Art. 48. Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici

1. Nel caso di lavori, per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si intende una riunione di operatori economici nell'ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente; per lavori scorporabili si intendono i lavori come definiti all’articolo 3, comma 1, lettera oo-ter, assumibili da uno dei mandanti; per raggruppamento di tipo orizzontale si intende una riunione di operatori economici finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie.

3. Nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento, ovvero gli imprenditori consorziati, abbiano i requisiti di cui all'articolo 84.

4. Nel caso di lavori, forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

5. L'offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario.

6. Nel caso di lavori, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale, i requisiti di cui all'articolo 84, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l'importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo. I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale.

7. È fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; qualora il consorziato designato sia, a sua volta, un consorzio di cui all'articolo 45, comma 2, lettera b), è tenuto anch'esso a indicare, in sede di offerta, i consorziati per i quali concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale. comma modificato dalla L. 120/2020 in vigore dal 15-09-2020, di conversione del DL 76/2020

7-bis. È consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

8. È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.

9. È vietata l'associazione in partecipazione sia durante la procedura di gara sia successivamente all’aggiudicazione. Salvo quanto disposto ai commi 17 e 18, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

10. L'inosservanza dei divieti di cui al comma 9 comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto.

11. In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti.

12. Ai fini della costituzione del raggruppamento temporaneo, gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, detto mandatario.

13. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura è conferita al legale rappresentante dell'operatore economico mandatario. Il mandato è gratuito e irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante. In caso di inadempimento dell'impresa mandataria, è ammessa, con il consenso delle parti, la revoca del mandato collettivo speciale di cui al comma 12 al fine di consentire alla stazione appaltante il pagamento diretto nei confronti delle altre imprese del raggruppamento.

14. Le disposizioni di cui al presente articolo trovano applicazione, in quanto compatibili, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all'articolo 45, comma 2, lettera f); queste ultime, nel caso in cui abbiano tutti i requisiti del consorzio stabile di cui all'articolo 45, comma 2, lettera c), sono ad esso equiparate ai fini della qualificazione SOA.

15. Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti.

16. Il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.

17. Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017 – il presente comma verrà modificato dal comma 1 lett. a) dell’art. 372 (al cui esame si rinvia) del D.Lgs. 14/2019 in vigore dal 16-05-2022 (termine prorogato dal DL 118/2021 in attesa di conversione)

18. Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017 – il presente comma verrà modificato dal comma 1 lett. a) dell’art. 372 (al cui esame si rinvia) del D.Lgs. 14/2019 in vigore dal 16-05-2022 (termine prorogato dal DL 118/2021 in attesa di conversione)

19. È ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate“, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

19-bis. Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b), c) ed e). disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

19- ter. Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 48 (Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici) definisce sia il raggruppamento temporaneo di tipo verticale, i lavori scorporabili ed il raggruppamento di tipo or...

Commento

L'articolo 48 riprende la disciplina di cui all'articolo 37 del decreto legislativo 163 del 2006 e definisce il raggruppamento temporaneo di tipo verticale e di tipo orizzontale per lavori e per i ser...
Condividi questo contenuto:

Giurisprudenza e Prassi

RTI VERTICALE - QUALIFICAZIONE - NECESSARIA DISOMOGENEITÀ E DIFFERENZIAZIONE DELLE PRESTAZIONI (48.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Quanto alla questione relativa alla distinzione tra raggruppamenti orizzontali e verticali dell’ATI aggiudicataria, l’appellante lamenta che O. S.r.l. avrebbe partecipato alla procedura di gara in qualità di capogruppo della costituenda ATI verticale con Motomar Sarda, sicché l’amministrazione avrebbe dovuto escludere dalla gara la costituenda ATI e i suoi partecipanti in quanto, nella procedura in esame, non sarebbe ammissibile la partecipazione di un ATI verticale posto che, per i servizi oggetto della concessione, non era prevista alcuna distinzione tra prestazioni principali e secondarie.

Tale approccio interpretativo non può essere condiviso, essendo evidente che nella specie l’aggiudicataria ha costituito un ATI orizzontale, in cui O. S.r.l. svolge l’attività principale ed è in possesso dei requisiti, e M.è la società che fornisce servizi aggiuntivi.

Il Collegio rammenta che la distinzione tra raggruppamenti verticali e orizzontali discende dalle concrete e specifiche attribuzioni delle singole associate, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale risalente alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria 13 giugno 2012, n. 22, alla cui stregua la distinzione si basa sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione ad una determinata gara.

L’ATI orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (od associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti oggetto del contratto, mentre l’ATI verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra loro, sicchè nell’ATI di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste dalla capacità per le prestazioni secondarie scorporabili.

Come correttamente argomentato dall’adito Tribunale, va escluso che la costituenda ATI con capogruppo O.S.r.l. sia costituita in forma verticale, dovendosi rilevare che i componenti del raggruppamento si sono limitati ad indicare le specifiche parti del servizio complessivo, quale delineato dall’insieme delle previsioni della lex specialis, eseguite da ciascuno, restando tale ripartizione interna all’unica prestazione di natura complessa costituente l’oggetto della concessione.

Invero, ciò che rileva è la circostanza che tutte le componenti del raggruppamento siano singolarmente in possesso dei requisiti di partecipazione, mentre la diversità delle prestazioni idonea ad escludere il carattere orizzontale del raggruppamento ricorre solo se ciascuno degli operatori possiede specializzazioni e competenze diversa da quelle richieste dal Bando, finalizzate all’esecuzione di un’attività non corrispondente a quella oggetto di contratto (Cons. Stato n. 51 del 2018). La sentenza impugnata, pertanto, non merita censura, atteso che la mera scomposizione qualitativa interna, come quella di specie, è compatibile con l’istituto dell’ATI orizzontale e non vale ad identificare un’ATI verticale, per la quale occorre invece una differente spendita del possesso dei requisiti (Cons. Stato n. 519 del 2019). La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, in più occasioni, ha precisato che ai fini della qualificazione giuridica in termini di ATI verticale occorre che l’oggetto del contratto riguardi prestazioni e tipologie di servizi autonome e specifiche, differenziabili e scorporabili, tanto da poter essere svolte da soggetti distinti, dotati di determinati (ed altrettanto differenziabili), requisiti di qualificazione, idonei allo svolgimento di quelle particolari prestazioni che costituiscono, secondo la stazione appaltante, valore secondario. Ciò che caratterizza il raggruppamento di tipo verticale è la disomogeneità e la differenziazione delle capacità e dei requisiti posseduti dai componenti del raggruppamento medesimo; pertanto nella suddetta ipotesi, la stazione appaltante deve individuare le prestazioni principali e secondarie da ripartire all’interno dell’associazione tra i suoi componenti, non potendo consentire all’autonomia delle parti private la scelta delle prestazioni da svolgere, tenuto conto del differente regime relativo alla responsabilità che si applica alle ATI verticali (Cons. Stato n. 2243 del 2019).

Nella specie tale caratteristiche non sussistono, mentre invece, secondo una interpretazione più ampia dell’art. 48 comma 2 e 4 d.lgs. n. 50 del 2016, il raggruppamento in esame è un ATI orizzontale, in cui la ripartizione delle quote non inficia l’unicità della prestazione, consistente prevalentemente nella gestione del bar – ristorante di Cala Reale, ma estesa anche alle indicazioni specificate nella Carta di Qualità dei Servizi turistici della Rete dei Parchi e delle Aree Protette. Appare all’evidenza che l’attività svolta da M. è marginale e aggiuntiva, ma contenutisticamente e funzionalmente contigua, all’attività di ristorazione svolta da O. S.r.l., offrendo servizi come organizzazione di matrimoni, organizzazione di eventi, attività di promozione e gestione di serate a tema, trasporto esclusivo per clienti business e organizzazione meeting.

Degli esposti principi la sentenza impugnata si è fatta carico, pertanto, in relazione a tale profilo, non merita censura.


IMPRESA MANDATARIA SUBRAGGRUPPAMENTO - REQUISITI IN MISURA MAGGIORITARIA - NON RICHIESTA (83.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Osserva preliminarmente il Collegio che, con sentenza emessa pochi giorni fa, la Corte di giustizia (Corte di giustizia UE, sez. IV, sentenza 28 aprile 2022, C-642/20, Caruter Srl) ha ritenuto ostativa alla corretta applicazione della direttiva appalti n. 2014/24/UE la disciplina nazionale contenuta nell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 il quale impone all’impresa mandataria del RTI di eseguire le prestazioni “in misura maggioritaria” rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte dell’insieme delle prestazioni contemplate dall’appalto.

La Corte ha affermato che la normativa comunitaria (e, in particolare, la Direttiva 2014/24/UE) va interpretata nel senso che essa osta “ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.

Inoltre, “la volontà del legislatore dell’Unione, conformemente agli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche”, sicché è difforme dalla normativa comunitaria una disciplina interna – quale quella recata dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (così come quella di cui all’art. 92, comma 2, del DPR n. 207/2010) – che invece impone al mandatario del R.T.I., in via generale e astratta, e secondo un criterio di tipo solamente quantitativo, di dover possedere sempre e comunque i requisiti prescritti dalla lex specialis ed eseguire le prestazioni in appalto in misura maggioritaria.

La pronuncia della Corte di Giustizia ha certamente refluenza nel presente giudizio che ha riguardo a un raggruppamento di tipo misto, sgombrando il campo da dubbi interpretativi che, peraltro, la giurisprudenza del Consiglio di Stato aveva già affrontato e deciso nell’ottica della armonizzazione della disciplina interna alle norme unionali.

Inoltre, in nessuna delle disposizioni della lex specialis veniva stabilita la necessarietà di una quota di esecuzione o di partecipazione, da parte della sub-mandataria capogruppo, in una precisa percentuale maggioritaria (il Disciplinare di gara, al menzionato art. 7.4.2, riportava unicamente, alla lett. b) che: “fermo restando che ai singoli Operatori economici in Forma aggregata non è richiesta la coincidenza tra requisiti posseduti, prestazioni da eseguire e quote di partecipazione, gli stessi singoli Operatori in Forma aggregata devono dichiarare il possesso dei requisiti di cui al punto 7.2.1.1 (attestazioni SOA), in misura sufficiente in relazione ai lavori che ciascuno di essi intendono assumere”). Conseguentemente, un partecipazione in termini paritari (del 50%) delle imprese al raggruppamento temporaneo, non implica in alcun modo la mancanza in capo alla capogruppo mandataria (o alle mandanti) dei requisiti di partecipazione ed esecuzione e non può nemmeno comportare l’esclusione del RTI in assenza di una espressa e specifica previsione in tal senso della lex specialis, stante il principio di tassatività delle cause legali che legittimano l’esclusione (C.d.S., sez. V, del 8.09.12, n.5120).

L’appello principale deve essere, conseguentemente, respinto, con conseguente inammissibilità, per carenza di interesse dell’appello incidentale.

CORRISPONDENZA QUOTE PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE - RIMESSA ALLE DECISIONI DELLA PA (48.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Ai sensi dell’art. 48, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016: “l’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori”. Tale disposizione normativa sancisce, dunque, nel raggruppamento orizzontale, la responsabilità solidale per l’adempimento dell’intera prestazione contrattuale di tutti i componenti del raggruppamento nei confronti della stazione appaltante, del subappaltatore e dei fornitori.

Invero, “resta confermato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale dopo la sentenza dell’Adunanza plenaria 28 aprile 2014, n. 27 non può dubitarsi che, negli appalti di servizi e forniture, non vige più ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara; rientra pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2019, n. 8249; III, 17 giugno 2019, n. 4025; III, 22 maggio 2019 n. 3331; III, 26 febbraio 2019 n. 1327; III, 21 gennaio 2019, n. 487 e n. 488)” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1101).

“Né la conclusione raggiunta trova smentita nel principio di diritto recentemente espresso con decisione dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio, 27 marzo 2019, n. 6, riferendosi quest’ultimo ai soli appalti di lavori (per i quali trova applicazione la disciplina speciale di cui all’art. 92, comma 2, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), laddove l’odierna vertenza concerne un appalto di servizi, per il quale trovano dunque applicazione i consolidati principi sovra richiamati” (Cons. Stato, V, 13 novembre 2019, n. 7805).

Nel caso di specie, trattandosi di appalti di servizi, è dunque essenziale lo scrutinio delle previsioni della lex specialis, che non imponeva la corrispondenza tra quote di esecuzione assunte da ciascuna impresa partecipante al raggruppamento e requisiti di partecipazione posseduto.

Non è, dunque, condivisibile il ragionamento contenuto nella sentenza appellata, secondo cui la conformazione “orizzontale” del raggruppamento farebbe sì che “ciascuno degli operatori risponde verso la stazione appaltante per la parte di servizio che è tenuto ad eseguire”, atteso che, al contrario, negli appalti di servizi e forniture il regime della responsabilità solidale elide i paventati rischi di “elusione del principio di affidabilità degli operatori economici”, rimettendo all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante l’eventuale prescrizione del possesso di una quota minima di requisito in capo alle mandanti del rti, ad ulteriore garanzia di serietà ed affidabilità tecnica ed imprenditoriale dell’impresa.


MANDATARIA - REQUISITO IN MISURA MAGGIORITARIA - LIMITATO AL SOLO REQUISITO ESPERENZIALE - LEGITTIMO COME DA DIRITTO COMUNITARIO (83.8)

TAR LAZIO SENTENZA 2022

Il Collegio, neppure ritiene fondata la censura relativa alla contestata legittimità dell’art. 5.4 del disciplinare di gara per violazione dell’art. 83, comma 8, c.c.p., dedotta dalla società ricorrente sulla scorta del fatto che la PA ha prescritto che, in caso di partecipazione in RTI, il requisito esperienziale debba essere posseduto per intero dall’impresa mandataria. Se è vero che l’art. 83, comma 8, c.c.p. richiede, per il caso di partecipazione in RTI, che “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria” e che, di recente, la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha stabilito che “L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria” (cfr. CGUE, sez. IV, sentenza del 28 aprile 2022, in causa C-642/20, Caruter S.r.l. c. S.R.R. Messina Provincia SCpA et al.), nel caso di specie non ricorre il lamentato vizio di legittimità per violazione di legge. Infatti, la PA non ha imposto, in capo agli operatori economici che intendano partecipare in RTI, l’obbligo di possedere integralmente, per il tramite dell’impresa mandataria, tutti i requisiti richiesti ai fini della partecipazione alla procedura di gara in questione, bensì ha limitato tale obbligo al solo requisito di carattere esperienziale inerente alla capacità professionale e tecnica richiesta per l’esecuzione dell’appalto.

Ciò, pertanto, risulta coerente con il dettato normativo eurounitario, dovendosi rilevare che l’art. 63, par. 2, della direttiva 2014/24/UE consente alle amministrazioni aggiudicatrici di esigere, anche con riferimento agli appalti di servizi, che taluni compiti essenziali siano svolti da uno specifico partecipante al raggruppamento temporaneo di imprese. Posto che nella fattispecie in esame la somministrazione dei test implica il possesso di determinate capacità tecniche – ossia quelle intorno alle quali è stato articolato il requisito esperienziale di cui si tratta – la limitazione contenuta nella lex specialis risulta essere il portato del legittimo esercizio della discrezionalità riservata alle amministrazioni aggiudicatrici dal legislatore eurounitario che, nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore economico facente parte di un raggruppamento di imprese, ha seguito un approccio di tipo qualitativo e non meramente quantitativo.

Così, mentre con riguardo all’invocato art. 83, comma 8, c.c.p., la CGUE ha ravvisato il contrasto con la direttiva 2014/24/UE, posto che tale norma segue un approccio quantitativo e, in ciò, restringe indebitamente il confronto concorrenziale per il mercato delle commesse pubbliche, ponendosi in contrasto con il principio del favor partecipationis a danno delle PMI, di contro la gravata previsione della lex specialis risulta, per le ragioni sin qui esposte, ragionevole e proporzionata rispetto alla tipologia e all’oggetto dell’affidamento e, quindi, scevra dai profili di illegittimità prospettati dalla società ricorrente.


MODIFICA COMPOSIZIONE RTI - RIDUZIONE SOA MANDANTE - AMMESSA (48.17-18-19-ter)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Con il proprio motivo di appello, il RTI lamenta che l’esito cui è giunta la stazione appaltante – l’esclusione del RTI aggiudicatario dalla gara, dopo aver escluso la possibilità di rimodulare l’assetto del raggruppamento mediante avvalimento o subappalto, ovvero mediante assunzione da parte della mandataria delle quote precedentemente coperte dalla mandante nella categoria considerata, ovvero ancora in applicazione del meccanismo riduttivo di cui all’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del Codice dei contratti – si porrebbe in contrasto con il meccanismo previsto da quest’ultima norma, che consente di rimanere in gara previa estromissione (dal raggruppamento) della sola mandante, nonché con i principi dettati dal diritto eurounitario in materia di evidenza pubblica, alla luce dei quali le amministrazioni aggiudicatrici devono assicurare ogni più ampia tutela all’esigenza – ormai di rilievo ordinamentale, a seguito della Direttiva 2014/24/UE – di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili o imputabili qualora questo faccia affidamento (o con associazione in RTI o in via mediata con avvalimento o subappalto) a risorse altrui.

In estrema sintesi, rileva l’appellante come l’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016 preveda sì, in via generale, al comma 9 il divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti “rispetto a quella risultante dall’impegno in sede di offerta”, salvo però quanto disposto ai successivi commi 17 e 18, contemplanti delle eccezioni al predetto principio generale. Inoltre, sempre l’art. 48 dispone al comma 19-ter (introdotto dall’art. 32, comma primo, lettera h) del d.lgs. n. 56 del 2017) che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19” (a mente del quale “è ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o forniture o servizi ancora da eseguire. In ogni caso la modifica di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”) trovano “applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verificano in fase di gara”.

In ragione della novella normativa, dunque, la deroga all’immodificabilità del raggruppamento temporaneo rispetto all’originaria composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta sarebbe consentita sia in fase di gara che in fase esecutiva, ove conseguente ad un evento che abbia privato le imprese – mandataria o mandante – della capacità di contrarre con la pubblica amministrazione, a condizione beninteso che il raggruppamento conservi la qualificazione adeguata ai lavori da eseguire.

Il motivo è fondato, alla luce del recente arresto dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio, 25 gennaio 2022, n. 2.

Secondo tale orientamento – dal quale non vi è ragione evidente per discostarsi, nel caso di specie – la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice.

Ne consegue che, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è comunque tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, deve assegnargli un congruo termine per la predetta riorganizzazione.

In particolare, evidenza l’Adunanza plenaria, “il riconoscimento della possibilità di modificare (in diminuzione) il raggruppamento temporaneo di imprese, anche nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice dei contratti, determina che, laddove si verifichi un caso riconducibile a tale fattispecie, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. n. 241/1990 e all’art. 4 d. lgs. n. 50/2016, debba interpellare il raggruppamento (se questo non abbia già manifestato la propria volontà) in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara”.

Del resto, la possibilità della modificazione (in “riduzione”) del RTI, ricorrendo i presupposti di cui ai commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 d.lgs. n. 50 del 2016, era già stata riconosciuta sempre dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio, con le sentenze 4 maggio 2012, n. 8 e 27 maggio 2021, n. 10 (cfr. punti 29.1 e 29.2).


PARTECIPAZIONE RTI - CAPOGRUPPO QUOTA MAGGIORITARIA - CONTRASTO CON NORMATIVA EUROPEA (83.8)

CORTE GIUST EU SENTENZA 2022

L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.

RIMODULAZIONE INTERNA QUOTE RTI - AMMESSA PREVIA VERIFICA POSSESSO REQUISITI (48)

ANAC DELIBERA 2022

Non è consentita, in sede di interpello ex art. 140 del d.lgs. 163/2006 (ora art. 110 del d.lgs. 50/2016), la modifica in riduzione del raggruppamento temporaneo di imprese, qualora la Stazione appaltante abbia accertato la sopravvenuta e parziale perdita, in capo al soggetto che viene meno per effetto dell'operazione riduttiva, di un requisito di partecipazione di carattere speciale, tale da impedirgli di eseguire la quota parte di lavorazioni indicate in sede di offerta.

La rimodulazione interna delle quote di esecuzione dei lavori può essere autorizzata previa verifica del possesso, in capo ai componenti del raggruppamento, della qualificazione necessaria ad eseguire la quota parte di lavorazioni indicata in sede di offerta.

RTI MISTO - MANDATARIA ASSUMERE RUOLO DI MANDANTE NELLA SUB-ASSOCIAZIONE ORIZZONTALE DELLA SCORPORABILE - QUOTA DEL 10%

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Occorre anzitutto porre in evidenza come il modulo prescelto dal concorrente per la partecipazione alla gara sia un RTI misto, ovvero un raggruppamento nel quale “al modello associativo di tipo verticale, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilità, si affianca un'associazione di tipo orizzontale ai soli fini della realizzazione congiunta delle opere della categoria scorporabile" (Cons. Stato, VI, n. 5919 del 2018).

M., per quel che interessa in questa sede, è mandataria dell’intero RTI, in quanto incaricata dei lavori di cui alla categoria prevalente in OG3 e, allo stesso tempo, fa parte, insieme a S., del sub-raggruppamento orizzontale in OS34; il che le impone, quale mandante del predetto raggruppamento, il rispetto delle regole previste per le ATI orizzontali (cfr. Cons. Stato, sez. V. n. 5427 del 2019 «l'affidamento a più imprese di una delle categorie delle prestazioni - siano esse scorporabili o prevalenti - implica di per sé l'instaurazione fra queste d'un sub-raggruppamento di natura orizzontale, con conseguente conformazione dell'intero raggruppamento in termini misti, ai sensi dell'art. 48, comma 6, ultimo periodo, d. lgs. n. 50 del 2016. In tale contesto s'è chiarito inoltre come il raggruppamento misto sia sottoposto all'applicazione delle regole proprie tanto dei raggruppamenti verticali quanto di quelli orizzontali, a seconda del profilo o della componente che ne venga in rilievo (cfr. CGA, 15 aprile 2005, n. 251; in ordine alla necessaria suddivisione dei servizi, Cons. Stato, V, 1 agosto 2015, n. 3769). Di qui la conclusione secondo la quale in difetto di una disposizione speciale derogatoria, nei raggruppamenti misti ogni sub-raggruppamento debba essere esaminato autonomamente: segnatamente, troveranno applicazione per il sub-raggruppamento orizzontale le regole proprie stabilite per siffatta tipologia di raggruppamenti (cfr. in proposito il parere Avcp n. 76 del 16 maggio 2012, ove si pone in chiaro risalto che "in una associazione temporanea di tipo misto, in ognuna delle categorie previste nel bando (categoria prevalente e/ o categoria scorporabile) può essere [...] presente una sub associazione orizzontale per la quale non vi può essere dubbio che valgono le disposizioni previste per l'associazione orizzontale dall'art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010")».

Ciò premesso, la questione giuridica da esaminare, ai fini della definizione della presente controversia, è se M., quale mandante della sub-raggruppamento orizzontale in OS34 (di seguito anche solo sub ATI in OS34), al fine di soddisfare le previsioni che le richiedono la qualificazione nella misura minima del 10% (articolo 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010), possa valersi dei requisiti da essa posseduti nella sola categoria prevalente in OG3. In termini più generali, occorre chiarire se la mandante di un raggruppamento (o sub-raggruppamento orizzontale) possa far valere i propri requisiti di qualificazione nella categoria prevalente, ove sufficientemente capienti, per colmare il proprio deficit di qualificazione in una categoria a qualificazione obbligatoria.

La fattispecie oggetto del presente esame è inquadrabile nelle previsioni di cui all’art. 12, del d.l. n. 47 del 2014,

Dalla disposizione appena richiamata si desumono le seguenti “regole”:

- un operatore economico affidatario di lavori pubblici è abilitato a eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni (regola generale);

- tuttavia, se le lavorazioni sono riconducibili a categorie a qualificazione obbligatoria, l'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, non le può eseguire direttamente– perché appunto non qualificato a tal fine – ma le può subappaltare ad un’impresa che sia munita delle relative qualificazioni (eccezione alla regola);

- le lavorazioni a qualificazioni obbligatoria sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale.

L’art. 12, comma 2, del d.l. 47 del 2014, dunque, depone in senso esattamente contrario a quanto sostenuto dalla parte ricorrente, perché indica la necessità che l’impresa che esegue i lavori di cui alla categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria sia munita della corrispondente attestazione SOA (non essendo quindi sufficiente la qualifica posseduta nella sola categoria prevalente, anche se capiente per tutti i lavori). Come chiarito dalla giurisprudenza «la previsione che il mancato possesso della qualificazione può essere sostituito dal ricorso al subappalto, rende evidente che l’istituto viene in rilievo in sede di partecipazione alla gara in quanto "sostitutivo" del requisito di qualificazione obbligatoria mancante” (così: Cons. Stato, sez. V, n. 4036 del 2018)». Che non si possa prescindere da una valida attestazione SOA nella categoria a qualificazione obbligatoria nella misura richiesta dalla legge o dal bando, peraltro, è confermato dal divieto, contenuto nella previsione in esame, di eseguire le corrispondenti prestazioni da parte dell’operatore economico che ne sia privo.

M., quale operatore economico non qualificato a “sufficienza”, ai sensi del citato articolo 92, comma 2, in OS34, ai fini di una valida partecipazione alla gara, dunque, aveva le seguenti alternative: affidare in subappalto le lavorazioni in OS34 ad un’impresa in possesso delle relative qualificazioni (subappalto necessario o qualificatorio), risolvendo così il “problema” della qualificazione e dell’esecuzione (o quantomeno ricorrere al subappalto al fine di raggiungere la quota di qualificazione del 10% in OS34); affidare l’esecuzione di lavori in OS34 interamente a S. (che possiede un’attestazione SOA, capiente per l’importo totale dei lavori) e strutturarsi così, per questa categoria, come sub-raggruppamento di tipo verticale; oppure, ancora, ricorrere all’avvalimento. M., invece, non si è avvalsa di tali possibilità, ma ha costituito una sub-ATI in OS34, senza tuttavia essere in grado di rispettare l’articolo 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2019 il quale prevede che nei raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale “i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti (…) dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento”.

Deve poi evidenziarsi l’inconferenza del richiamo, effettuato da parte ricorrente, all’articolo 92, comma 1 del d.P.R. n. 207 del 2010 il quale dispone che “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.”.

Tale previsione, difatti, peraltro espressamente riferita al solo “concorrente singolo”, non si occupa della disciplina delle categorie a qualificazione obbligatoria.

Né è ipotizzabile – a giudizio del Collegio - una interpretazione estensiva dell’articolo 92, comma 1, del d.P.R. 207 del 2010 al fine di trarvi la regola, invocata dalla ricorrente, della sufficienza della categoria prevalente, ove capiente, per qualificarsi validamente nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, ostandovi a tanto non solo il tenore letterale della disposizione, ma anche l’esigenza, avvertita dal legislatore con la previsione di categorie a qualificazione obbligatoria, di garantire il possesso un livello minimo di qualificazione tecnica, ai fini della partecipazione e della conseguente esecuzione (cfr. Consiglio di Stato sez. V, n. 346 del 2021: «L'assunto dell'appellante è che per le prestazioni secondarie valga il principio della c.d. necessità e sufficienza della categoria prevalente e del complementare principio che richiede la qualificazione nelle scorporabili ai soli fini dell'esecuzione dell'appalto.

La natura "personale" del requisito (in quanto finalizzato a garantire l'affidabilità professionale) esclude infatti la sufficienza della categoria prevalente. Allo stesso modo, la lex specialis configura i requisiti come requisiti di partecipazione e non già di esecuzione dell'appalto. Giova aggiungere ancora come le categorie generali OG1 ed OG11 sono categorie a qualificazione obbligatoria, ragione per cui l'appellante non potrebbe giovarsi della qualificazione sulla prestazione prevalente per compensare la carenza di qualificazione sulla prestazione scorporata, che è categoria di opera generale a qualificazione obbligatoria»; in senso analogo T.a.r. Lombardia - Milano, sez. II, n.1965 del 2021; T.a.r. Cagliari – Sardegna, sez. II, n. 661 del 2020).

Occorre inoltre rilevare che l’interpretazione proposta dal RTI ricorrente creerebbe un’antinomia tra l’articolo 92, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010 e la richiamata previsione dell’articolo 12, comma 2, del d.l. 47 del 2014; antinomia, che, peraltro, non potrebbe che risolversi a favore dell’applicazione di quest’ultima regola, stante il superiore rango della fonte in cui essa è contenuta (lex superior inferiori derogat), la specialità del suo contenuto per quel che attiene alle categorie a qualificazione obbligatoria (lex specialis derogat generali) e, non ultimo, la sua successiva entrata in vigore (lex posterior derogat priori).

Parte ricorrente contesta altresì che l’Amministrazione non abbia adeguatamente tenuto conto del modulo organizzativo prescelto dal concorrente invocando “a sproposito” un istituto, il subappalto, di cui nel caso di specie non vi era – in tesi - nessuna necessità, essendo già presente nel RTI un altro soggetto, S., qualificato ed abilitato ad eseguire il residuo dei lavori in OS34 per la parte “non coperta” dalla qualifica di M..

Sotto altro profilo il ricorrente evidenzia come, all’interno della sub ATI in OS34, ciascun operatore abbia assunto quote di esecuzione nei limiti della quota di qualificazione posseduta.


INCREMENTO DEL QUINTO IMPRESA CAPOGRUPPO - VA DETERMINATO SULL'IMPORTO COMPLESSIVO DELL'INTERO APPALTO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2022

Con il primo motivo si assume l’illegittima ammissione alla gara del Raggruppamento aggiudicatario poiché, con riguardo al sub-raggruppamento orizzontale relativo alla categoria scorporabile OG11, composto da tre imprese, nessun componente di esso avrebbe assunto una quota di partecipazione maggioritaria, con la conseguente impossibilità di individuare l’impresa capogruppo o mandataria nella predetta categoria scorporabile, cui va aggiunta altresì l’assenza dei presupposti per usufruire dell’incremento del quinto da parte di una delle richiamate imprese costituenti il sub-raggruppamento.

Va premesso che il Raggruppamento aggiudicatario possiede natura di R.T.I. misto con la presenza di sub-raggruppamenti di tipo orizzontale, anche con riguardo alla categoria scorporabile OG11 (impianti tecnologici). Nella predetta categoria, le quote di partecipazione ed esecuzione sono state affidate per il 20% a L. S.r.l., per il 40% a C.S.r.l. e per il restante 40% al Consorzio ……

La lex specialis richiedeva, ai fini della partecipazione alla procedura (Lotto 1), il possesso, tra l’altro, dell’attestazione per la categoria OG11 (scorporabile) per € 1.500.000,00, a qualificazione obbligatoria, Classifica III-BIS, subappaltabile entro il limite del 40% dell’importo complessivo del contratto. Il disciplinare di gara, par. 7.4, stabiliva poi che “i Raggruppamenti temporanei nonché i Consorzi ordinari di imprese esecutrici, debbono indicare le quote di partecipazione relative a ciascun operatore economico in coerenza con la percentuale dei requisiti posseduti in termini di capacità economico finanziaria e di capacità tecnica risultante dalla SOA. Detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dall’impresa mandataria”. Tale regola era applicabile anche nel caso in cui la mandante/mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese fosse stata una sub-associazione.

Come risulta evidente dalla composizione del sub-raggruppamento relativo alla categoria OG11 scorporabile, due imprese – C.S.r.l. e Consorzio ……… – risultano possedere identiche quote di partecipazione, pari al 40% ciascuna, e pertanto non è possibile individuare tra di esse l’impresa capogruppo o mandataria.

Ciò si pone in contrasto con la normativa di settore laddove ammette, nelle associazioni temporanee di tipo misto, la presenza di una sub associazione orizzontale, previa applicazione delle disposizioni previste per l’associazione orizzontale dall’art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010 (cfr. Consiglio di Stato, V, 31 luglio 2019, n. 5427; anche T.A.R. Sardegna, I, 10 marzo 2020, n. 150). Difatti, l’art. 216, comma 14, del D. Lgs. n. 50 del 2016 dispone che “fino all’adozione del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III [ovvero, gli artt. da 60 a 96: sistema di qualificazione delle imprese], nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207”. L’art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010 stabilisce che “per i raggruppamenti temporanei (…) di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara”. Anche l’art. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016 specifica che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

A ciò consegue che la mandataria, sia in un raggruppamento orizzontale sia in uno verticale, debba possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura prevalente, assumendo un ruolo predominante e spendendo i requisiti in misura maggioritaria, “a tutela non solo della parte committente ma anche dell’intero mercato dei lavori pubblici e a garanzia del risultato dell’opera pubblica e della spendita del denaro, non meno pubblico, a tale scopo destinato” (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, II, 3 dicembre 2020, n. 800, che richiama C.G.A.R.S., 18 febbraio 2019, n. 147, e T.A.R. Lazio, Roma, III, 18 marzo 2020, n. 3389). Difatti, «il dato testuale [di cui all’art. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016], in assenza di ulteriori previsioni, deve essere inteso nel senso letterale di misura “più grande” rispetto agli altri partecipanti al raggruppamento, per soddisfare la ratio della norma, che è quella di assicurare che l’impresa capogruppo sia il soggetto prevalente nel raggruppamento in quanto più qualificato e affidatario della parte preponderante dell’appalto: si intende evitare che possa assumere, all’interno del raggruppamento, una posizione marginale che si rifletterebbe poi nell’esecuzione della prestazione (Consiglio di Stato, sez. III – 23/4/2019 n. 2599; T.A.R. Piemonte, sez. I – 27/8/2019 n. 960; T.A.R. Sardegna, sez. II – 19/12/2019 n. 910). La disposizione ha natura imperativa ed inderogabile, sia per il tenore letterale utilizzato (“la mandataria deve in ogni caso”) sia in quanto espressiva dell’esigenza di garantire che l’impresa capogruppo sia il soggetto più qualificato e sia affidataria della parte preponderante dell’appalto (T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII – 8/4/2019 n. 1929)» (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, II, 3 dicembre 2020, n. 800).

Quanto all’applicabilità di tale meccanismo anche ai sub-raggruppamenti orizzontali, si può richiamare la giurisprudenza secondo la quale «l’art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici, laddove prescrive che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire la prestazioni in misura maggioritaria”, ove riferito anche agli appalti di lavori, deve essere interpretato compatibilmente col sistema di qualificazione vigente per gli esecutori di lavori pubblici (quindi, allo stato, compatibilmente con l’art. 92, commi 2 e 3, del d.P.R. n. 207 del 2010) e con il precedente art. 48, commi 1 e 6; pertanto, il detto elemento “maggioritario” è da ritenersi soddisfatto (…) nel caso di raggruppamenti di tipo misto, dalla circostanza che l’impresa capogruppo mandataria esegua per intero i lavori della categoria prevalente ovvero, in caso di sub-raggruppamento orizzontale nella medesima categoria, che possegga i requisiti in misura maggioritaria, comunque non inferiore al 40%, ed esegua la prestazione prevalente in misura maggioritaria» (Consiglio di Stato, V, 9 dicembre 2020, n. 7751; anche 31 luglio 2019, n. 5427).

Nemmeno è possibile ovviare a tale prescrizione, ovvero al possesso del 40% minimo di requisiti richiesti alla capogruppo, attraverso l’incremento del quinto di cui all’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010, in quanto tale meccanismo non risulta applicabile “alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’articolo 92, comma 2” (cfr. Consiglio di Stato, VI, 21 giugno 2013, n. 3379; T.A.R. Toscana, I, 27 luglio 2017, n. 995).

Risulta inapplicabile pure la previsione del citato art. 61, comma 2, secondo alinea, laddove prevede che l’impresa raggruppata possa beneficiare dell’incremento del quinto “a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”, poiché si è condivisibilmente ritenuto che il riferimento ad un quinto “dell’importo dei lavori a base di gara” sia da intendersi con riguardo all’importo complessivo dei lavori dell’intero appalto e non come importo afferente alla singola categoria, visto che non vi sono elementi né di carattere testuale, né di carattere sistematico che possano legittimare una interpretazione diversa, essendo la ratio della norma «quella di non esasperare gli effetti della qualificazione “virtuale” quando le imprese esecutrici siano una pluralità e il requisito di qualificazione risulti, di conseguenza, molto frazionato. Essa persegue tale fine attraverso il “blocco” della premialità nel caso di raggruppamenti il cui partecipante ha una qualificazione inferiore ad un quinto del monte lavori, così da disincentivare, rectius, da eliminare l’incentivo al frazionamento eccessivo» (Consiglio di Stato, III, 13 aprile 2021, n. 3040; anche, T.A.R. Veneto, II, 9 giugno 2021, n. 779).



RTI E QUALIFICAZIONE SOA - VARIA IN BASE ALLA TIPOLOGIA DELLE LAVORAZIONI (48)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 non prevede più la triplice corrispondenza, ma soltanto – come si è ricordato sopra – l’obbligo, nel caso di lavori, forniture o servizi di specificare nell’offerta “le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati” (art. 48, comma 4). E stabilisce, per i raggruppamenti temporanei, che “nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti” (art. 83, comma 4, nel testo modificato dal d.lgs. 157/2017).

La concreta definizione delle modalità di accesso alle gare varia in relazione alla tipologia e all’importo delle singole lavorazioni, incentrandosi su un principio generale e su una deroga:

1) per principio generale, ai fini della partecipazione alla gara e dell’esecuzione dei relativi lavori è sufficiente che il concorrente sia qualificato nella categoria prevalente e per una classifica corrispondente all’importo totale dei lavori. In caso di aggiudicazione, il concorrente potrà eseguire lavorazioni anche relative alle categorie scorporabili, ancorché privo delle relative qualificazioni (art. 12, comma 2, lett. a) del DL 47/2014). In tale ipotesi, il ricorso al subappalto, ai fini dell’affidamento delle lavorazioni scorporabili come di quelle riconducibili alla categoria prevalente, riveste un carattere meramente eventuale e facoltativo, rispondendo a scelte discrezionali, organizzative ed economiche, dell’impresa concorrente;

2) la deroga riguarda l’ipotesi in cui le categorie indicate come scorporabili rientrino in determinate tipologie di opere “specialistiche”, per le quali la normativa di riferimento richiede la c.d. “qualificazione obbligatoria”. Tali opere non possono essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario se privo della relativa qualificazione, ma “le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni” (cfr. art. 12, comma 2, lett. b) del DL 47/2014, convertito con legge 80/2014).

Nella specie, il disciplinare di gara ha previsto che entrambe le categorie (OG3; OS10) fossero “subappaltabili” (cfr. pag. 6), tale previsione dovendosi raccordare al punto 9, ove è stabilito che “il concorrente indica all’atto dell’offerta, le parti di lavorazioni oggetto del contratto che intende subappaltare o concedere in cottimo nei limiti del 40 % dell’importo complessivo del contratto, in conformità a quanto previsto dall’art. 105 del Codice; in mancanza di tali indicazioni il subappalto è vietato” e che “per le opere rientranti nelle categorie scorporabili catalogate dalla normativa vigente come “a qualificazione obbligatoria” di cui all’art. 12 comma 2 lett. b) della Legge 80/2014, come integrato dal DM n. 248 del 10 novembre 2016, il concorrente sprovvisto di idonee qualificazioni, dovrà dichiarare che intende affidarle in subappalto”.


MODIFICHE SOGGETTIVE RTI - SOSTITUZIONE DELLA MANDATARIA - PARERE DELL'ADUNANZA PLENARIA (48.17-19TER)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Con il primo motivo si lamenta la erroneità della sentenza nella parte in cui sarebbe stato falsamente applicato l’art. 48, commi 17 e 19-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (Codice dei contratti, d’ora in avanti). Si contesta in particolare l’affermazione “secondo cui l’ordinamento dei contratti pubblici consentirebbe la sostituzione della mandataria dell’a.t.i. soltanto con un soggetto già facente parte ab origine del raggruppamento” (cfr. pag. 9 atto di appello introduttivo). E ciò anche sulla base di quanto affermato da una parte della giurisprudenza (cfr. C.g.a.r.s., sez. giurisd., 20 gennaio 2021, n. 37). Osserva al riguardo il collegio che:

Ai sensi dell’art. 48, comma 9, del Codice dei contratti: “è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei … rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta”.

Tale regola (immutabilità soggettiva dei concorrenti) soffre di due eccezioni: la prima è prevista dal successivo comma 17 e riguarda la “mandataria”, la quale può essere sostituita al ricorrere di alcune tassative ipotesi e, tra queste, anche in caso di concordato preventivo (come nella specie). Condizione di fattibilità di tale sostituzione è che l’impresa subentrante abbia gli stessi requisiti di qualificazione necessari per eseguire l’appalto; la seconda eccezione è prevista dal comma 18 e riguarda la “mandante”, la quale può essere sostituita al ricorrere delle stesse ipotesi (sottoposizione a fallimento o comunque ad altre procedure concorsuali) ed alle stesse condizioni di cui al comma 17.

La questione della modificazione soggettiva è stata nel tempo risolta, dalla giurisprudenza, nel senso che essa debba avvenire soltanto “per sottrazione” (ossia mediante subentro di soggetti già appartenenti al raggruppamento) e mai “per addizione” (ossia mediante soggetti esterni al raggruppamento medesimo).

