmente sulla scorta dell’ultimo periodo del comma 449 dell’articolo unico l. 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007), secondo cui “gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip s.p.a.”, ergo in forza di una disposizione intesa a disciplinare, appunto, il potere di approvvigionamento degli Enti fruitori finali delle prestazioni oggetto di acquisizione, la stessa, laddove prevede che gli Enti del SSN sono obbligati ad avvalersi delle convenzioni-quadro stipulate da Consip “qualora non siano operative convenzioni regionali”, non può non essere applicata nel significato suo proprio e diretto, quando, come nella fattispecie in esame, si tratti di sindacare la legittimità di un provvedimento di acquisizione di un servizio mediante una convenzione Consip immediatamente disponibile, in assenza di convenzioni regionali già operative.

Se quindi, alla luce della ricostruzione normativa e giurisprudenziale che precede, non sarebbe ravvisabile alcun obbligo di attendere la conclusione della gara regionale, in presenza di uno strumento di acquisizione già disponibile ed a fronte della indeterminatezza temporale caratterizzante la disponibilità di quello di marca regionale, ne discende che le scelte spettanti in siffatta tipologia di fattispecie all’Amministrazione afferiscono all’ambito di quelle contrassegnate da discrezionalità amministrativa in senso proprio, ponendosi alla stessa l’esigenza di individuare la soluzione più adatta a contemperare i plurimi interessi convergenti, al fine di ottimizzare il risultato finale in termini di migliore rispondenza all’interesse pubblico, determinato attraverso l’attenta e ponderata analisi di tutte le circostanze rilevanti.

Da questo punto di vista, la soluzione più ragionevole non avrebbe appunto potuto essere che quella di attingere alla gara nazionale, garantendo l’approvvigionamento del servizio nelle more della gara regionale nel rispetto dei principi di concorrenzialità, economicità e buon andamento (anche attraverso l’apposizione delle opportune clausole condizionanti alla manifestazione di adesione), salvaguardando nel contempo gli esiti della gara regionale (come sancito da questa Sezione con l’ordinanza cautelare n. 6905/2020), al fine di consentire, una volta che la gara regionale si fosse conclusa, le opportune valutazioni di convenienza (economica e qualitativa) in ordine alle condizioni di svolgimento del servizio medesimo garantite dalla gara regionale (a fronte di quelle derivanti dalla gara nazionale): consentendo, in tal modo, l’attuazione del principio di (tendenziale) prevalenza della gara regionale rispetto a quella nazionale, non in modo assoluto ed indiscriminato, ma in coerenza con i menzionati principi di buon andamento, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, secondo i principi interpretativi enucleabili dalla giurisprudenza citata.

DECRETO SEMPLIFICAZIONI - TERMINE CHIUSURA PROCEDURA - NATURA SOLLECITORIA

In generale, il legislatore non può stabilire ex lege la durata massima di una procedura di gara, visto che essa è influenzata da un numero di variabili tali da rendere perfino illusorio il tentativo di fissare un termine perentorio. Quello che invece il legislatore può certamente fare è stabilire che, se la gara non viene conclusa entro un certo termine, gli atti fino a quel momento compiuti diventano inefficaci e/o prevedere, in caso di violazione del termine perentorio, la perdita del finanziamento concesso alla stazione appaltante per la realizzazione dell’opera pubblica o per l’acquisto dei beni e servizi oggetto dell’appalto (per questa seconda fattispecie si pensi alle disposizioni speciali introdotte nel 2013 nell’ambito del programma denominato “6000 Campanili” – art. 18 del D.L. n. 69/2013 e successivi decreti ministeriali attuativi).

Con riguardo alla questione dibattuta nel presente giudizio, il legislatore, tenuto anche conto degli orientamenti giurisprudenziali ormai consolidati, avrebbe dunque potuto stabilire expressis verbis che la violazione del termine del 31 dicembre 2020 determinerà l’automatica conclusione delle gare in corso e l’obbligo per le amministrazioni interessate di aderire alle convenzioni Consip eventualmente già in essere.

Ma così non è stato, visto che l’art. 8, comma 2, del D.L. n. 76/2020, con norma di chiara valenza sollecitatoria, si limita a stabilire che le procedure di gara ancora in itinere vengano portate a termine entro l’anno in corso, mentre il successivo comma stabilisce, in via generale, che entro lo stesso termine del 31 dicembre 2020 le stazioni appaltanti provvedano all’aggiudicazione degli appalti basati su accordi quadro ex art. 54 del D.Lgs. n. 50/2016 ovvero all’esecuzione degli accordi quadro nei modi previsti dal medesimo art. 54. La norma dunque non prende in considerazione le ipotesi nelle quali le amministrazioni interessate hanno bandito gare attraverso centrali di committenza periferiche pur in costanza di gare Consip in corso di svolgimento.

Il Collegio odierno ritiene quindi dare continuità ai principi affermati dal Tribunale nella sentenza n. 500/2019, per il che va ribadita la prevalenza della gara regionale già bandita rispetto alle convenzioni Consip, secondo la scelta a suo tempo espressa dagli enti del S.S.R. marchigiano.