La sostituzione unicamente interna riguarda la figura sia del mandatario (comma 17) sia del mandante (comma 18).

In questa esatti termini si è definitivamente indirizzata la Adunanza plenaria, con sentenza n. 10 del 27 maggio 2021, la quale ha ribadito l’impossibilità di ricorrere ad un soggetto esterno all’ATI per la sostituzione non solo della mandataria ma anche della mandante. Questi in sintesi i passaggi salienti della giurisprudenza che ha avuto modo di occuparsi di questa tematica:

Già il Consiglio di Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, aveva affermato che: “Il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche … mira a garantire una conoscenza piena da parte delle amministrazioni aggiudicatrici dei soggetti che intendono contrarre con le amministrazioni stesse consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere”;

Obiettivo di siffatto divieto è quello evitare che simili modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, siano “dunque in grado di impedire le suddette verifiche preliminari”. Ciò risponde, come evidenziato dalla citata Plenaria n. 10 del 2021, ad una duplice esigenza: a) “evitare … che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto … del quale non abbia potuto verificare i requisiti, generali o speciali, di partecipazione, in conseguenza di modifiche della composizione del raggruppamento avvenute nel corso della procedura ad evidenza pubblica o nella fase esecutiva del contratto” (principio di trasparenza); “tutelare la par condicio dei partecipanti alla gara con modifiche della composizione soggettiva del raggruppamento "calibrate" sull'evoluzione della gara o sull'andamento del rapporto contrattuale” (principio della parità di trattamento).

Di qui la netta tendenza a privilegiare sostituzioni di carattere soltanto “interno” al raggruppamento (le imprese uscenti vengono dunque sostituite da altri soggetti già presenti nel raggruppamento) e non “esterno” ad esso, ossia mediante il ricorso a soggetti estranei al raggruppamento. La stessa Adunanza plenaria n. 10 del 27 maggio 2021 ha così affermato che tali modifiche soggettive sono ammesse nella sola misura in cui queste operino “in riduzione, anziché in aggiunta o in sostituzione, e quindi solo internamente e senza innesti dall’esterno del raggruppamento”. Tali modificazioni, in altre parole, debbono eventualmente svolgersi “senza l'addizione di nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla gara” (punto 15). Del resto, come anche di recente espresso dalla Adunanza plenaria n. 2 del 25 gennaio 2022: “la modifica sostituiva c.d. per addizione costituisce ex se una deroga non consentita al principio della concorrenza perché ammette ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo regole di correttezza e trasparenza”;

Quanto alla possibile distinzione tra le due figure della mandataria e della mandante, la Adunanza plenaria n. 10 del 2021 ha così affermato che: “La sostituzione esterna non è consentita né per la figura della mandataria né per quella della mandante e, in senso contrario, non assume alcun rilievo sul piano letterale né deve trarre in errore la diversa formulazione del comma 17 al rispetto al comma 18 dell'art. 48 del codice dei contratti pubblici, perché il riferimento del comma 18 all'operatore economico "subentrante" non allude certo all'ingresso nel raggruppamento di soggetto esterno, ma semplicemente alla struttura stessa del raggruppamento, che presuppone una pluralità di mandanti, e al subentro, appunto, di un mandante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità ad altro mandante, salvo l'obbligo, per il mandatario, di eseguire direttamente le prestazioni, direttamente o a mezzo degli "altri mandanti", purché abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori e ai servizi o fornitura "ancora da eseguire” (punto 33.1);

La stessa Adunanza plenaria n. 10 del 27 maggio 2021 ha dunque stabilito in sintesi che: a) le modificazioni soggettive dei raggruppamenti sono solo quelle a carattere “interno” (dette anche “per sottrazione” od ancora “per riduzione”), ossia dove le sostituzioni sono sì ammesse ma soltanto attraverso altri soggetti del raggruppamento stesso (ed in possesso dei necessari requisiti per eseguire la commessa); b) una tale limitazione riguarda sia la figura del mandatario, sia quella del mandante.



OBBLIGO CORRISPONDENZA DELLE QUOTE DICHIARATE IN GARA - VERIFICA PA IN FASE ESECUTIVA - NECESSARIA (48.15)

ANAC DELIBERA 2022

Accertamento ispettivo per il controllo sull’esecuzione di alcuni contratti ai sensi dell’art. 213, comma 5, del d.lgs. 50/2016 presso le competenti sedi della Stazione Navale di Taranto. CIG: 76924656EE - 769575411B - 76957551EE - 7703201290 - Z1D2A4B9F0 - 8082593EBB - 8091975D01 - 8091998000 - Z392ADF397 - 817568872A.Fasc. Anac n. 3624/2021

I soggetti coinvolti nell'esecuzione contrattuale devono rendere una dichiarazione relativa alla (in)sussistenza del conflitto di interesse, già al momento dell'assunzione dell'incarico; ove sorga un potenziale conflitto, il singolo dipendente ha l'obbligo di segnalare la situazione, cui segue il dovere di astensione e comunque di valutazione del conflitto da parte del responsabile individuato dalla stazione appaltante.

In riferimento alla violazione dell'art. 48 co. 15 d.lgs. 50/2016, deve mettersi in evidenza che, oltre alla erronea sottoscrizione della documentazione contrattuale (che, nel caso di specie, non ha dato luogo a contestazioni), appare opportuno che la stazione appaltante (e tutti i soggetti che per suo conto sono coinvolti nella fase di esecuzione contrattuale) svolga un'attenta verifica in ordine al rispetto della ripartizione delle quote delle lavorazioni promesse in offerta e pattuite in contratto, da parte degli eventuali raggruppamenti esecutori.

Ciò, in primo luogo, al fine di garantire la regolarità, anche formale, della documentazione contrattuale, ribadendosi che il mandatario e l'unico soggetto legittimato ad interagire con il committente (ex art. 48 co. 15 d.lgs. 50/2016).

In secondo luogo, deve ribadirsi che la committente pubblica e tenuta a verificare il rispetto di tale ripartizione, in quanto l'esecuzione delle lavorazioni in conformità alla quota assunta in gara dal singolo componente del RTI costituisce specifico obbligo contrattuale (fondato anche sull'art. 48 co. 4 d.lgs.50/2016) e, ove violato, potrebbe integrare un inadempimento contrattuale.

Peraltro, l'importanza del rispetto delle quote di esecuzione pattuite in contratto (e dichiarate in offerta) e stata recentemente ribadita dalla Corte di Giustizia dell'UE (sentenza C-927 del 27.9.2021, par. 73-82) secondo la quale "quando in una gara viene richiesto, come requisito, la realizzazione di un determinato fatturato minimo nel settore oggetto dell'appalto, un operatore economico può avvalersi degli introiti di un raggruppamento temporaneo di imprese del quale ha fatto parte, soltanto se ha effettivamente contribuito, nell'ambito di un determinato appalto pubblico, alla realizzazione di un'attività di tale raggruppamento analoga a quella oggetto dell'appalto pubblico per il quale detto operatore intende dimostrare la propria capacità economica e finanziaria".

Si prende atto, comunque, con favore dei controlli ulteriori in tal senso predisposti dalla stazione appaltate (come dichiarati nella nota del 21.12.2021) e, più in generale, si raccomanda di procedere ad un'attenta verifica, anche in fase di esecuzione, delle quote di ripartizione delle lavorazioni promesse in gara in caso di RTI esecutore.


ANTICIPATA ESECUZIONE CONTRATTUALE – DECORRE IL TEMPO CONTRATTUALE – EVENTUALI RITARDI COMPORTANO PENALI (32.8)

ANAC DELIBERA 2022

Accertamento ispettivo presso le competenti sedi dell'Arsenale Militare Marittimo di Taranto per il controllo sulla fase esecutiva di n. 11 procedure di esecuzione dei contratti identificati con i CIG Z43260B154 - Z9025EE4AC - ZC325ED7F2 - Z9D25E5BF8 - ZF525E5A32 - Z4425E5892 - Z1825E577F -ZAA25E55AB - ZE825DAC17 - Z2925D3EC3 - Z3625D3B67Fasc. Anac n. 2008/2021

Alla luce del quadro normativo e regolatorio di riferimento, dunque, tutti i soggetti coinvolti nell'esecuzione contrattuale devono rendere una dichiarazione relativa alla (in)sussistenza del conflitto di interesse, già al momento dell'assunzione dell'incarico; ove sorga un potenziale conflitto, il singolo dipendente ha l'obbligo di segnalare la situazione, cui segue il dovere di astensione e comunque di valutazione del conflitto da parte del responsabile. Tale adempimento, per un verso responsabilizza il dipendente (che assume specifiche responsabilità in caso di falso) e, nel contempo, traccia eventuali situazioni di conflitto, costituendo una specifica modalità di gestione del rischio.

In riferimento alla criticità relativa all' 'anticipata esecuzione contrattuale, devono ritenersi non persuasive le controdeduzioni offerte dalla stazione appaltante, in quanto l'anticipata esecuzione delle lavorazioni (o del servizio) e istituto che ha lo specifico scopo ed effetto di consentire all'appaltatore di avviare immediatamente le prestazioni contrattuali, sempre per esigenze della stazione appaltante (art. 32 co. 8 d.lgs. 50/2016).

Sicchè, una volta dato avvio alle prestazioni, anche il tempo decorso in via anticipata deve essere computato quale "tempo contrattuale", con tutte le relative conseguenze, come ad esempio la necessità di conteggiare questo tempo ai fini del rispetto dei termini di esecuzione pattuiti, eventualmente (in caso di ritardi), applicando le relative penali.

Ove invece la stazione appaltante, pur avendo immesso l'appaltatore nel servizio, non sia in grado di consentire allo stesso l'avvio delle prestazioni, ciò potrebbe costituire un inadempimento del committente pubblico e dar luogo ad iscrizione di riserve da parte dell'appaltatore (che invece e tenuto a mettere a disposizione maestranze ed attrezzatture sin dal giorno dell'immissione nel servizio).

In altre parole, nel caso di specie, la committente pubblica ha fatto un'erronea applicazione della norma sull'anticipata esecuzione del contratto.

Si prende atto, in ogni caso, con favore dell'intenzione di risolvere la criticità indicata (come dichiarato nella nota del 21.12.2021) e si raccomanda di procedere ad una corretta applicazione dell'anticipata esecuzione delle prestazioni contrattuali, utilizzandola solo quando l'unità navale (o, in generale, l'area o i luoghi di esecuzione) e effettivamente e completamente disponibile e di conteggiare quale tempo contrattuale anche quello decorso in fase di esecuzione anticipata.

SUB RAGGRUPPAMENTO ORIZZONTALE – NECESSARIA PRESENZA DI UNA CAPOGRUPPO – QUOTA MAGGIORITARIA PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Secondo il costante insegnamento della giurisprudenza (Cons. Stato, VI, n. 5919/2018; Cons. Stato, V, n. 5427/2019; TAR Sardegna, I, n. 150/2020; Cons Stato, V, n. 7751/2020), in caso di raggruppamento misto, in assenza di una disposizione speciale derogatoria, ogni sub-raggruppamento deve essere esaminato autonomamente, con la conseguenza che, per il sub-raggruppamento orizzontale, trovano applicazione le regole stabilite per tale tipologia di raggruppamenti.

Pertanto, al raggruppamento misto si applicano sia le regole dei raggruppamenti verticali quanto di quelli orizzontali, a seconda della componente che ne venga in rilievo (cfr., ex plurimis, Cons. St., Sez. V, n. 5427/19 e le ivi richiamate Cons. St., Sez. V, n. 3769/15; CGA n. 251/05), con la conseguenza che nel sub-raggruppamento orizzontale per la prestazione secondaria una delle imprese (in ipotesi anche diversa dalla mandataria complessiva) deve assumere il servizio in quota maggioritaria, assumendo per tale parte il ruolo di “sub-mandataria” in quanto relativa appunto al sub-raggruppamento.

Risulta infatti applicabile al sub-raggruppamento la disciplina recata per i raggruppamenti orizzontali, e dunque, la previsione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, riferibile anche agli appalti di servizi.

La giurisprudenza ritiene quindi necessario che il sub-raggruppamento orizzontale sia dotato di una capogruppo mandataria, identificabile eventualmente anche in via implicita dalla maggior quota di partecipazione ed esecuzione. Tale mandataria deve assicurare tutti gli attributi propri della mandataria di un raggruppamento. Conseguentemente, in caso di sub-raggruppamento orizzontale caratterizzato dalle quote paritarie al 50% di ciascuna delle componenti, non può considerarsi soddisfatto l’obbligo di designazione di una mandataria e il sub-raggruppamento risulta

“strutturato in senso difforme rispetto all’obbligo della stessa mandataria di assunzione dei requisiti ed esecuzione in misura maggioritaria rispetto alle mandanti” (Cons. Stato, V, n. 5427/2019; in termini anche Cons. Stato, V, n. 400/2021);

8.3 – Ebbene, con specifico riferimento al servizio di prelievo, trasporto, scorta, contazione valori e cassa continua, la mandataria e la mandante hanno assunto una quota paritaria al 50%, così contravvenendo alla prescrizione ex art. 83, co. 8, D.Lgs. n. 50/16, a norma di cui “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”; il legislatore, infatti, ha inteso “limitare la partecipazione della mandante nel senso che questa non può comunque mai equivalere a quella della mandataria” (Cons. St., Sez. V, n. 400 del 12.01.2021; nello stesso senso, cfr. Cons. St., Sez. V, n. 1074 del 12.02.2020).

In un caso analogo a quello in questione la giurisprudenza (Cons. St., Sez. V, n. 5427/19) ha ritenuto che, in un caso di attribuzione della prestazione in misura pari al 50% tra due imprese “s’è in presenza infatti di un’associazione di tipo misto nella quale il sub-raggruppamento orizzontale risulta privo di propria mandataria e dunque strutturato in senso difforme rispetto all’obbligo della stessa mandataria di assunzione dei requisiti ed esecuzione in misura maggiore rispetto alle mandanti”; già in precedenza, cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 5919/18; Tar Salerno, Sez. I, n. 773/19; determinazione AVCP n. 4/12; da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 2573/2021 n. 2526, delibera ANAC n. 499/2021).


OFFERTA TECNICA - MANCATA SOTTOSCRIZIONE MANDANTE - NON DETERMINA ESCLUSIONE MA SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2022

Secondo il consolidato orientamento interpretativo secondo cui l'esigenza di imputare gli effetti dell'atto al soggetto giuridico che se ne assume la paternità è essenziale sia per le domande di partecipazione che per le offerte e per il quale poiché la firma digitale garantisce l'identificabilità di tale soggetto, conseguentemente, un difetto di sottoscrizione equivale all'inesistenza dell'atto stesso che non può essere considerato completo ed e pertanto incapace di produrre effetti giuridici, quindi nullo per mancanza dell'elemento essenziale della forma, determinando l'inammissibilità delle offerte prive di sottoscrizione e la conseguente esclusione dei candidati che non abbiano sottoscritto l'offerta (cfr. da ultimo ANAC, delibera n. 392 del 19 maggio 2021, nonché n. 487 del 10 giugno 2020); l'articolo 48, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 dispone che: "E consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso, l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti. Nel caso di specie la mancata sottoscrizione da parte di tutti i componenti del raggruppamento riguardava un solo elemento dell'offerta tecnica, avendo la commissione considerato validi, attribuendo il relativo punteggio, gli altri elementi dell'offerta tecnica. La sottoscrizione della domanda o dell'offerta costituisce un elemento essenziale, tuttavia, non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell'offerta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile, mediante soccorso istruttorio, esclusivamente nell'ipotesi in cui sia accertata la riconducibilità dell'offerta al concorrente in modo da escludere l'incertezza assoluta sulla provenienza.

RTI COSTITUENDO - SOCCORSO ISTRUTTORIO – AREA COMUNICAZIONI MEPA SOLO DELLA MANDANTE – ILLEGITTIMO OPERATO DELLA PA (83)

ANAC DELIBERAZIONE 2022

Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Ligotti Gregorio – Realizzazione dei lavori di “Efficientamento energetico degli edifici: a) Sede Comunale, Via Risorgimento, 35; b) Palazzo del Brigante Giosafatte, Via di Mezzo, snc; c) Museo del Pane-Forno comunale, Via di Mezzo, 29; d) RSA San Carlo Borromeo, Via Risorgimento; e) RSA ex Asilo adibito a Centro Salute Mentale, Via Jugale, snc” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 664.062,94 – S.A.: Comune di Panettieri (CS).

PREC 3/2022/L

Proprio in base ai principi di trasparenza e correttezza amministrativa, pur rivendicati dalla Stazione appaltante, e ai fini della tutela del favor partecipationis la comunicazione dell’attivazione del soccorso istruttorio avrebbe dovuto essere inoltrata anche alla società istante, in qualità di costituenda mandataria, in ragione della sua potenzialità lesiva per l’intero raggruppamento e, nel caso specifico, proprio per evitare che un equivoco interpretativo potesse – come in effetti è accaduto – portare all’esclusione anche della mandataria; dalla documentazione prodotta dalla Stazione appaltante non emerge in alcun modo la dichiarata «comunicazione diretta a tutte le parti interessate» inerente all’attivazione del soccorso istruttorio e che, al contrario, risulta che l’unico destinatario della comunicazione in questione – come sostenuto dall’istante – sia stato il Consorzio Stabile Infrastrutture Meridionali, mentre l’unica comunicazione effettivamente inoltrata tanto alla mandante quanto alla mandataria è quella relativa all’esclusione dalla gara; anche a prescindere dalla mancata comunicazione del soccorso istruttorio alla mandataria, la stessa modalità di notifica utilizzata dalla Stazione appaltante per inoltrare la richiesta alla mandante, ovvero tramite l’Area Comunicazioni dedicata della piattaforma MePA, non sembra potersi considerare uno strumento adeguato al raggiungimento dello scopo, ovvero tale da garantire con ragionevole certezza che la comunicazione sia giunta presso il domicilio elettronico del destinatario in modo da poter desumere che questi possa averne avuto contezza, salvo fornire idonea prova contraria;

ciò essenzialmente perché «la richiesta di soccorso istruttorio ha natura di atto unilaterale recettizio a destinatario determinato, con la conseguenza che produce effetto nel momento in cui perviene al medesimo. L’assenza di certezza in ordine al recepimento della richiesta di soccorso istruttorio (mediante inserimento nella “Area Comunicazioni” e successiva email ordinaria) vizia la comunicazione in ragione delle conseguenze che discendono dalla natura e dal regime giuridico proprio dell’istituto» (così Tar Lazio, Roma, sez. II, 16 ottobre 2020, n. 10550);

pertanto l’operato della Stazione appaltante non sia conforme alle disposizioni in materia di partecipazione alle gare da parte dei raggruppamenti temporanei e di soccorso istruttorio nella parte in cui ha disposto l’esclusione del costituendo RTI istante senza effettuare la comunicazione dell’attivazione del soccorso istruttorio anche alla impresa mandataria, neppure la modalità con cui è stata comunicata la richiesta di soccorso istruttorio alla mandante possa considerarsi adeguata a garantire con ragionevole certezza la sua conoscibilità alla parte direttamente interessata.


RTI SOVRABBONDANTI - PARTECIPAZIONE ALLE GARE - DIVIETO SOLO PER FINALITA' ANTICONCORRENZIALI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Il Collegio ritiene infondata la censura formulata dalla ricorrente, tanto con il ricorso principale, quanto con il ricorso per motivi aggiunti, volta a contestare l’illegittimità della partecipazione alla gara delle società controinteressate in RTI sovrabbondante, in ragione del suo rilievo anticoncorrenziale e della eccessiva compressione del confronto competitivo.

In primo luogo, si rileva la genericità del motivo in quanto ........, in ricorso, si limita a sostenere il carattere sovrabbondante del RTI aggiudicatario alla luce della lamentata sproporzione e irragionevolezza dei requisiti di partecipazione, lumeggiandone poi la presunta rilevanza antitrust solo nelle successive memorie.

In secondo luogo, si evidenzia che la giurisprudenza amministrativa (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, n. 560/2017), l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (cfr. la “Comunicazione avente ad oggetto l’esclusione dei raggruppamenti temporanei di imprese ‘sovrabbondanti’ dalle gare pubbliche” del 23 dicembre 2014) e l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC, Comunicato del Presidente del 3 settembre 2014 recante “Indicazioni in materia di esclusione dei raggruppamenti temporanei di imprese sovrabbondanti”; ANAC, determinazione n. 4/2012), hanno affermato che la partecipazione alle gare da parte di imprese riunite in raggruppamenti temporanei sovrabbondanti non è vietata in via generale dall’ordinamento, venendo in rilievo il favor del diritto europeo per la partecipazione alle gare da parte di soggetti riuniti, a prescindere dalla forma giuridica prescelta per l’aggregazione.

Quindi, ad essere vietato non è, ex se, il sovradimensionamento del RTI, ma solo l’utilizzo di tale strumento giuridico per finalità anticoncorrenziali (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, n. 5067/2012; TAR Emilia Romagna – Bologna, Sez. II, n. 518/2018). Vale, inoltre, ricordare, che la valutazione in ordine all’eventuale sussistenza di profili anticoncorrenziali di un RTI è demandata alla stazione appaltante ed è tesa ad appurare, nel caso concreto, se il sia macroscopicamente anticoncorrenziale e, dunque, in contrasto con il divieto sancito dall’art. 101 TFUE e/o dall’art. 2 della legge n. 287/1990.

Nel caso di specie l’operato di ........ risulta pienamente legittimo, in quanto la stazione appaltante, in seguito all’aggiudicazione, ha formulato un apposito quesito al RTI aggiudicatario per svolgere in concreto il vaglio sui possibili profili anticoncorrenziali. Tale verifica si è appuntata sul razionale economico sottostante alla decisione delle società controinteressate di partecipare in forma aggregata. Le risposte fornite hanno messo in luce che la scelta è stata assunta per ragioni di carattere organizzativo, operativo e gestionale, presentando una diretta correlazione con la necessità di soddisfare i requisiti di partecipazione previsti dalla lex specialis.


RTI - PERDITA REQUISITI GENERALI IN GARA - AMMESSA MODIFICA SOGGETTIVA (48.17, 18 e 19-ter)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

L’Adunanza Plenaria ritiene che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice.

Ne consegue che, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione.

RTI ORIZZONTALE - PARTECIPAZIONE PARITARIA AL 50% - NO ESCLUSIONE DEL RTI (83.8)

TAR VENETO SENTENZA 2022

La quota di esecuzione del 50% delle lavorazioni OG1 assunta dalle due società ........è pienamente conforme ai requisiti di qualificazione da esse posseduti, coincidenti con una qualificazione SOA che permetterebbe a ciascuna di dette imprese l’esecuzione integrale dei lavori in questione (ciascuna impresa del sub-raggruppamento orizzontale di cui trattasi è qualificata in modo sovrabbondante rispetto alle lavorazioni da eseguire).

Si aggiunga che la ripartizione delle quote operata con riferimento alla categoria OG1 dal raggruppamento aggiudicatario non violerebbe, comunque, le norme invocate dalla ricorrente circa l’assegnazione di una “quota maggioritaria”.

La giurisprudenza ha infatti osservato che “poiché una partecipazione “paritaria” del 50% al R.T.I. delle imprese che lo costituiscono non implica ex se la mancanza del possesso in capo alla capogruppo mandataria dei requisiti di partecipazione ed esecuzione “maggioritarie”, ciò non può comportare l’esclusione del R.T.I. in assenza di una espressa e specifica previsione in tal senso della lex specialis, stante il principio di tassatività delle cause legali che legittimano l'esclusione (v. T.a.r. Lombardia, Milano, 30 luglio 2013, n. 2015;Consiglio di Stato, V, 8 settembre 2012, n. 5120). Tale conclusione non pare in contraddizione con la ratio dell'art 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, espressiva dell’esigenza di garantire che l'impresa capogruppo sia il soggetto più qualificato e sia affidataria della parte preponderante dell'appalto, dato che, in linea di principio, l’esecuzione paritaria tra mandataria e mandante non si pone in antitesi con la connotazione “maggioritaria” all’interno di un raggruppamento orizzontale dove tutte le imprese riunite eseguono il medesimo tipo di prestazione, ciascuna di esse è responsabile nei confronti dell'amministrazione committente per l'intera prestazione in solido e la distribuzione della prestazione dedotta nel contratto tra le imprese medesime non rileva all'esterno. Va quindi condiviso, nel caso di specie, l’orientamento secondo il quale può definirsi maggioritaria l’esecuzione da parte dell'impresa mandataria che assuma concretamente una quota superiore o comunque non inferiore a quella di ciascuna delle altre imprese mandanti, ciò perché, in caso diverso, si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio della libertà di determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di grande dimensione (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, III, 4 marzo 2013, n. 590, che richiama C.d.S., sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6363 e 28 settembre 2012, n. 5120)” (cfr. TAR Sicilia – Palermo, sentenza n. 2881/2020 del 14.12.2020).

RTI DI TIPO VERTICALE O MISTO - INCREMENTO DEL QUINTO - VA CALCOLATO SULL'IMPORTO COMPLESSIVO DEI LAVORI

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2022

Si è di recente pronunciato il Consiglio di Stato (Sezione III, sentenza 13 aprile 2021, n. 3040; id., 25 gennaio 2021, n. 275; v. da ultimo T.A.R. Ancona, sez. I, 9 dicembre 2021, n. 851), secondo cui, anche con riferimento ai raggruppamenti di tipo verticale o misto, contrariamente a quanto ritenuto dal consorzio ricorrente in via principale, la condizione della qualificazione almeno pari ad un quinto dell’importo dei lavori a base di gara deve intendersi come qualificazione almeno pari ad un quinto dell’importo complessivo dei lavori e non come pari ad un quinto dell’importo della singola categoria scorporabile la cui esecuzione è assunta dalla mandante che invoca l’incremento.

Su queste premesse, che il Collegio condivide, risulta allora confermato il lamentato deficit di qualificazione della A.T.I. S., posto che la L. (mandante), per avvalersi dell’incremento del quinto, avrebbe dovuto dimostrare una qualificazione in Categoria OG3 in classifica VIII (per importi oltre € 15.494.000,00) necessaria a coprire l’importo di € 15.870.000,00 (pari al 20% dell’importo dei lavori a base di gara, comprensivo degli oneri di sicurezza), mentre invece è qualificata, nella categoria OG3, per una classifica VI (per importi fino ad € 10.329.000), come tale inferiore al 20% dell’importo complessivo dei lavori.

Analogamente, il Consorzio mandatario, che ha dichiarato di eseguire il 78,30% dei lavori della categoria OS21, per un importo di € 12.390.975, è in possesso di qualificazione per tale Categoria in classifica VI (fino ad € 10.329.000) e, dunque, non può avvalersi dell’incremento del quinto (€ 10.329.000 inferiore al 20% dell’importo complessivo dei lavori, pari, come detto, a € 15.870.000,00), con la conseguenza che non dispone di una qualificazione sufficiente a coprire la quota di lavori (di € 12.390.975) che ha dichiarato di voler eseguire.

Né, come sottolineato dal R.T.I. aggiudicatario, la censura che precede può essere superata, in adesione alla prospettazione del ricorrente principale, attraverso una riduzione dell’importo complessivo dell’appalto, scorporando, cioè, il valore delle opzioni di proroga e delle ulteriori prestazioni accessorie (art. 5 del disciplinare), a ciò ostandovi il chiaro tenore letterale, in senso contrario, dell’art. 35 comma 4, d.lgs. n. 50/2016, a norma del quale le opzioni e i lavori aggiuntivi, ancorché eventuali, vanno necessariamente ricompresi nel valore complessivo dell’appalto e, conseguentemente, rilevano ai fini della individuazione del tetto dei requisiti di qualificazione adeguati e coerenti.


PRESTAZIONE UNITARIA - DIVIETO RTI VERTICALE (48.2)

ANAC DELIBERA 2022

Qualora l'appalto non sia suddiviso fra prestazione principale e prestazione secondaria, la partecipazione in forma di raggruppamento è ammissibile solamente nella forma dell'ATI orizzontale.

L'orientamento giurisprudenziale prevalente afferma infatti che la partecipazione di RTI verticali ad una gara sia ammissibile solo nel caso in cui la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni principali e quelle secondarie ai sensi dell'art. 48, co. 2 del d.lgs n. 50/2016 (cfr. Cons. Stato sez V, 5 aprile 2019, n. 2243), non potendosi rimettere all'autonomia dei privati la scelta delle prestazioni da svolgere, tenuto conto del differente regime relativo alla responsabilità che si applica alle ATI verticali. Perché tale partecipazione possa ritenersi ammissibile, l'oggetto dell'appalto deve dunque riguardare <> (Cons. Stato, 21 gennaio 2019, n. 519; Tar Lazio, 19 settembre 2019, n. 11104). In assenza di una esatta indicazione negli atti di gara di una attività principale ed una secondaria non e possibile concorrere alla gara in RTI verticale ma solo orizzontale, dove tutti i componenti assumono la responsabilità solidale nell'esecuzione di tutte le prestazioni oggetto della procedura (Cons. Stato, 22 ottobre 2018, n. 6032);

MODIFICA SOGGETTIVA RTI TRA MANIFESTAZIONE INTERESSE E PRESENTAZIONE OFFERTA - AMMESSA

TAR VENETO SENTENZA 2022

Nel primo e sostanzialmente unico motivo del ricorso introduttivo, la ricorrente sostiene che la modificazione dell’assetto soggettivo del R.T.I. aggiudicatario, intervenuta tra la presentazione della manifestazione di interesse e il successivo inoltro dell’offerta, avrebbe precluso la partecipazione alla procedura da parte di tale operatore economico, ritenendo vietata qualsiasi modificazione del raggruppamento temporaneo anche se precedente il momento di presentazione dell’offerta.

L’assunto è infondato.

Deve essere rilevato che la procedura di scelta del contraente, nel caso esaminato, risulta strutturata in due fasi (manifestazione d’interesse – presentazione dell’offerta), le quali, ancorché congiunte da un nesso di stretta consequenzialità e di strumentalità (tra la fase di prequalifica e la formulazione dell'offerta), sono, pur tuttavia, autonome, in quanto, a ben osservare, solo la seconda è in grado di instaurare una relazione giuridicamente rilevante tra l'operatore economico e la stazione appaltante, facendo acquisire al primo la qualità di partecipante alla procedura ossia di soggetto che, mediante la presentazione dell'offerta, assume un effettivo e concreto impegno nei confronti della stazione appaltante, anche sotto l'aspetto della propria composizione soggettiva (cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 23 luglio 2018, n. 259).

Pertanto, nella perdurante assenza di una norma positiva che precluda la modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei prima della presentazione dell'offerta (o meglio, in caso di procedure ristrette o negoziate, nel momento compreso tra la fase di prequalificazione e quella di gara), deve concludersi che “’il principio di immodificabilità soggettiva viene in rilievo soltanto all'indomani della presentazione dell'offerta e non nelle fasi di gara a questa precedente’ (C.d.S. n. 1548/2014; in termini C.d.S. n. 588/2008; Tar Basilicata n. 488/2011; Tar Toscana n. 1254/2011), senza che alcun rilievo possa, conseguentemente, assumere l'invocata (dalla ricorrente) unitarietà tra fase di pre-qualifica e gara” (così T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 24 febbraio 2015, n. 100).

CONCORDATO PREVENTIVO MANDANTE - SOSTITUZIONE IN FASE ESECUTIVA - NON AMMESSA (48.17)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2022

Fondato è il primo motivo di gravame alla luce delle recenti sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, richiamate anche da parte ricorrente, intervenute nel corso del giudizio, sentenze nn. 9 e 10 del 27 maggio 2021. Nella specie, i Giudici di Palazzo Spada, nella loro sede più autorevole, hanno avuto modo di chiarire che “Il comma 19 contempla, inoltre, le (ulteriori) modifiche soggettive derivanti da esigenze organizzative del raggruppamento, che nella fase dell’esecuzione del rapporto possono giustificare la riduzione del raggruppamento, alla duplice condizione che le imprese rimanenti abbiano i requisiti sufficienti e che la modifica non sia finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara (evidentemente diverso da quello di cui all’art. 80, comma 5, lett. b). Su queste previsioni, dettate per la fase dell’esecuzione e che privilegiano l’interesse alla conservazione del rapporto in funzione della più celere esecuzione dell’opera o del servizio o della consegna della fornitura, si innesta il comma 19-ter dell’art. 48 – comma aggiunto dall’art. 32, comma 1, lett. h) del d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56 – che ha esteso espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19 anche in corso di gara. […]. 13. Merita ricordare come la regola dell’immodificabilità risponda in via generale ad una duplice esigenza, fortemente avvertita sia a livello nazionale che, come si dirà, a livello europeo, di evitare, da un lato, che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto, del quale non abbia potuto verificare i requisiti, generali o speciali, di partecipazione, in conseguenza di modifiche della composizione del raggruppamento avvenute nel corso della procedura ad evidenza pubblica o nella fase esecutiva del contratto, e dall’altro all’esigenza di tutelare la par condicio dei partecipanti alla gara con modifiche della composizione soggettiva del raggruppamento “calibrate” sull’evoluzione della gara o sull’andamento del rapporto contrattuale. Di questa regola l’Adunanza plenaria, prima ancora del codice attuale, aveva dato una lettura funzionale, nel senso di non precludere la modifica soggettiva in assoluto, ammettendola laddove questa operi in riduzione, anziché in aggiunta o in sostituzione, quindi solo internamente e senza innesti dall’esterno del raggruppamento; e comunque sempre che non sia finalizzata ad eludere i controlli in ordine al possesso dei requisiti (AP n. 8/2012, di recente Cons. St., V, n. 1379/2020 e n. 1031/2018). 13.1. In particolare secondo l’impostazione tradizionale l’addizione di soggetti esterni all’originaria composizione del raggruppamento, che ha presentato la propria offerta con una determinata composizione soggettiva, costituisce un vulnus non solo al fondamentale interesse pubblico alla trasparenza e, dunque, al buon andamento della pubblica amministrazione, dovendo l’iter della gara svolgersi secondo determinate e non alterabili – salvo deroghe espressamente consentite – scansioni procedurali che consentano la previa verifica dei requisiti in capo ai concorrenti e, poi, la valutazione delle offerte nell’interesse pubblico all’aggiudicazione al miglior offerente, ma anche un vulnus al principio di parità di trattamento tra le imprese interessate all’aggiudicazione e, dunque, al valore primario della concorrenza nel suo corretto esplicarsi.

13.2. Se questa è l’impostazione di partenza, con la duplice declinazione del principio appena ricordata (nella prospettiva sia della stazione appaltante che degli altri concorrenti), si tratta di interrogarsi ora se per effetto del combinato disposto dei commi 17, 18, 19 e 19 ter dell’art. 48 debba ritenersi ammessa, dal legislatore nazionale, nelle ipotesi ivi contemplate, una modifica soggettiva di tipo anche additivo quindi in aumento, nella fase dell’esecuzione come in quella della gara […]. 14. Nel diritto europeo dei contratti pubblici il tema della sostituzione è affrontato nella fase dell’esecuzione. La Direttiva n. 24/2014/UE contempla talune ipotesi di sostituzione all’art. 72 in tale fase e nel Considerando n. 110, già ricordato dallo stesso Collegio rimettente, precisa che «in linea con i principi di parità di trattamento e di trasparenza, l’aggiudicatario non dovrebbe essere sostituito da un altro operatore economico, ad esempio in caso di cessazione dell’appalto a motivo di carenze nell’esecuzione, senza riaprire l’appalto alla concorrenza» e «tuttavia, in corso d’esecuzione del contratto, in particolare qualora sia stato aggiudicato a più di un’impresa, l’aggiudicatario dell’appalto dovrebbe poter subire talune modifiche strutturali dovute, ad esempio, a riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppure insolvenza», sicché «tali modifiche strutturali non dovrebbero automaticamente richiedere nuove procedure di appalto per tutti gli appalti pubblici eseguiti da tale offerente».

Nel diritto europeo manca invece una disposizione che si occupi della sostituzione dell’operatore economico nello svolgimento della procedura di aggiudicazione. Al di là della sua forza più o meno cogente, per la fase dell’esecuzione il Considerando svolge una funzione ricognitiva di principi che trovano in disposizioni del Trattato provviste di effetto diretto, quelle che a suo tempo scandirono la realizzazione del mercato comune imponendo agli Stati l’abolizione degli ostacoli alla libera circolazione delle merci e delle persone, il loro primo fondamento. Questa Adunanza plenaria, di recente, ha chiarito che anche la fase esecutiva del contratto pubblico non è una “terra di nessuno”, indifferente all’interesse pubblico e a quello privato degli altri operatori che hanno preso parte al confronto concorrenziale, e che «l’attuazione in concreto dell’offerta risultata migliore, all’esito della gara, e l’adempimento delle connesse prestazioni dell’appaltatore o del concessionario devono […] essere lo specchio fedele di quanto risultato all’esito di un corretto confronto in sede di gara, perché altrimenti sarebbe facile aggirare in sede di esecuzione proprio le regole del buon andamento, della trasparenza e, non da ultimo, della concorrenza, formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all’aggiudicazione» (Ad. plen. n. 10/2020).

15. Si può quindi fondatamente ritenere che la deroga all’immodificabilità soggettiva dell’appaltatore costituito in raggruppamento, tale da evitare in fase esecutiva la riapertura dell’appalto alla concorrenza e, dunque, l’indizione di una nuova gara, sia solo quella dovuta, in detta fase, a modifiche strutturali interne allo stesso raggruppamento, senza l’addizione di nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla gara (o, addirittura, che vi abbiano partecipato e ne siano stati esclusi), ciò che contraddirebbe la stessa ratio della deroga, dovuta a vicende imprevedibili che si manifestino in sede esecutiva e colpiscano i componenti del raggruppamento, tuttavia senza incidere sulla capacità complessiva dello stesso raggruppamento di riorganizzarsi internamente, con una diversa distribuzione di diversi compiti e ruoli (tra mandante e mandataria o tra i soli mandanti), in modo da garantire l’esecuzione dell’appalto anche prescindendo dall’apporto del componente del raggruppamento ormai impossibilitato ad eseguire le prestazioni o, addirittura, non più esistente nel mondo giuridico (perché, ad esempio, incorporato od estinto) (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 27/05/2021 n. 9).

Nel caso che si occupa è incontestato che l’aggregazione del O. alla compagine associativa iniziale ha avuto lo scopo di colmare il deficit di qualificazione venutosi a creare nel RTI aggiudicatario a seguito della fuoriuscita della originaria mandataria FIP.

Appare, alla luce del richiamato arresto giurisprudenziale, pertanto che la sopravvenuta carenza di requisiti in capo al RTI affidatario non poteva essere sopperita attraverso una sostituzione “additiva”, in violazione dell’art. 48, commi 17 e 19, D.Lgs. n. 50/2016 e soprattutto del principio di immodificabilità soggettiva, per via del subentro ab esterno di una nuova impresa nella compagine associativa.


DIFFERENZA TRA RTI VERTICALI E ORIZZONTALI (48)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Giova precisare che dall’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016 si desume che la distinzione tra raggruppamenti di tipo verticale ed orizzontale è ravvisabile nel fatto che, rispettivamente, si verta alla presenza di una riunione di operatori nell’ambito della quale il mandatario realizza la prestazione di servizi principali ed i mandanti quelle secondarie, ovvero di una riunione di operatori finalizzata a realizzare il medesimo tipo di prestazioni (Cons. Stato, III, 24 aprile 2019, n. 2641). Più chiaramente, il discrimen tra raggruppamenti si basa sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione ad una determinata gara (Cons. Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22) : il raggruppamento orizzontale è caratterizzato dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto, mentre l’A.T.I. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicchè nel raggruppamento di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili.

Non prevedendo la lex specialis una distinzione tra prestazione principale e secondaria, deve ritenersi escluso il ricorso al raggruppamento verticale nella fattispecie controversa; infatti il raggruppamento di tipo verticale è ammesso alla gara in quanto ciò sia previsto dalla lex specialis, attraverso la distinzione tra prestazioni prevalenti o principali e prestazioni scorporabili o secondarie, ai sensi dell’art. 48, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, V, 4 maggio 2020, n. 2785).

Merita chiarire che il problema non è quello della specificazione delle parti del servizio eseguite dai singoli operatori, essendo ciò previsto dallo stesso art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 per qualsiasi tipo di raggruppamento (anche orizzontale, dunque), ma la diversità delle prestazioni esclude il carattere orizzontale del raggruppamento se ciascuna delle imprese possiede specializzazioni e competenze diverse (Cons. Stato, III, 24 aprile 2019, n. 2641), essendo indefettibile che le imprese partecipanti al raggruppamento orizzontale debbano essere titolari delle necessarie qualificazioni e competenze, sì che ciascuna di esse sia in grado di poter partecipare all’esecuzione dell’unica prestazione oggetto di gara (Cons. Stato, III, 26 settembre 2019, n. 6459).

MANCATA SOTTOSCRIZIONE MANDANTE OFFERTA TECNICA - SOCCORSO ISTRUTTORIO AMMESSO (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

La sottoscrizione della domanda o dell'offerta costituisce un elemento essenziale, tuttavia, non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell'offerta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile, mediante soccorso istruttorio, esclusivamente nell'ipotesi in cui sia accertata la riconducibilità dell'offerta al concorrente in modo da escludere l'incertezza assoluta sulla provenienza.

RTI - MODIFICA PER SOTTRAZIONE MANDANTE - PERDITA REQUISITI GENERALI - NON AMMESSA (48.19TER)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Nel precedente richiamato la Sezione ha precisato che il comma 19-ter dell’art. 48 cit. va inteso nel senso di limitare l’applicazione delle fattispecie tassative di cui ai commi 17, 18, 19, unicamente alle “modifiche soggettive” ivi previste (ossia “liquidazione giudiziale, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o liquidazione giudiziale del medesimo”) e sempre che queste (modifiche) si realizzino “in corso di esecuzione” del contratto e non “in fase di gara”.

Più in particolare, il comma 19-ter, nel richiamare il precedente comma 18 limita, sotto il profilo letterale, la disciplina contemplata nel predetto comma (18) unicamente alle “modifiche soggettive” ivi indicate che danno luogo a vicende che incidono sulla vita dell’impresa in quanto tale e che sono imputabili a cause che prescindono dalla partecipazione ad una singola gara. Il medesimo comma (19-ter) esclude in via espressa dal suo ambito di applicazione la diversa ipotesi - pur sempre contemplata nel comma 18 - della “perdita” dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016.

Si è precisato che, poiché la disciplina contenuta nell’art. 48, commi 17, 18, 19, 19-ter, del d.lgs. n. 50/2016, ha natura di “eccezione” rispetto al principio generale della tendenziale immodificabilità soggettiva, non è consentita un’interpretazione analogica che possa portare l’interpretare ad applicarla, sia in senso ampliativo che restrittivo, “oltre i casi e i tempi” in essa considerati (art. 14 delle preleggi).

Va inoltre sottolineato, sotto il profilo sistematico, che il legislatore con la riforma del 2017, nell’introdurre l’innovativa modifica contenuta nei commi 17 e 18 (che consentono la prosecuzione del rapporto contrattuale laddove “in corso di esecuzione” vengono meno i “requisiti di cui all'articolo 80”), ha poi contestualmente ed espressamente circoscritto l’applicazione delle “previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19” alle “modifiche soggettive ivi contemplate“ (escludendo il riferimento al venir meno dei requisiti di cui all’art. 80) che si verificano “in corso di esecuzione” (escludendo la fase di gara).

Nella fattispecie di causa, la modifica soggettiva del raggruppamento che la ricorrente invoca (c.d. modifica per sottrazione) si è realizzata durante la fase della procedura di gara per la ragione dell’essersi inverata in questa fase, nei confronti di una della mandante del raggruppamento, una causa di esclusione attinente ad un requisito generale di partecipazione, i cui effetti si estendono nei confronti dell’intero raggruppamento (cfr. il precedente n. 4529/2020).

La causa di esclusione che viene in rilievo non consiste, allora, in una delle “modifiche soggettive” previste nel comma 18 incidenti sulla vita dell’impresa che possono abilitare la continuazione della partecipazione in gara del concorrente, bensì consiste nella “perdita” di uno dei requisiti generali di partecipazione che devono possedere tutti i concorrenti ai sensi dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, ivi compresi tutti i componenti del raggruppamento.

Sotto un ulteriore autonomo profilo va osservato che l’art. 48, comma 19, secondo periodo, cit., ai sensi del quale “In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”, costituisce, come emerge anche dall’inciso “in ogni caso”, “previsione che esprime un principio generale idoneo ad illuminare, sotto il profilo dell’interpretazione logica-sistematica, l’innovativa disciplina introdotta dal legislatore” con la riforma del 2017 (cfr. i precedenti nn. 4487/2021 e 4505/2021 cit.).

Alla luce del quadro ermeneutico qui delineato, va rilevato che la modifica soggettiva invocata dalla ricorrente non è avvenuta per far fronte ad “esigenze organizzative del raggruppamento”, previste dal comma 19 dell’art. 48 cit., sicchè il mutamento nella composizione del raggruppamento, ove ammesso, finirebbe per eludere la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara per difetto dei requisiti in capo al concorrente (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27.5.2021, nn. 9 e 10).

Ed allora, nel caso di specie non può trovare applicazione la previsione dell’art. 48, comma 19-ter, cit., che sancisce la possibilità di proseguire la gara laddove il concorrente assuma l’impegno di eseguire l’appalto mediante altri componenti del raggruppamento al ricorrere degli altri presupposti ivi indicati e ciò con riferimento, per le ragioni predette, sia alla disciplina del comma 18 che a quella del comma 19.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA TECNICA COMPONENTI RTI - AMMESSA (58)

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2021

Con unico motivo di ricorso, si deduce: violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., delle direttive eurounitarie in materia di affidamento dei contratti pubblici, del d.lgs. n. 50 del 2016, della lex specialis; eccesso di potere per difetto d’istruttoria, difetto di motivazione, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità, perplessità, irragionevolezza, ingiustizia grave e manifesta; violazione dei principi di adeguatezza dei termini, libera concorrenza, non discriminazione e parità di trattamento, correttezza, economicità, efficacia, proporzionalità, tempestività, trasparenza e pubblicità.

In sostanza, pur senza negare che i due file di cui si compone l’offerta tecnica non siano stati firmati da entrambe, le ricorrenti sostengono che non avrebbero potuto essere escluse, perché l’offerta sarebbe stata comunque univocamente riconducibile a loro, essendo stata presentata mediante il sistema telematico SINTEL, previa registrazione; sotto altro profilo, invocano l’applicazione del “soccorso istruttorio”; infine, obiettano che il disciplinare non prevedeva un’espressa comminatoria di esclusione per il difetto di sottoscrizione.

Il Collegio è consapevole che, rispetto al difetto di sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i componenti del costituendo RTI, in giurisprudenza vi sono posizioni differenti.

Secondo un primo orientamento, cui si è conformata la Città metropolitana, esso non può che condurre all’esclusione dalla gara, perché la sottoscrizione dell’offerta si configura come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento e si vincola a essa, pertanto la sua mancanza ne inficia validità e ricevibilità e non è sanabile mediante soccorso istruttorio, che non può essere utilizzato per rimediare alle carenze dell’offerta tecnica o economica (tra le tante, si v. Cons. St., sez. III, sent. n. 6530 del 2020 e TAR Lazio, Roma, sez. II, sentt. n. 7470 del 2019 e n. 11598 del 2020).

Per un secondo orientamento, invece, i vizi della sottoscrizione dell’offerta rilevano solo se e in quanto determinano un’incertezza assoluta sul suo contenuto o la sua provenienza, mentre in caso contrario un’eventuale esclusione sarebbe illegittima (Cons. St., sez. V, sent. n. 3973 del 2020, e sez. III, sent. n. 1963 del 2020, nonché TAR Toscana, sent. n. 288 del 2020 e TAR Calabria, Catanzaro, n. 836 del 2020; si v. altresì il parere di precontenzioso approvato dall’ANAC con deliberazione n. 420 del 15.05.2019).

Tra le due posizioni, il Collegio intende aderire a quest’ultima.



ALBO NAZIONALE GESTORI AMBIENTALI - PARTECIPAZIONE IN ATI - POSSESSO DA PARTE DI TUTTI I PARTECIPANTI

ANAC PARERE 2021

L'iscrizione nell'Albo Nazionale Gestori Ambientali è un requisito speciale di idoneità professionale, di natura soggettiva, che deve essere posseduto da tutti gli operatori economici partecipanti in raggruppamento.

Al fine di soddisfare il requisito richiesto nel bando, la classe di iscrizione all' Albo deve essere posseduta da ciascuno in ragione dell'importo dei lavori che deve eseguire.

ISCRIZIONE CCIAA - NECESSARIA COERENZA CON ATTIVITA' OGGETTO DELL'APPALTO (83)

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

Il punto 8.1. della lex specialis, sotto la rubrica “Requisiti d’idoneità”, impone agli operatori economici concorrenti “l’iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura per attività “coerenti” con quelle oggetto della presente procedura di gara (sia prestazione principale che secondaria).

Precedenti pronunce hanno avuto modo di chiarire che il requisito della “coerenza”, può ritenersi soddisfatto da una corrispondenza sostanziale tra l’oggetto della certificazione e quello delle prestazioni da eseguirsi, anche in assenza di una integrale sovrapponibilità degli stessi. Del resto, la ricerca di una perfetta coincidenza testuale sarebbe operazione ultronea e irragionevole” ciò in quanto le iscrizioni, le certificazioni, le attestazioni, ecc.: “rappresentano documenti preesistenti rispetto alla procedura di gara, formati indipendentemente dalla stessa, per una pluralità di possibili utilizzi” (TAR F.V.G., sent. n.232 del 21 luglio 2021; Consiglio di Stato, V sezione, sent. n.508/2021 e T.A.R. Veneto Venezia Sez. II, 03-02-2021, sent. n.149/2021).

Contrariamente a detti principi l’amministrazione resistente si è limitata a desumere la carenza del requisito d’idoneità non già dall’esame “in concreto” dell’attività effettivamente espletata dalla ricorrente, ma dal dato meramente “formale”, della non perfetta sovrapponibilità del codice d’iscrizione camerale “ATECO 80.1” con i codici CPV indicati nel Disciplinare ai fini dell’individuazione delle attività ad appaltarsi.

La capogruppo mandataria ………… ha, peraltro dichiarato, come richiesto nella parte IV della sezione C punto, punto 1b) del DGUE, di aver svolto nell’ultimo triennio, per le sole committenti …… e ………, servizi di reception per importi superiori (euro.2.485.582) a quelli richiesti.

La circolare del Ministero dell’Interno del 23 aprile 2019 ha avuto modo di precisare che rientrano nel genus dei servizi di vigilanza non armata le prestazioni che si risolvono: “nel controllo delle infrastrutture di servizio, nella registrazione dei visitatori,… nel vietare la sosta nella guardiola di persone non autorizzate … nel fornire indicazioni, nella custodia delle cose loro consegnate, nell’ispezionare la corretta chiusura dei cancelli e delle altre vie di accesso allo stabile, nello svolgere una specifica attività di prevenzione antincendio.

Nell’ipotesi comunque di un dubbio interpretativo, e in assenza di prescrizioni espresse che obbligassero all’esclusione, la stazione appaltante avrebbe dovuto comunque applicare il principio del favor partecipationis, consentendo la permanenza del concorrente e nell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (Consiglio di stato, Sezione quinta, sentenza del 24 gennaio 2020 n. 607).



MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA TECNICA - MANDANTE RTI COSTITUENDO - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

Le carenze di elementi dell'offerta tecnica non sono sanabili tramite soccorso istruttorio, in ossequio al disposto dell'art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016, e pertanto l'esclusione è legittimamente disposta qualora fondata sulla carenza di un elaborato consistente in un elemento costitutivo essenziale dell'offerta stessa.

La carenza della sottoscrizione di un componente del raggruppamento e sanabile qualora, in concreto, tutti gli elementi a disposizione della S.A. possano far ritenere che l'offerta tecnica sia nel suo complesso certamente riconducibile al costituendo raggruppamento.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA ECONOMICA IMPRESA MANDANTE - ESCLUSIONE GARA - LEGITTIMA (48)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Rammentato in punto di diritto che è lo stesso codice dei contratti a stabilire in tema di raggruppamenti temporanei di imprese che “E’ consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 45 comma 2, lettere d) ed e) anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi”;

Rammentato l’incontrastato orientamento giurisprudenziale, condiviso in toto dalla Sezione e di recente espresso (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 20/01/2021 n. 373, Ord.) secondo cui, in generale, anche in ambiti diversi da quello delle gare telematiche, la firma dell’offerta, come avvertito in apertura, è indefettibile elemento idoneo a rendere attribuibile la proposta contrattuale all’offerente, essendosi dalla Sezione ricordato che “la sottoscrizione è essenziale nelle gare pubbliche sia per verificare la necessaria coincidenza tra il soggetto apparentemente autore dell'atto e colui che lo ha sottoscritto, sia perché quest'ultimo attraverso la firma fa proprio il contenuto del documento (e quindi fa propria anche la dichiarazione che il documento rappresenta)” concludendosene che “Sia per la domanda di partecipazione ad una procedura che per l'offerta, il primo elemento necessario è l'identificazione del candidato (nella prima) o dell'offerente (nella seconda), ossia - come detto - del soggetto giuridico cui l'atto deve essere giuridicamente imputato” (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III-Bis, 3 dicembre 2019, n. 13812, passata in giudicato) e giudicandosi illegittima l’esclusione dell’offerente solo per la omessa sottoscrizione della copia della carta di identità (ribadendosi sulla stessa linea esegetica che “La sottoscrizione corrisponde alla firma in originale e si configura nel nostro ordinamento giuridico come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilità” (T.R.G. Trentino – Alto Adige. Sez. Trento, 17/12/2019, n. 167);

Evidenziato oltretutto che, come avvertito, nella fattispecie la firma digitale, ovvero componente essenziale dell’offerta atta a renderla giuridicamente attribuibile al partecipante alla gara, era espressamente prescritta a pena di esclusione dalla lex specialis, peraltro non fatta oggetto di impugnazione sul punto;

Rimarcato che l’offerta economica prodotta in gara dalla ricorrente e versata in atti (doc. 10 busta offerta economica) reca un elenco prezzi unitari contenente i singoli prezzi nonché il prezzo complessivo pari ad € 7.602.092.5, che risulta sottoscritto digitalmente solo dal legale rappresentante dell’impresa mandataria ma non anche la firma digitale del legale rappresentate dell’impresa mandante dell’Ati costituenda;

è inammissibile il soccorso istruttorio come pure dedotto in ricorso, per sanare irregolarità nella presentazione dell’offerta avendo la Sezione di recente statuito che “5.1. Conviene evidenziare in proposito che il limite all’esercizio del potere – dovere del soccorso istruttorio va individuato nelle stesse carenze, incompletezze o irregolarità dell’offerta (salvo l’errore agevolmente riconoscibile) le quali non possono essere sanate mediante il soccorso istruttorio: “Ai sensi dell' art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 , le carenze formali possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica.” (T.A.R., Lazio - Roma , Sez. I , 4/11/2020, n. 11369; in termini, T.A.R. Veneto, Sez. I, 22/07/2020, n. 649).” (T.A.R., Lazio - Roma , Sez. III. 22 giugno 2021, n. 7416).


MODIFICA SOGGETTIVA RTI PER PERDITA REQUISITI - RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA (48)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2021

In effetti, l’Adunanza plenaria, investita della questione (tra le altre proposte dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana) della sostituibilità in corso di gara dell’impresa mandataria fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un’altra impresa, esterna all’originario raggruppamento di imprese (c.d. sostituzione per addizione), ha affermato (al par. 23.3.) che “nella sola fase di esecuzione, peraltro, il legislatore, dopo la riforma apportata dall’art. 32, comma 1, lett. h, del d.lgs. n. 56 del 2017, ha previsto che anche il venir meno di uno dei requisiti di partecipazione, di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, in capo ad uno dei componenti – non essendo tale ipotesi applicabile alla fase di gara (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833, Cons. St., sez. V, 27 agosto 2020, n. 5255 nonché l'ANAC nella delibera n. 555 del 12 giugno 2011 su istanza di parere precontenzioso ai sensi dell'art. 211, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016) – possa giustificare la modifica soggettiva, ma sempre e solo interna al raggruppamento perché, diversamente, la fase dell'esecuzione presterebbe il fianco ex post all'aggiramento delle regole della trasparenza e della concorrenza, che presiedono alla fase della scelta del contraente, con l'inserzione postuma di soggetti esterni che nemmeno hanno preso parte alla gara e si troverebbero ad essere contraenti della pubblica amministrazione”; concetto ribadito al par. 36.

Allo stesso modo risponde al vero che recentemente la terza Sezione con la sentenza 11 agosto 2021, n. 5852 ha rimeditato il proprio orientamento alla luce delle indicazioni interpretative fornite dall’Adunanza plenaria, facendo propri gli argomenti già spesi da questa Sezione nelle pronunce citate dalla stessa Adunanza plenaria per escludere la modificazione in senso riduttivo del raggruppamento in corso di gara in conseguenza della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici.

Nondimeno ritiene il Collegio che vi siano valide ragioni per sottoporre all’Adunanza plenaria la questione dell’esatta interpretazione dei commi 17, 18 e 19 – ter) dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, e precisamente:

a) nella sentenza n. 10 del 2021, la modificabilità del raggruppamento per la perdita di requisiti di cui all’art. 80 del codice in capo alla mandataria o ad una delle mandanti in fase di gara è detta non ammissibile incidentalmente, nel corso, cioè, della trattazione dedicata alla questione centrale della quale l’Adunanza plenaria era stata investita dal giudice rimettente, e dunque, senza che siano stati spesi argomenti a supporto di tale conclusione, (se non il mero richiamo alle sentenze della Quinta sezione alla delibera dell’Anac), né tantomeno messi a confronto gli opposti orientamenti; è per questo ipotizzabile che il contrasto si riproponga coinvolgendo anche le altre Sezioni di questo Consiglio di Stato che trattano la materia degli appalti pubblici;

b) l’interpretazione delle disposizioni rilevanti è sicuramente connotata da alto livello di problematicità in quanto:

b.1) il dato letterale, a ben riflettere, non pare decisivo per ricavare la regola della fattispecie: l’inciso “in corso di esecuzione” riferito al caso di perdita dei requisiti di partecipazione, senza che lo si dica inutile o superfluo come fatto dal giudice di primo grado, od anche illogico, potrebbe essere stato avvertito dal legislatore come precisazione necessaria per evitare il possibile dubbio interpretativo che il richiamo ai “requisiti di cui all’art. 80” vale a dire a quei requisiti – e a quell’articolo del codice – la cui verifica si compie in fase procedurale avrebbe potuto far sorgere circa l’effettivo ambito applicativo della disposizione;

b.2) si aggiunga che risponde a logica l’argomento per il quale se il legislatore, introducendo il comma 19 – ter all’interno dell’art. 48, avesse voluto far eccezione alla deroga e ripristinare il principio di immodificabilità del raggruppamento in caso di perdita dei requisiti generali di cui all’art. 80 del codice in fase di gara, la via maestra sarebbe stata quella di operare la distinzione all’interno dello stesso comma 19 – ter, senza dar vita ad un arzigogolo interpretativo; rinviando alle “modifiche soggettive” contemplate dai commi 17, 18 e 19, invero, la norma pianamente dice suscettibili di portare alla modifica del raggruppamento in fase di gara tutte le sopravvenienze ivi previste, compresa la perdita dei requisiti generali;

b.3) ad ogni modo non si può negare che occorra superare in sede interpretativa una distonia e contraddizione tra le norme che sembra ricorrere su di un duplice piano:

b.3.1.) sul piano interno, poiché non può negarsi che, a voler seguire una certa interpretazione tra le due possibili, si finisce coll’ammettere la modifica soggettiva del raggruppamento in corso di gara in caso di impresa sottoposta a procedura concorsuale o raggiunta da interdittiva antimafia e non invece nel caso in cui la stessa abbia perduto qualcuno dei requisiti generali di partecipazione: vero che ciascuna vicenda ha la sua peculiarità, ma resta il fatto che la permanenza in gara o l’esclusione di un operatore economico dipende da situazioni che tutte possono essere ricondotte quoad effectum (e, dunque unitariamente assunte in sede di interpretazione del dato normativo) alla perdita dell’integrità dell’operatore economico per la sua condotta professionale (es. il mancato versamento di contributi previdenziali o il mancato pagamento dei tributi, ma anche il dubbio circa l’idoneità morale conseguente all’adozione di uno dei provvedimenti della normativa antimafia) o alla perdita dell’affidabilità circa la sua capacità di eseguire le prestazioni oggetto del contratto in affidamento (i pregressi inadempimenti, specialmente se intervenuti con la stessa stazione appaltante, ma anche lo stato di decozione comportante l’assoggettamento alla procedura concorsuale), e delle quali indubbiamente quelle che consentono la modifica soggettiva risultano per più versi maggiormente allarmanti per l’interesse pubblico delle altre per le quali si viole escluso;

b.3.2.) sempre sul piano interno, perché è consentita la modifica soggettiva del raggruppamento anche in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 in fase di esecuzione, quand’ormai la stazione appaltante ha ben poche possibilità di vagliare l’affidabilità del raggruppamento per come riorganizzatosi al venir meno di un suo componente, con ogni possibile incertezza sulla residuata capacità di esecuzione, e non in fase di gara quando è ancora in tempo ad effettuare ogni verifica sui rimanenti componenti;

b.3.3) sul piano esterno, perché se è vero che la deroga al principio di immodificabilità dei raggruppamenti per sopravvenuto assoggettamento a procedura concorsuale di un soggetto aggregato o per adozione nei suoi confronti di una misura prevista dalla normativa antimafia evita che le vicende dell’uno possano ripercuotersi su tutti gli altri, in situazioni in cui non sia incisa la capacità complessiva dello stesso raggruppamento che, riorganizzatosi al suo interno, si ancora in grado di garantire l’esecuzione dell’appalto (da ultimo, così è spiegata la deroga proprio dall’Adunanza plenaria n. 10 del 2021, al par. 25) – a sua volta eliminando quelle giustificate preoccupazioni (di non poter aggiudicarsi e concludere l’esecuzione dell’appalto per colpa di uno degli associati) dell’imprese con la finalità di favorire le aggregazioni di imprese, e, in ultima analisi, ampliare il campo degli operatori economici che possono aspirare all’aggiudicazione di pubbliche commesse – è fuor di dubbio, seguendo questa via di ragionamento, queste stesse ragioni possano condurre a dire giustificata la deroga all’immodificabilità del raggruppamento per la perdita dei requisiti generali di partecipazione e, specularmente, a dire non giustificato un diverso trattamento di detta vicenda;

b.3.4.) quanto sopra è tanto più vero ove si consideri che nessuna delle ragioni che sorreggono il principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento varrebbero a spiegare in maniera convincente il divieto di modifica per la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 in sede di gara: non la necessità di evitare che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti, generali o speciali di partecipazione in quanto, una volta escluso dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 10 del 2021 la c.d. sostituzione per addizione, tale evenienza non potrà giammai verificarsi quale che sia la vicenda sopravvenuta per la quale sia venuto meno uno dei componenti del raggruppamento, né la tutela della par condicio dei partecipanti alla procedura di gara, che è violato solo se all’uno è consentito quel che all’altro è negato, ma qui tutti sono trattati allo stesso modo perché possono alle stesse condizioni pervenire all’aggiudicazione della procedura di gara, ossia a condizione che sia garantito l’integrale e continuativo possesso dei requisiti di partecipazione a partire dalla presentazione della domanda e fino all’esecuzione del contratto, situazione che, a ben vedere, ricorre sempre, quale che sia la ragione per la quale uno dei componenti del raggruppamento viene meno se gli altri sono in grado di garantire con i loro requisiti la corretta esecuzione del contratto;

c) infine, valga la seguente riflessione: per quanto detto in precedenza, se vietare la modifica soggettiva al raggruppamento del quale uno dei componenti sia incorso in perdita dei requisiti di partecipazione in fase di gara, ma che sia comunque capace di eseguire il contratto in affidamento, non apporta alcun vantaggio alla stazione appaltante per la quale, rispettata quest’ultima condizione, quale che sia il numero dei componenti il raggruppamento, resta comprovata l’affidabilità dell’operatore, innegabile, invece, è il vantaggio per le imprese che, da un lato, hanno la necessità di raggrupparsi per poter competere in taluni segmenti di mercato, e dall’altro, subirebbero ingiustamente effetti negativi di altrui condotte che non hanno in alcun modo potuto evitare.

V. La questione rimessa all’Adunanza plenaria.

In conclusione, è rimessa all’Adunanza plenaria la seguente questione: se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19 – ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara.



SOSTITUZIONE MANDANTE - CARENZA REQUISITI - AMMESSA IN FASE ESECUTIVA (48.18)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità" (C.d.S., Ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8); l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti per cui il controllo degli stessi è presupposto per l’efficacia dell’aggiudicazione, di talché “il manifestarsi di una causa di esclusione prima della stipula del contratto determina l’impossibilità di dotare di efficacia l’aggiudicazione, con conseguente impossibilità di stipulare il contratto per fatto imputabile all’operatore economico” (ex multis, TAR Lazio, Sezione II, Sentenza 30 aprile 2020, n. 4529).

Lo stesso si dica per la richiesta applicazione dell’art. 48 del Codice appalti concernente la modifica soggettiva della partecipante.

L’art. 48, commi 18 e ss. del d. lgs. 50/2016 prevede che “18. Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

19. E' ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.

19-ter. Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara.”

Con riguardo all’applicazione di questa disciplina deve considerarsi che la rappresentata possibile sostituzione della mandante è consentita dal Codice nella fase esecutiva dell’appalto (comma 18 dell’art.48 del D.Lgs. n.50 del 2016) mentre il comma 19 ter del predetto articolo si riferisce al momento di svolgimento della gara.



PARTECIPAZIONE IN RTI - REQUISITI MINIMI IN CAPO ALLE ASSOCIATE - INTERPRETAZIONE NORMA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Nel caso in esame il requisito di cui si discute è finalizzato a comprovare la capacità economico-finanziaria dei concorrenti.

In particolare, la lex specialis, in ordine alla capacità economica e finanziaria, oltre al fatturato globale, richiede un “fatturato specifico minimo annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto riferito a ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari disponibili”, determinato nei seguenti importi e relativo alle seguenti attività:

1) € 2.690.000,00 per servizi rientranti nell’attività principale;

2) € 330.000,00 per servizi rientranti nell’attività secondaria cpv 45259000-7;

3) € 240.000,00 per servizi rientranti nell’attività secondaria cpv 50413200-5;

4) € 180.000,00 per servizi rientranti nell’attività secondaria cpv 45259100-8;

5) € 180.000,00 per servizi rientranti nell’attività secondaria cpv 50800000-3.

Dei 15 fatturati risultanti dalla applicazione del suindicato duplice criterio temporale-settoriale, l’unico non posseduto da .............. per la quota maggioritaria è quello relativo all’attività secondaria “cpv 45259000-7 Impianti idrici/idrico-sanitari e sollevamento acque” per l’anno 2015.

Quindi, ai fini dimostrativi del possesso della suddetta capacità da parte delle imprese partecipanti alla gara, la stazione appaltante ha strutturato il requisito in discorso sia da un punto di vista temporale, richiedendone la continuità su base triennale, sia da un punto di vista settoriale, stabilendo che le imprese medesime debbano aver raggiunto livelli minimi di attività (quindi di solidità economico-finanziaria) in ciascuno dei settori di riferimento dei servizi oggetto di gara, come innanzi articolati.

Trattasi, tuttavia, di elementi dimostrativi di un requisito di partecipazione che conserva la sua intrinseca connotazione unitaria, essendo rappresentato, nella sua essenza, da una capacità economico-finanziaria nella misura prevista dalla lex specialis, stabile nel tempo e riferibile alle distinte categorie di servizi di cui si compone l’altrettanto unitario oggetto della gara: tale rilievo, insieme alla natura quantitativa del requisito in discorso, ergo all’omogeneità dei suoi singoli elementi costitutivi (pur differenziati, come si è detto, su base temporale e settoriale), induce a ritenere che anche la regola maggioritaria debba essere applicata al suddetto requisito nella sua unitarietà, in relazione alla ratio che lo ispira, come innanzi illustrata.

Inoltre, la finalità stessa dello strumento partecipativo di carattere associato, correlata alla facoltà di dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione “assemblando”, in forma tendenzialmente indistinta e commista, quelli singolarmente posseduti (e da soli non sufficienti al raggiungimento delle soglie previste dalla disciplina di gara) dalle imprese riunite, contrasta con una interpretazione dei requisiti di partecipazione di ordine quantitativo che richiedesse, a ciascuna impresa associata (ed in particolare alla mandataria), il possesso di una misura minima di ciascun sotto-elemento che concorre alla dimostrazione dei requisiti medesimi.

Poiché, quindi, la regola maggioritaria, cui è soggetta la dimostrazione dei requisiti di partecipazione da parte delle imprese associate, si traduce nella necessità che l’impresa mandataria concorra, in misura prevalente (rispetto alla/e mandante/i), alla realizzazione degli stessi, e tale concorso maggioritario, per le ragioni innanzi esposte, non può essere inteso come riferito alle singole “frazioni” di cui si compone il requisito di partecipazione in discorso, ma alla sua complessiva entità, ne discende che, a dover essere dimostrato dall’impresa mandataria, è il concorso prevalente alla dimostrazione del possesso del requisito di partecipazione de quo, nella sua valenza diacronica (ergo, nella sua stabilità temporale) e settoriale (ergo, nella sua riferibilità alle tipologie di servizi oggetto di gara).

Deve solo aggiungersi che la soluzione interpretativa proposta è conforme al principio del favor partecipationis, che deve ispirare l’applicazione delle clausole non univocamente formulate della lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5358 del 4 settembre 2020), tali dovendo considerarsi quelle di cui si tratta, in assenza di un criterio espresso di applicazione, al requisito in discorso, della regola maggioritaria vigente in tema di RR.TT.II..




PARTECIPAZIONE IN RTI - REFERENZE BANCARIE - OGNI COMPONENTE DEVE PRESENTARNE DUE (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Il secondo motivo di gravame, riproduttivo del secondo motivo di primo grado, deduce poi che, a termini dell’art. 12 del disciplinare di gara, tra i requisiti di capacità economico finanziaria, vi era lo “avere idonea dichiarazione bancaria rilasciata da almeno un istituto di credito o intermediario autorizzato ai sensi del d.lgs. n. 385 del 1993” e che la referenza bancaria (emessa dal Banco di Sardegna in data 23 dicembre 2019) presentata dall’aggiudicatario risultava rilasciata dalla sola L. e non anche dalla S. s.r.l. (la quale, a detta dell’appellante, non avrebbe potuto conseguirla in ragione del fatto che dal bilancio di esercizio dell’anno 2019 risultava avere debiti nei confronti degli istituti di credito per euro 420.209,00); di contro, nel caso di specie, costituito da A.T.I. orizzontale, in cui tutti gli operatori che la costituiscono sono solidalmente responsabili per l’esecuzione dell’opera, entrambi avrebbero dovuto dar prova della loro capacità economico-finanziaria mediante presentazione di distinta referenza bancaria.

Anche tale motivo è infondato, per un argomento di fondo sostanzialmente sovrapponibile a quello svolto sub 1: il raggruppamento temporaneo di imprese è, ai fini della procedura di gara, da intendersi come unitario operatore economico.

Ne segue che, in assenza di motivata e diversa scelta della lex specialis, le due imprese partecipanti all’associazione temporanea non possono dirsi tenute a presentare ciascuna una referenza bancaria, atteso che il raggruppamento si caratterizza come un unico soggetto giuridico (Cons. Stato, VI, 5 gennaio 2015, n. 18).

Più ampiamente: il raggruppamento temporaneo evoca la nozione di un raggruppamento di scopo, con funzione pro-concorrenziale (nella misura in cui consente la partecipazione alla gara di imprese medio-piccole), che dà luogo ad un’aggregazione temporanea ed occasionale tra imprese per lo svolgimento di un’attività, limitatamente al periodo necessario al suo compimento, retta e disciplinata da un contratto di mandato collettivo speciale.

In tale contesto, non assume rilievo neppure la (nuova) obiezione dell’appellante secondo cui si verterebbe al cospetto di un appalto misto di lavori e forniture, in quanto tale sua connotazione, non evincentesi peraltro dalla lex specialis, inciderebbe, se del caso, sui requisiti di qualificazione (idoneità tecnico-professionale), e non già, almeno in via diretta, sui requisiti di capacità economico-finanziaria.


FALSA DICHIARAZIONE MEMBRO DI RTI: LEGITTIMA ESCLUSIONE DI TUTTO IL RAGGRUPPAMENTO? (48)

CORTE GIUST EU SENTENZA 2021

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

1) L’articolo 58 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che l’obbligo, per gli operatori economici, di dimostrare di realizzare un determinato fatturato medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi costituisce un criterio di selezione relativo alla capacità economica e finanziaria di tali operatori, ai sensi del paragrafo 3 di tale disposizione.

2) Il combinato disposto dell’articolo 58, paragrafo 3, e dell’articolo 60, paragrafo 3, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che, nell’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice ha preteso che gli operatori economici abbiano realizzato un determinato fatturato minimo nel settore oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi, un operatore economico può avvalersi, al fine di fornire la prova della sua capacità economica e finanziaria, degli introiti ricavati da un raggruppamento temporaneo di imprese del quale ha fatto parte, soltanto se ha effettivamente contribuito, nell’ambito di un determinato appalto pubblico, alla realizzazione di un’attività di tale raggruppamento analoga a quella oggetto dell’appalto pubblico per il quale detto operatore intende dimostrare la propria capacità economica e finanziaria.

3) L’articolo 58, paragrafo 4, nonché gli articoli 42 e 70 della direttiva 2014/24 devono essere interpretati nel senso che possono applicarsi contemporaneamente a una prescrizione tecnica contenuta in un bando di gara.

4) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, e l’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, devono essere interpretati nel senso che la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico le informazioni considerate riservate contenute nel fascicolo di candidatura o nell’offerta di un altro operatore economico costituisce un atto che può formare oggetto di ricorso e che, qualora lo Stato membro nel cui territorio si svolge la procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi abbia previsto che chiunque intenda contestare una decisione adottata dall’amministrazione aggiudicatrice è tenuto a proporre un ricorso amministrativo prima di adire un giudice, tale Stato membro può altresì prevedere che un ricorso giurisdizionale avverso tale decisione che rifiuta l’accesso debba essere preceduto da un siffatto ricorso amministrativo preliminare.

5) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, nonché l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letto alla luce del principio generale di diritto dell’Unione di buona amministrazione, devono essere interpretati nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice, alla quale un operatore economico abbia presentato una richiesta di comunicazione delle informazioni considerate riservate contenute nell’offerta di un concorrente al quale è stato aggiudicato l’appalto, non è tenuta a comunicare tali informazioni qualora la loro trasmissione comporti una violazione delle norme del diritto dell’Unione relative alla tutela delle informazioni riservate, e questo anche nel caso in cui la richiesta dell’operatore economico sia presentata nell’ambito di un ricorso di tale medesimo operatore vertente sulla legittimità della valutazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dell’offerta del concorrente. Qualora rifiuti di trasmettere tali informazioni o qualora, opponendo un siffatto rifiuto, respinga il ricorso amministrativo presentato da un operatore economico in merito alla legittimità della valutazione dell’offerta del concorrente interessato, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente a una buona amministrazione e il diritto del concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate in modo che la sua decisione di rifiuto o la sua decisione di rigetto siano motivate e il diritto ad un ricorso efficace di cui beneficia un offerente escluso non venga privato di effetto utile.

6) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, nonché l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che il giudice nazionale competente chiamato a pronunciarsi su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico informazioni considerate riservate contenute nella documentazione trasmessa dal concorrente al quale l’appalto è stato aggiudicato, o su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che ha respinto il ricorso amministrativo proposto avverso siffatta decisione di rifiuto, è tenuto a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente di beneficiare di un ricorso effettivo e il diritto del suo concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate e dei suoi segreti commerciali. A tal fine, detto giudice, che deve necessariamente disporre delle informazioni richieste, comprese le informazioni riservate e i segreti commerciali, per essere in grado di pronunciarsi con piena cognizione di causa sulla comunicabilità di dette informazioni, deve procedere a un esame di tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti. Esso deve inoltre poter annullare la decisione di rifiuto o la decisione recante rigetto del ricorso amministrativo se queste ultime sono illegittime e, se del caso, rinviare la causa dinanzi all’amministrazione aggiudicatrice, o adottare esso stesso una nuova decisione qualora il suo diritto nazionale lo autorizzi a farlo.

7) L’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale, chiamato a pronunciarsi su una controversia tra un operatore economico escluso dall’aggiudicazione di un appalto e un’amministrazione aggiudicatrice, può discostarsi dalla valutazione effettuata da quest’ultima sulla liceità del comportamento dell’operatore economico al quale l’appalto è stato aggiudicato e, pertanto, trarne tutte le conseguenze necessarie nella sua decisione. Per contro, conformemente al principio di equivalenza, tale giudice può rilevare d’ufficio il motivo vertente sull’errore di valutazione commesso dall’amministrazione aggiudicatrice soltanto se il diritto nazionale lo consente.

8) L’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale, qualora un operatore economico, membro di un raggruppamento di operatori economici, si sia reso colpevole di false dichiarazioni fornendo le informazioni richieste per la verifica dell’assenza di motivi di esclusione del raggruppamento o della soddisfazione da parte di quest’ultimo dei criteri di selezione, senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione, è possibile pronunciare un provvedimento di esclusione da qualsiasi procedura di aggiudicazione di appalti pubblici nei confronti di tutti i membri di tale raggruppamento.



APPALTO LAVORI - MANCATA CORRISPONDENZA QUOTE QUALIFICAZIONE E QUOTE ESECUZIONE - ESCLUSIONE LEGITTIMA INTERO RTI (48)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è univoca nell’affermare, al riguardo, che l’errore può essere considerato tale solo se chiaramente riconoscibile e ravvisabile ictu oculi dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, dovendo concretarsi in una “discrepanza tra volontà decisionale chiaramente riconoscibile da chiunque e rilevabile dal contesto stesso dell’atto” (Cons. Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978; V, 11 gennaio 2018, n. 113; cfr. anche Id., V, 9 dicembre 2020, n. 7752). Segnatamente, “Nelle gare pubbliche l’errore materiale nell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi” (Cons. Stato, V, 26 gennaio 2021, n. 796), e deve consistere in un “‘errore ostativo’ intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà” o “lapsus calami rilevabile ictu oculi ed ex ante, quindi senza bisogno di alcuna indagine ricostruttiva della volontà” (Cons. Stato, III, 9 dicembre 2020, n. 7758), richiedendo una correzione di ordine meramente materiale (Cons. Stato, III, 20 marzo 2020, n. 1998).

Nel caso in esame, alla luce di quanto suesposto non ricorrono i presupposti per poter ravvisare un errore materiale circa la ripartizione delle lavorazioni indicata nella dichiarazione congiunta, non potendo a tal fine rilevare la mera dichiarazione di voler eseguire le prestazioni “nella misura corrispondente alle categorie e classificazioni SOA possedute”, presente - al fianco del suddetto riparto delle lavorazioni - nella stessa dichiarazione congiunta, e che peraltro, se letteralmente intesa, dovrebbe condurre persino ad automatiche variazioni o rimodulazioni nella suddivisione delle attività in caso di sopraggiunte modifiche nel possesso delle attestazioni Soa.

Né può rilevare, ancora, la circostanza che nella domanda partecipativa fossero correttamente indicate le categorie e classi Soa di cui la T. risultava in possesso: ciò non consente infatti di riconoscere univocamente un errore meramente materiale od ostativo nell’indicazione del riparto di lavori contenuto nella dichiarazione congiunta, potendo il vizio - anche in termini di “errore motivo”, o ricadente sulla formazione della volontà - ben riguardare altri elementi, quali ad esempio il ritenuto (erroneamente) valore corrispondente alla classifica vantata, ovvero potendo essersi in presenza, eventualmente, di dichiarazioni semplicemente contraddittorie fra loro, ma dalle quali emerge comunque in modo univoco l’imputazione alle T. di una quota di lavori per cui essa risulta carente del necessario requisito e non è dato del resto evincere ictu oculi l’errore materiale invocato.

Non è dato dunque ravvisare, nel complesso, i presupposti per poter qualificare la (univoca) ripartizione delle lavorazioni indicata nella dichiarazione congiunta alla stregua di un errore materiale, ricavandosi piuttosto dalla stessa una precisa suddivisione delle attività fra le componenti del Rti rispetto dalla quale la T. risulta priva dei necessari requisiti di qualificazione.

Né assume di per sé rilevanza, in tale contesto, il fatto che si sia in presenza di una concessione mista di servizi e lavori, atteso che in relazione alla quota di lavori indicata dalla mandataria è ex se ravvisabile la carenza di requisiti in capo alla stessa.

Neppure può assumere rilievo ai fini della riforma della sentenza in parte qua l’assunto per cui nella sua globalità il Rti sarebbe comunque in possesso dei requisiti speciali prescritti dalla lex specialis.

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ha infatti chiarito al riguardo che “In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori” (Cons. Stato, Ad. plen., 27 marzo 2019, n. 6).

Il principio è ben applicabile al caso di specie, atteso che la regola della necessaria (e adeguata) qualificazione ai fini dello svolgimento dei lavori pubblici riguarda in generale anche le concessioni (art. 95, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010), e risulta peraltro implicitamente qui confermata nella dalla previsione dell’art. 4 del disciplinare di gara, a tenore della quale “Per l’esecuzione dei lavori l’impresa dovrà dimostrare il possesso della attestazione SOA per la categoria OG 1 classifica VI […]”; la stessa disposizione prevede inoltre che “Si applicano le norme in materia di Raggruppamento Temporaneo di Imprese previste dal D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.” (fra cui cfr., al riguardo, le coerenti disposizioni degli artt. 48 e 84, ferma l’applicazione delle norme del Regolamento per effetto dell’art. 216, comma 14, d.lgs. n. 50 del 2016).