PROCEDURA DI GARA “IN DEROGA” AI SENSI DEL DECRETO SEMPLIFICAZIONI - MASSIMA CELERITA'

Preliminarmente il Collegio osserva che l’art. 8, comma 8, d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (“decreto semplificazioni”), pubblicato nella G.U. 16 luglio 2020, n. 178, ha demandato al Commissario Straordinario per l’Attuazione e il Coordinamento delle misure di Contenimento e Contrasto dell’Emergenza Epidemiologica Covid-19, il compito di provvedere “all’acquisizione e distribuzione delle apparecchiature e dei dispositivi di protezione individuale, nonché di ogni necessario bene strumentale, compresi gli arredi scolastici, utile a garantire l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2020-2021, nonché a contenere e contrastare l’eventuale emergenza nelle istituzioni scolastiche statali”.

In tale ambito, peraltro, il richiamo contenuto nel disposto di cui all’art. 8 d.l. n. 76/2020, all’art. 122 del d.l. n. 18/2020, convertito in l. n. 27/2020, consente al Commissario medesimo il potere di adottare provvedimenti “in deroga a ogni disposizione vigente, nel rispetto della Costituzione, dei principi generali dell'ordinamento giuridico e delle norme dell'Unione europea”.

In tale peculiare contesto normativo, dunque, si inserisce la procedura di gara in discussione che, in ragione dei rilevanti interessi pubblici ad essa sottesi, è stata improntata ai canoni di massima celerità e flessibilità.

La lex specialis di gara, infatti, ha previsto termini serrati per la presentazione delle offerte, lo svolgimento delle operazioni di gara e la consegna dei materiali (cfr. art. 4); ha consentito agli aggiudicatari di partecipare anche solo per un “singolo ambito territoriale”, purché corrispondente ad almeno una Regione e/o Provincia Autonoma (cfr. art. 6); ha previsto una flessibilità dimensionale sulla quantità di prodotti offerta; ha, altresì, riconosciuto la possibilità di “aggiudicazione a più operatori economici, fino a integrale copertura quantitativa e territoriale delle esigenze” (cfr. art. 9).

La struttura commissariale, dunque, in ossequio alle richiamate disposizioni normative, ha pubblicato, in data 20 luglio 2020, un avviso di indizione di gara a procedura aperta semplificata e di massima urgenza, per l’acquisizione e la distribuzione di banchi scolastici e sedute attrezzate sull’intero territorio nazionale, suddiviso in due lotti.

In particolare, come già rilevato, l’avviso di gara era finalizzato all’acquisto fino a 1.500.000 di banchi scolastici monoposto di tipologia tradizionale e fino a 700.000 sedute complementari (Lotto A) e fino a 1.500.000 sedute scolastiche attrezzate di tipo innovativo (Lotto B), a favore di istituti della scuola primaria e della scuola secondaria.

Il suddetto avviso di gara ha specificato, in maniera puntuale, le tipologie di beni richiesti, chiarendo, altresì, che le quantità indicate per ciascuna tipologia dovevano ritenersi avere un valore puramente indicativo nell’ambito del complessivo fabbisogno di tre milioni di banchi/sedute attrezzate innovative e che le stesse sarebbero state esattamente definite in sede di sottoscrizione del contratto, unitamente all’indicazione degli Istituti scolastici destinatari, sulla base dei rispettivi fabbisogni comunicati dal Ministero dell’Istruzione. Proprio a tal fine, veniva richiesto a ciascun operatore di indicare l’ambito territoriale di fornitura (una o più Regioni e/o Province autonome) ed un numero minimo di banchi e sedute complementari tradizionali.

Veniva inoltre precisato che, alla luce dei fabbisogni degli istituti scolastici destinatari, la quantità di prodotti offerti, per l’ambito territoriale indicato dall’operatore economico, avrebbe potuto non essere acquistato per intero.

Il termine ultimo per la presentazione delle offerte veniva fissato al 30 luglio 2020 (successivamente prorogato al 5 agosto 2020); quello per la sottoscrizione dei contratti al 7 agosto 2020 (successivamente prorogato al 12 agosto 2020); quello per l’imballaggio, il trasporto, la consegna e il montaggio dei materiali al 31 agosto 2020 (successivamente prorogato all’8 settembre 2020).

PROJECT FINANCING DOPO IL DECRETO SEMPLIFICAZIONI (183)

L’art. 8, comma 5, lett. d) del d.l. n. 76/2020, in vigore dal 17 luglio 2020, ha novellato l’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, introducendo espressamente la possibilità per gli operatori economici di presentare proposte intese anche alla realizzazione di interventi già contemplati negli strumenti di programmazione dei lavori pubblici.

Ne consegue che, in seguito alla recente modifica normativa, l’opzione espressa dall’amministrazione per un project financing ad iniziativa pubblica non risulta di per sé ostativa alla proposizione di progetti ex art. 183 cit. da parte di privati.