Né rileva in senso inverso la previsione dell’art. 95, comma 4, d.P.R. n. 207 del 2010 («Qualora il candidato alla concessione sia costituito da un raggruppamento temporaneo di soggetti o da un consorzio, i requisiti previsti al comma 1 devono essere posseduti complessivamente […]»), il quale “si limita a indicare il criterio applicabile al raggruppamento temporaneo per stabilire il possesso dei (soli) requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali, non investendo il possesso dei requisiti di qualificazione nei lavori pubblici, per i quali quindi si applica la specifica disciplina prevista (attualmente contenuta, per i raggruppamenti temporanei di imprese, agli articoli 48 e 84 del Codice dei contratti pubblici). Pertanto, nessuna deroga, alla disciplina da ultimo richiamata, è apportata dall’art. 95, comma 4” (Cons. Stato, V, 19 aprile 2021, n. 3134).

Alla luce di ciò, non vale a superare le ragioni di (legittimo) annullamento dell’aggiudicazione il solo fatto che il Rti nel suo complesso vanterebbe le qualificazioni richieste, atteso che comunque uno dei suoi membri (i.e., la ………….) ne risulta privo rispetto alla percentuale di lavori dichiarata, e ciò dà luogo di per sé a un vizio di qualificazione determinante la necessaria esclusione del concorrente (cfr. in proposito anche Cons. Stato, V, 13 agosto 2020, n. 5030, in cui si pone in risalto che “ai fini dell’integrazione dei requisiti nell’ambito dei Rti […] non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 27 marzo 2019, n. 6, cit; cfr. anche V, 23 aprile 2020, n. 2591; 31 luglio 2019, n. 5427)).



CONSORZIO STABILE – FALLIMENTO CONSORZIATA ESECUTRICE - ESCLUSIONE AUTOMATICA - ILLEGITTIMA (48.7BIS)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2021

La procedura concorsuale che, come fatto successivo alla partecipazione alla gara, colpisca la consorziata designata da un consorzio stabile costituisce un’eventualità che, proprio in quanto sopravvenuta rispetto alla partecipazione, non incide sulla partecipazione del consorzio medesimo, avendo sostanzialmente il rilievo di una vicenda interna tra consorzio (unico concorrente e interlocutore della Stazione appaltante) e consorziata (componente del consorzio) (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 21.2.2020, n. 1328; Cons. Stato, sez. V, 2.9.2019 n. 6024; Cons. Stato, sez. V, 23.11.2018, n. 6632, T.A.R. Campania, Salerno, 1035/2019).

A supporto di detta interpretazione vi è anche da menzionare la recente sentenza della Corte costituzionale n. 85 del 7 maggio 2020, che avvalora la tesi – su un piano concettuale più ampio, ma omogeneo a quello di cui al caso in esame – secondo cui il legislatore avrebbe inteso distinguere l’ipotesi in cui la procedura concorsuale coinvolga l’impresa mandataria da quella in cui la medesima colpisca l’impresa mandante, prevedendo in quest’ultimo caso la possibilità che un soggetto esterno al raggruppamento subentri alla mandante da escludere, in tal modo evidenziandone la sostanziale fungibilità.

In conseguenza di quanto sopra, il fallimento di O…….. non risulta oggettivamente incidere sulla partecipazione alla gara del Consorzio .............., determinando al più il fatto sopravvenuto che legittima la sostituzione della consorziata ai sensi dell’art. 48, comma 7 bis, del decreto legislativo n. 50/2016.

Peraltro, .............., in virtù dell’esame della documentazione trasmessa da .............., ha potuto rilevare il possesso di tutti i requisiti richiesti dalla lex specialis in capo alla sostituta DRG e, per l’effetto, ha confermato la graduatoria di gara.

Anche l’Amministrazione ha dunque valutato nel merito la congruità della sostituzione proposta, nulla rilevando in proposito.


RTI - SOSTITUZIONE MANDANTE IN CONCORDATO IN BIANCO O CON RISERVA - AMESSA (48.17-18-19TER)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

L’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, comma 6, l. fall, e non sia stata utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento. L’evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara.

Anche l’Adunanza ha poi precisato con sentenza n. 10 del 27 maggio 2021 che il suddetto art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.

Tale principio non può essere superato nella specie.

Ciò comporta che in applicazione del dettato delle menzionate sentenze dell’Adunanza Plenaria, l’Appello deve essere accolto nei limiti di seguito precisati, non essendo necessario procedere all’ulteriore vaglio delle ulteriori censure proposte dall’appellante.

L’Amministrazione, infatti, alla luce dell’interpretazione resa dalle menzionate decisioni non avrebbe potuto legittimamente ammettere la sostituzione con un soggetto estraneo in coerenza con i precisati cardini dell’immodificabilità soggettiva dell’offerta.

Va sin d’ora, con tutta evidenza, precisato che deve escludersi a riguardo qualsiasi profilo di responsabilità dell’Amministrazione, in ragione della menzionata evoluzione interpretativa, avendo trovato applicazione una lettura ermeneutica che trova giustificazione nelle precedenti letture date alle norme in questione. Deve essere, pertanto, escluso l’elemento soggettivo della colpa.


RTI - MODIFICHE SOGGETTIVE - RATIO - TUTELA PAR CONDICIO DEI CONCORRENTI (48.17.18.19)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La finalità della limitazione all’operare della deroga alla regola della immodificabilità del raggruppamento in corso di gara, allorchè sopravvenga un motivo di esclusione, va individuata nella tutela del principio di parità di trattamento tra i concorrenti e, in definitiva, della concorrenza.

Come osserva C.d.S., Sez. V, n. 5255 del 27.8.2020 “una lettura dei commi 19 e 19-ter dell’art. 48 del Codice che tenga conto degli specifici principi operanti nella fase procedimentale dedicata all’individuazione del contraente, si impone alla luce della giurisprudenza europea che ha esaminato la questione della ammissibilità di modifiche soggettive degli offerenti (o dell’identità giuridica e sostanziale degli offerenti, secondo la formula delle sentenze della Corte di Giustizia UE).

La Corte, infatti, muovendo dai principi generali del diritto dell’Unione Europea e soffermandosi in particolare sul principio della parità di trattamento tra gli offerenti, ha ricordato come quest’ultimo principio “ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra le imprese che partecipano a un appalto pubblico [e] impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica, quindi, che queste ultime siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti” (sentenza 11 luglio 2019, nella causa C-697/17, Telecom Italia, punto 33); e con riguardo alla modifica della composizione del raggruppamento in corso di gara ha affermato che “il principio di parità di trattamento degli operatori economici, di cui all’articolo 10 della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, in combinato disposto con l’articolo 51 della medesima, deve essere interpretato nel senso che un ente aggiudicatore non viola tale principio se autorizza uno dei due operatori economici che facevano parte di un raggruppamento di imprese invitato, in quanto tale, da siffatto ente a presentare un’offerta, a subentrare a tale raggruppamento in seguito allo scioglimento del medesimo e a partecipare, in nome proprio, a una procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, purché sia dimostrato, da un lato, che tale operatore economico soddisfa da solo i requisiti definiti dall’ente di cui trattasi e, dall’altro, che la continuazione della sua partecipazione a tale procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza” (Corte Giustizia UE, 24 maggio 2016, in causa C – 396/14, punto 48 e dispositivo, richiamata da Corte di Giustizia UE, 11 luglio 2019, in C-697/17, sopra citata).

I limiti in punto di ammissibilità delle modifiche soggettive del raggruppamento in corso di gara discendono, pertanto, dai fondamentali principi di parità di trattamento tra i concorrenti e di concorrenza. In questa prospettiva, infatti, una diversa valutazione della rilevanza della perdita (in corso di gara) di un requisito soggettivo di partecipazione, a seconda che il concorrente cui è imputabile la causa di esclusione si presenti in forma associata o non, configurerebbe una lesione della parità di trattamento tra gli offerenti, consentendo agli operatori economici componenti del raggruppamento di evitare (con lo strumento del recesso) la sanzione espulsiva, che normalmente si applicherebbe nei confronti degli altri concorrenti (ove colpiti dalla stessa causa di esclusione)”.

L’Adunanza Plenaria, sebbene non abbia direttamente affrontato la problematica, ha confermato l’indirizzo interpretativo della V Sezione del Consiglio di Stato, cui ha espressamente rinviato, citando tra l’altro la delibera ANAC del 211 n. 555 (cfr. punti 23.3 e 36 della sentenza n. 10/2021, dove si afferma che la sostituzione interna al raggruppamento in caso di perdita dei requisiti di cui all’art. 80 vale solo in corso di esecuzione).

Il Collegio ritiene che vada confermata la recentissima indicazione interpretativa dell’Adunanza Plenaria, che rinvia alle approfondite motivazioni delle sentenze della V Sezione citate, e che non sussistano i presupposti per una rimessione della specifica questione, atteso che il contrasto tra le Sezioni è anteriore alle ultime recentissime pronunce dell’Adunanza Plenaria.


MODIFICHE SOGGETTIVE RTI - NON AMMESSE PER ELUDERE CARENZA REQUISITI (48.19)

ANAC DELIBERA 2021

L’art. 48, comma 19 del Codice dispone che "E" ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara>> e che la ratio che sorregge la sopra riportata disciplina estensiva delle deroghe al principio dell'immodificabilità della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari e costituita sia dall'incentivazione della libera concorrenza e della massima partecipazione sia dall'esigenza di garantire, per quanto possibile, la stabilizzazione dell'offerta risultata migliore nell'interesse pubblico della qualità delle opere, dei servizi o delle forniture, nonché, nella fase dell'esecuzione, la continuità e tempestività delle prestazioni contrattuali, secondo il principio per cui la procedura ad evidenza pubblica mira sempre a premiare non solo la migliore offerta, ma anche il migliore operatore economico; sempre in argomento, che la clausola in discussione non costituisce un requisito di partecipazione, bensì un mero obbligo contrattuale, legittimo sotto il profilo formale e ragionevole sotto il profilo sostanziale, imposto dalla lex specialis al futuro aggiudicatario, il quale, già al momento della partecipazione, e ben consapevole delle possibili conseguenze connesse all'inverarsi delle ipotesi (onnicomprensive) di incompatibilità descritte nella stessa; ancora, che secondo la giurisprudenza consolidata l'elusione, quale limite della modifica in riduzione, va quindi apprezzata in ragione del motivo posto alla base dell'operazione riduttiva e del tempo di emersione del relativo motivo, sicché l'esercizio della facoltà non deve configurarsi come strumentale a sanare ex post una situazione di preclusione all'ammissione alla procedura riguardante il soggetto uscente/recedente sussistente al momento dell'offerta, a pena di violazione della par condicio tra i concorrenti, bensì, come nel caso di specie, a consentire l'uscita della mandataria dal raggruppamento successivamente all'aggiudicazione definitiva, dunque successivamente alla valutazione delle offerte di tutte le imprese concorrenti nel rispetto dei criteri fissati dal bando e della par condicio, per "sopravvenute esigenze organizzative", tra le quali si ritiene possa rientrare anche l'ipotesi in discussione, in cui la successiva sottoscrizione del contratto per il servizio di assistenza tecnica per l'attuazione delle attività di controllo di primo livello di competenza del CRP ha reso la società automaticamente incompatibile con la posizione di aggiudicatario del servizio di valutazione indipendente del PO Sardegna FESR 2014-2020 precedentemente conseguita (cfr. Cons. Stato, VI, 30.7.2020 n. 4858), imponendo, così, al RTI aggiudicatario la necessità di una rimodulazione organizzativa, in assenza della quale né il raggruppamento né ciascuno degli operatori economici che ne fanno parte sono legittimati a sottoscrivere il contratto de quo.


SUBRAGGRUPPAMENTO ORIZZZONTALE NELLA SCORPORABILE - CAPOGRUPPO RTI MISTO ASSUME RUOLO DI MANDANTE - AMMESSO (48)

CGA SICILIA SENTENZA 2021

Nella domanda di partecipazione del raggruppamento appellante principale si legge che le quote di partecipazione ed esecuzione sono, per quanto riguarda i lavori della categoria OG11 class. IV bis, sono il 32% per la mandataria Jonica 2001, e la mandante Sorbello Alfio s.r.l. il 9% (invece del 10%) e il 59% per la mandante Co.Cer. soc. coop.

Lo scrutinio della doglianza richiede di affrontare alcune questioni preliminari.

La prima è funzionale a stabilire se, in caso di sub-raggruppamenti, la regola di cui all’art. 92 comma 2 del d. lgs. n. 50 del 2016 debba essere rispettata con riferimento al raggruppamento nel suo complesso o richieda che in ciascun singolo sub-raggruppamento sia applicata detta prescrizione, dal momento che nel primo caso la doglianza (essendo funzionale a censurare la suddivisione interna al sub-raggruppamento) risulta infondata senza necessità di ulteriore approfondimento.

Nondimeno la giurisprudenza ha ritenuto che nei raggruppamenti misti ogni sub-raggruppamento deve essere esaminato autonomamente, in particolare applicandosi al sub-raggruppamento orizzontale le regole proprie di tale tipologia di raggruppamenti. Ciò in quanto “la partecipazione in forma congiunta di più imprese associate alla realizzazione di opere di una categoria scorporabile o secondaria implica la formazione di un raggruppamento misto nel quale, accanto al modello associativo di tipo verticale, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilità, si affianca un’associazione di tipo orizzontale ai soli fini della realizzazione congiunta delle opere della categoria scorporabile”, con conseguente applicabilità della disposizione di cui all’ultimo periodo dell’art. 48 comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. St., sez. V, 3 maggio 2021 n. 3464), in forza del quale i lavori riconducibili alla categoria prevalente o alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale. In tal senso deve quindi essere intesa la dichiarazione del raggruppamento avente come mandataria Jonica 2001 circa il carattere orizzontale del medesimo.

La necessità di valutare il rispetto della regola di cui all’art. 92 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010 con riferimento al singolo sub-raggruppamento, nel caso di specie enucleato dall’appellante incidentale con riferimento i lavori della categoria OG11 class. IV bis, comporta la necessità di approfondire la tematica.

Ai sensi dell’art. 92 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010 “i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l'impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un'impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato. Nell'ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

In base a detta disposizione pertanto:

- la mandataria e le mandanti debbono possedere i requisiti di qualificazione nelle percentuali ivi indicate (40% per la mandataria e 10% per le mandanti), salvo che la mandataria deve comunque possedere i requisiti in misura superiore rispetto a ciascuna delle mandanti;

- le quote di partecipazione al raggruppamento possono essere stabilite “entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato”;

- i lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, “fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

La norma prescrive quindi specifiche regole con riferimento ai requisiti di partecipazione, laddove la disciplina delle quote di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione dei lavori richiede di rispettare i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione, non di coincidere. Ciò è reso evidente, con riferimento alle quote di partecipazione, dalla stessa lettera della disposizione (“Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato”) e, con riferimento alle quote di esecuzione, dal fatto che è prescritto che debbano essere conformi a quanto indicato in sede di offerta, “fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”. Da tale ultima locuzione si evince che le quote di esecuzione indicate in sede di offerta non è necessario che coincidano con i requisiti di qualificazione e possono essere modificate, previa autorizzazione della stazione appaltante, purchè nei limiti dei requisiti di qualificazione posseduti, che costituisce quindi il parametro anche per l’ampiezza delle quote di esecuzione.

La disposizione riconosce quindi “piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata” e “piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato” (Ad. plen. 27 marzo 2019 n. 6).

Il motivo riproposto è stato articolato con riferimento alle quote di partecipazione e di esecuzione esposte nella domanda formulata da Jonica per partecipare alla gara (“Nella specie il costituendo r.t.i. con capogruppo mandataria JONICA 2001 ha dichiarato, nella propria domanda di partecipazione alla gara, con riferimento al-la categoria OG11, le seguenti quote di partecipazione ed esecuzione: JONICA 2001, mandataria, 32%; Alfio Sorbello, mandante, 9%; Co.Cer. soc. coop., mandante, 59%”, così l’appello incidentale).

Il dato delle quote di partecipazione e di esecuzione indicate nell’offerta non è peraltro di per sé non conforme all’art. 92 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010, essendo quest’ultimo riferito, con precipuo riferimento alle percentuali del 40% e del 10%, oltre che al possesso maggioritario da parte della mandataria, ai requisiti di qualificazione, non alle quote di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione dei lavori, che possono essere inferiori alle quote di qualificazione.

Né può desumersi il mancato rispetto delle prescrizioni circa i requisiti di qualificazione di cui all’art. 92 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010 dalle quote di esecuzione e di partecipazione esposta nella domanda da parte del raggruppamento, considerata la “piena libertà” riconosciuta in tale senso, con il solo limite del rispetto dei requisiti di qualificazione.

Appurato che trovano applicazione per il sub-raggruppamento orizzontale le regole proprie stabilite per siffatta tipologia di raggruppamenti, occorre che il sub-raggruppamento orizzontale sia dotato di una capogruppo mandataria che rispetti la percentuale di possesso dei requisiti di qualificazione del 40% e che assuma i requisiti in misura superiore agli altri componenti del sub-raggruppamento.

Nondimeno è possibile desumere, in via implicita, la qualità di mandataria del sub-raggruppamento dalla circostanza di fatto dell’assunzione delle quote di partecipazione e di esecuzione dei lavori delle categorie scorporabili in misura maggioritaria (Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2020 n. 7751), con la precisazione “- sulla quale la giurisprudenza concorda - che la capogruppo dell’intero raggruppamento, così qualificata per la categoria prevalente, può essere nel contempo mandante del sub-raggruppamento costituito per l’esecuzione dei lavori della categoria scorporabile” (Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2020 n. 7751 e 31 luglio 2019 n. 5427). Ciò in quanto se quelle quote possono essere inferiori alla percentuale di requisiti di qualificazione posseduti, non possono essere superiori, così attestando il possesso dei requisiti quantomeno nella percentuale ivi indicata.

Nel caso qui controverso, pertanto, nell’ambito del sub-raggruppamento relativo ai lavori della categoria OG11, deve essere riconosciuta la qualifica di mandataria a Co.Cer. soc. coop., non a Jonica, che ha esposto una quota di partecipazione e di esecuzione dei relativi lavori pari al 59% (quindi superiore al 40% e maggioritaria).

Non può pertanto essere accolta, nei termini nei quali è stata formulata, la censura di violazione dell’art. 92 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010.


SOSTITUZIONE IMPRESA MANDANTE - AMMESSA SOLO CON IMPRESA ASSOCIATA AL RAGGRUPPAMENTO (48.19)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

È di recente intervenuta sulla questione oggetto di controversia l’Adunanza Plenaria, declinando i seguenti principi:

“a) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;

b) l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale” (Cons. Stato, Ad. Plen, 27 maggio 2021, n. 10).

Alla luce dei riportati principi ANAS avrebbe potuto, dunque, autorizzare la sostituzione di B. soltanto con un’altra impresa interna al raggruppamento ovvero consentire la riduzione del raggruppamento per esigenze organizzative ai sensi dell’art. 48, comma 19, D.Lgs. 50/2016.


VIOLAZIONE STAND STILL PERIOD - SOSTITUZIONE MANDANTE CON RTI ESTERNO (32.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Nel caso di specie, quindi, occorre accertare se ricorrono i presupposti per la privazione di efficacia del contratto.

Al riguardo, è applicabile l’art. 121, comma 1, lettera c) essendo stata commessa, da parte della Stazione appaltante, una delle più gravi violazioni della legge sugli appalti pubblici, essendo stato stipulato il contratto il 1 febbraio 2021, il giorno stesso della comunicazione del provvedimento di aggiudicazione alla parte controinteressata all’aggiudicazione stessa, in tal modo impedendo all’attuale ricorrente principale di impugnare il provvedimento lesivo prima della stipulazione del contratto.

Tale violazione dell’art. 32 del Codice dei contratti pubblici, che al comma 9 vieta la stipulazione del contratto prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione, impone la immeditata privazione di efficacia del contratto, con efficacia retroattiva, tenuto conto dell’interesse della ricorrente principale ad eseguire per intero la prestazione e della gravità della condotta della stazione appaltante che, ignorando il termine di stand still, ha privato la ricorrente principale della tutela cautelare.

Riguardo lo stato di esecuzione, si deve rilevare che si tratta di un contratto di durata biennale, con opzione per altri 2 anni, la cui esecuzione è da poco tempo iniziata, essendo stato firmato il 1 febbraio 2021.

Sicuramente la ricorrente principale ha interesse a subentrare nel contratto, avendo presentato domanda risarcitoria in forma specifica mediante, appunto, il subentro nel contratto.

Inoltre la ricorrente principale ha la possibilità giuridica di subentrare nel contratto, essendo classificata in graduatoria nella posizione immediatamente seguente il contraente originario.

D’altra parte, l’illegittimo aggiudicatario non può più conservare la posizione di parte contraente, avendo modificato la propria composizione organizzativa inserendo in essa un operatore economico estraneo alla procedura pubblicistica di gara.

La questione delle modificazioni soggettive dei raggruppamenti temporanei di imprese nel corso della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico è stata oggetto di contrasti giurisprudenziali, ma è stata definitivamente risolta da una recente pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, numero 10 del 27 maggio 2021. L’Adunanza plenaria ha chiarito che l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara. La sostituzione esterna, quindi con impresa non appartenente al raggruppamento originariamente partecipante alla gara, non è consentita né per la figura della mandataria né per quella della mandante e, in senso contrario, non assume alcun rilievo sul piano letterale né deve trarre in errore la diversa formulazione del comma 17 al rispetto al comma 18 dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, perché il riferimento del comma 18 all’operatore economico “subentrante” non allude certo all’ingresso nel raggruppamento di un soggetto esterno, ma semplicemente alla struttura stessa del raggruppamento, che presuppone una pluralità di mandanti, e al subentro, appunto, di un mandante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità ad altro mandante, salvo l’obbligo, per il mandatario, di eseguire le prestazioni, direttamente o a mezzo degli «altri mandanti», purché abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori e ai servizi o forniture «ancora da eseguire». Di conseguenza, la sostituzione autorizzata con il provvedimento impugnato deve essere ritenuta illegittima, essendo stato autorizzato il subentro di un’impresa non appartenente al raggruppamento, facendo leva sul fatto che tale impresa è risultata affittuaria del ramo d’azienda appartenente alla mandante originaria. Tale sostituzione, come chiarito dall’Adunanza plenaria, implicando l’ingresso di un nuovo soggetto nel raggruppamento aggiudicatario, non è consentita dalla legge, indipendentemente dalle specifiche circostanze di fatto che hanno dato luogo all’affitto del ramo d’azienda e che, nel caso di specie, devono essere ricondotte ad una crisi aziendale della mandante originaria che aveva tentato di essere ammessa a un concordato preventivo con continuità aziendale mediante, appunto, l’affitto dell’azienda stessa ad una nuova società, costituita dagli stessi soci che avevano formato l’impresa originaria e che era destinata a subentrare anche nell’aggiudicazione dell’appalto controverso. Indipendentemente dalle vicende della procedura concorsuale determinata dallo stato di crisi della mandante originaria, procedura dichiarata improcedibile dal Tribunale ordinario che aveva ravvisato l’intento elusivo e in frode ai creditori dell’operazione tentata dalla mandante, non può essere ammessa la sostituzione della nuova impresa, affittuaria del ramo d’azienda, nel raggruppamento aggiudicatario, trattandosi, appunto, di soggetto esterno al raggruppamento stesso. Come affermato chiaramente dall’Adunanza plenaria richiamata, le uniche modifiche consentite dal legislatore al raggruppamento di imprese partecipante ad una gara sono quelle interne allo stesso raggruppamento, con una diversa distribuzione di ruoli e compiti tra mandanti e mandataria, secondo la disciplina dei richiamati commi 17 e 18, in ragione di eventi imprevedibili, tassativamente definiti del legislatore, che abbiano colpito taluno degli originari componenti, eventi che costituiscono all’evidenza eccezioni, di stretta interpretazione, al principio di immutabilità soggettiva. Nella sola fase dell’esecuzione, peraltro, il legislatore, dopo la riforma apportata dall’art. 32, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 56 del 2017, ha previsto che anche il venir meno di uno dei requisiti di partecipazione, di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, in capo ad uno dei componenti - non essendo tale ipotesi applicabile alla fase di gara - possa giustificare la modifica soggettiva, ma sempre e solo interna al raggruppamento perché, diversamente, la fase dell’esecuzione presterebbe il fianco ex post all’aggiramento delle regole della trasparenza e della concorrenza che presiedono alla fase della scelta del contraente, con l’inserzione postuma di soggetti esterni che nemmeno hanno preso parte alla gara e si troverebbero ad essere contraenti della pubblica amministrazione.

Il ricorso principale deve essere accolto con l’annullamento dell’aggiudicazione disposta, previa autorizzazione al subentro nel raggruppamento di una nuova mandante in sostituzione di quella estromessa dal raggruppamento stesso, a favore del raggruppamento temporaneo di imprese Consorzio Integra, nella composizione modificata.

In conclusione, in accoglimento della domanda proposta dalla parte ricorrente principale, il contratto stipulato con il R.T.I. Consorzio I. deve essere retroattivamente privato di efficacia per consentire il subentro del raggruppamento GSA nel contratto di appalto, così determinando il risarcimento, in forma specifica, del danno ingiustamente subito per effetto dell’esecuzione del provvedimento impugnato.

RTP - MANCATA SOTTOSCRIZIONE MANDANTI OFFERTA TECNICA - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da [ OMISSIS ]. S.r.l. - Procedura negoziata, ai sensi dell'art. 128 del D.Lgs. n. 50/2016, per l'affidamento della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei lavori di collettamento dei reflui delle marine all'impianto depurativo di Manfredonia (FG) - agglomerato di Manfredonia (FG) - Importo a base di gara: Euro 7.231.866,95 - S.A.: Acquedotto Pugliese S.p.A.

PREC 102/2021/S

É da ritenere sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata sottoscrizione dell'offerta tecnica da parte dei mandanti di un RTP, laddove l'offerta sia riconducibile con certezza al raggruppamento.

RTI VERTICALE - NECESSARIA SUDDIVISIONE TRA PRESTAZIONI PRINCIPALE E SECONDARIA (48.2)

ANAC DELIBERA 2021

La partecipazione in raggruppamenti di tipo verticale è ammessa soltanto nel caso che la stazione appaltante abbia individuato nella lex specialis di gara le prestazioni principali e le prestazioni secondarie rispetto alle quali gli operatori economici in raggruppamento devono esprimere una suddivisione dei servizi quantitativa e qualitativa.


RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI DI PROFESSIONISTI - QUOTE DI ESECUZIONE – NON AMMESSA INTEGRAZIONE CON IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2021


Raggruppamenti temporanei di professionisti - quote di esecuzione - dichiarazione di impegno - rettifica tramite soccorso istruttorio - non è ammessa
La dichiarazione di impegno, resa ai sensi dell'art. 48, comma 4, del Codice, con cui le imprese che partecipano alla gara in raggruppamento temporaneo specificano le quote che saranno eseguite dai singoli operatori riuniti, costituisce un elemento essenziale dell'offerta e, in quanto dichiarazione di impegno vincolante nei confronti della stazione appaltante, non e integrabile né modificabile con il soccorso istruttorio.

SOSTITUZIONE DELLA MANDANTARIA - FASE ESECUTIVA - NON HA CARATTERE OBBLIGATORIO PER LA PA (48.17)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Con il terzo motivo di gravame le appellanti lamentano l’erroneità della sentenza, che non avrebbe tenuto conto del verificarsi di una situazione sopravvenuta – dipesa da un evento non volontario, quale l’apertura di una procedura concorsuale, che, peraltro, si è conclusa positivamente con la omologa in data 29 maggio 2020 - che avrebbe reso pienamente ammissibile la sostituzione della mandataria per sopravvenute esigenze organizzative ai sensi dell’art. art. 48, comma 17 e ss., del d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile nella specie in ragione della conclusione della gara sin dal mese di dicembre 2016.

Anche tale censura è infondata, in considerazione del fatto che il contratto non era stato concluso, né si era perfezionata l’aggiudicazione, atteso che la procedura concorsuale era ancora nella fase riconducibile a quella della verifica dell’offerta, non potendo, dunque, trovare applicazione la succitata disposizione normativa. Peraltro, ai sensi dell’art. 48, comma 17, del d.lgs. n. 50 del 2016: “la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purchè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”. La sostituzione della mandataria non costituisce, quindi, un obbligo per la stazione appaltante, ma può essere concessa previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione in capo al nuovo mandatario designato e sempre in conseguenza di una richiesta in tal senso da parte dell’ATI proponente.

E’ stato invero affermato che “Né ha pregio l’assunto difensivo di C. secondo cui ai sensi dell’art. 48, comma 17, del d.lgs. n. 50 del 2016 dovrebbe essere la stazione appaltante a richiedere la sostituzione del soggetto mandatario, avendo tale norma un differente campo di applicazione oggettivo, e comunque limitandosi a consentire la prosecuzione del rapporto con altro operatore, con ciò sottintendendo un’iniziativa della parte interessata, che nel caso di specie è mancata” (Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2020, n. 4785).

Nella fattispecie in questione tale circostanza non si è verificata, atteso che il raggruppamento appellante non ha mai avanzato tale richiesta, neppure successivamente all’avvio del procedimento di decadenza, ritualmente comunicato a tutti i componenti con la concessione di un termine per la presentazione di osservazioni.



RTI VERTICALE - DISTINZIONE TRA PRESTAZIONE PRINCIPALE E SECONDARIA - NON NECESSARIA (48.2)

CGA SICILIA SENTENZA 2021

Nel caso in esame emerge dalla medesima lex specialis come la stazione appaltante abbia suddiviso l’oggetto dell’appalto in tre attività, con la conseguenza che il raggruppamento ha potuto formulare la propria offerta considerando le attività così come differenziate dall’Amministrazione, anche in assenza di una esplicita qualificazione delle medesime in termini di prestazione principale e prestazioni secondarie, non avendo invece esso stesso provveduto di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione (attività stigmatizzata dalla giurisprudenza sopra richiamata).

In tal senso non risulta conferente il richiamo a Cons. St., sez. V, 21.3.2020 n. 2183, che, nel decidere in merito alla qualificazione di un raggruppamento come verticale o orizzontale, ha stabilito che a tal fine non è dirimente “la mera indicazione delle parti della prestazione che ogni operatore si incarica di eseguire all’interno della compagine imprenditoriale associativa non implica, come tale, la prefigurazione di un raggruppamento verticale (ostandovi la pregiudiziale distinzione programmatica tra prestazioni principali ed accessorie), ma evoca esclusivamente la ripartizione interna, tra i concorrenti raggruppati, della esecuzione della prestazione unitariamente considerata”. Allo stesso modo non rileva la richiamata sentenza di questo CGARS 8.2.2016 n. 39, laddove si afferma che “il bando in questione non prevede – e dunque (in forza del menzionato principio giurisprudenziale) non consente – che i raggruppamenti o le associazioni temporanee partecipanti alla gara assumano una organizzazione articolata, implicante la suddivisione settoriale delle prestazioni da fornire, con assegnazione di segmenti autonomi di attività e di compiti specifici (quali quelli relativi allo svolgimento dei servizi a terra e di servizi logistici) ad una sola delle imprese partecipanti.

Se si considera che ciò che caratterizza il raggruppamento di tipo verticale è la disomogeneità e la differenziazione delle capacità e dei requisiti posseduti dai componenti del raggruppamento medesimo, portatori – nel caso di associazioni verticali – di competenze distinte e differenti, al quale corrisponde un conseguente regime di responsabilità, si rileva come nel caso di specie la stazione appaltante abbia impostato la gara nella consapevolezza della diversità fra le prestazioni comprese nell’appalto. La circostanza che nel medesimo paragrafo 8.4 del disciplinare sia di seguito precisato che “l’elaborazione di eventuali piani operativi stralcio e/o studi per la valutazione di incidenza ambientale annessi ai progetti di gestione presentati e/o anche ad altri progetti di gestione purché riferiti ad invasi generati da grandi dighe, possono essere posseduti sia dalla mandataria sia da una o più delle mandanti” non fa venir meno la precedente previsione, in forza della quale il requisito concernente l’espletamento di servizi per la produzione dei progetti di gestione proposti dall’operatore economico, di cui al precedente paragrafo 8.3 lett. a), deve essere posseduto per intero dalla mandataria/capogruppo.

Pertanto la lex specialis scorpora con chiarezza le varie attività e tale suddivisione risulta in linea con la complessiva impostazione dell’oggetto dell’affidamento.

A fronte di ciò, la circostanza che la stazione appaltante non abbia espressamente qualificato le prestazioni in termini di prestazione principale e prestazione secondaria risulta recessiva. Anche perchè altrimenti si farebbe prevalere un connotato formale rispetto a una prerogativa sostanziale, peraltro evidenziata con chiarezza dalla stazione appaltante, specie a fronte di una giurisprudenza tesa a sottolineare la valenza sostanziale a non solo formale della regola dello scorporo fra prestazioni principali e prestazioni secondarie (Cons. St., sez. V, 7.12.2017 n. 5772).

Del resto, atteso che non si pone, per i motivi sopra illustrati, una tematica di omessa distinzione da parte della stazione appaltante fra le prestazioni oggetto di appalto, risultando piuttosto mancante la sola qualificazione espressa delle prestazioni come principali e secondarie, viene in aiuto il principio del favor partecipationis.

RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO – IMPRESA IN FALLIMENTO - LIMITI DELLA SOSTITUZIONE (48.17, 18 e 19-ter)

CONSIGLIO DI STATO - AP SENTENZA 2021

Possono quindi essere formulati i principi di diritto sulle questioni deferite ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm. all’Adunanza plenaria dalla V sezione del Consiglio di Stato, alla quale la causa va restituita ai sensi del comma 4 della medesima disposizione:

- a) la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso in primo luogo al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186 bis, comma 4, e al quale l’operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all’uopo le informazioni necessarie, valutare la compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale;

- b) la partecipazione alle gare pubbliche è dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini l’operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva è tenuto a richiedere senza indugio l’autorizzazione, anche qualora sia già partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante;

- c) l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale;

-d) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, comma 6, l. fall, e non sia stata utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento; l’evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara.



MODIFICA RTI - AMMESSA SOLAMENTE LA SOSTITUZIONE MERAMENTE INTERNA (48.17, 18 e 19-ter)

CONSIGLIO DI STATO - AP SENTENZA 2021

Questa Adunanza plenaria, in risposta ai quesiti posti dal Consiglio di Giustizia, deve affermare i seguenti principî di diritto:

a) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;

b) l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale.

38. Venendo al merito della presente controversia, dunque, l’appello di Lupò Costruzioni s.r.l. e di GFF Impianti s.r.l. deve essere definitivamente respinto, con la conseguente conferma della sentenza impugnata, laddove ha respinto il ricorso avverso l’esclusione dalla gara, seppure per le ragioni tutte sopra esposte, in quanto le mandanti non posseggono da sole, una volta esclusa la possibilità di ammettere la sostituzione esterna della mandataria fallita, i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori a base di appalto, come ANAS ha correttamente rilevato nel provvedimento impugnato, circostanza, questa, peraltro incontestata dalle stesse appellanti.



CONCORDATO IN BIANCO O CON RISERVA - NECESSARIA AUTORIZZAZIONE TRIBUNALE PER PARTECIPARE AGLI APPALTI (80.5.b)

CONSIGLIO DI STATO - AP SENTENZA 2021

Possono quindi essere formulati i principi di diritto sulle questioni deferite ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm. all’Adunanza plenaria dalla V sezione del Consiglio di Stato, alla quale la causa va restituita ai sensi del comma 4 della medesima disposizione:

– a) la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso in primo luogo al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186 bis, comma 4, e al quale l’operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all’uopo le informazioni necessarie, valutare la compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale;

– b) la partecipazione alle gare pubbliche è dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini l’operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva è tenuto a richiedere senza indugio l’autorizzazione, anche qualora sia già partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante;

– c) l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale.


RAGGRUPPAMENTO VERTICALE - NECESSARIA INDICAZIONE PRESTAZIONI AUTONOME E SPECIFICHE - DIVERSA SPENDITA DEI REQUISITI (48.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Il primo motivo di appello critica la statuizione di primo grado che non ha ritenuto di ravvisare nel raggruppamento A. un R.T.I. di tipo verticale, asseritamente non ammesso dalla lex specialis di gara, la quale non distingue tra prestazione principale e prestazioni secondarie. Assume l’appellante, ai fini dell’enucleazione degli indici di riconoscimento di un raggruppamento verticale, che i membri del raggruppamento A. sono portatori di competenze, capacità e requisiti distinti e differenti e che la concessione riguarda prestazioni e tipologie di servizi tra loro differenti e scorporabili (rispettivamente, servizi inerenti al calcio per la mandataria ed al nuoto per la mandante); ne deriva, per l’appellante, l’illegittima ammissione alla procedura negoziata del predetto raggruppamento.

Il motivo è infondato.

Giova premettere che la distinzione tra raggruppamenti verticali ed orizzontali discende dalle concrete e specifiche attribuzioni delle singole associate, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale risalente a Cons. Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22, alla cui stregua la distinzione si basa sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione ad una determinata gara. In linea generale, l’A.T.I. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (od associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti oggetto del contratto, mentre l’A.T.I. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicchè nell’A.T.I. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili.

Anche la giurisprudenza formatasi nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 è orientata nel senso di escludere che, in assenza di una suddivisione espressamente compiuta dalla stazione appaltante, i concorrenti possano di propria iniziativa scomporre le prestazioni in affidamento in modo da individuare una prestazione principale e prestazioni secondarie, ma, al contempo, di consentire loro di indicare, in termini percentuali o descrittivi, le parti delle prestazioni alle quali ciascun componente il raggruppamento si impegna alla stregua di un mero riparto interno delle attività rientranti nelle scelte organizzative del raggruppamento, in coerenza con l’onere di specificazione delle parti del servizio previsto dall’art. 48, comma 4, del predetto d.lgs. n. 50 del 2016, e tenendo conto del fatto che le parti di attività assegnate a ciascuno dei componenti il raggruppamento non devono essere perfettamente coincidenti e sovrapponibili tra loro (Cons. Stato, V, 20 novembre 2019, n. 7922; V, 21 febbraio 2020, n. 1319).

Nella fattispecie controversa i requisiti di capacità tecnica e professionale, come richiesto dalla lettera di invito/disciplinare, al punto 6.5, sono posseduti cumulativamente dal raggruppamento nel suo complesso, ed in particolare sia dalla mandataria che dalla mandante, come si evince dalla domanda di partecipazione del raggruppamento A. ASD.

Condivisibilmente, dunque, la sentenza impugnata ha escluso che il raggruppamento A. sia costituito in forma verticale, ponendo in evidenza che i componenti del raggruppamento si sono limitati ad indicare le specifiche parti del servizio che saranno eseguite da ciascuno, «restando tale ripartizione interna all’unica prestazione di natura complessa costituente l’oggetto della concessione e ferma restando la comune responsabilità solidale in ordine al servizio oggetto di concessione complessivamente considerato».

Invero, ciò che rileva è la circostanza che entrambe le componenti del raggruppamento A. siano singolarmente in possesso dei requisiti di partecipazione, mentre la diversità delle prestazioni idonea ad escludere il carattere orizzontale del raggruppamento ricorre solo se ciascuno degli operatori possiede specializzazioni e competenze diverse da quelle richieste dal bando, finalizzate all’esecuzione di un’attività non corrispondente a quella oggetto del contratto (in termini Cons. Stato, V, 4 gennaio 2018, n. 51).

Ancora più chiaramente, la giurisprudenza ha chiarito che la mera scomposizione qualitativa interna dell’A.T.I. è compatibile con l’istituto dell’A.T.I. orizzontale e non vale ad identificare un’A.T.I. verticale, per la quale occorre invece una differente spendita del possesso dei requisiti di partecipazione (Cons. Stato, III, 21 gennaio 2019, n. 519).

Ai fini di un R.T.I. verticale occorre che l’oggetto del contratto riguardi prestazioni e tipologie di servizi autonome e specifiche, differenziabili e scorporabili, tanto da poter essere svolte da soggetti distinti, dotati di determinati requisiti di qualificazione, idonei allo svolgimento di quelle particolari prestazioni che costituiscono, secondo la stazione appaltante, valore secondario.



DURC IMPRESA MANDANTE IRREGOLARE - NO ESCLUSIONE RAGGRUPPAMENTO - ESTROMISSIONE DELLA SOLA MANDANTE (48.17)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2021

La norma è riferita ai raggruppamenti temporanei e ai consorzi ordinari di operatori economici. Il comma 17 stabilisce che “in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”. Il comma 19 ter - introdotto con l’art. 32, comma 1, lett. h) del D.Lgs. 19.4.2017 n. 56 - estende l’applicabilità delle prefate disposizioni ai mutamenti soggettivi in corso di gara.

Il comma 4 dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 definisce gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale, tali da condurre all’esclusione dell’impresa dalla gara, “quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015”.

Consegue che:

1) L’irregolarità del DURC in corso di esecuzione o in corso di gara determina l’esclusione dell’impresa cui fa capo;

2) Se l’impresa faccia parte, come mandante, di un raggruppamento temporaneo o di un consorzio ordinario il mandatario può indicare un altro operatore in subingresso, che abbia i requisiti di idoneità, oppure eseguire l’appalto – qualora abbia ottenuto o ottenga l’aggiudicazione – direttamente o a mezzo degli altri mandanti che abbiano gli adeguati requisiti di qualificazione;

3) In ogni caso il solo venir meno di una delle imprese mandanti per la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 non determina ex se l’esclusione dell’intero raggruppamento senza la preventiva verifica della possibilità di procedere ai sensi dell’art. 48, comma 17.

Orbene, l’acquisizione del DURC irregolare dell’impresa Scala Gianfranco, mandante del r.t.i. Italsoccorso, è avvenuta in corso di gara (21.9.2020), mentre alla scadenza del termine di partecipazione (30.6.2020) la ditta aveva presentato un DURC valido.

Si è quindi concretizzata l’ipotesi normativa dell’art. 48, commi 17 e 19 ter, ovvero la perdita in corso di gara di un requisito soggettivo di ammissione in capo a un’impresa mandante che giustifica l’esclusione dell’impresa ma non determina, da sola, l’esclusione del raggruppamento.



MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA TECNICA MANDANTE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO - LEGITTIMA ESCLUSIONE (48.8)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

La Stazione Appaltante ha sottolineato come la mancanza della firma della mandante riguarda l’offerta tecnica nella sua interezza dove erano ricomprese le proposte migliorative relative ai criteri premiali.

L’art. 48, comma 8, D.lgs. 50/2016 prevede che: “E’ consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.”; l’art. 83, comma 9, D.lgs. 50/2016 così dispone: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.”.

Orbene oltre all’obbligo di sottoscrizione dell’offerta esistente per tutti gli appartenenti al R.T.I. di cui al citato art. 48, la possibilità di accedere al soccorso istruttorio è esclusa dall’art. 83 per le carenze ed irregolarità della documentazione afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

Pertanto la clausola escludente inserita nel Disciplinare di gara non può ritenersi una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione alla luce delle norme soprarichiamate ( si veda in merito il principio di diritto d) della sentenza 9/2014 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato).

Peraltro la giurisprudenza assolutamente prevalente non condivide la tesi esposta nella sentenza del TAR Toscana 288/2020 citata dalle ricorrenti ( Cons. Stato 6530/2020, TAR Lazio 12406 e 11598 del 2020 ex multis ).

Supplire alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta mediante il soccorso istruttorio della P.A., determina una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico.

Infine l’unico atto richiamato nel ricorso che è stato possibile ritrovare nel sito dell’ANAC (420/2019) non è una delibera ma un parere precontenzioso nel quale non è specificato se l’esclusione per mancanza della firma sull’offerta tecnica da parte di tutti i componenti del R.T.I. fosse prevista anche dal bando.



OMESSA DICHIARAZIONE DI IMPEGNO A COSTITUIRE RTI – AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR MARCHE AN SENTENZA 2021

In relazione agli argomenti difensivi di V. si osserva infine che:

- è certamente vero che l’indicazione delle parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati è necessaria per consentire alla stazione appaltante di verificare l’idoneità di ciascun componente del r.t.i. ad eseguire la quota di prestazioni dichiarata ab initio. Ma, come detto, l’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che tale dichiarazione sia resa “nell’offerta”, il che non pone alcun problema particolare, in quanto la stazione appaltante, prima di decretare l’aggiudicazione, ha sempre il potere di verificare l’idoneità delle imprese associate o consorziate ad assolvere agli impegni dichiarati;

- è logico che, laddove in situazione come quella che ha interessato la ricorrente venga attivato il soccorso istruttorio per acquisire la dichiarazione di impegno a costituire l’a.t.i., le imprese associate debbono rendere una dichiarazione che sia coerente con l’offerta già presentata (la quale, invece, non è più integrabile o modificabile);

- non si può condividere l’argomento secondo cui il principio di diritto affermato dal Consiglio di Stato nella recente sentenza n. 8563/2020 non sarebbe attagliabile al caso di specie, stante la diversità della situazione. In realtà, come emerge dalla stessa memoria conclusionale di V., la situazione è identica dal punto di vista giuridico, mentre è diversa solo in punto di fatto, visto che in quel caso la lex specialis prevedeva che la dichiarazione per cui è causa andasse inserita nell’offerta, mentre il concorrente l’aveva inserita nella busta contenente la documentazione amministrativa (nella specie, come si è visto, è accaduto l’opposto);

- V. incorre poi in una contraddizione, laddove sottolinea che la dichiarazione in questione è essenziale in quanto attiene all’offerta e non alla documentazione amministrativa. Se è così, allora il disciplinare di gara non avrebbe dovuto imporre che l’indicazione delle parti del servizio di rispettiva competenza della mandataria e della mandante fosse contenuta nella domanda di partecipazione.

In realtà, come si è detto, bisogna scindere i due profili:

- la dichiarazione di impegno a costituire l’a.t.i. era acquisibile mediante attivazione del soccorso istruttorio, visto che dal complesso della documentazione amministrativa presentata e verificata dal seggio di gara emergeva in modo inequivoco la volontà di N. e di T. di partecipare in a.t.i.;

- l’indicazione delle parti della fornitura e del servizio di rispettiva competenza delle due imprese è stata invece resa in seno all’offerta tecnica (come prevede l’art. 48, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016), per cui da un lato non può dirsi che si sia in presenza di una situazione di incertezza circa il contenuto e/o la serietà dell’offerta, dall’altro lato non vi era al riguardo alcunché da sanare o regolarizzare.


RTI VERTICALE - NECESSARIA DISTINZIONE TRA PRESTAZIONE PRINCIPALE E SECONDARIA (48)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Servizi Ecologici di Marchese Giosè – Affidamento settennale dei servizi di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati, nel territorio del Comune di Melilli (SR) - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 16.933.436,58 per sette anni - S.A.: C.U.C. Trinakria Sud per conto del Comune di Melilli (SR)

Solo la chiara individuazione fra prestazioni "principali" e "secondarie" può consentire la costituzione di raggruppamenti verticali di concorrenti. In questo senso, non è sufficiente aver previsto nella lex specialis che alcuni servizi obbligatori siano “a richiesta” e non rientranti nei “servizi base”. I chiarimenti sono ammissibili soltanto nella misura in cui rivestano una finalità interpretativa, contribuendo a rendere chiaro e comprensibile il bando di gara, ma non possono attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, il che non consente neanche di determinare per il loro tramite se alcune prestazioni siano principali e altre secondarie. È ragionevole che sia richiesto il possesso di adeguati requisiti di idoneità anche in funzione dei servizi da rendere “a richiesta”, non rientranti nei “servizi base” ma espressamente contemplati nel capitolato speciale d’appalto.


SERVIZI ANALOGHI - SIMILITUDINE TRA LE PRESTAZIONI RICHIESTE (83)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da CO.RI.P. S.r.l., in proprio e nella sua qualità di mandataria del RTI con le ditte MMI S.r.l. e Geotecna S.r.l. - Procedura ristretta per l'affidamento del servizio per la redazione dello studio di aggiornamento sulla propagazione delle onde di piena per ipotetico collasso dello sbarramento e per manovre volontarie sugli scarichi dalla sezione di sbarramento fino alla foce della Diga di Chiauci - Lavori "Diga di Ponte Chiauci sul fiume Trigno - Opere di completamento - 1° intervento - Lotto 12 - Studio di messa in sicurezza delle opere a valle - Definizione dell'assetto idraulico" - CIG 81635885EE - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 198.500,00 - S.A.: Consorzio di Bonifica Sud di Vasto

Il concetto di "servizio analogo" va inteso non come identità, ma come similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l'interesse pubblico sottostante non e la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma l'apertura del mercato attraverso l'ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità. La valutazione relativa all' 'analogia tra due servizi (che deve essere di tipo complessivo) rientra tra le competenze della stazione appaltante ed e sindacabile dall'Autorità solo se e nella misura in cui appaia fondata su un iter logico viziato da irragionevolezza o illogicità, vale a dire se, dalla disamina delle prestazioni oggetto dell'affidamento e dei servizi pregressi svolti da un operatore, risulti evidente la similitudine tra le prestazioni e la loro afferenza al medesimo settore imprenditoriale o professionale.

QUOTE DI PARTECIPAZIONE - ERRORE MATERIALE INDICAZIONE DELLA PERCENTUALE – AMMESSA LA RETTIFICA (83.9)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2021

Come più volte riconosciuto dalla giurisprudenza, la rettifica di eventuali errori è considerata ammissibile a condizione che si tratti di correzione di errori materiali, necessariamente riconoscibili, in aderenza all’indirizzo espresso dall’art. 56, co. 3, della Direttiva 24/2014/UE e in virtù della previsione di cui all’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016.

In particolare la “riconoscibilità” dell’errore deve essere valutata ex ante e ciò significa che deve essere palese sia il fatto che l'offerente è incorso in una svista, sia l'effettiva volontà negoziale che lo stesso ha inteso manifestare; ma sempre a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente.

Inoltre, la correzione non si può sostanziare in operazioni manipolative e di adattamento dell'offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l'affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza, con conseguente necessità di prevenire possibili controversie sull'effettiva volontà dell'offerente (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III , 20/03/2020 , n. 1998 e T.A.R. , Catanzaro , sez. I , 01/10/2019 , n. 1636).

Alla stregua dei superiori principi il Collegio deve pertanto valutare la sussumibilità, nella categoria dell’errore materiale, della erronea indicazione della percentuale di partecipazione della mandante Gangi Impianti s.r.l., nella categoria OS21 (10,73% piuttosto che 10,728%); e, inoltre, la sua facile riconoscibilità ex ante.

La ricorrente deduce infatti che l’errore materiale commesso dall’RTI ricorrente sarebbe imputabile all’utilizzo del foglio di calcolo elettronico (Excel) per la redazione del Mod. 1, il quale avrebbe automaticamente arrotondato la percentuale effettivamente voluta del 10,728% (corrispondente ad € 516.000) al decimale superiore, tramutandola nella percentuale del 10,73% (corrispondente invece ad € 516.088,00); e quindi di soli € 88,00 superiore a quello per cui detta mandante era abilitata in base alla qualificazione posseduta (€ 516.000,00) in OS21.

Ritiene il Collegio che, nel caso in esame, l’errore materiale commesso sia emendabile per le seguenti ragioni:

- l’arrotondamento automatico al decimale superiore apportato dal foglio di calcolo elettronico costituisce un evenienza che per dati di comune esperienza è frequentemente ricorrente;

- l’arrotondamento della percentuale è nel caso in esame marginale, come conseguentemente marginale è lo scostamento di soli 88,00 euro rispetto alla quota di qualificazione posseduta (€ 516.000,00);

- la spiegazione offerta è indubbiamente avvalorata dalla circostanza che nel medesimo errore materiale è incorsa la stessa Stazione Appaltante la quale, nella stesura della legge di gara, con riferimento proprio all’incidenza della categoria OS21 sull’intero importo di gara, ha indicato un’incidenza percentuale del “77,84%”, che costituisce appunto un arrotondamento (verosimilmente operato dal foglio di calcolo elettronico) rispetto alla percentuale di incidenza realmente corretta che è invece pari al “77,83724 %”; non può infatti revocarsi in dubbio che il 77,84% dell’importo complessivo dei lavori a base di gara (pari ad € 6.179.265,59) non corrisponde ad € 4.809.769,99 come indicato nel bando dalla Committenza, bensì ad € 4.809.940,33, con una differenza di € 170,34 perfino maggiore di quella di € 88,00 rimproverata alla ricorrente;

- l’RTI I.è nel complesso ampiamente qualificato per l’esecuzione delle opere in oggetto e, per quel che qui interessa, per l’intero ammontare delle opere in OS21; non avrebbe avuto dunque alcun interesse a profittare di una errata indicazione delle quote di partecipazione in OS21 e peraltro in misura così marginale (di soli € 88);

- né, infine, la mandante G. ha mai dichiarato di voler eseguire il 10,73% delle lavorazioni in OS21.

Per quanto precede, appare dunque illegittima l’esclusione diretta della ricorrente, disposta dalla S.A. senza prima richiedere chiarimenti in merito all’indicazione percentuale contestata.



RTI VERTICALE - MANCATA DISTINZIONE NEL BANDO TRA LE PRESTAZIONI - NON AMMESSO (48.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La lex specialis, non aveva distinto alcuna suddivisione fra prestazione principale (fornitura) e secondaria (lavori), limitandosi a specificare una sola prestazione principale, qualificata come “P”, la quale - in assenza di indicazione espressa -non poteva che legittimare la ammissione alla gara soltanto di ATI di tipo orizzontale.

Più precisamente, il capitolato di gara, ancorché non avesse formalmente distinto tra prestazione principale e prestazione secondaria, aveva tuttavia implicitamente fatto riferimento a due tipi di prestazioni -fornitura e lavori -, giacché al punto 3.4 del Capitolato Speciale era ben specificata la prestazione lavori.

Né la lex specialis aveva contemplato alcuna preclusione, affinché tali prestazioni fossero ripartite tra più componenti di un raggruppamento.

Tanto premesso, l'oggetto della controversia riguarda, anzitutto, la conformità dell’ammissione alla procedura presentata della aggiudicataria che ha scomposto la prestazione principale e quella dei lavori - ripartendole tra distinte componenti dell’ATI - alle disposizioni della lex specialis; se, in particolare, tale situazione avrebbe dovuto qualificare necessariamente -secondo la prospettazione della appellante - la partecipazione della V in ATI verticale.

Si tratta, quindi, di stabilire se, l’ATI V, aggiudicataria, si sia o meno presentata in raggruppamento verticale, come sostenuto dall’odierno appellante e se in caso di risposta negativa la stessa non poteva essere ammessa alla procedura.

I primi giudici hanno ritenuto immune da censure l’ammissione alla gara di V, in quanto la ripartizione orizzontale in un’unica prestazione operata (fornitura e posa in opera di acceleratori) non implicava necessariamente la forma di ATI verticale, che avrebbe pacificamente comportato, in assenza di espressa previsione nel bando, la mancata ammissione alla gara.

La sentenza è stata appellata da E, che ha riproposto le censure, concernenti l’erroneità della sentenza per difetto d’istruttoria e intrinseca illogicità della motivazione.

Il ricorso in appello - per vero connotato da questioni assai specifiche, quanto al complesso dei criteri motivazionali contestati – appare, anche alla luce delle disposizioni - per vero non sempre chiarissime - del bando, infondato.

Con il primo motivo l’odierna appallante deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui avrebbe dovuto qualificare l’ATI aggiudicataria come verticale, con la conseguente sua esclusione.

Tale conclusione, secondo la prospettazione dell’appellante, discende dal fatto che le due componenti dell’ATI hanno svolto attività diverse, l’una (V) la fornitura e relativa assistenza tecnica, l’altra (M) i lavori connessi al possesso della SOA.

Il motivo non appare meritevole di accoglimento.

Osserva, anzitutto, il Collegio che, la lex specialis (punto 15.1. n. 4) sembra ragionevolmente aver ricompreso le attività di lavori, unitamente alle forniture ed ai servizi, all’interno di quella che ASUR ha qualificato come ‘prestazione principale’.

Tutto ciò induce a sostenere che i lavori non potevano che essere ricompresi in seno alla prestazione principale; dovendosi, pertanto, ritenere, la sentenza gravata immune da censure, là dove nel legittimare la scomposizione operata dalla aggiudicataria ha concluso, sul punto, che si trattava della ripartizione orizzontale di un’unica prestazione (fornitura e posa in opera di acceleratori).

Tutto ciò, mentre consente di disattendere il rilievo opposto dall’appellante, secondo cui là dove si è in presenza di attività eterogenee, il raggruppamento non può che configurarsi verticale, accredita la diversa conclusione cui è pervenuto il primo giudice là dove ha chiarito che …in assenza di una specifica previsione del bando la partecipazione dell’ATI aggiudicataria configurava raggruppamento di tipo orizzontale.

Rafforza tale conclusione la circostanza che, nella specie, l’ATI aggiudicataria ha puntualizzato la esatta ripartizione delle attività in seno all’ATI, in ossequio al disposto dell’art art. 48 comma 4 del d.lgs. 50/16.

La censura deve essere quindi disattesa.



MANCATA SUDDIVISIONE TRA PRESTAZIONE PRINCIPALE E SECONDARIA - DIVIETO RTI VERTICALE (48.2)

ANAC DELIBERA 2021

La lex specialis non e conforme alla normativa di settore, in particolare all'art. 48, co. 2 del Codice, che fa chiaramente riferimento all'importo delle singole categorie al fine di distinguere fra prestazione principale e prestazione secondaria. La previsione per cui tutte le categorie debbano rientrare nella prestazione principale, se non assistita da una stringente motivazione, impedisce la costituzione di raggruppamenti di tipo verticale e causa una restrizione della concorrenza.

MODIFICA SOGGETTIVA RTI - IN FASE DI ESECUZIONE E IN FASE DI GARA AMMESSA IN CASO DI VICENDE PATOLOGICHE SOPRAGGIUNTE (48.17 - 48.18 - 48.19)

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

Il Collegio non ritiene di aderire all’orientamento espresso dalla quinta sezione del Consiglio di Stato con la recente sentenza del 28 gennaio 2021, n. 833, secondo cui, il comma 19 ter: “si limita ad autorizzare la sostituzione del mandante nei (soli) casi di “modifiche soggettive” (per le società: fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti; per gli imprenditori individuali: morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non, dunque, anche nell’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/16” in corso di gara, che pure è prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva. Se ne trae ulteriore conferma dal fatto che proprio l’art. 18 è stato contestualmente modificato introducendo, bensì, anche la fattispecie (antecedentemente non prevista) di perdita dei requisiti soggettivi quale ragione di possibile modificazione del raggruppamento, ma espressamente limitando l’ipotesi alla fase esecutiva. Sarebbe, allora, del tutto illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivo’ vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18.”.

Infatti, da un lato, il comma 19 ter (“Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara.”), come tutto l’art. 48, per “modifiche soggettive” intende la sostituzione o l’estromissione di un componente del raggruppamento e non le patologie sopravvenute che possono interessare una delle imprese raggruppate, dall’altro lato, l’argomento interpretativo teso a valorizzare la contestualità dell’introduzione di quest’ultimo comma insieme all’inciso di cui al comma 18 “ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80”, non spiegherebbe comunque perché l’antinomia debba risolversi con la prevalenza di quest’ultimo precetto.

Più persuasiva appare allora la conclusione tratta dal Cons. Stato, III sez., 2 aprile 2020 n. 2245, secondo cui: “il comma 19 ter dell’art. 48, comma aggiunto dall'articolo 32, comma 1, lettera h), del D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56, estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19, anche in corso di gara. A fronte del chiaro disposto del comma 19 ter, che rinvia alle disposizioni di cui ai commi 17, 18 e 19, non sono conducenti gli argomenti che l’appellante trae dalla Relazione illustrativa al correttivo al codice (pag. 20) e dall’Atto del Governo n. 397 (pagg. 86 e 87). Né è convincente l’argomentazione dell’appellante secondo cui nel rinvio ai citati commi, il comma 19 ter farebbe salva anche la locuzione “in corso di esecuzione”, perché si tratterebbe di una contraddizione palese con il contenuto dispositivo innovativo del nuovo comma aggiunto dal Legislatore del correttivo, che lo priverebbe di significato”.

Se si deve guardare all’intenzione del legislatore, appare quindi più logico ritenere che il d.lgs. correttivo abbia inteso concedere la possibilità di modifica soggettiva dei raggruppamenti, sia in fase di esecuzione, sia in fase di gara, in caso di vicende patologiche sopraggiunte che colpiscono un componente e che ne determinano la perdita di alcuno dei requisiti di ordine generale.

Anche a livello pratico e operativo un tale principio, ad avviso del Collegio, pare di più facile applicazione.

In conclusione, sulla base di una corretta interpretazione dei commi 18 e 19 ter dell’art. 48 del codice dei contratti, la rimodulazione della composizione del Consorzio ricorrente avrebbe dovuto essere consentita dalla stazione appaltante previa apertura di un dialogo procedimentale.

MANCATA DISTINZIONE PRESTAZIONI PRINCIPALI E SECONDARIE - RTI ORIZZONTALI - UNICA STRUTTURA COMPATIBILE (48.2)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ____OMISSIS_______ S.r.l. – Servizi a richiesta, a quantità indeterminata, per attività di bonifica e trattamento di casse e sentine; trattamento dei ponti coperti e scoperti da eseguirsi a bordo e/o per conto delle UU.NN., Mezzi Minori, Rimorchiatori, Galleggianti, Bacini e Barche Porte della M.M.I nella sede di Taranto - Importo a base della procedura euro: 309.150,00 € - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: Arsenale Militare Marittimo Taranto

In caso di mancata indicazione nella lex specialis della distinzione tra prestazioni principali e secondarie, l’indicazione, qualitativa e quantitativa, delle specifiche parti del servizio che ciascun componente del RTI si propone di eseguire assolve all’onere previsto dall’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 di precisare le “parti del servizio” che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti in raggruppamento e ha come unico effetto quello di operare, sulla base delle rispettive competenze, una ripartizione interna delle quote della prestazione, che conserva il suo carattere unitario sotto il profilo giuridico (benché complessa sul piano descrittivo), e non incide sul regime della responsabilità, che resta in solido in capo a ciascun componente il raggruppamento, secondo lo schema tipico del RTI orizzontale. Negli appalti di servizi e forniture, la disciplina dei requisiti di partecipazione in caso di RTI è rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara, con l’unico vincolo stabilito dall’art. 83, comma 8, d.lgs. n.50/2016 del necessario possesso dei requisiti in misura maggioritaria da parte della mandataria. Ne consegue che, nel caso in cui la legge di gara non stabilisca soglie percentuali minime del possesso dei requisiti in capo alle mandanti, non può disporsi l’esclusione del RTI che nel suo complesso soddisfa il requisito minimo stabilito dal bando, anche in presenza di una mandante priva del requisito.



RTI - MODIFICA DICHIARAZIONE IMPEGNO - NON AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da GRM Costruzioni S.r.l. – Accordo quadro – Progetto Aule d’Ateneo – Interventi di completamento, riqualificazione e messa a norma dei blocchi di servizi igienici e superamento barriere architettoniche - Importo a base di gara: 2.806.737,82 euro. S.A.: Università degli Studi di Catania.

Va esclusa la ricorrenza di un errore materiale nella trascrizione delle categorie di lavori e nella specificazione delle quote di esecuzione quando dalla lettura della dichiarazione di impegno di un raggruppamento (prodotta in sede di gara) non vi sono elementi da cui desumere l’univoca volontà del raggruppamento di attribuire una determinata categoria ad una impresa diversa da quella erroneamente indicata, in quanto l’errore materiale deve consistere in una inesattezza o in una svista accidentale riconoscibile ictu oculi senza bisogno di alcuna indagine ricostruttiva della volontà dell’offerente. La dichiarazione di impegno, resa ai sensi dell’art. 48, comma 4, del Codice, con cui le imprese che partecipano alla gara in raggruppamento temporaneo specificano le categorie di lavori e le quote che saranno eseguite dai singoli operatori riuniti, costituisce un elemento essenziale dell’offerta, in quanto dichiarazione di impegno vincolante nei confronti della stazione appaltante, non integrabile né modificabile con il soccorso istruttorio.


RTI - MANDATARIO REQUISITI MAGGIORITARI - RISPETTO A QUELLI EFFETTIVAMENTE UTILIZZATI DALLA MANDANTE (83.8)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2021

L’art. 7.4 del Disciplinare, che richiede che “la mandataria deve possedere il requisito in misura maggioritaria”, va interpretato al netto dei c.d. “requisiti sovrabbondanti”.

In materia di “distribuzione” dei requisiti all’interno di un RTI (come disciplinati dall’art. 83, comma 8 del D.Lgs. 50/2016), il mandatario deve possedere i requisiti in misura maggioritaria (ma in rapporto a quelli effettivamente impegnati dalle mandanti).

Il principio è stato già affermato da questa Sezione (TAR Sardegna, sez. II, 14.11.2019 n. 832) che ha ritenuto che « la circostanza che vi sia un “esubero” di fatturato della mandante non turba i rapporti di qualificazione che le norme mirano a tutelare (art. 83, comma 8, del codice)» nonché dal TAR Lombardia, sez. IV, 6.7.2020, n. 1287 <<l’art. 83, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016, nel prevedere che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”, fa riferimento ai requisiti minimi previsti per concorrere allo specifico appalto, e non ai requisiti posseduti in astratto ed in termini assoluti dalle singole imprese raggruppate; con una diversa interpretazione si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio della libera determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di maggiori dimensioni, che sarebbero le uniche che possono assumere la posizione di mandatarie> (cfr anche determinazione n. 15/01 dell’ Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici).

L’ANAC (cfr. delibera n. 1207 del 18.12.2019) ha escluso la rilevanza del fatto che la mandante possieda un requisito in misura SUPERIORE (IN TERMINI ASSOLUTI) rispetto a quello del mandatario, purchè questo possieda (come nella specie) il requisito in misura sufficiente per soddisfare le richieste della lex specialis.

Altrimenti verrebbe imposto alla mandante (in quanto impresa che possiede oggettivamente il requisito in misura maggiore) di assumere, necessariamente, il ruolo di mandataria in tutte le gare, con indebita compressione dell’autonomia negoziale delle imprese che intendono associarsi.

In sostanza, la verifica della corretta formazione del raggruppamento va compiuta in riferimento al confronto delle quote di partecipazione rispetto al bando (e non tra le imprese che lo formano).

Dunque il RTP non doveva (né poteva) essere escluso per questo motivo, in quanto sia il mandatario che la mandante possedevano, autonomamente, i requisiti per l’ ammissione alla gara.




APPALTO DI LAVORI - CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

TAR BASILICATA SENTENZA 2021

Preliminarmente, va chiarito che il requisito di fatturato di cui all’art. 84, co. 7, lett. a), del D.lgs. n. 50/2016, intorno a cui verte la controversia, incide manifestamente sul profilo della “qualificazione degli esecutori di lavori pubblici”, secondo quanto fatto palese dalla rubrica della norma. Si tratta, dunque, di un requisito - di carattere aggiuntivo rispetto a quelli generali di cui all’art. 83 - coessenziale alla verifica dell’affidabilità dell’operatore in sede esecutiva (rectius, dei singoli operatori partecipanti ad un raggruppamento) e afferente ai requisiti di “capacità economico-finanziaria” (come testualmente evidenziato dalla predetta norma, nonché, in senso conforme, dall’art. 7.2 del Disciplinare della gara in esame).

Ciò premesso, va evidenziato come il condivisibile formante giurisprudenziale in subiecta materia ha precisato che:

- l'art. 92, co. 2, del D.P.R. n. 207/2010 (“Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato") sancisce, in coerenza con la natura e la finalità dei requisiti di qualificazione, il principio generale di necessaria corrispondenza in materia di lavori pubblici tra le quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo (secondo quanto liberamente indicato in sede di presentazione dell'offerta) e i requisiti di qualificazione posseduti (cfr. ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. III, 21/1/2019, n. 491);

- l’inosservanza di detto principio è causa di esclusione dell'intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un'altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all'esecuzione dell'intera quota di lavori (cfr. Consiglio di Stato, ad. plen., 27/3/2019, n. 6).

In coerenza con detto principio di carattere generale, che, in quanto tale, il Collegio ritiene non circoscrivibile agli attestati SOA (come infondatamente preteso dalla ricorrente), il Disciplinare della gara in esame, all’art. 7.4, ha previsto che:

- “Il requisito relativo al fatturato globale di cui al punto 7.2 lett. b) deve essere soddisfatto dal raggruppamento temporaneo di imprese”;

- “I Raggruppamenti temporanei ... debbono indicare le quote di partecipazione relative a ciascun operatore economico in coerenza con la percentuale dei requisiti posseduti in termini di capacità economico finanziaria e di capacità tecnica risultante dalla SOA”.

La lex specialis è, sul punto, del tutto univoca, considerato che, dopo aver prescritto il requisito di fatturato globale in capo al raggruppamento, ha declinato il senso di tale prescrizione in riferimento ai singoli partecipanti al raggruppamento, esigendo l’indicazione - e, dunque, la corrispondenza - delle quote di partecipazione in coerenza con la percentuale dei requisiti di qualificazione (in specie, quelli di capacità economico finanziaria). L’intellegibilità della previsione è, peraltro, confermata dalla circostanza per cui il raggruppamento ricorrente ha puntualmente indicato nella sua offerta - in ossequio alla lex specialis - le quote di partecipazione delle singole imprese raggruppate (il 57,18% per quanto riguarda la mandataria Eurostrade).

Per tali ragioni, dunque, il Collegio è dell’avviso che l’avversata esclusione - siccome fondata sulla ravvisata e incontestabile violazione del richiamato principio, nonché della conforme lex specialis (ricognitiva di detto principio), in riferimento al requisito di fatturato da parte di Eurostrade s.r.l. - vada esente dai rilievi dianzi scrutinati.



GARA IN LOTTI - CONSORZIATA PRIVA DEI REQUISITI GENERALI - ESCLUSIONE CONSORZIO DA TUTTI I LOTTI (48.7)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Per la giurisprudenza , il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa” (cfr. Cons. Stato, V, 11 dicembre 2020, n. 7943; VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; III, 22 febbraio 2018, n. 1112; V, 22 gennaio 2015, n. 244; III, 4 marzo 2014, n. 1030; in coerenza all’evoluzione del consorzio con attività esterna che, ritenuti in passato meri centri di imputazione di rapporti giuridici, sono ora considerati, specialmente in seguito alla l. 10 maggio 1976, n. 377 (Modificazioni della disciplina del codice civile in tema di consorzi e di società consortili), “entità giuridiche, autonome rispetto alle imprese consorziate, nonché portatrici di interessi e posizioni giuridiche soggettive, distinti da quelli delle imprese stesse” così Cass., I, 16 dicembre 2013, n. 28015).

Il consorzio è il solo soggetto che domanda di essere ammesso alla procedura – come ben evidenziato dall’appellante – e va a stipulare il contratto con l’amministrazione in nome proprio, anche se per conto delle consorziate cui affida i lavori; è il consorzio ad essere responsabile dell’esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate (le quali comunque rispondono solidalmente al consorzio per l’esecuzione ai sensi dell’art. 94, comma 1, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e art. 48, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n.50).

Il precipitato logico di tale ricostruzione è che il consorzio stabile si presenta nella gara come un operatore economico unitario anche se, come nella vicenda qui in esame, la gara è suddivisa in lotti, e, per ciascun lotto, sono indicate imprese esecutrici diverse.

Se si tiene poi conto del fatto che i requisiti generali di partecipazione vanno posseduti dalle consorziate indicate per l’esecuzione dei lavori, al fine di impedire che queste possano giovarsi della copertura dell’ente consortile ed eludere così i controlli demandati alle stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 607; Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703; V, 17 maggio 2012, n. 2582), se ne ha per conseguenza che la carenza dei requisiti generali in capo ad una delle consorziate comporta l’esclusione del consorzio intero dall’intera procedura di gara.

Diviene a questo punto irrilevante, dunque, stabilire se una procedura di gara suddivisa in lotti sia qualificabile come gara unica ovvero come più gare per quanti sono i lotti per essere il bando un atto ad oggetto plurimo che dà luogo a distinte procedure. Invero, quel che conta è che il consorzio partecipa alla procedura di gara come operatore economico unitario: per cui, alternativamente, o vi è ammesso, e, dunque, la sua offerta può legittimamente essere scrutinata per diversi lotti, oppure è escluso, ma dall’intera procedura, non solamente da uno dei lotti.

La tesi per la quale possa essere escluso da un lotto, ma rimanere in gara per gli altri, farebbe del consorzio stabile non più un operatore economico unitario ma moltiplicabile in ragione delle consorziate indicate per l’esecuzione del singolo lotto dell’appalto: il che sarebbe in contrasto con il principio – che si ricava indirettamente dall’art. 47, comma 7, del Codice dei contratti pubblici, che vieta alle consorziate indicate per l’esecuzione di partecipare in maniera autonoma alla stessa procedura di gara – che impone agli operatori economici di partecipare ad una procedura di gara in un’unica forma.

Si verificherebbe, infatti, uno sdoppiamento all’interno della medesima gara dello stesso consorzio, il quale si avvantaggerebbe di tale sua peculiare composizione per eludere la regola generale che impone il possesso dei requisiti generali sin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione da parte di tutte le imprese con le quali l’amministrazione viene in rapporto.

In vicenda analoga, ma riguardante un raggruppamento di imprese che, partecipando ad una gara suddivisa in più lotti, si era avvalsa per uno dei lotti di suo interesse un’impresa ausiliaria rivelatasi poi priva del requisito della regolarità tributaria, il Consiglio di Stato, con sentenza V, 22 ottobre 2018, n. 6004, ha già ritenuto legittima l’esclusione dal raggruppamento da tutti i lotti per i quali aveva presentato domanda di partecipazione: “…poiché, nel caso di specie, il mancato possesso di un requisito di ordine generale rende inaffidabile l’operatore, con riguardo a tutti i lotti in cui è stata suddivisa la gara, a prescindere dalla qualificazione della gara suddivisa in lotti quale ipotesi di gare autonome o di un’unica gara.”.

Quanto potrebbe apparire come una sanzione – l’esclusione del Consorzio da entrambi i lotti – costituisce in realtà la corretta attuazione delle finalità a fondamento della scelta legislativa diretta a consentire la partecipazione alla procedura di gara solamente a quegli operatori economici in regola con ogni adempimento fiscale e contributivo (pena la distorsione delle regole concorrenziale tra le imprese operanti nel medesimo settore di mercato).


MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA ECONOMICA - MANDANTE – ESCLUSIONE LEGITTIMA (48.8)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2021

L’art. 48 comma 8 del D. Lgs. n. 50/2016 prevede che, in caso presentazione di offerte da parte di raggruppamenti non ancora costituiti, l’offerta “deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei […]”;

la disposizione è chiara e inequivoca e risponde a imprescindibili esigenze di certezza della riconducibilità dell’offerta agli operatori che, con la presentazione dell’offerta, intendono impegnarsi nei confronti dell’amministrazione appaltante e di coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva;

il Collegio aderisce all’orientamento, ampiamente maggioritario in giurisprudenza, secondo cui: la mancata sottoscrizione del documento contenente l’offerta economica non è sanabile mediante il ricorso al soccorso istruttorio il quale, in virtù dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, non può essere utilizzato per sanare le carenze degli elementi sostanziali dell’offerta economica – tra i quali rientra la sottoscrizione per le funzioni essenziali che essa spiega – senza che sia necessaria un’espressa previsione nella lex specialis, pena, in caso contrario la lesione della par condicio dei concorrenti; le esigenze perseguite dal legislatore con la previsione di cui all’art. 48, c. 8, d.lgs. n. 50/2016 non possono ritenersi adeguatamente soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo, trattandosi – quest’ultimo – di un atto che non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso i terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto (Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 6530/2020; sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1425; Tar Piemonte, sez. I, sent. n. 16/2020; Tar Lazio, Roma, sez. II, 23.11.2020, n. 12406; sez. III quater, 2 luglio 2019, n. 8605; sez. III ter 22 dicembre 2015, n. 14451);

tantomeno, nel caso di specie, queste esigenze possono dirsi soddisfatte per la sottoscrizione da parte della mandante del solo allegato relativo ai costi della manodopera – oltretutto presentato alla stazione appaltante oltre il termine di scadenza per la presentazione delle offerte – o solamente perché la …….s.r.l. ha ottemperato a quanto richiesto, con soccorso istruttorio, dalla …………. (cfr., analogamente, Tar Lazio, Roma, sez. II, 23.11.2020, n. 12406 secondo cui “per le stesse ragioni per cui l’offerta economica priva di sottoscrizione non può essere sanata mediante soccorso istruttorio, l’offerta non potrebbe essere comunque ratificata a seguito di un’iniziativa unilaterale del concorrente che, sebbene occasionata da una richiesta proveniente dalla stessa stazione appaltante, verrebbe comunque assunta al di fuori delle regole di legge e di gara e quindi in violazione dei principi che regolano le procedure ad evidenza pubblica (art. 30, d.lgs. n. 50 del 2016).”);

la stazione appaltante ha quindi legittimamente escluso dalla gara il concorrente per la mancata sottoscrizione dell’offerta da parte della mandante del raggruppamento costituendo, non sanabile mediante soccorso istruttorio;



SOSTITUZIONE DELLA MANDATARIA -QUESTIONE RIMESSA ALL’ADUNANZA PLENARIA (48.17)

CGA SICILIA SENTENZA 2021

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, parzialmente non definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, e in parte ne dispone il deferimento all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 99 c.p.a., in relazione alle seguenti questioni di diritto:

a) se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17 e 19 ter, d.lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire, in fase di gara, la sostituzione della mandataria dichiarata fallita successivamente alla presentazione dell’offerta con altro operatore economico subentrante, ovvero se ne sia possibile soltanto la mera estromissione e, in questo caso, se l’esclusione dell’a.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione;

b) tempi e modalità per introdurre nel procedimento di gara l’estromissione della mandataria e la sostituzione della stessa, ed in particolare:

b.1) se l’impresa mandante (o le imprese mandanti) possa chiedere di essere ammessa a sostituire la mandataria fin quando non intervenga comunicazione, da parte dell’Amministrazione procedente, di apposito interpello, ovvero del provvedimento di esclusione;

b.2) se sia comunque consentito, nell’ipotesi di intervenuta conoscenza aliunde della vicenda che ha colpito la mandataria, proporre la sostituzione nel corso della gara ed anteriormente all’adozione dei citati atti da parte dell’Amministrazione procedente.

Manda alla segreteria per gli adempimenti di competenza.

MODIFICA MANDATARIA - AMMESSA SOLO SE SOSTITUITA DA IMPRESA DEL RTI (48.17)

TAR PUGLIA BR SENTENZA 2021

In primo luogo, l’art. 48, comma 17, sopra citato prevede espressamente una possibilità di sostituzione di soggetti componenti del raggruppamento solo se il rapporto negoziale di appalto sia “in corso di esecuzione”.

Nel caso di specie, al contrario, il fatto modificativo della struttura della compagine aggiudicataria è intervenuto successivamente all’aggiudicazione, ma prima della stipula del contratto, la cui esecuzione non è pertanto ancora iniziata.

La ratio della previsione è chiara: se un rapporto di appalto è in corso di esecuzione è palesemente prioritaria la sua conclusione rispetto alla salvaguardia dei principi dell’evidenza pubblica posti “a monte” della procedura di gara.

A contrario, ove l’esecuzione non sia ancora iniziata, come nel caso di specie, l’intervenuta scelta del contraente (peraltro unico concorrente) permette di ripensare l’intera operazione ponendo nel nulla quanto sin qui fatto, non sussistendo nessuna necessità di concludere dei lavori che non sono mai stati iniziati.

In secondo luogo, sul piano più squisitamente civilistico non appare fuori luogo rilevare che, nel modello di project financing ai sensi dell’art. 183, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016 con diritto di prelazione da parte del promotore, l’impianto complessivo dell’operazione dal punto di vista del diritto generale delle obbligazioni è quello di chi si obbliga a fornire una prestazione infungibile, avendola egli stesso personalmente confezionata e proposta all’Amministrazione, di cui ha, per dir così, intercettato i bisogni.

Se quanto sin qui evidenziato è vero, ne consegue che in caso di “morte” o sopravvenuta incapacità del prestatore d’opera infungibile, l’intera operazione negoziale deve darsi per impossibile, essendo venuta meno la principale expertise tecnica che aveva contribuito alla sua elaborazione e che avrebbe dovuto permetterne la realizzazione (sul punto, cfr. l’art. 1180, primo comma, c.c. – da leggersi ovviamente a contrario – nonché l’assai suggestivo art. 1674 c.c.).

Deve dunque concludersi che è la seconda prospettazione – quella più restrittiva, che esclude la sostituibilità della mandataria in caso di perdita dei requisiti – l’impostazione che meglio si concilia con il principio di “immodificabilità dei partecipanti” alla gara, enucleato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella riportata pronuncia n. 8/2012, per come applicabile al caso di specie.

Nel contempo, essa consente di attribuire il giusto rilievo alla diversa posizione, nel raggruppamento, tra impresa mandate e impresa mandataria (peraltro, in giurisprudenza, a conclusioni sovrapponibili sul punto è pervenuto anche T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 6 aprile 2018, n. 799).

Per tutto quanto precede, ritiene il Collegio che l’art. 48, comma 17, D.Lgs. n. 50 del 2016 debba essere interpretato in termini sistematici e restrittivi, e vada dunque letto nel senso di consentire la possibilità di sostituire l’impresa mandataria in stato di concordato fallimentare c.d. “in bianco” solo con altre ditte già originariamente incluse nel raggruppamento, sempre ammettendo che l’infungibilità della prestazione intuitu personae a fornirsi non precluda del tutto anche tale opzione.

APPALTI FORNITURE E SERVIZI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE – NON CORRISPODENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Nel recente precedente di questo Consiglio (Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2019 n. 491), menzionato anche dal Giudice di prime cure, si è avuto modo di puntualizzare, testualmente, che:

a) Il vecchio codice dei contratti pubblici richiedeva in origine una triplice corrispondenza tra quota di partecipazione, quota di esecuzione e requisito di qualificazione. Infatti, l’art. 37, comma 13, d.lgs. 163 del 2006, vigente ratione temporis, prevedeva che “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”;

b) successivamente, la triplice corrispondenza è stata limitata agli appalti di lavori (dall’art. 1, comma 2-bis, lettera a), del d.l. 95/2012, conv. in legge 135/2012, che ha inserito all’art. 37, comma 13, l’incipit specificativo “Nel caso di lavori”), per poi essere definitivamente superata dall’art. 12, comma 8, del d.l. 47/2014, conv. in Legge 80/2014, che ha abrogato il comma 13;

c) in vigenza del vecchio codice, l’Adunanza Plenaria è stata chiamata a pronunciarsi sulla questione se gli artt. 37, 41 e 42 del d.lgs. 163/2006, nella formulazione antecedente alla novella di cui alla legge n. 135/2012, prevedessero, anche per gli appalti di servizi, l’applicazione del principio di corrispondenza fra quota di capacità e quota di esecuzione della prestazione, a prescindere dalle espresse previsioni della lex specialis. Ed ha affermato che, in detto contesto normativo, negli appalti di servizi da affidarsi a raggruppamenti temporanei di imprese la legge non prevede più “l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s’impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara” (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 28 agosto 2014 n. 27).

d) “dopo l’intervento dell’Adunanza Plenaria n. 27/2014 non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara…”. Ne è stata tratta la conclusione che, “non essendo richiesta dalla lex specialis la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione (in quanto i requisiti di capacità tecnica erano previsti per l’intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti), “in mancanza di una specifica previsione eterointegrativa, non poteva disporsi l’esclusione della concorrente” (cfr. Cons. Stato, III, n. 6471/2018, concernente un appalto di servizi di custodia e digitalizzazione delle cartelle cliniche; e n. 4336/2017, concernente un appalto per l’acquisizione di un sistema informativo per i servizi trasfusionali)”.

Il Consiglio di Stato si esprime poi sul mutamento, in corso di gara, della compagine delle società componenti l’originario raggruppamento, dichiarando l’infondatezza del motivo di appello:

Contrariamente a quanto sostenuto dalla -OMISSIS-, la consolidata giurisprudenza euro-unitaria e di questo Consiglio hanno interpretato la norma invocata, nel senso di consentire quelle trasformazioni del raggruppamento temporaneo di imprese, che non comportino delle modificazioni sostanziali, ossia idonee a riverberarsi in modo negativo sui requisiti di partecipazione e di qualificazione (Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8; Corte Giustizia, 24 maggio 2016 (causa C-396/14), Corte Giustizia, Sez. V, 11 luglio 2019, (causa C-697/17).

Segnatamente, anche di recente si è statuito che “la giurisprudenza amministrativa ha in più occasioni affermato che in materia di gare pubbliche il divieto di modificazione della compagine delle associazioni temporanee di imprese o dei consorzi nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, è finalizzato a impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti al r.t.i. o al consorzio, e non anche a precludere il recesso di una o più di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò non avvenga al fine di eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva (ex multis – Cons. Stato, V, 20 gennaio 2015, n. 169)” (Cons. Stato, Sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1379).

Poiché l’appellante non ha dedotto alcun mutamento sostanziale del raggruppamento nei termini chiariti dalla giurisprudenza da ultimo indicata e neppure può ritenersi provata la finalità elusiva stigmatizzata dal richiamato precedente, la censura deve essere respinta.


MANDANTE E MANDATARIA AL 50 % – ESCLUSIONE (83.8)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Ritiene il Collegio che l’imposizione della quota esecutiva maggioritaria, recata dall’art. 83 comma 8 D. Lgs. 50/2016, pur non riportata nella legge di gara, sia prevista a pena di esclusione. Invero, l’art. 83 comma 8 cit. disciplina la discrezionalità della stazione appaltante nel predeterminare, nel bando, le qualità e i requisiti speciali da richiedere ai concorrenti in funzione dello specifico appalto. Dopo aver elencato tutte le previsioni sulle quali l’Amministrazione può discrezionalmente operare, il legislatore del correttivo del D. Lgs. 56/2017 introduce due limiti invalicabili per la p.a. Il primo, qui di specifico interesse, riguarda la partecipazione alla gara dei soggetti aggregati di cui all’art. 45 comma 2 lettere d), e), f) e g), in ordine ai quali si precisa, per l’appunto, che l’impresa mandataria «in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria» rispetto agli altri partecipanti. Il secondo è invece costituito dal divieto di introduzione di nuove cause di esclusione.

La perentorietà dell’imposizione indicata dal legislatore relativamente ai raggruppamenti lascia intendere, ad avviso del Collegio, che la relativa previsione debba essere intesa come introdotta a pena di esclusione già in sede legislativa, senza che si renda necessario, ai fini dell’estromissione in caso di inosservanza, il relativo transito in sede di regolamentazione di gara. Del resto, il massimo organo della Giustizia amministrativa si è espresso, rispetto alle modalità di operatività del principio di tassatività delle clausole di esclusione, in termini affatto coerenti con le conclusioni sopra raggiunte (sia pure con riferimento al previgente D. Lgs. 163/2006): «La nuova disposizione deve essere intesa nel senso che l'esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano "adempimenti doverosi" o introducano, comunque, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus. Questa interpretazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in forza della quale la tassatività può ritenersi rispettata anche quando la legge, pur non prevedendo espressamente l'esclusione, imponga, tuttavia, adempimenti doverosi o introduca norme di divieto, è stata espressamente affermata dall'Adunanza plenaria nel senso della non necessità, ai sensi dell'art. 46, co. 1bis, codice dei contratti pubblici, che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara (cfr. sentenze 16 ottobre 2013, n. 23 e, in particolare, 7 giugno 2012, n. 21)» (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014 n. 9).

Tanto precisato in ordine alla natura escludente della previsione, occorre ora individuare le conseguenze della relativa inosservanza. La giurisprudenza, in termini sostanzialmente costanti, ha in proposito chiarito che, ove la necessaria misura maggioritaria dell’esecuzione della mandataria non risulti correttamente indicata in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non residuano margini valutativi per la Commissione, né è ammesso il ricorso al soccorso istruttorio: l’offerta deve essere esclusa. In tal senso, si è infatti affermato che: «Il r.t.i. […], nei suoi scritti difensivi, assume di aver commesso un errore nella formulazione dell’offerta, dovuto all’impostazione del calcolatore utilizzato che avrebbe arrotondato all’unità più prossima le quote percentuale delle prestazioni già definite (e così 40,1% sarebbe divenuto 40% e 39,9% anch’esso 40%). Senonché l’errore è tale se, riconosciuto dalla stazione appaltante, possa essa stessa emendarlo, con una mera attività correttiva delle dichiarazioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2019, n. 4198), in ogni altro caso, ove, invece, si è in presenza di una difformità rispetto alle disposizioni di gara che richiede, per essere eliminata, l’intervento dell’operatore economico che abbia formulato l’offerta, non si è più nell’ambito dell’errore emendabile, ma in quello del soccorso istruttorio. Il soccorso istruttorio, tuttavia, non può essere utilizzato per porre rimedio ad errori contenuti nell’offerta poiché sarebbe, altrimenti, alterato il principio di par condicio tra i concorrenti (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V. 20 agosto 2019, n. 5751; V, 17 giugno 2019, n. 4046; VI, 9 aprile 2019, n. 2344). È quanto accaduto nel caso in esame: attivando il soccorso istruttorio la commissione giudicatrice ha consentito al r.t.i. una modifica sostanziale della propria offerta, tale dovendosi ritenere la diversa ripartizione delle quote tra le componenti il raggruppamento […]. 7.3. In definitiva, la commissione giudicatrice, constatata che nell’offerta la mandataria del r.t.i. […] si impegnava ad eseguire una quota percentuale di prestazione identica a quella della mandante, in violazione di una prescrizione posta a pena di esclusione, avrebbe dovuto disporre la sua esclusione dalla procedura». (Consiglio di Stato, V, 12 febbraio 2020 n. 1074); «Risultano violate le disposizioni contenute nel combinato disposto degli artt. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, 83, comma 8, e 48, comma 1, del d.lgs n. 50/2016, quando l'impresa individuata come capogruppo con una percentuale di partecipazione relativa all'appalto nel suo complesso pari al 52% e, quindi, maggioritaria, non abbia nel contempo una partecipazione maggioritaria nel costituendo subraggruppamento per l'esecuzione dei lavori della categoria prevalente. La facoltà di modifica delle quote di esecuzione indicate nell'offerta non può sopperire alla carenza di requisiti né al mancato rispetto delle disposizioni in tema di partecipazione della capogruppo. La facoltà di modifica relativa alle quote di esecuzione indicate nell'offerta (“previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”) non può sopperire alla carenza dei requisiti né, come nel caso di specie, al mancato rispetto, in sede di offerta, delle disposizioni in tema di partecipazione della capogruppo. L'esatta indicazione delle quote di partecipazione costituisce, invero, un elemento essenziale dell'offerta, consentendo alla Stazione Appaltante di verificare, in sede di ammissione alla gara, l'affidabilità dell'offerta sotto il profilo dell'idoneità e capacità professionale delle imprese che assumono le rispettive quote di partecipazione» (TAR Lazio, Roma, III, 18/03/2020, n. 3389; si veda, in senso contrario, per un approccio fondato su una ricostruzione ermeneutica comunitariamente orientata della disciplina recata dall’art. 83 comma 8 D. Lgs. 50/2016: TAR Lombardia, Milano, I, 3 agosto 2020 n. 1514, sospesa da: Consiglio di Stato, V, 25 settembre 2020, ordinanza n. 5677).

La censura proposta dalla ricorrente è dunque fondata e merita accoglimento, con conseguente illegittimità, anche sotto tale ulteriore profilo, dell’aggiudicazione impugnata, che deve pertanto essere annullata.

CONSORZIO IMPRESE ARTIGIANE - VERIFICA REQUISITI GENERALI - CONSORZIATE ESECUTRICI (48.7)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2020

La partecipazione alle procedura di gara dei consorzi tra imprese artigiane di cui all’art. 6 della l. n. 443/1985 trova la propria disciplina agli artt. 47 e 48 del codice degli appalti.

L’art. 47, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016, prevede che i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, “sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

Ai sensi del comma 7 dell’art. 48, i consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono.

La disposizione prevede, poi, che alla medesima procedura di gara possano partecipare, oltre al consorzio, anche imprese consorziate che non risultino designate dal medesimo consorzio per l’esecuzione dell’appalto (“I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale”).

Ancora, l’art. 48, comma 7 bis, nel disciplinare le ipotesi in cui, nella fase esecutiva dell’appalto, i consorzi di imprese artigiane possono designare altra impresa consorziata in presenza di particolari vicende che colpiscono quella originariamente indicata (come il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa), pone la condizione che “la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”.

Dalla ammissibilità della contestuale partecipazione alla medesima gara sia del consorzio che dell’impresa consorziata per conto della quale il consorzio stesso non abbia dichiarato di partecipare alla gara e dall’attenzione dedicata dal legislatore alla sola impresa consorziata designata per l’esecuzione (della cui sostituzione si occupa il comma 7 bis) la giurisprudenza ha tratto conferma che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale, nel caso di consorzi di cui all’art. 45, c. 2 lett. b, (così come dei consorzi stabili), va perimetrata a quelle imprese concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto, le quali costituiscono un soggetto giuridico distinto rispetto al consorzio di cui fanno parte: è, difatti, unicamente con riguardo ad esse che va scongiurata la finalità antielusiva dell’eventuale meccanismo sostitutivo, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale in capo alle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto, in quanto non designate dal consorzio (Tar Campania, sez. I, sent. n. 3231/2019; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 2387/2020).

Il Collegio condivide questa conclusione.

Se, dunque, i requisiti c.d. di ordine generale devono essere posseduti dal consorzio in sé considerato e dalle imprese consorziate indicate come esecutrici del contratto, nel caso di specie, l’amministrazione resistente avrebbe dovuto verificare se le vicende contestate avessero coinvolto direttamente il consorzio concorrente, imprese esecutrici o, invece, imprese consorziate che sono rimaste estranee alla gara e, in quest’ultimo caso, non avrebbe dovuto tenerle in considerazione ai fini della valutazione della affidabilità dell’operatore economico prevista all’art. 80, c. 5, d.lgs. n. 50/2016.

Una differente interpretazione che attribuisca rilievo alle vicende suscettibili di integrare gravi illeciti professionali di consorziate rimaste estranee alla gara porterebbe ad esiti iniqui e sproporzionati e contrasterebbe con la ratio che sorregge la costituzione di questi consorzi, volta a incentivare la mutualità, favorendo, con la sommatoria dei requisiti posseduti delle consorziate, la partecipazione a procedure di gara di imprese artigiane che, singolarmente considerate, non disporrebbero dei requisiti richiesti.

AVVALIMENTO INFRAGRUPPO - MANDATARIA QUOTA MAGGIORITARIA - NO LIMITI ALL'AVVALIMENTO (83.8)

ANAC DELIBERA 2020

La regola codificata nell'art. 83, comma 8, del Codice (secondo la quale la mandataria in ogni caso" deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria) non può essere intesa come limite all'avvalimento, perché così interpretata essa sarebbe contraria al diritto euro-unitario che non pone limitazioni quantitative né qualitative a tale istituto e che lo consente espressamente anche nell' ambito dei raggruppamenti di imprese e, in tal caso, sia mediante avvalimento interno sia mediante avvalimento esterno.

In caso di avvalimento interno o infragruppo “è necessario accertare che i requisiti di partecipazione siano posseduti dall’impresa avvalsa in misura sufficiente a consentirle sia la partecipazione alla gara come concorrente in R.T.I. sia la partecipazione alla stessa gara in veste di impresa ausiliaria nell’ambito del medesimo R.T.I. Principio fermo in tema di raggruppamenti, infatti, è quello secondo il quale l’impresa raggruppata che svolga, nella stessa gara, sia il ruolo di soggetto qualificato in proprio sia quello di impresa ausiliaria di un’altra partecipante al raggruppamento, possieda i requisiti nella misura tale da consentirgli una duplice imputazione, essendo escluso che, nella stessa gara, il medesimo requisito possa essere impiegato più di una volta. Infine, si ribadisce la regola generale secondo cui qualsiasi impresa che faccia affidamento sui requisiti di un’altra impresa deve provare l’effettiva disponibilità delle risorse producendo in gara un contratto di avvalimento” (Determinazione n. 2 del 1 agosto 2012; Delibera ANAC n. 62 del 7 aprile 2011, nonché Delibera n. 1343 del 20 giugno 2017; sull’ammissibilità dell’avvalimento interno cfr. anche Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2018, n. 1339; Id., sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5687; Id., sez. VI, 5 gennaio 2015, n. 18; Id., sez. V, 18 febbraio 2013, n. 965); RITENUTO, dunque, che ferma l’illegittimità della motivazione del provvedimento di esclusione addotta dalla stazione appaltante, ai fini dell’ammissione alla gara del RTI odierno istante spetti alla medesima stazione appaltante accertare: i) la completezza della documentazione di avvalimento richiesta dall’art. 89 del Codice, la specificità dell’oggetto del contratto di avvalimento (non allegato agli atti), dunque l’effettività e concretezza del prestito dei requisiti da parte dell’impresa mandante del RTI nonché ausiliaria; ii) se la mandataria O. S.r.l. possiede i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle mandanti, considerando anche i requisiti oggetto di avvalimento interno; iii) se l’impresa ausiliaria Civita Mostre e Musei S.p.A. possiede i requisiti nella misura tale da consentirgli una duplice imputazione come mandante del RTI e come impresa ausiliaria nell’ambito del medesimo RTI (non potendo gli stessi requisiti essere computati due volte).

RTI ORIZZONTALE - CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ ISO 9001 - VA VERIFICATO IN CAPO A TUTTI I COMPONENTI

ANAC DELIBERA 2020

Nel caso in cui i raggruppamenti ammessi alla gara devono necessariamente essere di tipo orizzontale, non sussistendo alcuna suddivisione fra prestazione principale e prestazioni secondarie, la dimostrazione "cumulativa" del requisito soggettivo della certificazione di qualità deve essere intesa necessariamente nel senso che essa va verificata in capo a tutti i componenti del raggruppamento, poiché la stazione appaltante deve avere adeguate garanzie in ordine alla corretta esecuzione dell'appalto e delle prestazioni che ne costituiscono oggetto. Nel caso di specie, in cui i raggruppamenti ammessi devono necessariamente essere di tipo orizzontale, non sussistendo alcuna suddivisione fra prestazione principale e prestazioni secondarie, la dimostrazione “cumulativa” del requisito soggettivo della certificazione di qualità deve essere intesa necessariamente nel senso che essa va verificata in capo a tutti i componenti del raggruppamento, poiché la stazione appaltante deve avere adeguate garanzie in ordine alla corretta esecuzione dell’appalto e delle prestazioni che ne costituiscono oggetto.

(83.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L'art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici, laddove prescrive che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire la prestazioni in misura maggioritaria”, ove riferito anche agli appalti di lavori, debba essere interpretato compatibilmente col sistema di qualificazione vigente per gli esecutori di lavori pubblici (quindi, allo stato, compatibilmente con l’art. 92, commi 2 e 3, del d.P.R. n. 207 del 2010) e con l’art. 48, commi 1 e 6, del Codice dei contratti pubblici, di modo che il detto elemento “maggioritario” è da ritenersi soddisfatto, nel caso di raggruppamenti di tipo verticale, dalla circostanza che l’impresa capogruppo mandataria sia qualificata ed esegua i lavori relativi alla categoria prevalente e, nel caso di raggruppamenti di tipo misto, dalla circostanza che l’impresa capogruppo mandataria esegua per intero i lavori della categoria prevalente ovvero, in caso di sub-raggruppamento orizzontale nella medesima categoria, che possegga i requisiti in misura maggioritaria, comunque non inferiore al 40%, ed esegua la prestazione prevalente in misura maggioritaria.

Poiché nel caso di specie tale ultima condizione è stata rispettata, avendo la società Infrastrutture e Consolidamenti assunto, in qualità di mandataria dell’intero raggruppamento e del sub-raggruppamento dei lavori di categoria prevalente, la quota maggioritaria di esecuzione di questi ultimi, l’appello va respinto, così confermandosi l’annullamento del provvedimento di esclusione per violazione dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016.

RTI - MANDANTE - QUOTA ESECUZIONE MAGGIORITARIA

TAR EMILIA SENTENZA 2020

La giurisprudenza ha da tempo precisato i contorni dell’errore materiale (o refuso) suscettibile di sanatoria, nelle offerte presentate nelle gare d’appalto, osservando che <<… come riepilogato da T.A.R. Veneto, sez. I - 29/3/2019 n. 395, "Si deve trattare di una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da una mera svista o disattenzione nella redazione dell'offerta, e che deve emergere ictu oculi, cosicché la sua eliminazione non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l'esposizione del giudizio alla sua manifestazione (C.d.S., Sez. V, 13 ottobre 2016, n. 4237). La stazione appaltante, perciò, può attivarsi per ricercare l'effettiva volontà del concorrente soltanto in presenza di un semplice errore materiale nella formulazione dell'offerta, a condizione che tale errore sia rilevabile ictu oculi, dal contesto stesso dell'atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima, né a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente (v. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 21 febbraio 2018, n. 2016)" … in buona sostanza, l'errore materiale direttamente emendabile presuppone, con la sua rilevabilità ictu oculi dal contesto dell'atto, la presenza di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I - 8/3/2019 n. 511) … deve trattarsi di un errore materiale immediatamente percepibile, maturato in un contesto nel quale sia possibile ricostruire in modo inequivoco quale fosse la volontà effettiva del concorrente, in modo da elidere la possibilità che la correzione dell'errore divenga uno strumento per modificare o integrare l'offerta, e dunque per compiere un'inammissibile attività manipolativa ad opera della Commissione (T.A.R. Lazio Roma, sez. I-bis - 28/5/2019 n. 6690; T.A.R. Lazio Latina - 10/12/2018 n. 631 che richiama Consiglio di Stato, VI - 2/3/2017 n. 978);>>.

Ad avviso del Collegio, non sussistono i presupposti per ricavare, in via immediata, l’univoco proposito della parte controinteressata. Quest’ultima non ha infatti dimostrato che il refuso cui si riferisce la censura sia effettivamente tale, ovvero presenti le predette caratteristiche di riconoscibilità che, anche in materia di gare pubbliche, sono decisive ai fini della possibilità della regolarizzazione postuma dell'offerta affetta da errore materiale (Consiglio di Stato, sez. V – 5/5/2020 n. 2851; sez. III – 3/8/2018 n. 4809).

Né è ammissibile il soccorso istruttorio. La dichiarazione con cui il RTI specifica le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli componenti è un elemento che attiene all’offerta: i membri assumono un impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante in vista dell’eventuale attuazione del contratto, e detto impegno deve essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, perché in questo modo i professionisti raggruppati formalizzano – nei loro rapporti e nei confronti dell’amministrazione – la misura entro la quale provvederanno all'esecuzione del rapporto e la corrispondente quota dei requisiti di cui devono essere in possesso (T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 28/5/2020 n. 2041).

MANCATA SOTTOSCRIZIONE MANDANTE - LEGITTIMA ESCLUSIONE (48.8)

TAR LAZIO SENTENZA 2020

Sotto il profilo funzionale, la sottoscrizione dell’offerta economica da parte di tutti i componenti il Raggruppamento non ancora costituito è destinata non soltanto ad individuare l’autore della dichiarazione negoziale, ma soprattutto a far sorgere, nei confronti della stazione appaltante, un’obbligazione collettiva in capo a tutti gli operatori economici partecipanti al Raggruppamento. Difatti, l’operatore economico - che sarà chiamato a far parte del Raggruppamento costituendo - con la sottoscrizione dell’offerta si vincola direttamente nei confronti della stazione appaltante assumendo la responsabilità per l’adempimento dell’obbligazione collettiva, avente ad oggetto la complessa prestazione richiesta, che si attualizzerà con l’aggiudicazione della gara e la stipula del contratto che sarà poi sottoscritto, in virtù del mandato collettivo speciale con rappresentanza, dall’operatore, individuata quale mandatario, in nome e per conto proprio e delle mandanti (art. 48, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016).

ad avviso del Collegio, alla luce del combinato disposto degli artt. 48, comma 8 (“l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei”) e 83, comma 9 (“in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica”), del d.lgs. n. 50 del 2016, la mancata sottoscrizione dell’offerta economica da parte di tutti i componenti del Raggruppamento costituendo rappresenta una circostanza non sanabile mediante soccorso istruttorio poiché la mancata sottoscrizione dell’offerta si risolve in una “mancanza”, peraltro di natura sostanziale, insista nella stessa offerta economica per la quale (al di là del regime giuridico conseguente all’offerta priva di sottoscrizione) non è prevista la sanatoria da attivarsi mediante iniziativa della stazione appaltante.

Conseguentemente non ha pregio l’assunto della ricorrente basato sulla ratifica del contenuto dell’offerta economica, successivamente disposta mediante la “Dichiarazione di conferma dell’offerta”, oppure quello relativo alla registrazione nel sistema telematico di gestione della gara. Per le stesse ragioni per cui l’offerta economica priva di sottoscrizione non può essere sanata mediante soccorso istruttorio, l’offerta non potrebbe essere comunque ratifica a seguito di un’iniziativa unilaterale del concorrente che, sebbene occasionata da una richiesta proveniente dalla stessa stazione appaltante, verrebbe comunque assunta al di fuori delle regole di legge e di gara e quindi in violazione dei principi che regolano le procedure ad evidenza pubblica (art. 30, d.lgs. n. 50 del 2016). Né la tesi della ricorrente può trovare utile sostegno nella registrazione del sistema telematico che ha finalità del tutto diverse rispetto a quella della possibile sanatoria dell’offerta economica priva di sottoscrizione.

La stazione appaltante ha dunque correttamente escluso dalla gara il concorrente, odierno ricorrente, sulla base della mancata sottoscrizione dell’offerta economica da parte di una delle mandanti il Raggruppamento costituendo, non sanabile mediante soccorso istruttorio.

RTI – MANDATARIA – INTERDITTIVA ANTIMAFIA - SOSTITUZIONE DA PARTE DELLA MANDANTE IN GARA – NON AMMESSA (48)

ANAC DELIBERA 2020

La mandataria colpita da interdittiva antimafia non poteva conservare la propria posizione all’interno del RTI aggiudicatario, nonostante la successiva sottoposizione alla misura del controllo giudiziario, in quanto tale misura non ha effetto retroattivo e quindi non poteva sanare la perdita dei requisiti. Inoltre, non è ammissibile la sostituzione della mandataria, colpita da interdittiva antimafia, da parte della mandante, in quanto la perdita dei requisiti veniva riscontrata in corso di gara e non in fase di esecuzione e pertanto la sostituzione porterebbe a eludere la carenza di un requisito di partecipazione.

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Edil Alta S.r.l. – Nuove Infrastrutture a servizio del quartiere fieristico di Foggia – Importo a base di gara: euro 13.718.227,72 - S.A.: Ente Autonomo Fiere di Foggia

RTI ORIZZONTALI - QUOTE DI ESECUZIONE - LIBERTA' NELLA SUDDIVISIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Si deve partire dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, concernente i raggruppamenti orizzontali, poiché nella specie si tratta di una lavorazione, quella prevalente, in cui le due componenti del r.t.i. hanno appunto costituito un sub-raggruppamento orizzontale, e tale comma prevede che “Per i raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, (…), i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l'impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un'impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato. Nell'ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.”

Va aggiunto che il seguente comma 4 dell’art. 92 in questione stabilisce che le previsioni ora indicate valgono per i raggruppamenti di tipo orizzontale e che da queste deriva la regola da applicarsi al caso concreto.

Da tale argomento letterale la sentenza 27 marzo 2019, n. 6, dell’Adunanza plenaria ha preso l’occasione per rilevare il seguente duplice contenuto normativo: “in primo luogo, che vi è piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato”;

- in secondo luogo, la possibilità di modifica “interna” delle quote di esecuzione, purché vi sia a tal fine autorizzazione della stazione appaltante “che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

In base a tale combinato disposto è riconosciuta la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), con l’unico limite che si rinviene nei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata.

Tutto ciò, secondo l’Adunanza plenaria, deriva dal principio fondamentale che risiede nel fatto secondo cui l’impresa associata partecipa alle gare in base ai limiti e nei limiti dei propri requisiti di qualificazione.

Se, infatti, la quota di esecuzione dei lavori da parte dell’impresa associata, in sede di attribuzione preventiva e/o di definizione successiva, può essere liberamente stabilita nei limiti del possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, ciò significa a tutta evidenza che è la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in r.t.i. che può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista.

Rimangono i confini di sistema dettati dal regolamento, per cui i requisiti di qualificazione devono essere posseduti dalla mandataria in misura percentuale superiore rispetto alle singole mandanti e non devono essere inferiori al 40%, le quote di partecipazione al raggruppamento restano da stabilirsi liberamente ma entro i limiti di qualificazione, le quote di esecuzione possono essere modificate con il consenso della stazione appaltante all’interno dei requisiti di qualificazione: in particolare non può essere esclusa un’offerta per la mancata assunzione da parte della mandataria della quota maggioritaria di esecuzione per un sub-raggruppamento orizzontale, allorché sia mandante sia mandataria, siano dotate dei requisiti di qualificazione per la quota maggioritaria naturalmente rimanendo impregiudicati i limiti dei requisiti di qualificazione prescritti per le mandatarie nei raggruppamenti di tipo orizzontale come quello anzidetto del 40%.

RTI - MODIFICHE SOGGETTIVE - DISCIPLINA NUOVO CODICE (48)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il principio sotteso alla prima delle due argomentazioni si è venuto consolidando in coerenza con l’orientamento di questo Consiglio in ordine ai limiti entro i quali può ammettersi un’associazione temporanea di imprese “a geometria variabile”. In riferimento alle deroghe previste dal citato art. 37, comma 18 e 19, nel contrasto tra un’interpretazione restrittiva volta ad escludere la modificabilità della compagine al di fuori delle fattispecie ivi previste (riguardanti l’esecuzione del contratto), ed un’interpretazione meno rigorosa, che limita il divieto all’aggiunta o alla sostituzione dei componenti, non anche al venir meno senza sostituzione di alcuno pure in fase di gara e dopo l’aggiudicazione, si è preferita tale ultima opzione. Essa è stata ritenuta in linea con lo scopo del divieto di modificazione soggettiva, individuato in “quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari”, di modo che “[…] è evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risultano affatto frustrate poiché l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi” (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2009, n. 2964, richiamata per condivisione da Cons. Stato, Ad. plen., n. 8/2012 cit.).

Nel seguire tale orientamento, la giurisprudenza ha avuto cura di precisare sia che il recesso dell’impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non vale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta per cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti; sia che soluzione del recesso può essere seguita purché la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell’a.t.i. o consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva. La combinazione di queste due precisazioni ha portato ad escludere qualsivoglia possibilità di modificazione soggettiva del consorzio ogniqualvolta risulti che la consorziata indicata come esecutrice non avesse i requisiti di partecipazione già alla data di presentazione della domanda, ponendosi invece il problema dell’accertamento della finalità elusiva dell’esclusione soltanto quando il soggetto estromesso abbia perduto medio tempore i requisiti di partecipazione (così in termini Cons. Stato, V, n. 2849/2020 cit.).

Significativa conferma della portata generale dei principi antielusivi del divieto di modificazione soggettiva dei consorzi e dei raggruppamenti desunti, come sopra, dal sistema, per via giurisprudenziale, si rinviene nella disciplina dell’attuale codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, in specie dopo le modifiche apportate dal correttivo del d.lgs. n. 56 del 2017 all’art. 48, richiamato nel ricorso in appello. Tale disposizione detta un’apposita disciplina per le fattispecie della liquidazione giudiziale, della liquidazione coatta amministrativa, dell’amministrazione straordinaria, del concordato preventivo, della liquidazione: ove la procedura concorsuale riguardi un’impresa consorziata indicata in sede di gara dal consorzio concorrente (ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. b e c, quindi anche dai consorzi fra società cooperative) ne consente la sostituzione con un’impresa consorziata diversa “a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata” (comma 7 bis), estendendo peraltro le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 (il quale ultimo consente il recesso di una o più imprese raggruppate, alla detta condizione ed “esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”), per un verso, ai consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) e c) (comma 19 bis) e, per altro verso, “anche laddove le modifiche soggettive si verifichino in fase di gara” (comma 19 ter).

Ne risulta una disciplina attuale che positivizza quanto già ritenuto dalla giurisprudenza in tema di eccezioni al principio di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti e dei consorzi, ma che ne amplia la portata perché non limita la deroga al recesso, ma consente la sostituzione del soggetto colpito dall’evento espulsivo, per di più non solo quando questo sopravvenga nella fase esecutiva del contratto (ipotesi, quest’ultima, disciplinata per i consorzi dal comma 7 bis), ma anche in fase di gara, fatta eccezione per la perdita dei requisiti generali dell’art. 80 cui si può ovviare soltanto in fase esecutiva (come da commi, 17, 18, 19, nonché 19 bis e 19 ter); risulta perciò positivizzato il diverso trattamento della perdita dei requisiti di moralità, rispetto alla sopravvenienza delle procedure concorsuali, disciplinate come non ostative alla partecipazione dei componenti del raggruppamento o del consorzio superstiti, anche se sopravvenute in fase di gara.

In conclusione, nel sistema delineato dal d.lgs. n. 163 del 2006, alla stregua della su esposta interpretazione giurisprudenziale degli artt. 36, 37 e 38, pur non essendovi spazio per le sostituzioni consentite invece dall’attuale art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod., le modifiche nella composizione dei raggruppamenti e dei consorzi non erano precluse in via assoluta, ma solo se artatamente preordinate al fine di impedire l’efficace controllo in ordine al possesso dei requisiti o idonee a rendere di fatto inefficace la verifica, ferma restando, una volta esclusa tale evenienza, la possibilità del recesso di una delle imprese raggruppate o consorziate, purché le rimanenti avessero i requisiti adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

CONSORZIO STABILE – CONSORZIATE NON INDICATE PER L’ESECUZIONE – SIMULTANEA PARTECIPAZIONE - PRESUPPOSTI (48.7)

ANAC DELIBERA 2020

Nel caso di simultanea partecipazione alla gara di un Consorzio stabile e di imprese consorziate non indicate per l'esecuzione, la verosimile presenza di un indice di collegamento tra le imprese impone alla stazione appaltante di approfondire il quadro complessivo dei collegamenti tra Consorzio e consorziate prima di escludere la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale.

Rientra nell’attività della stazione appaltante procedere all’accertamento e alla valutazione in concreto della sussistenza di indici di collegamento tra le offerte presentate, che tale valutazione è di stretta competenza dell’amministrazione e che l’Autorità non può sostituirsi ad essa.

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Repin S.r.l. - Lavori di miglioramento della fruizione dei siti archeologici di Monte Carrozza attraverso la sistemazione e l’adeguamento della viabilità a valle del centro abitato in corrispondenza della SP6 in Baucina (PA) - Importo a base di gara: 2.098.545,50 euro – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – S.A.: Regione Siciliana, Presidenza, Dipartimento Regionale Protezione Civile - Sede di Agrigento

SOSTITUZIONE MANDATARIA SOGGETTA AD INTERDITTIVA ANAC - SUBENTRO MANDANTE - NON AMMESSO (48.17)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2020

In materia di Raggruppamenti e loro modificabilità sono inapplicabili alla fattispecie in esame le disposizioni previste all’art. 48 del Codice 50/2016, in quanto:

– il comma 17° è stato concepito per <consentire> (e non per imporre), in caso di perdita dei requisiti dell’art. 80 da parte di un soggetto del raggruppamento, (peraltro in termini di mera “facoltà” per la PA) il mantenimento dell’aggiudicataria <in corso di esecuzione del contratto >, per la parte di lavori “ancora da eseguire”, con altro operatore economico che sia costituito mandatario, purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire, salvaguardando e privilegiando l’esigenza di conclusione dell’opera (non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto);

– il comma 18° attiene, anch’esso, alla perdita dei requisiti dell’art. 80 da parte di un soggetto del raggruppamento <in corso di esecuzione del contratto> e prevede che il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; con obbligo, in tal caso, per la PA di “prosecuzione” con il subentrante di un <rapporto contrattuale già costituito>” ed operativo; dunque la norma richiede la “conservazione” del <medesimo> mandatario (escludendo l’ammissibilità del subentro/sostituzione per tale posizione);

-il comma 19 consente il recesso di una o più delle imprese raggruppate, ammettendo anche la riduzione ad un solo soggetto, ma esclusivamente “per esigenze organizzative” del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture <ancora da eseguire>.

Inoltre il comma 19 prevede espressamente ed in modo inequivoco che :

“In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se FINALIZZATA AD ELUDERE la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.”

Ciò significa che l’esigenza di “proseguire” il rapporto con la stessa aggiudicataria esecutrice delle opere (in corso), che caratterizzava la normativa (negli esaminati commi 17, 18 e 19) all’insegna della <continuità> di un rapporto contrattuale già instaurato recede quando la modifica del Raggruppamento, anche se, apparentemente, motivata da esigenze organizzative, mascheri invece la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara, con “elusione” della norma “fonte” (art. 80, requisiti imprescindibili di partecipazione) che caratterizza la procedura.

Il recesso è stato delineato dal legislatore, in questo caso, per soddisfare “esigenze organizzative” dell’impresa ritenute dall’ordinamento meritevoli di tutela (per assicurare fluidità imprenditoriali) e non certo per consentire l’elusione/aggiramento dei requisiti minimi (morali) di partecipazione alla gara stessa.

A completamento dell’esame normativo va considerato il comma 19° ter dell’articolo 48 che ha esteso la portata delle “deroghe”, concepite prettamente per la fase di esecuzione dei lavori, anche alla “fase di gara” (con la finalità di conservare anche le fasi procedimentali di selezione del contraente).

La disposizione prevede che:

“le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione ANCHE laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino IN FASE DI GARA”.

La norma è stata introdotta con il correttivo 56/2017 ed ammette la possibilità di modifica del Raggruppamento anche “nel corso della gara” (e non solo in fase di esecuzione del contratto), anticipando la possibilità di mutare/modificare il Raggruppamento (per le stesse fattispecie-deroghe che erano già stata contemplate dalla disposizione) anche prima dell’aggiudicazione e fino alla stipula del contratto. Creando una disciplina omogenea delle deroghe sia per la fase esecutiva che per la fase, anteriore, procedimentale.

Nel caso in esame il combinato disposto fra i diversi commi (attinente il regime delle “deroghe” al principio), come prospettato dalle ricorrenti, non poteva trovare favorevole applicazione.



QUOTE DI ESECUZIONE DEI LAVORI - MANCATA INDICAZIONE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La mancata indicazione delle quote di esecuzione dei lavori, anche in caso di ATI orizzontale a due società, comporta un’incertezza sull’offerta dal punto di vista soggettivo, che rende la relativa carenza essenziale e non sanabile col soccorso istruttorio perché, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici non consente l’individuazione certa del contenuto dell’offerta.

Non soccorre in senso contrario la disposizione regolamentare richiamata dalle appellanti, dal momento che la misura minima prevista dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, tuttora in vigore, attiene al possesso dei requisiti di qualificazione, non al riparto delle quote delle lavorazioni.

L’essenzialità dell’indicazione della ripartizione delle quote di esecuzione dei lavori nell’economia dell’offerta delle imprese associate o consorziate è stata già affermata in giurisprudenza, tra l’altro, sia nel precedente di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22 (che, come evidenziato nella sentenza appellata, ha affermato che “l’offerta contrattuale, che non contiene la specificazione delle quote di lavorazione che saranno eseguite dalle singole imprese associande o associate, anche in un raggruppamento orizzontale, deve ritenersi parziale e incompleta, non permettendo di ben individuare l’esecutore di una determinata prestazione nell’ambito dell’a.t.i., e rimanendo dunque indeterminato il profilo soggettivo della prestazione offerta”), sia nella sentenza della stessa Adunanza plenaria 5 luglio 2012, n. 26 (che ha statuito che l’obbligo di specificazione delle quote di esecuzione del contratto ex art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 è espressione di un principio generale che va assolto a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, perché “soddisfa l’esigenza, consustanziale alla funzione dei raggruppamenti (e dunque anche dei consorzi ordinari), che risulti quale sia il ruolo operativo assegnato a ciascuna delle imprese raggruppate e consorziate, allo scopo di evitare che si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione nel bando e consentire la partecipazione di imprese non qualificate.”).

Di qui la necessità che l’impegno delle imprese riunite o associate sia definito sin dal momento di partecipazione alla gara, perché, come pure affermato in giurisprudenza, esso “è un elemento che attiene all’offerta e non al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. Attraverso questa dichiarazione le imprese consorziate assumono un impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante, in vista dell’(eventuale) esecuzione del contratto. […] L’impegno deve essere pertanto essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, perché in questo modo le imprese consorziate, come quelle raggruppate, formalizzano nei loro rapporti e nei confronti dell’amministrazione la misura entro la quale si assumeranno l’esecuzione del contratto e la corrispondente misura dei requisiti di qualificazione di cui devono essere in possesso.

Ne segue che questo impegno non può essere formalizzato in sede di gara, attraverso il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante. Infatti, in questo modo si consentirebbero eventuali aggiustamenti secondo convenienza in relazione ai requisiti di qualificazione in concreto utilizzabili da ciascuna impresa consorziata, e comunque si consentirebbe di mutare le condizioni economiche e di futura esecuzione del contratto attraverso una differente ripartizione delle relative quote.” (così Cons. Stato, V, 21 giugno 2017, n. 3029).

I principi giurisprudenziali richiamati in tema di essenzialità dell’indicazione del riparto delle quote di esecuzione dei lavori (o delle parti di servizi e forniture), nonché in tema di impossibilità di sanarne l’omissione col soccorso istruttorio, sebbene espressi in riferimento alla disciplina del d.lgs. n. 163 del 2006, sono tuttora validi, alla stregua delle seguenti disposizioni:

- l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 che, come modificato col d.lgs. n. del 2017, impone ai raggruppamenti temporanei nel caso di lavori di specificare nell’offerta “le categorie di lavori … che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”; la ratio della disposizione (anche alla luce della contestuale previsione che, per le forniture e i servizi, nell’offerta devono essere specificate “le parti del servizio o della fornitura” da eseguirsi da ciascuno, con disposizione testualmente e teleologicamente identica a quella dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, cui il nuovo codice dei contratti pubblici ha aggiunto il riferimento espresso alla categoria dei lavori) è chiara nel senso che, qualora per una stessa categoria di lavori si preveda l’esecuzione congiunta da parte di più operatori economici del raggruppamento, allora debbano essere specificate le quote di esecuzione di ciascuno; in tal senso, d’altronde, la disposizione è stata interpretata, nel caso di specie, dal primo giudice, con la statuizione di accoglimento del primo motivo di ricorso, non fatta oggetto di appello; a tutto ciò si aggiunga che l’art. 92, comma 2, ultimo inciso, del d.P.R. n. 207 del 2010, come sostituito dall’art. 12, comma 9, della legge 23 maggio 2014 n. 80, tuttora in vigore in via transitoria ai sensi dell’art. 216, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, espressamente prevede che “I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”, a riscontro della necessità dell’indicazione delle quote in sede di offerta;

- l’art. 83, comma 9, che non consente la sanatoria col soccorso istruttorio delle mancanze, incompletezze e altre irregolarità essenziali dell’offerta, tale essendo, per quanto sopra, l’omissione qui contestata.

In conclusione, la specificazione, da parte delle imprese che partecipano alla gara in raggruppamento temporaneo, delle categorie di lavori e, in caso di medesima categoria, delle quote che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti, ai sensi dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto dichiarazione d’impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione, va formalizzata sin dal momento della formulazione dell’offerta, costituendone elemento essenziale, non integrabile né modificabile (cfr. in tale ultimo senso anche Cons. Stato, Ad. Plen. 27 marzo 2019, n. 6) col soccorso istruttorio.

SOTTOSCRIZIONE OFFERTA INCOMPLETA - INDIVIDUAZIONE PROVENIENZA DELL’OFFERTA – ILLEGITTIMA ESCLUSIONE (83)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da RTI______OMISSIS_____ S.p.A.- ______OMISSIS_____. Procedura aperta ex art. 36, lett. d) per affidamento lavori di manutenzione elettromeccanica per servizio fognatura e depurazione in 7 lotti – Criterio di aggiudicazione: OEPV - Importo a base di gara: euro 2.610.000,00 – S.A. Gaia Sevizi Idrici S.p.A

L’incompleta sottoscrizione che non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa, è un vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non è idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva.

RTP - DIVIETO DI MODIFICAZIONE SOGGETTIVA – MANIFESTAZIONE INTERESSE – NON SI APPLICA (48.9)

ANAC DELIBERA 2020

In caso di procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) del Codice preceduta da una fase esplorativa di manifestazione di interesse, il principio di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei di imprese o di professionisti viene in rilievo solo dopo la formulazione dell’offerta, non con la manifestazione di interesse.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Arch. ______OMISSIS______– Procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016 per l’affidamento dell’incarico per la redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica, la redazione del progetto definitivo ed esecutivo in unica fase (art. 23, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016), per il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, redazione del piano di sicurezza e coordinamento dell’opera denominata “Consolidamento strutturale e adeguamento alla normativa di prevenzione incendi dei musei civici di Como. Palazzo Glovio, Palazzo Lucini, Palazzo Olginati” - Importo a base d’asta: euro 92.889,71 oltre Iva e oneri – S.A.: Comune di Como.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA ECONOMICA MANDANTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMESSO (83.9)

ANAC DELIBERA 2020

oggetto: prec. 88/20/s-pb – istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, co. 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da arch. ______omissis______. procedura negoziata per l’affidamento di prestazioni professionali per attività catastali. importo a base di gara: 80.000,00 euro. criterio di aggiudicazione: minor prezzo. s.a. c.a.p. holding s.p.a

Considerato che l’esigenza di imputare gli effetti dell’atto al soggetto giuridico che se ne assume la paternità è essenziale sia per le domande di partecipazione che per le offerte e la firma digitale garantisce l’identificabilità di tale soggetto. un difetto di sottoscrizione equivale all’inesistenza dell’atto stesso che non può essere considerato completo ed è pertanto incapace di produrre effetti giuridici, quindi nullo per mancanza dell’elemento essenziale della forma. da ciò deriva l’inammissibilità delle offerte prive di sottoscrizione e la conseguente esclusione dei candidati che non abbiano sottoscritto l’offerta; considerato d’altra parte che l’art. 83 comma 9 del d.lgs.50/2016 prevede: “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. in particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica”; ritenuto che occorra quindi indagare sulla riconoscibilità della provenienza dell’offerta ma anche e soprattutto sulla genuinità dell’impegno di tutti i membri del raggruppamento a tener ferma e rispettare l’offerta economica; e nel caso di specie, riferiscono entrambe le parti che tutta la documentazione di gara contiene l’intestazione e la sottoscrizione sia del mandante che del mandatario e l’unica sottoscrizione mancante è la firma digitale del mandante all’offerta economica, pertanto appare evidente la riconducibilità dell’offerta al concorrente senza tema di equivoci, il raggruppamento istante avrebbe avuto diritto all’integrazione della documentazione con apposizione della sottoscrizione del mandante per colmare una carenza palesemente imputabile ad una svista incolpevole.

RTI - SERVIZI DI PUNTA - COMPROVA IN CAPO AD UN UNICO SOGGETTO – LEGITTIMA RICHIESTA

ANAC DELIBERA 2020

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’ing. Leonello De Antoniis e dal Comune di Castelli – Procedura negoziata per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria relativi all’intervento di messa in sicurezza e stabilizzazione del versante loc. Streppino a margine del centro storico del Capoluogo – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base di gara: euro 137.569,01 – S.A.: Comune di Castelli (TE).

Preso atto del ‘chiarimento’ relativo al divieto di frazionamento dei due servizi di punta di cui al punto 7.4, pubblicato sul sito istituzionale dell’autorità in data 19 novembre 2018, a tenore del quale «con riferimento al requisito dei “due servizi di punta”, di cui al punto 7.4, il divieto di frazionamento riguarda il singolo servizio di ogni “coppia di servizi” di punta relativi alla singola categoria e id che deve essere espletato da un unico soggetto. pertanto, come già indicato nella nota illustrativa al bando tipo n. 3 (punto 7 pag. 11), nel singolo id, i due servizi di punta possono essere svolti sia da un unico soggetto sia da due soggetti diversi del raggruppamento - mai da tre o più soggetti visto il divieto di frazionamento - per un importo complessivo pari a quello richiesto dagli atti di gara nel singolo id. per i diversi id, per cui sono richiesti i servizi di punta, deve essere consentita la dimostrazione del requisito anche da parte di differenti componenti del raggruppamento; non è esigibile, infatti, la dimostrazione del requisito per tutte le id da parte di un solo componente del rtp (ovvero dai due previsti in base alla seconda opzione contemplata nel bando tipo). nei raggruppamenti verticali, invece, ciascun componente deve possedere i doppi servizi di punta in relazione alle prestazioni che intende eseguire, con l’eccezione dei due servizi di punta attinenti alla categoria prevalente che devono essere posseduti dalla mandataria». considerato che nel caso di specie la stazione appaltante – che, si ribadisce, ha facoltà di scegliere tra richiedere il possesso dei due servizi in capo ad un unico soggetto del raggruppamento oppure in capo a due soggetti diversi – ha optato per la prima ipotesi e che dunque ciò, comportando che sia considerato non frazionabile l’intero requisito (dei due servizi di punta) e non solo il singolo servizio, significa in definitiva che i due servizi devono essere stati entrambi svolti e, ai fini della partecipazione alla gara, dimostrati da un unico soggetto partecipante al raggruppamento; e la lex specialis, laddove puntualizza che «e’ invece possibile che soggetti diversi appartenenti al medesimo raggruppamento concorrente abbiano svolto, ciascuno per l'intero, la progettazione relativa a due servizi di una determinata classe e categoria» (sottolineatura aggiunta – n.d.r.), ha correttamente interpretato le previsioni in materia del bando tipo n. 3 e dunque non può ragionevolmente sostenersi neppure una sua scarsa chiarezza o addirittura un errore redazionale.


DIVIETO COSTITUZIONE RAGGRUPPAMENTO ORIZZONTALE O MISTO – CLAUSOLA NULLA (83.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 45, comma 3, stabilisce che le stazioni appaltanti “possono imporre” ai raggruppamenti di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica dopo l’aggiudicazione del contratto, nel caso in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione del contratto.

Similmente i commi 4 e 5 precisano che le stazioni appaltanti “possono” “ imporre alle persone giuridiche di indicare, nell’offerta o nella domanda di partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e di lavori, nonché di forniture che comportano anche servizi o lavori di posa in opera e di installazione e di concessioni, il nome e le qualifiche professionali delle persone fisiche incaricate di fornire la prestazione relativa allo specifico contratto; oppure che le stazioni appaltanti “possono” richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l’esecuzione di un appalto o di una concessione diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, purché siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive.

Come si può notare, il legislatore con le norme sopra indicate ha attribuito alla Stazione appaltante uno specifico potere discrezionale che, d’altronde, non comprende la possibilità di escludere il modulo partecipativo del raggruppamento o anche solo limitarlo nei suoi connotati essenziali.

Anche la normativa europea di riferimento, quindi, non prevede specificamente un potere discrezionale “limitativo” in capo alla Pubblica Amministrazione, e attribuisce alle imprese un diritto di partecipare al procedimento che non può essere compresso se non, in via meramente indiretta, in conseguenza delle oggettive caratteristiche della gara.

In questo senso, quindi, l’interpretazione letterale delle norme trova piena conferma in quella di tipo teleologico e sistematico.

La disciplina dei raggruppamenti d'impresa in materia di contratti pubblici è finalizzata a consentire, attraverso il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell'appalto nell'interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell'unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzie per la stessa stazione appaltante (T.A.R. Lombardia, sez. IV, 11/12/2012 , n. 3006).

Poiché si è detto che la disciplina relativa ai “raggruppamenti” è sostanzialmente non comprimibile mediante una disposizione “diretta” da parte della Stazione appaltante (come quella oggetto del presente giudizio), deve ritenersi che una previsione contenuta nella normativa di gara violativa di tale regola, determinando, in ultima istanza, l’esclusione delle imprese interessate dalla procedura, sia nulla per contrasto con l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

Ciò tanto più se si considera che è lo stesso art. 83 comma 8, come sopra visto, a richiamare l’art. 45, d.lgs. n. 50 del 2016, circoscrivendo il potere della Stazione appaltante di definire i requisiti di partecipazione delle imprese in caso di raggruppamento.

PERDITA REQUISITO MORALE - COMPONENTE RTI - MODIFICA SOGGETTIVA -AMMESSA ANCHE IN GARA (48.18)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il sequestro preventivo non può ricomprendersi tra le cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5 lett. c), che ricomprende situazioni oggetto di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, se sussumibili nella categoria di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la (sua) integrità o affidabilità” dell’operatore economico. É stato precisato dalla giurisprudenza che il concetto di “grave illecito professionale” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e che la norma ha carattere esemplificativo, non descrive la fattispecie astratta in maniera esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell'ipotesi normativa, all'integrazione dell'interprete, che utilizza allo scopo elementi o criteri extragiuridici.

La norma, in altri termini, rimette alla valutazione discrezionale della stazione appaltante l’individuazione di inadempienze tali da minare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra le parti (Stato sez. III, 11/06/2019, n.3908).

Pertanto, è stato affermato, che la stazione appaltante ben può attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l'integrità morale e professionale del concorrente. Il concetto di “grave illecito professionale” ricomprende, infatti, ogni condotta, collegata all'esercizio dell'attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa (Sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192).

Questa Sezione (cfr. CdS, Sez. III, n. 7231 del 27.12.2018) ha ritenuto, ad es., ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c), incondizionatamente doverosa la dichiarazione di episodi risolutivi di precedenti rapporti contrattuali, ancorché sub iudice, poiché il potere valutativo dell’Amministrazione può estrinsecarsi solo sulla base di dichiarazioni complete degli operatori economici partecipanti alle gare, che devono, dunque dichiarare ogni episodio della vita professionale astrattamente rilevante ai fini della esclusione, pena la impossibilità per la stazione appaltante di verificare l'effettiva rilevanza di tali episodi sul piano della "integrità professionale" dell'operatore economico.

Si tratta, evidentemente, di pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 24 settembre 2018, n. 5500; V, 3 settembre 2018, n. 5142; V, 17 luglio 2017, n. 3493; V, 5 luglio 2017, n. 3288; V, 22 ottobre 2015, n. 4870), non essendo configurabile in capo all'impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare (Consiglio di Stato Sez. V, 25 luglio 2018, n. 4532; V, 11 giugno 2018, n. 3592; V, 19 novembre 2018, 6530).

Tra questi sono stati fatti rientrare, anche alla luce della direttiva comunitaria, 2014/24/ del 26 febbraio 2014: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione. (C.d.S., sez. III, 12/12/2018, n. 7022).

L’art. 48, commi 17 e 18, codice degli appalti (…) dispongono che, in deroga alla regola generale dell’immodificabilità del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta (art. 48, comma 9), è consentita al raggruppamento la possibilità di modificare la propria composizione in conseguenza di un evento che privi uno dei suoi partecipanti della capacità di contrattare con la Pubblica amministrazione (in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti, ovvero qualora si tratti di imprenditore individuale in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo) ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80, o nei casi previsti dalla normativa antimafia. In particolare, il comma 18 cit. obbliga il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante, in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, ad eseguire la prestazione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o forniture ancora da eseguire. Il fondamento della deroga prevista da queste disposizioni, rispetto al principio generale del comma 9, va individuato nell'esigenza di assicurare l'esecuzione del contratto nei termini stabiliti e di ovviare quindi ad un evento che colpisca uno dei componenti del raggruppamento temporaneo di imprese, che si è aggiudicato la commessa (C.d.S. sez. V, 18/07/2017, n. 3539).

RTP – RIPARTIZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE (48.4)

ANAC DELIBERA 2020

In base alle indicazioni fornite dalla stazione appaltante sulla modalità di calcolo delle quote di partecipazione di ciascun componente il RTP conducono il concorrente a calcolare la quota di partecipazione di ciascuno rapportando la somma dei compensi stimati per i servizi riguardanti le opere di ogni categoria alla stima complessiva del corrispettivo posto a base di gara.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A costituendo tra B – C – Procedura aperta per l’affidamento dell’incarico di progettazione di fattibilità tecnico-economica, definitiva, esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase progettuale ed esecutiva e di direzione lavori “ITI G. VALLAURI di Reggio Calabria-Intervento strutturale” - Importo a base di gara: 545.705,69 euro - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Citta Metropolitana di Reggio Calabria-Stazione Unica Appaltante

RTI- SOSTITUZIONE O ESTROMISSIONE DELLA CAPOGRUPPO MANDATARIA – NON PUÒ ESSERE FINALIZZATA AD ELUDERE LA LEGGE DI GARA (48.19)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2020

Il Consiglio di Stato (sez. V, 15/01/2019, n. 374) ha infatti affermato che “Secondo consolidati principi giurisprudenziali recepiti ora dall’ art. 48, comma 19, del d.lgs. n. 50 del 2016 , è necessario, da un lato, che ciascuna impresa sia qualificata per la quota di lavori che si impegna ad eseguire e, dall’altro lato, che la sostituzione o l’estromissione della capogruppo mandataria e la modifica soggettiva nella compagine partecipativa che ne consegue può avvenire soltanto per esigenze organizzative del raggruppamento, ma non può essere finalizzata ad eludere la legge di gara, evitandone la possibile esclusione della concorrente mancante di un requisito di partecipazione” (in tal senso anche Consiglio di Stato n.5439/2019 e Tar Roma 538/2020).

RTI – SOTTOSCRIZIONE DOCUMENTO OFFERTA (48.8)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Il cd. “documento d’offerta” costituisce semplicemente un file in formato .pdf contenente i dati riepilogativi dei documenti già presentati, sottoscritti ed inseriti nel sistema, ivi compresi ovviamente quelli che afferiscono alla offerta tecnica e alla offerta economica.

Trattasi, indi, di una sorta di “formula di sintesi”, strettamente connessa alle peculiarità della procedura telematica che la genera, e che non vale, per certo, ad integrare e/o modificare, né tampoco a sostituire la voluntas negoziale efferente agli aspetti tecnici ed economici, siccome irremissibilmente foggiata dai partecipanti al costituendo RTI nei documenti che all’uopo e in primis rilevano, id est la offerta tecnica e la offerta economica; chè sono tali atti, distintamente contemplati agli artt. 12 e 13 del disciplinare, ad assumere indiscutibile valenza di manifestazione della volontà negoziale, per questo necessitante della sottoscrizione di tutte le imprese del costituendo RTI, siccome contemplato dall’art. 48, comma 8, del d.lgs. 50/2016, che giustappunto onera della sottoscrizione della offerta “tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti”.

RTI MISTO ED ESECUZIONE IN MISURA MAGGIORITARIA - VA RIFERITO ALLA CATEGORIA PREVALENTE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2020

Ben può ipotizzarsi la costituzione di un raggruppamento misto in cui la capogruppo dell’intero raggruppamento, cosi qualificata per la categoria prevalente, sia nel contempo mandante del sub-raggruppamento costituito per l’esecuzione della categoria scorporabile.

Orbene, la disciplina del raggruppamento misto è peraltro contenuta nel comma che regola i raggruppamenti verticali, ove la mandataria è identificata non sotto il profilo quantitativo ma qualitativo, e cioè come l’impresa che esegue le lavorazioni di cui alla categoria prevalente.

E la giurisprudenza che ha più volte avuto modo di indagare l’anzidetta tipologia di raggruppamento di imprese, valorizzando l’anzidetta collocazione sistematica dell’istituto, ha evidenziato che nelle associazioni miste la mandataria è identificata esclusivamente con l’impresa che esegue le lavorazioni di cui alla categoria prevalente; e che nel caso in cui quest’ultima sia assunta da più imprese (dando luogo ad una sub-associazione orizzontale) è la mandataria di tale sub-raggruppamento che deve eseguire le lavorazioni e possedere i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle altre imprese mandanti.

In entrambi i casi, cioè, quel che assume rilevanza ai fini della corretta costituzione del raggruppamento è l’aspetto qualitativo del possesso in capo alla mandataria della qualificazione e dell’esecuzione maggioritaria delle lavorazioni di cui alla categoria prevalente.

Deve pertanto ritenersi che nei raggruppamenti misti, ai fini di una legittima partecipazione alla gara, la capogruppo mandataria debba essere qualificata ed eseguire i lavori in misura maggioritaria in relazione alla categoria prevalente indipendentemente e a prescindere dal fatto che esista, eventualmente, nel medesimo raggruppamento, un’altra impresa mandante che esegua prestazioni relative a una o più categorie scorporabili, il cui valore complessivo sia superiore a quello dei lavori svolti dalla stessa mandataria.

Tale interpretazione trova conferma nell’art. 92 del D.P.R. n. 207/2010, tutt’ora vigente in via transitoria ai sensi dell'art. 216, comma 15, del Decreto Legislativo n. 50/2016.

RTI - INTERESSE AL GIUDIZIO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

L’unanime giurisprudenza ha affermato che il conferimento del mandato all'impresa capogruppo, pur attribuendo al legale rappresentante di quest'ultima la rappresentanza processuale nei confronti dell'amministrazione e delle società controinteressate, non preclude o limita la facoltà delle singole imprese di agire in giudizio in proprio, mancando una espressa previsione in tal senso nella normativa comunitaria di riferimento e in quella nazionale di recepimento (tra le tante T.A.R. Lombardia, Milano, n. 4960/2005); ciò anche in considerazione del fatto che il fenomeno del raggruppamento non dà luogo ad un'entità giuridica autonoma, che esclude la soggettività delle imprese che lo compongono (anche qui tra le tante T.A.R. Umbria, Perugia, n. 96/2012).

Le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni; spetta, infatti, in via esclusiva all'Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria, ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 8/2012; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2682/2013).

OMESSA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA MANDANTI – SOCCORSO ISTRUTTORIO(83.9)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

Con il parere di precontenzioso approvato con deliberazione 15 maggio 2019, n. 420 dall’A.N.A.C. (peraltro reso con la procedura semplificata di cui all’art. 11, 5° comma della del. 9 gennaio 2019, n. 10, trattandosi di questione di <<pacifica risoluzione>>) risulta aver espressamente citato giurisprudenza della Sezione orientata per il possibile ricorso al soccorso istruttorio in ipotesi di <<incompleta sottoscrizione, come nel caso della sottoscrizione dell’offerta da parte di alcuni e non tutti i componenti del raggruppamento>>; ed in effetti, la Sezione ha già preso posizione sulla problematica, con la sentenza 31 marzo 2017, n. 496 (resa con riferimento alla normativa previgente) che ha già concluso per la necessità del ricorso al soccorso istruttorio in una fattispecie in cui l’offerta economica non risultava sottoscritta da tutti i soci amministratori (come previsto dallo statuto societario), ma da uno solo dei soci, ritenendo <<tale situazione non …assimilabile alla mancanza della sottoscrizione, o alla sottoscrizione di un soggetto privo di procura, costituendo invece un caso di mancato perfezionamento di una fattispecie a formazione progressiva o di incompleta sottoscrizione che non preclude la riconoscibilità della provenienza dell'offerta e non comporta un'incertezza assoluta sulla stessa … il che induce a ritenere il vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l'immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva (Cons. Stato, V, 10.9.2014, n. 4595; TAR Lazio, Roma, I, 16.6.2016, n. 6923)>> (T.A.R. Toscana, sez. I, 31 marzo 2017, n. 496).

A ben vedere (e, sia pure, con le dovute differenze fattuali), si tratta sostanzialmente di un principio perfettamente estensibile alla fattispecie che ci occupa.

In questo caso, la non contestata omessa sottoscrizione da parte delle due mandanti del modulo di gara relativo all’offerta economica (adempimento che assume certamente l’importanza sistematica abbondantemente sottolineata dalle difese di parte ricorrente) risulta inserita in un contesto generale in cui risulta sostanzialmente indubbia, non solo <<la riconoscibilità della provenienza dell'offerta>>, ma anche il fatto (centrale) che le due mandanti abbiano inteso impegnarsi a mantenere ferma e rispettare l’offerta economica del R.T.I. C. s.p.a.

In questa prospettiva assume, infatti, importanza dirimente, non tanto il fatto che le due mandanti abbiano conferito alla mandataria l’incarico di accedere al sistema START per presentare l’offerta (circostanza che, come esattamente rilevato da parte ricorrente, investe le modalità di trasmissione dell’offerta e non le dichiarazioni negoziali indispensabili) o che il modulo relativo all’offerta economica fosse intestato anche alle due mandanti, ma il fatto ben più importante che le due mandanti abbiano sottoscritto in forma telematica (circostanza non contestata tra le parti e suscettibile di utilizzazione ex art. 64, 2° comma c.p.a.) il c.d. “Modello C-Ulteriori dichiarazioni” della procedura di gara e, soprattutto, la Sez. 3 che prevedeva l’assunzione <<con vincolo di solidarietà (di) qualsivoglia impegno e responsabilità derivante dall’offerta presentata e dalla partecipazione alla presente procedura>>.

In una prospettiva sostanzialmente aderente alla formulazione della previsione finale dell’art. 83, 9° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (che esclude la sanabilità delle sole <<carenze della documentazione che non consentano l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa>>), appare pertanto evidente come l’omessa sottoscrizione in forma digitale del modulo dell’offerta economica non escludesse per nulla la riferibilità dell’offerta anche alle mandanti o che potesse sussistere un qualche dubbio in ordine all’impegno negoziale delle stesse a rispettare l’offerta (circostanza già autonomamente assicurata dalla dichiarazione di cui alla Sez. 3 del “Modello C-Ulteriori dichiarazioni”).

In un contesto “veniale” di questo tipo, il ricorso al soccorso istruttorio era pertanto necessitato e non risulta sostanzialmente infirmato dalle troppo formalistiche considerazioni di parte ricorrente che non considerano il carattere molto ampio e comprensivo (<<qualsivoglia impegno e responsabilità derivante dall’offerta presentata e dalla partecipazione alla presente procedura>>) della dichiarazione di cui alla Sez. 3 del “Modello C-Ulteriori dichiarazioni”.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA MANDANTE – LEGITTIMA ESCLUSIONE (48.8)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

L'art. 48, comma 8, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, stabilisce che "È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti".

Coerentemente l’art. 18.2 del disciplinare di gara statuisce che nel caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario non ancora costituiti, il dettaglio economico e l’offerta economica devono essere sottoscritti da tutti i soggetti che costituiranno il raggruppamento o il consorzio.

Ciò premesso, il Collegio osserva che due dei dieci file di cui è composta l’offerta economica del RTI (raggruppamento costituendo: documento n. 7 depositato in giudizio da CPL) non sono stati firmati dal legale rappresentante del mandante del RTI stesso (secondo classificato), ovvero dal legale rappresentante del Consorzio L. In particolare, è mancata la sottoscrizione del documento dell’offerta economica recante il ribasso sul prezziario toscano, il costo della manodopera, la dichiarazione di avere giudicato remunerativi i prezzi, di mantenere ferma l’offerta per 180 giorni e di avere tenuto conto delle norme in tema di sicurezza e protezione dei lavoratori.

Pertanto, una parte dell’offerta economica recante riferimenti diversi da quelli contenuti negli 8 file firmati risulta priva di una delle necessarie sottoscrizioni, non essendo ascrivibile al mandante Consorzio L.

Orbene, nelle gare pubbliche la garanzia di una sicura provenienza dell'offerta da parte dei concorrenti riposa in modo imprescindibile sulla sottoscrizione del documento contenente tale manifestazione di volontà, poiché con essa l'impresa partecipante fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilità; ed è del pari indiscutibile che la mancanza della sottoscrizione inficia irrimediabilmente la validità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta, legittimando l'esclusione dalla gara anche in assenza di un'espressa previsione del bando (Cons. St., Sez. V, 15 giugni 2015, n. 2954; idem, 20 aprile 2012, n. 2317; Sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1425; Sez. V, 21 giugno 2017, n. 3042), le cui statuizioni devono ritenersi integrate dall’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 che costituisce norma imperativa formulata in modo sufficientemente chiaro da consentire ai concorrenti di conoscere ex ante l’obbligo al quale sono assoggettati (TAR Toscana, I, 6.11.2017, n. 1354).

ATI VERTICALE – CONDIZIONI E PRESUPPOSTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) può avvenire solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, l’esistenza di prestazioni “principali” e di prestazioni “secondarie”. Ciò in quanto (Cons. Stato, III, 9 maggio 2012, n. 2689) è precluso al partecipante alla gara “procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie”, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale (Cons. Stato, sez. V, 7 dicembre 2017, n. 5772); ciò sulla scorta di quanto statuito all’Adunanza plenaria sulla distinzione tra r.t.i. verticali e r.t.i. orizzontali connessa alle competenze di ciascuna impresa raggruppata, nei primi ove la prestazione a carico dell’impresa mandataria riguarda la prestazione prevalente, mentre le mandanti sono associate per le prestazioni secondarie scorporabili e nei r.t.i. orizzontali, ove le imprese associate collaborano insieme nell’esecuzione della medesima prestazione che caratterizza l’appalto o almeno nelle prestazioni analoghe, ove queste siano plurime.

RIPARTIZIONE QUOTE RTI - DICHIARAZIONE CONFORME AL MODELLO DELLA PA - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE (48)

ANAC DELIBERA 2020

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da R.T.P. costituendo tra Well Tech Engineering S.r.l.-Studio Tecnico Artuso Architetti Associati – Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di progettazione di fattibilità tecnicoeconomica, progettazione definitiva, progettazione esecutiva, di coordinamento della sicurezza in fase progettuale ed esecutiva e di direzione lavori relativi all’intervento denominato “Liceo Artistico Mattia Preti di Reggio Calabria-Intervento strutturale” - Importo a base di gara: 192.807,91 euro - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Citta Metropolitana di Reggio CalabriaStazione Unica Appaltante

Visto l’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale, nel caso di partecipazione di raggruppamenti temporanei a procedure di affidamento di forniture o servizi, «nell’offerta devono essere specificate (…) le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati»; visto lo schema di “dichiarazione di impegno irrevocabile tra progettisti”, predisposto dalla stazione appaltante, laddove è precisato che «la quota di partecipazione, da esprimersi in percentuale, è pari al rapporto tra la somma degli importi assunti dal concorrente in ogni categoria rispetto all’importo totale posto a base di gara»; considerato, alla luce di quanto sopra, che le indicazioni fornite dalla stazione appaltante sulla modalità di calcolo delle quote di partecipazione di ciascun componente il rtp conducono il concorrente a calcolare la quota di partecipazione di ciascuno rapportando la somma dei compensi stimati per i servizi riguardanti le opere di ogni categoria alla stima complessiva del corrispettivo posto a base di gara; considerato che la dichiarazione inizialmente prodotta dall’istante in ordine alla ripartizione delle quote di partecipazione e di esecuzione (67% la mandataria e 33% la mandante), illustrata da un quadro riassuntivo e da due tabelle recanti il dettaglio della stima dei servizi tecnici (progettazione preliminare, progettazione definitiva, progettazione esecutiva, esecuzione dei lavori) svolti da ciascun componente il rtp con riferimento a ciascuna categoria di opere (s.03 e e.20) a cui detti servizi si riferiscono, è rispettosa delle prescrizioni della stazione appaltante; considerato altresì che tale dichiarazione è conforme alla disciplina regolante la partecipazione dei raggruppanti alle gare per l’affidamento di servizi (cfr. il richiamato art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50/2016), in assenza di una diversa disciplina speciale dettata per i servizi di architettura e ingegneria; ritenuto che, secondo consolidati principi giurisprudenziali, «non può essere sanzionata un’impresa che rende una dichiarazione conforme a quanto richiesto dalla stazione appaltante» in quanto «la circostanza che il concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante, nella modulistica pubblicata insieme al bando, non può ridondare a danno del medesimo, in violazione dei principi di massima partecipazione alle gare e di tutela del legittimo affidamento delle concorrenti in buona fede; (…) (cons. di stato, v, 28 maggio 2009, n. 3320; cons. di stato, v. 5 luglio 2011, n. 4029), (…) (cons. di stato, sezione v, 28 maggio 2009, n. 3320)» (consiglio di stato, sez. v, 7 maggio 2019, n. 2917).


APPALTI SERVIZI E FORNITURE – RIPARTIZIONE REQUISITI IN CASO DI RTI - DISCREZIONALITA' PA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Per gli appalti aventi ad oggetto servizi (e forniture) resta confermato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale dopo la sentenza dell’Adunanza plenaria 28 aprile 2014, n. 27 non può dubitarsi che, negli appalti di servizi e forniture, non vige più ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara; rientra pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2019, n. 8249; III, 17 giugno 2019, n. 4025; III, 22 maggio 2019 n. 3331; III, 26 febbraio 2019 n. 1327; III, 21 gennaio 2019, n. 487 e n. 488). Siffatto orientamento è stato confermato anche in seguito alla pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 6 del 2019 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 novembre 2019, n. 7805 in cui “Né la conclusione raggiunta trova smentita nel principio di diritto recentemente espresso con decisione dell'Adunanza plenaria di questo Consiglio, 27 marzo 2019, n. 6, riferendosi quest'ultimo ai soli appalti di lavori (per i quali trova applicazione la disciplina speciale di cui all'art. 92, comma 2, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), laddove l'odierna vertenza concerne un appalto di servizi, per il quale trovano dunque applicazione i consolidati principi sovra richiamati”).

PRESENTAZIONE ISTANZA DI CONCORDATO IN BIANCO – ESCLUSIONE DALLA GARA – NECESSITÀ (80.5.B)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2020

Il ricorrente che abbia già impugnato l’aggiudicazione deve far luogo all’impugnazione della mancata esclusione dell’aggiudicatario successivamente alla verifica dell’aggiudicazione: detta impugnazione è necessaria a pena di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. Amm. Qualora siano impugnati contestualmente e tempestivamente sia il provvedimento di conferma dell’aggiudicazione che quello di dichiarazione di efficacia della stessa, occorre - ai fini dell’ammissibilità del ricorso - verificare se il provvedimento di conferma sia un provvedimento autonomamente impugnabile, senza la necessaria contestuale impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva. A tale proposito è bene precisare che un fatto sopravvenuto ad un provvedimento di aggiudicazione, che abbia determinato la perdita del necessario requisito nella fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto, non incide di per sé sulla legittimità del provvedimento di aggiudicazione, che deve essere valutata in base agli elementi di fatto e di diritto sussistenti al momento dell’adozione del provvedimento: infatti, il requisito di partecipazione deve (secondo il chiarissimo principio espresso dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 20 luglio 2015, n. 8 a mente del quale: “nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità”) sussistere in capo al concorrente e da esso deve essere mantenuto, per l’intero arco di vita di tutta l’operazione contrattuale a far data dall’avvio del termine per il deposito della domanda e dell’offerta fino alla completa esecuzione del contratto ed al suo pagamento. Trattasi di giurisprudenza granitica. Pertanto, con la presentazione, nel corso della fase di gara, di una domanda di concordato preventivo “in bianco” il concorrente perde il requisito di ordine generale richiesto dall’art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50/2016: l’eventuale successiva ammissione dello stesso alla diversa figura del concordato “con continuità aziendale” non potrebbe retroattivamente sanare la perdita del requisito di ordine generale. Peraltro, il recesso di una o più imprese dal RTI può essere ammesso a condizione, tuttavia, che ciò avvenga per esigenze organizzative proprie del raggruppamento e non, invece, per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’Ati venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva.

RTP – POSSESSO MAGGIORITARIO DEI REQUISITI DA PARTE DEL MANDATARIO - MAGGIORANZA RELATIVA (83.8)

ANAC DELIBERA 2020

Nel caso di partecipazione ad una gara per l’affidamento di servizi di progettazione di un RTP misto, è consentito al mandatario qualificarsi ed eseguire prestazioni riconducibili, oltre che alla categoria principale, anche a quelle secondarie (non eseguite dalle mandanti), rispetto alle quali abbia dimostrato di possedere i requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dalla lex specialis. L’espressione del possesso maggioritario dei requisiti da parte del mandatario (utilizzata dal legislatore nell’ambito dell’art. 83, comma 8, del Codice) non va interpretata nel senso della maggioranza “assoluta”, essendo sufficiente che il capogruppo sia titolare di una percentuale di requisiti superiore rispetto ai mandanti, in relazione solo a ciò che è necessario per raggiungere i requisiti minimi prescritti dalla lex specialis. Nel caso di specie, la circostanza che il mandante di un sub-raggruppamento orizzontale con la mandataria possieda requisiti di capacità tecnica superiori (in termini assoluti) a quelli del mandatario non determina l’esclusione del RTP dalla gara, laddove il mandatario soddisfi ampiamente i requisiti minimi richiesti dalla lex specialis e il mandante non contribuisca al soddisfacimento degli stessi in misura maggioritaria rispetto al mandatario.

OFFERTA NON FIRMATA DALLA MANDANTE – NON APPLICABILE SOCCORSO ISTRUTTORIO (48.8 - 83.9)

TAR MARCHE AN SENTENZA 2020

nel caso di specie il soccorso istruttorio (il quale, è bene ricordare, non si applica, a livello generale, né in relazione a carenze afferenti l’offerta tecnica né con riguardo a carenze dell’offerta economica - art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016) non era praticabile in quanto l’offerta economica presentata dall’a.t.i. capeggiata da ASSCOOP presentava ben due difformità sostanziali rispetto a quanto prescritto dalla legge di gara. In primo luogo, essa non conteneva tutti i dati indicati nel modello di offerta previsto dal disciplinare di gara a pena di esclusione (e al riguardo si potrebbe anche ritenere che, essendo comunque presenti sia il prezzo complessivo offerto dall’a.t.i. che il costo della manodopera e l’importo degli oneri di sicurezza c.d. aziendali, l’offerta era sanabile).

In secondo (e dirimente) luogo, l’offerta presentata attraverso il modello generato automaticamente dalla piattaforma telematica non era sottoscritta anche dalle mandanti. Questo secondo difetto, a giudizio del Collegio, non era in alcun modo sanabile, se non in violazione della par condicio. Come ha in effetti correttamente evidenziato la ricorrente, laddove a partecipare alla gara sia un raggruppamento temporaneo di imprese, la stazione appaltante deve poter verificare già al momento dell’apertura delle offerte l’impegno assunto da tutte le componenti l’associazione temporanea (Cons. Stato, n. 5751/2019), il che in caso di a.t.i. costituenda presuppone che l’offerta sia sottoscritta tanto dalla mandataria che dalle mandanti (art. 48 D.Lgs. n. 50/2016). L’assenza della sottoscrizione, come è noto, impedisce di ritenere l’offerta riconducibile al soggetto che appare averla formulata (art. 83, comma 9, ultimo periodo, D.Lgs. n. 50/2016), e ciò vale anche per le gare svolte attraverso piattaforme telematiche.

Questo differenzia la presente fattispecie da altre vicende che sono state oggetto di considerazioni di segno opposto sia in giurisprudenza sia in recenti atti di regolazione dell’ANAC (offerta sottoscritta solo sui fogli intermedi e non in calce; offerta sottoscritta solo da uno degli amministratori della società; offerta di ditta individuale non sottoscritta digitalmente ma inviata attraverso una piattaforma telematica che ha rilasciato la c.d. marcatura oraria; etc.). In generale va comunque osservato che le pur condivisibili esigenze di garantire la massima partecipazione e di evitare esclusioni fondate su violazioni formali della lex specialis non possono porre nel nulla l’esigenza della stazione appaltante di poter verificare ab origine la serietà degli impegni assunti dai concorrenti, né possono pregiudicare la par condicio fra gli stessi concorrenti. Né è consentito al giudice di abrogare implicitamente una norma di legge (art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016) che vieta espressamente il soccorso istruttorio con riguardo all’offerta economica e che in parte qua non appare sospetta di incostituzionalità o di incompatibilità con il diritto comunitario;

RTI MISTO O VERTICALE - REQUISITI MANDANTI - RAPPORTATI ALLE PRESTAZIONI CHE ESEGUIRANNO (48.2)

ANAC DELIBERA 2020

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da MPM Ingegneria S.r.l. (mandataria) – Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di progettazione definitiva ed esecutiva, direzione lavori, direzione dell’esecuzione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione inerenti i lavori di miglioramento sismico edificio Badia – Sisma 2016 - Importo a base di gara: € 301.041,25 – S.A.: CUC Unione Comuni Val Vibrata

Nelle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura, la stazione appaltante può assolvere all’onere di specificazione dell’attività principale e delle attività secondarie (di cui all’art. 48, comma 2, del Codice) anche mediante l’individuazione delle classi e delle categorie di progettazione, con i relativi importi, di cui al d.m. 17 giugno 2016. In presenza di tale condizione, la partecipazione alla gara di raggruppamenti temporanei di imprese di tipo verticale o misto appare conforme alla normativa vigente e ai principi sanciti da consolidata giurisprudenza. Nell’ipotesi di partecipazione alla gara di un RTI verticale o misto, la stazione appaltante non è legittimata a richiedere per intero, a ciascuna delle imprese mandanti, i requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dalla lex specialis, ma deve richiederli e valutarli solo per le prestazioni che le singole mandanti intendono eseguire. A tali fini, il requisito dei servizi svolti (l’elenco dei principali servizi pregressi e dei servizi “di punta”) non va inteso nel senso di limitare la richiesta ai soli servizi specificamente posti a base di gara, dovendosi fare riferimento all’espletamento pregresso di tutti i servizi qualificabili come servizi di ingegneria e architettura ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. vvvv) del Codice, dunque anche agli incarichi di direzione lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione relativi alle classi e categorie di lavori richiesti dalla legge di gara.


RTP COSTITUENDO - MANCATA SOTTOSCRIZIONE MANDANTE OFFERTA TECNICA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC SENTENZA 2020

È da ritenere sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata sottoscrizione di un documento afferente all’offerta tecnica, da parte di un mandante di un RTP costituendo, laddove l’offerta sia riconducibile con certezza al raggruppamento.

OGGETTO: Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da RTI costituendo Arch. Maria Cristina Tullio (mandataria) – Procedura aperta ex artt. 35, 60 e 157, co. 1, del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento dei servizi tecnici relativi all’intervento denominato “Appia Regina Viarum – Valorizzazione e messa a sistema del cammino lungo l’antico tracciato romano” – Importo a base di gara: euro 1.068.138,47 – S.A.: Invitalia S.p.A.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA ECONOMICA MANDANTI – ESCLUSIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Nella fattispecie l’offerta economica presentata dal RTI è stata sottoscritta solo dalla mandataria; la controinteressata imputa la carenza di sottoscrizione ad un malfunzionamento del sistema telematico che l’avrebbe costretta a riavviare la procedura di caricamento dell’offerta economica nell’ambito della quale, “per mera svista”, avrebbe caricato il file recante la sola firma della mandataria (pag. 9 della memoria difensiva depositata il 06/01/2020). Premesso che di tale malfunzionamento del sistema informatico non vi è prova (il verbale del 07/10/19, prodotto il 09/01/2020, riguarda, infatti, la successiva procedura di gara svoltasi davanti alla commissione), la stessa ati, comunque, ammette che l’erroneo caricamento del file è dovuto ad un suo errore e non già ad un impedimento ostativo del sistema informatico (in caso contrario non avrebbe potuto essere caricata alcuna offerta).

Nella fattispecie la mancata sottoscrizione dell’offerta economica da parte delle mandanti del costituendo raggruppamento impone l’esclusione dello stesso dalla gara come, del resto,

Secondo l’Anac la sottoscrizione dell’offerta costituirebbe un mero elemento di identificabilità dell’autore della stessa, di talché, “non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile, ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza” (determinazione n. 1/2015) e si tratterebbe di “un’irregolarità formale e non sostanziale dell’offerta, colmabile attraverso l’esame di elementi rintracciati aliunde (esibizione del documento d’identità del legale rappresentante sottoscritto con firma autografa) che permettono di risalire agevolmente alla sua paternità, pertanto non v'è ragione per non consentire l'accesso della concorrente all'istituto del soccorso istruttorio senza violare la par condicio che invero è stata compromessa proprio dalla disposizione di esclusione senza possibilità di integrare l’offerta che la stazione appaltante ha posto in essere” (delibera n. 1346 del 20/12/17).

Tale interpretazione riduttiva non può essere condivisa in quanto la sottoscrizione dell’offerta è requisito essenziale non solo per l’identificazione del suo autore ma, soprattutto, per garantire la giuridicità, la serietà e la coercibilità dell’impegno del sottoscrittore.

L’impostazione in esame, poi, trova nella fattispecie un supporto normativo specifico nella disciplina, prevista per il raggruppamento costituendo, dal citato articolo 48 comma 2 d. lgs. n. 50/16.

La sottoscrizione dell’offerta economica da parte delle mandanti, pertanto, è un requisito indispensabile per la riferibilità giuridica dell’offerta stessa al suo autore di talchè tale adempimento non può essere supplito dalla sottoscrizione dell’offerta tecnica e della domanda di partecipazione (invocata dalla difesa erariale nella memoria difensiva depositata il 23/12/19: pagg. 13 e ss.), costituenti documenti aventi contenuto e funzioni diverse.

La mancata sottoscrizione, poi, non può essere sanata attraverso il soccorso istruttorio che l’art. 83 comma 9 d. lgs. n. 50/16 esclude per le carenze dell’offerta tecnica e dell’offerta economica potendosi, in caso contrario, verificare una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico (Cons. Stato n. 5751/19; TAR Piemonte n. 16/2020).

MODIFICHE SOGGETTIVE MANDATARIO – CESSIONE DI RAMO D’AZIENDA - AMMESSO (48)

ANAC DELIBERA 2020

E’ ammissibile il subentro di altro soggetto nella posizione di mandatario del RTI partecipante a seguito di cessione di ramo d’azienda, sempre che la cessione sia comunicata alla stazione appaltante ed essa non sia finalizzata a eludere l’applicazione del codice. La stazione appaltante dovrà verificare l’idoneità del cessionario, e quindi i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che devono permanere per l’intera durata del contratto.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da RTI PAL Informatica S.r.l.-IFM S.r.l. e ITALSOFT S.r.l./ S.U.A. Regione Marche – Accordo Quadro, suddiviso in 8 lotti, con più operatori economici, per l’affidamento dei servizi ICT per la regione Marche e per gli Enti aderenti a progetti regionali – Importo a base di gara: euro 12.000.000,00 - S.A.: S.U.A. Regione Marche

RTI SERVIZI E FORNITURE – CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI QUALIFICAZIONE E DI ESECUZIONE –NON È NECESSARIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Deve infatti confermarsi il principio (ex multis, Cons. Stato, III, 21 settembre 2017, n. 4403) secondo cui – con l’eccezione del caso di una esplicita e diversa richiesta del bando – è sufficiente che il raggruppamento nel suo complesso possieda il requisito di qualificazione richiesto, mentre a fini dell'esecuzione nella gara, tramite l’istituto dell'avvalimento, la singola azienda partecipante non deve obbligatoriamente possedere quel requisito (e quindi quelle competenze) per poter erogare il servizio, ma può avvalersi delle altre partecipanti al Rti.

A ciò aggiungasi che non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara”; rientra pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti (ex multis, Cons. Stato Ad. plen. 28 aprile 2014, n. 27).

Per l’effetto, laddove l’amministrazione ritenga di non dover inserire una clausola di tale tenore, valutando sufficiente limitarsi a prevedere una quota minima di fatturato a prescindere dalla quota di esecuzione della prestazione, non può disporsi l'esclusione di una concorrente per la mancanza di un requisito non previsto dalla lex specialis di gara e neppure stabilito dalla legge mediante eterointegrazione (da ultimo, Cons. Stato, III, 13 settembre 2017, n. 4336).

Nel caso di specie, come detto, la legge di gara non richiedeva assolutamente la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione, ma solo prescriveva (al p.to 7.4 del disciplinare), per i raggruppamenti, che “la mandataria deve possedere i requisiti in misura maggioritaria”. Deve quindi concludersi che nell’ipotesi – come è quella che viene qui in rilievo – di mancata definizione di una “soglia minima” per i predetti requisiti da parte della stazione appaltante, il servizio oggetto di gara ben poteva essere aggiudicato ed eseguito da operatori economici perfino privi del requisito purché, naturalmente, detto requisito fosse posseduto cumulativamente dal raggruppamento.

In assenza pertanto di una espressa previsione di requisiti minimi in capo ai mandanti, ben poteva a rigore la sola mandataria – come avvenuto nel caso di specie – indicare il possesso della totalità dei requisiti prescritti, dei quali si sarebbe giovato il raggruppamento nel suo insieme: a riprova, si legge al p.to 7.4, par. II del disciplinare che “Il requisito relativo al fatturato minimo di cui al paragrafo 7.2 lett. f) deve essere soddisfatto dal raggruppamento temporaneo nel suo complesso. Detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dalla mandataria. Nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo orizzontale [quale quello in esame; ndr] il requisito dell’elenco dei servizi di cui al precedente paragrafo 7.3 lett. g) deve essere posseduto dal raggruppamento temporaneo nel complesso. Detto requisito deve essere osseduto in misura maggioritaria dalla mandataria […]”.

La lex specialis aveva dunque previsto, nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo orizzontale, che il requisito dell’elenco dei servizi di cui al precedente paragrafo 7.3 lett. g) dovesse semplicemente essere posseduto dal raggruppamento nel suo complesso, con l’ulteriore precisazione che detto requisito doveva essere posseduto in misura maggioritaria dalla mandataria.

TITOLO DURC IRREGOLARE – PERDITA REQUISITO – ILLEGITTIMA SOSTITUZIONE MANDANTE (48.18)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2019

Nel caso in esame, la ricorrente deduce che in applicazione dell’art. 48, comma 19 ter, D.lgs. n. 50/2016 dovesse essere accolta l’istanza di sostituzione della mandante che in fase di gara aveva perso il requisito della regolarità contributiva di cui all’art. 80. Sostiene la ricorrente che se una mandante perde i requisiti di cui all’art. 80, non solo in corso di esecuzione (come indicato dal comma 18), ma anche in fase di gara come avvenuto nel caso di specie, in base al predetto comma 19 ter può essere sostituita da altro operatore.

Dopo aver richiamato il comma 18 dell’articolo 48 del D.Lgs 50/2016 ( come modificato dall’art. 32, comma 1, lett. e), D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56) , evidenzia come siano definite le fattispecie ossia: “in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia”.

Il comma 19 ter, aggiunto pure dall’art. 32, comma 1, lett. h), D.lgs. n. 56/2017, ha stabilito che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Ciò precisato, il Collegio condivide la tesi, già espressa in giurisprudenza (v. Cons. St., V, 18 febbraio 2019, n. 1116; TAR Lazio, II ter, 26 luglio 2019, n. 10033), secondo cui le disposizioni in esame consentono la sostituzione del mandante nei soli casi di “modifiche soggettive” (per le società, fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti e, nei casi di imprenditore individuale, morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non anche nell’ipotesi di perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/16 in corso di gara, pure prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva.

Il comma 18 è stato, infatti, modificato dal medesimo D.lgs. n. 56/2017, con l’espressa, eccezionale, ma limitata previsione della modifica del raggruppamento anche “in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80”, ipotesi prima non prevista. Sarebbe, dunque, illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivò. vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18 (così anche ANAC, delib. n. 555 del 12 giugno 2019).

Ne consegue che la mancanza del requisito di cui all’art. 80, comma 4, D.lgs. n. 50/16, in riferimento all’accertata irregolarità contributiva della mandante, non poteva essere “sanata” con la sostituzione della stessa.

CORRISPONDENZA QUOTE PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE – APPALTI SERVIZI E FORNITURE – NON RICHIESTA (48.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Deve confermarsi il principio (ex multis, Cons. Stato, III, 21 settembre 2017, n. 4403) secondo cui – con l’eccezione del caso di una esplicita e diversa richiesta del bando – è sufficiente che il raggruppamento nel suo complesso possieda il requisito di qualificazione richiesto, mentre a fini dell'esecuzione nella gara, tramite l’istituto dell'avvalimento, la singola azienda partecipante non deve obbligatoriamente possedere quel requisito (e quindi quelle competenze) per poter erogare il servizio, ma può avvalersi delle altre partecipanti al Rti.

A ciò aggiungasi che non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara”; rientra pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti (ex multis, Cons. Stato Ad. plen. 28 aprile 2014, n. 27).

Per l’effetto, laddove l’amministrazione ritenga di non dover inserire una clausola di tale tenore, valutando sufficiente limitarsi a prevedere una quota minima di fatturato a prescindere dalla quota di esecuzione della prestazione, non può disporsi l'esclusione di una concorrente per la mancanza di un requisito non previsto dalla lex specialis di gara, e neppure stabilito dalla legge mediante eterointegrazione (da ultimo, Cons. Stato, III, 13 settembre 2017, n. 4336).

Orbene, l’art. 7, p.to 6, n. 2 del Disciplinare di gara prevedeva, in capo ai concorrenti, l’obbligo di presentare una “dichiarazione a pena di esclusione del titolare o rappresentante legale attestante: […] 2) fatturato per servizi analoghi (da intendersi “global service” con diverse tipologie manutentive di impianti e/o attrezzature tecnologiche) conseguito negli ultimi tre anni (2014-2015-2016) di importo complessivo non inferiore a € 15.000.000,00 I.V.A. esclusa”.

Sulla base di queste premesse la censura di parte appellante va superata, in considerazione del fatto che il requisito dello specifico fatturato per servizi analoghi “global service” era comunque posseduto integralmente e complessivamente dalla mandataria A. (per un importo di euro 40.199.733,04 (cfr. doc. 26 e 30 Regione) superiore dunque al limite richiesto dalla lex specialis, pari ad euro 15.000.000,00.

Né la conclusione raggiunta trova smentita nel principio di diritto recentemente espresso con decisione dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio, 27 marzo 2019, n. 6, riferendosi quest’ultimo ai soli appalti di lavori (per i quali trova applicazione la disciplina speciale di cui all’art. 92, comma 2, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), laddove l’odierna vertenza concerne un appalto di servizi, per il quale trovano dunque applicazione i consolidati principi sovra richiamati.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE MANDANTI – ILLEGITTIMA OFFERTA (48.8)

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2019

L’art. 48, comma 8, del Codice, infatti, dispone che “è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’art. 45 comma 2 lett. d) ed e) anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificato come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”.

La mancanza della firma, infatti, impedisce di ricondurre in capo alle mandanti la volontà di designare quale propria rappresentante la mandataria, rivelando mancanza di legittimazione della mandataria stessa ad agire in nome e per conto delle mandanti.

Sul punto la giurisprudenza (a prescindere dagli orientamenti di autorità amministrative, che in questa sede non rilevano), infatti, ha precisato che “L’inequivoco tenore letterale della disposizione legislativa … non consente di dubitare della necessità degli operatori facenti parte del costituendo raggruppamento temporaneo di sottoscrivere effettivamente, oltre che la domanda di partecipazione, anche le offerte, tecnica ed economica, con la conseguente esclusione dalla gara in caso di mancato rispetto di tali obblighi, del tutto ragionevoli, non sproporzionati e correttamente esigibili sulla scorta della ordinaria diligenza (cui deve essere improntata la condotta di chi partecipa a gare pubbliche)…nelle gare pubbliche la sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i soggetti, che con essa pretendono di impegnarsi nei confronti dell’amministrazione appaltante, risponde a imprescindibili esigenze di ordine generale di certezza della riconducibilità dell’offerta ai medesimi operatori e coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva, esigenze che non possono ritenersi adeguatamente soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo, trattandosi - quest’ultimo – di un atto che non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso i terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto; è stato sul punto anche sottolineato che alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta non è possibile supplire mediante il soccorso istruttorio della P.A., ciò provocando una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico (Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2017, n. 596; 27 novembre 2012, n. 5971)” (Consiglio di Stato, sentenza 5751 del 2019).

ATI ORIZZONTALE - QUOTE DI ESECUZIONE DEI LAVORI – NECESSARIA INDICAZIONE (48.4)

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2019

L’art. 48, comma 4, del d.lgs 50/2016, dispone che negli appalti “di lavori, forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.

La tesi della controinteressata è smentita, anzitutto, dall’argomento letterale, posto che la disposizione in esame non contiene alcuna distinzione tra a.t.i. orizzontali e verticali, al fine dell’obbligo di specificare le ‹‹categorie›› di lavori che saranno eseguite da ciascuna impresa, di talché tale obbligo, come già affermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 22/2012 (intervenuta per dirimere il contrasto giurisprudenziale tra un orientamento che, in materia di appalti di servizi, per i raggruppamenti di tipo orizzontale non riteneva applicabile l’obbligo di specificare le parti di servizio da svolgere e l’opposto orientamento che, invece, riteneva necessario tale obbligo dichiarativo anche per le ATI orizzontali) deve ritenersi operante per entrambe le forme di raggruppamenti di imprese (costituite o costituende)…..

Al riguardo, il Collegio non può non condividere le osservazioni dell’Adunanza plenaria ( n. 22/2012) ove afferma che proprio per le a.t.i. orizzontali vi è la necessità di indicazione delle parti dell’oggetto del contratto imputabili alle singole imprese, perché ciò “costituisce presupposto indefettibile per poter operare le menzionate verifiche, onde evitare l’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualità all’uopo occorrenti, la cui previsione (nel settore dei lavori con disposizioni legislative e regolamentari, nel settore dei servizi con la lex specialis…) risponde all’imprescindibile esigenza, a sua volta imposta dal principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa, di ottenere, nel complesso, una garanzia qualitativa di un determinato ed atteso livello, riferita all’esecuzione dell’intero rapporto contrattuale, considerato in ciascuna delle singole fasi di svolgimento”.

Nella fattispecie, risulta incontestata la circostanza che la costituenda ATI risultata aggiudicataria non ha indicato le quote di esecuzione lavori imputate alle mandanti del raggruppamento. Non risulta, infatti, che siano state indicate le quote di esecuzione delle lavorazioni appartenenti alla categoria OG11 tra le due società componenti l’ATI orizzontale.

Tale omissione avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara, con conseguente illegittimità dell’aggiudicazione.

CONSORZIO STABILE – OBBLIGHI DICHIARATIVI – CONSORZIATA ESECUTRICE (48.4)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

La giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. la nota sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2018), impone l’immediata impugnazione del bando ed in genere della lex specialis solo a fronte di clausole immediatamente escludenti, che impediscono cioè la presentazione di una offerta adeguata.

Nel caso di specie la formulazione del disciplinare, laddove riferita genericamente ai consorzi, poteva ragionevolmente indurre l’esponente a ritenere che l’obbligo di indicazione specifica delle singole parti del servizio da svolgere valesse esclusivamente per i consorzi ordinari e non per quelli stabili o assimilati di cui alle citate lettere “b” e “c” dell’art. 45.

La norma del disciplinare, pertanto, non impediva certo la presentazione di un’offerta tecnico-economica, né escludeva in maniera univoca la partecipazione alla procedura, sicché in capo al Consorzio non era configurabile un onere di immediata impugnazione, ben potendo quindi la clausola del disciplinare – così come interpretata dall’amministrazione – essere contestata in sede di impugnazione del provvedimento di esclusione.

Quanto alla qualificazione del Consorzio stesso quale consorzio stabile secondo la menzionata lettera “c” dell’art. 45, il Collegio deve necessariamente richiamare la recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. III, n. 2493/2019, per la quale la qualificazione deve avvenire con criteri per così dire sostanziali, verificando la sussistenza in concreto dei requisiti di cui alla lettera “c”, al di là delle formule impiegate negli atti costitutivi o negli statuti (sul punto sia consentito anche il riferimento alla sentenza della scrivente Sezione IV n. 2476/2017).

Orbene, dalla lettura dello statuto e dell’atto costitutivo del Consorzio istante, si può desumere che (cfr. il doc. 8.1 del ricorrente ed anche il doc. 8 del medesimo, vale a dire la visura camerale):

- i consorziati sono in numero di tre;

- la durata è certamente superiore a tre anni (art. 3 dello statuto, che fissa la scadenza al 30.6.2100);

- nell’oggetto consortile è prevista espressamente la partecipazione a gare indette da enti pubblici (art. 4 dello statuto);

- esiste una «comune struttura di impresa», come richiesto dall’art. 45, posto che il Consorzio ha una propria sede legale in Roma, un proprio Consiglio Direttivo con specifiche competenze (articoli 16 e 17 dello statuto), un proprio fondo consortile (art. 8 dello statuto) ed altri organi di governo, fra cui il Presidente e l’Assemblea (art. 13 dello statuto).

Non pare dubbia, pertanto, l’assimilazione del ricorrente ai consorzi stabili di cui alla menzionata lettera “c” dell’art. 45.

Ciò premesso, l’art. 48 comma 4 del codice, richiamato dalla stazione appaltante nel provvedimento di esclusione, non pare applicabile ai consorzi stabili, valendo semmai per i raggruppamenti temporanei di imprese (RTI) e per i consorzi ordinari, differenti però da quello di cui è causa.

Lo stesso art. 48, nella propria rubrica, si riferisce espressamente ai soli RTI ed ai consorzi ordinari di operatori, ed anche i commi 2 e 3 dell’articolo stesso sono riferiti ai soli soggetti sopra indicati, sicché appare giocoforza riferire a questi ultimi anche il successivo comma 4 sull’indicazione separata delle prestazioni effettuate dai singoli partecipanti.

I consorzi stabili, al contrario, rispondono in proprio della prestazione da eseguirsi, prestazione che viene quindi integralmente imputata al consorzio stesso.

Il consorzio stabile dà vita ad una autonoma struttura organizzativa, si veda anche, fra le più recenti decisioni della giustizia amministrativa, TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 3231/2109. Ne consegue che l’art. 9.5 lettera “c” del disciplinare non può essere interpretato nel senso voluto dalla stazione appaltante – vale a dire come riferito ad ogni tipo di consorzio di cui all’art. 45 del codice – pena la sua illegittimità per violazione della normativa di rango primario sopra riportata.

QUALIFICAZIONE RTI MISTI – QUOTE MANDANTE NELLA PREVALENTE – LIMITATA AL VALORE DELLA PREVALENTE

ANAC DELIBERA 2019

La costituzione di un raggruppamento di tipo misto, dove la mandataria assume solo una parte della categoria prevalente (51%), non inficia l’applicabilità della norma sulla qualificazione dei raggruppamenti verticali, secondo la quale i requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte dalle mandanti sono coperti dalla mandataria con riferimento alla propria qualificazione nella categoria prevalente;

Nel caso di specie la mandataria, possiede una qualificazione nella categoria prevalente che le consente di ricomprendere anche le categorie scorporabili non assunte dalle mandanti, e la mandante è tenuta a coprire la parte della categoria prevalente “mancante” rispetto a quella indicata come assunta dalla mandataria, non anche l'importo della prevalente aumentato per effetto dell'assorbimento delle categorie scorporabili.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ATI– Procedura aperta per l’appalto dei lavori di ristrutturazione locali ex rianimazione per nuova centrale di sterilizzazione Ospedale – Importo a base d’asta: euro 1.686.761,38

RTI TRA CONSORZIO STABILE E CONSORZIATA ESECUTRICE – ILLEGITTIMO (48.7)

ANAC DELIBERA 2019

La partecipazione in RTI del consorzio e dell’impresa designata per l’esecuzione, in ragione della previsione che non consente a quest’ultima di partecipare “in qualsiasi altra forma” alla stessa gara appare preclusa sulla base di un’interpretazione della norma che si giustificherebbe, come già considerato dall’Autorità in passato, con l’interesse dell’ordinamento a scongiurare il pericolo di una distorsione della concorrenza laddove, ai fini della qualificazione del consorzio, siano considerati i requisiti di tutti i consorziati con la conseguenza di computare doppiamente gli stessi requisiti, in capo al consorzio e in capo alla consorziata.

Il tema attiene anche al regime di responsabilità configurato dal Codice per il consorzio che partecipi designando una consorziata per l’esecuzione del contratto, laddove il consorzio è il soggetto cui è imputata l’offerta e il rapporto giuridico intercorrente con la stazione appaltante, mentre nella fattispecie in esame la consorziata avrebbe assunto il diverso ruolo di mandataria.

Nel caso in esame contrariamente a quanto si sostiene nella richiesta di parere, la natura di consorzio stabile è fornita dalla stessa istante in sede di gara nella domanda di partecipazione alla procedura (pag. 2). A ciò si aggiunga che, nella documentazione trasmessa dal Consorzio, come acquisita in atti su trasmissione della stazione appaltante, risulta una dichiarazione del consorzio relativa alla “Ditta esecutrice dei lavori per cui il Consorzio concorre” dove il consorzio espressamente dichiara di concorrere per l’impresa L. S.r.l. specificando nella dichiarazione relativa al DURC che “Il Consorzio per sua natura, statuto e scopo deve affidare l’esecuzione dei lavori ai propri consorziati”. Per tale ragione, infatti, il consorzio dichiara di avere una posizione INPS /INAIL inattiva non avendo dipendenti assunti e dovendo sempre avvalersi dei consorziati per l’esecuzione dei contratti.

Tali dichiarazioni rese dal consorzio e dalla consorziata appaiono manifestamente incongrue rispetto a una partecipazione del consorzio in RTI con la consorziata, oltre che in contraddizione con la tesi espressa nella richiesta di parere.

Pertanto, sulla base di quanto considerato, il provvedimento di esclusione appare legittimo sia per la ritenuta incompatibilità di una partecipazione in RTI di un consorzio stabile con la consorziata, in quanto sovverte lo schema codicistico della partecipazione alle gare di cui all’art. 48, comma 7, d.lgs. 50/2016, sia in ragione delle contraddittorie dichiarazioni rese in sede di gara dal consorzio e dalla consorziata.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da ….. – Procedura di gara aperta per la conclusione, con un unico operatore economico, di un accordo quadro per l’esecuzione di lavori di manutenzione edile e impiantistica connessa all’edile degli immobili che si trovano nella disponibilità della A.S.L. di Rieti per la durata di tre anni - Importo a base di gara: euro 3.535.200,00 – S.A.: …..

RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE – MODIFICA MANDATARIA – PERDITA REQUISITI GENERALI – SOLO NELLA FASE ESECUTIVA (48.18)

ANAC DELIBERA 2019

L’inserimento, al comma 18 dell’art. 48, dell’inciso “in corso di esecuzione” con riferimento “alla perdita dei requisiti di cui all’articolo 80” sia da interpretare nel senso che la riduzione del raggruppamento, o la sostituzione di un suo componente, in caso di perdita di un requisito di cui all’art. 80, è da ritenersi possibile esclusivamente durante la fase dell’esecuzione contrattuale in quanto, in tale fase, consentire di ridurre il raggruppamento o di sostituirne un componente risponde, in primis, alla necessità di perseguire il preminente interesse pubblico alla prosecuzione dell’esecuzione dell’appalto.

Nel caso in esame, la carenza del requisito della regolarità contributiva – assumendo che il medesimo requisito fosse posseduto al momento della presentazione dell’offerta – è stata riscontrata nel corso della gara e non in fase esecutiva, così che non può trovare applicazione il combinato disposto dei commi 18 e 19-ter dell’art. 48.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dal… – Servizi di ingegneria, valutazione della vulnerabilità sismica, progettazione definitiva, esecutiva, direzione lavori, misura e contabilità, coordinamento della sicurezza in fase di ampliamento del complesso edilizio demaniale caserma MTC Raffaele Vitiello, sede del Comando Stazione Navale della Guardia di Finanza sito in Bari – Molo Pizzoli - Importo a base di gara: 479.227,72 euro - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Ministero Infrastrutture e Trasporti

MANCATA QUALIFICAZIONE LAVORI IN OG2 DA PARTE DELLA CONSORZIATA ESECUTRICE – IMPOSSIBILITÀ MODIFICA (48.7BIS)

ANAC DELIBERA 2019

L’art. 48, comma 7-bis, d.lgs. n. 50/2016, oltre a riferirsi specificamente alla fase di esecuzione del contratto, individua le ragioni, da intendersi come tassative, che possono consentire la sostituzione della consorziata designata con altra impresa, consistenti negli eventi indicati ai successivi commi 17, 18 e 19 dell’art. 48 e in eventuali fatti o atti sopravvenuti.

Nel caso in esame, la sostituzione della consorziata designata per l’esecuzione non risulterebbe determinata da alcuna delle ragioni previste ai commi 17, 18 e 19 né da fatti o atti sopravvenuti e, in ogni caso, integrerebbe la violazione della condizione negativa disciplinata nell’ultima parte del comma 7-bis, ove è stato previsto espressamente che la modifica soggettiva non deve essere finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata.

Tantomeno la norma può essere interpretata in termini ampli fino a ricomprendere lo stesso Consorzio tra i soggetti diversi dall’impresa inizialmente designata cui è possibile affidare l’esecuzione dell’appalto.

Lo stesso Consiglio di Stato, nella citata sentenza n. 403/2019, ha indicato come legittima l’esclusione del consorzio, per carenza in capo alle consorziate designate dei requisiti di qualificazione richiesti, «a nulla rilevando il possesso dei medesimi da parte del Consorzio». Nella stessa circostanza, il Consiglio di Stato ha negato la possibilità per il consorzio di svolgere in proprio i lavori avendone la qualificazione, esprimendo il principio che in caso di designazione di consorziata per l’esecuzione del contratto, a questa occorre fare riferimento per la valutazione dei requisiti, mentre su un piano diverso «si pone la considerazione per cui il consorzio stabile è caratterizzato dal c.d. elemento teleologico, che gli consente di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire anche in proprio, e cioè senza l’ausilio necessario delle imprese consorziate, le prestazioni previste nel contratto (in termini Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 278)».

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Accordo quadro per il restauro del Palazzo di Città. Interventi di manutenzione straordinaria, riorganizzazione degli ambienti - Importo a base di gara: 7.740.000,00 euro- Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Comune di Palermo

MODIFICHE SOGGETTIVE DELL’OPERATORE ECONOMICO CONCORRENTE IN FASE DI AGGIUDICAZIONE – SUBENTRO IN UN RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE – AMMISSIBILITÀ (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La possibilità di subentro risultava disciplinata dall’art. 51 del d.lgs. 163/2006, che, – pur in presenza di un divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei rispetto a quello risultante dall’offerta, affermato dall’art. 37, comma 9, ed oggi riproposto dall’art. 48, comma 9, del d.lgs. 50/2016 – con riferimento alle “vicende soggettive dell’offerente e dell’aggiudicatario” prevedeva che l’affittuario di un’azienda o di un ramo d’azienda subentrato ad un concorrente potesse essere ammesso alla gara, all’aggiudicazione ed alla stipulazione del contratto, previo accertamento dei requisiti previsti dalla normativa e dalla legge di gara.

La disposizione non è stata riprodotta nel nuovo codice dei contratti, che, all’art. 106, contempla espressamente soltanto la modifica del contraente.

Ciononostante, il principio da essa affermato, dell’ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione dell’appalto, può ritenersi tuttora applicabile.

In tal senso, la delibera dell’ANAC n. 244 del 8 marzo 2017, che sottolinea la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, n. 1370/2013, n. 3819/2015).

Più di recente, nello stesso senso, è stato sottolineato che la tesi opposta finisce con “l’ingiustamente “ingessare”, senza alcuna valida ragione giustificativa la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche, per tal guisa ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione che sono soltanto quelle espressamente previste dall’art. 80 del nuovo Codice dei Contratti. Appare altresì evidente che la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l’essenza dell’attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori” (così, TAR Napoli, III, n. 7206/2018).

SOPRALLUOGO – RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO – PREVISTO A PENA DI ESCLUSIONE – LEGITTIMITÀ (48)

ANAC DELIBERA 2019

Il Bando Tipo n. 1 (approvato dall’Autorità, con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, ai sensi dell’art. 213, comma 2 del d.lgs. 50/2016) prevede che «In caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario già costituiti, GEIE, aggregazione di imprese di rete di cui al punto 5 lett. a), b) e, se costituita in RTI, di cui alla lett. c), in relazione al regime della solidarietà di cui all’art. 48, comma 5, del Codice, tra i diversi operatori economici, il sopralluogo può essere effettuato da un rappresentante legale/procuratore/direttore tecnico di uno degli operatori economici raggruppati, aggregati in rete o consorziati o da soggetto diverso, purché munito della delega del mandatario/capofila. In caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario non ancora costituiti, aggregazione di imprese di rete di cui al punto 5 lett. c) non ancora costituita in RTI, il sopralluogo è effettuato da un rappresentante legale/procuratore/direttore tecnico di uno degli operatori economici raggruppati, aggregati in rete o consorziati o da soggetto diverso, purché munito della delega di tutti detti operatori. In alternativa l’operatore raggruppando/aggregando/consorziando può effettuare il sopralluogo singolarmente»; e che al riguardo, in casi analoghi, la giurisprudenza ha chiarito che «l’obbligo di eseguire il sopralluogo posto a carico dei soggetti partecipanti non può che riferirsi a ciascun concorrente che costituirà il RTI e l’attestato di sopralluogo, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara, deve riferirsi a tutte le imprese partecipanti (cfr. T.A.R. Molise, Sez. I, 24 novembre 2016, n. 486, Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2015, n. 4778, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744)».

Pertanto è legittima la disposizione del Bando con la quale la Stazione appaltante impone che «Nel caso di ATI (costituite o da costituire), il sopralluogo, dovrà essere svolto, a pena di esclusione da un soggetto in rappresentanza di ognuna delle Ditte costituenti il raggruppamento» e che la stessa non presenta alcun dubbio interpretativo.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società …– Lavori di riqualificazione del comprensivo Scuola dell’Infanzia e Primaria di Via dei Caduti – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 736.057,70 – S.A.: Unione dei Comuni Nord Salento-Comune di Novoli (LE).

VALUTAZIONE ESPERIENZA PREGRESSA IN IPOTESI DI RTI – CRITERIO DEL CUMULO O DEL MIGLIOR DATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Si può anche convenire in via di principio con l’appellante quando rileva che il raggruppamento temporaneo di operatori economici, di cui all’art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016, non costituisce una realtà giuridica nuova e diversa rispetto ai singoli operatori che la compongono, ma non perciò da questo principio – affermato costantemente dalla giurisprudenza di questo Consiglio: v., ad esempio, Cons. St., sez. V, 12 ottobre 2011, n. 5514, Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1822 – discendono nel caso di specie le conseguenze invocate dall’Associazione quanto all’assegnazione del punteggio, perché, evidentemente, non sarebbe possibile attribuire un punteggio in ordine al dato dell’esperienza pregressa nel settore, derivante dalla mera sommatoria del dato esperienziale dei singoli componenti del raggruppamento, essendo il dato esperienziale un elemento qualitativo e non meramente quantitativo dell’offerta.

Diversamente ragionando, come vorrebbe l’appellante, ed applicando sic et simpliciter il criterio cumulativo, basterebbe sommare gli anni di servizio svolti da tutti i componenti del raggruppamento per conseguire il punteggio più alto con la conseguenza che, quanti più sono i componenti del raggruppamento, tanti più sarebbero gli anni, sicché il mero dato quantitativo farebbe la differenza in termini di assegnazione di un punteggio, che invece intende premiare un aspetto qualitativo dell’offerta.

Così non può essere, evidentemente, se non si vuole creare, come ha correttamente rilevato il primo giudice, una artificiosa moltiplicazione dei titoli attraverso la mera sommatoria delle anzianità dei singoli associati sottesa all’invocata applicazione del semplice criterio cumulativo.

Anche volendo prescindere da tutte queste considerazioni, come pure dalle eccezioni di inammissibilità della censura sollevate dalle parti appellate, si deve rilevare che in ogni caso, anche con riferimento all’invocato criterio del miglior dato, l’odierna appellante non solo ha omesso di allegare all’offerta tecnica gli indicatori di qualità della mandataria in relazione ai criteri nn. 1, 2 e 3, ma nemmeno ha indicato le quote di ripartizione del servizio all’interno dell’associazione temporanea di scopo, trattandosi di raggruppamento di tipo orizzontale.

Quand’anche si volesse seguire la tesi dell’appellante, quindi, la Commissione avrebbe dovuto disporre l’esclusione della stessa associazione temporanea di scopo per non avere quest’ultima indicato né le parti del servizio, che sarebbero state svolte da ciascuna delle due associazioni, né tantomeno gli indicatori di qualità di una delle due componenti dell’associazione temporanea di scopo, che peraltro risulta essere la mandataria.

È pertanto evidente che, in mancanza di diverse previsioni nella lex specialis, la Commissione ha fatto ricorso al solo criterio valutativo, utilizzabile nel caso di specie, e a fronte della mancata individuazione, nell’offerta, di tutte le sue componenti qualitative, all’evidenza costituite anche da quelle della mandataria, e a fronte della stessa assenza di indicazioni in ordine alle quote di ripartizione delle prestazioni, la decisione della Commissione è, oltre che legittima, anche necessitata dalla stessa condotta dell’Associazione, che non si vede come possa dolersi delle decisioni assunte, in alternativa alle quali la Commissione non avrebbe potuto far altro che escludere la stessa Associazione.

CONSORZIO DI COOPERATIVE – DESIGNAZIONE NUOVA COOPERATIVA ESECUTRICE - LIMITI (48.19)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

A differenza di quanto accade con un raggruppamento temporaneo di imprese, il consorzio di cui trattasi è l’unica controparte del rapporto di appalto, sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto e, in relazione alle singole consorziate, opera come già detto sulla base di un rapporto organico; e proprio tale autonoma soggettività giustifica anche la possibilità di designare una nuova cooperativa come esecutrice, ove per motivi sopravvenuti la prima designata non fosse in condizione di svolgere la prestazione.

Sulla base di tali premesse deve dunque concludersi che le eventuali modifiche soggettive di un consorzio di società cooperative, il quale partecipi ad un Rti con altri operatori economici, hanno un rilievo meramente interno al consorzio medesimo e, per tali, non incidono sul rapporto tra quest’ultimo e la stazione appaltante.

ATI – MANCATO DEPOSITO DICHIARAZIONE DI IMPEGNO A COSTITUIRE L’ATI – SOCCORSO ISTRUTTORIO (48.8 – 83.8 – 83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Come correttamente rilevato dal primo giudice, la domanda di partecipazione recava la dichiarazione di voler costituire, in caso di aggiudicazione, un’associazione temporanea di imprese, ex art. 48, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 ed altresì l’impegno, in caso di aggiudicazione, a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza all’impresa A, espressamente qualificata come capogruppo. Sempre la domanda di partecipazione esplicitava i ruoli della mandante e della mandataria indicando le rispettive quote di partecipazione.

A fronte di ciò, deve concludersi che la dichiarazione di partecipare in Rti costituendo, così come il relativo impegno alla costituzione in caso di aggiudicazione, erano stati tempestivamente prodotti ed in modo inequivoco e completo: il soccorso istruttorio, invero, era stato utilizzato solamente per assicurare il formale rispetto della disciplina di gara, che al già richiamato art. 10, p.to 9, del disciplinare richiedeva – testualmente – una “dichiarazione autonoma di impegno a costituire il RTI”, separatamente dalla domanda di partecipazione alla gara.

La disposizione della lex specialis, in particolare, nell’indicare i documenti che i partecipanti alla stessa dovevano inserire nella “busta A – documenti amministrativi”, indicava al p.to 9, per i raggruppamenti temporanei di imprese non ancora costituiti, solamente una dichiarazione sottoscritta dalle imprese consorziate o associate nel costituendo raggruppamento, con l’indicazione dell’impresa capogruppo, delle rispettive quote di partecipazione al raggruppamento e l’impegno espresso di costituire formalmente il Rti, conferendo, in caso di aggiudicazione il mandato collettivo speciale con rappresentanza all’impresa capogruppo.

D’altro canto va pur detto che il generale principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 non avrebbe comunque consentito di accogliere l’istanza di esclusione dalla gara formulata dall’appellante, la fattispecie qui esaminata non essendo contemplata da alcuna disposizione del vigente Codice dei contratti pubblici (né, a rigore, dalla stessa lex specialis di gara).

SOTTOSCRIZIONE OFFERTA IN CASO DI ATI COSTITUENDA – LIMITI (48.8 – 83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’inequivoco tenore letterale della disposizione legislativa e di quella speciale della singola procedura di gara non consente di dubitare della necessità degli operatori facenti parte del costituendo raggruppamento temporaneo di sottoscrivere effettivamente, oltre che la domanda di partecipazione, anche le offerte, tecnica ed economica, con la conseguente esclusione dalla gara in caso di mancato rispetto di tali obblighi, del tutto ragionevoli, non sproporzionati e correttamente esigibili sulla scorta della ordinaria diligenza (cui deve essere improntata la condotta di chi partecipa a gare pubbliche).

In tal senso è del resto un coerente e convincente indirizzo giurisprudenziale, ad avviso del quale nelle gare pubbliche la sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i soggetti, che con essa pretendono di impegnarsi nei confronti dell’amministrazione appaltante, risponde a imprescindibili esigenze di ordine generale di certezza della riconducibilità dell’offerta ai medesimi operatori e coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva, esigenze che non possono ritenersi adeguatamente soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo, trattandosi - quest’ultimo – di un atto che non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso i terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto; è stato sul punto anche sottolineato che alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta non è possibile supplire mediante il soccorso istruttorio della P.A., ciò provocando una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico (Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2017, n. 596; 27 novembre 2012, n. 5971).

Pacifico essendo infatti che le offerte economiche e tecniche sono state sottoscritte dal solo mandatario, l’apposizione di timbri e della relativa sottoscrizione sui lembi delle buste non può affatto surrogare le omissioni di sottoscrizione di cui si discute: la sottoscrizione costituisce infatti non solo un elemento costitutivo dell’offerta da parte del concorrente (per la riferibilità dei contenuti alla sua volontà), ma anche una consapevole assunzione di responsabilità di quanto viene offerto ai fini della corretta esecuzione del contratto.

Ne consegue che il soccorso istruttorio non poteva essere consentito per rimediare all’assenza delle sottoscrizioni laddove esse dovevano essere apposte.

SOSTITUZIONE MANDATARIA – SOLO CON IMPRESA GIA’ PARTE DEL RAGGRUPPAMENTO (48. 17)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

Sulla ricostruzione ermeneutica dell’art. 48 comma 17 si contrappongono, nel presente giudizio, due diverse tesi.

Secondo la prospettazione perorata dalla parte ricorrente, dovrebbe darsi della norma una lettura strettamente legata al dato letterale: la disposizione prevede la possibilità di sostituzione dell’impresa mandataria raggiunta da interdittiva antimafia e non contempla specifiche preclusioni rispetto all’ingresso di soggetti non facenti parte dell’originario raggruppamento. Da ciò dovrebbe dedursi, secondo il canone interpretativo per cui ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, la piena fungibilità della posizione della mandataria con soggetti nuovi rispetto all’originaria composizione del R.T.I..

Secondo differente prospettazione, la ricostruzione del significato della disposizione de qua non può prescindere dal fondamentale limite costituito dall’immutabilità dei concorrenti nella gara, corollario dei superiori principi della par condicio competitorum e della tutela della concorrenza. La cogenza del principio di immutabilità è stata recentemente riaffermata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8/2012, che ne ha anche precisato la portata. La pronuncia introduce dunque una distinzione tra mutamenti additivi (con l’aggiunta di nuove imprese) e mutamenti restrittivi (con la mera uscita di imprese già comprese nel R.T.I. e la permanenza in esso di sole imprese anch’esse già facenti parte della compagine associativa): solo i primi determinano l’insorgenza di una frizione con il principio di immutabilità dei partecipanti o, per meglio dire, con la ratio ad esso sottesa, volta ad escludere condotte elusive alla preventiva verifica dei requisiti in capo ai partecipanti.

Da ciò discende che i mutamenti di tipo additivo dovranno essere ritenuti ammissibili nei soli casi in cui essi siano espressamente previsti dal legislatore. Detti casi, peraltro, ponendosi come derogatori rispetto a un principio fondamentale e strumentale alla tutela della concorrenza, vanno considerati tassativi e di stretta interpretazione.

A questo punto, si introduce la comparazione tra l’art. 48 comma 17 D. Lgs. 50/2016, e il successivo comma 18, che disciplina l’ipotesi di vicende patologiche che colpiscano l’impresa mandante del R.T.I. In tale disposizione si prevede espressamente l’ipotesi dell’operatore economico “subentrante”, ovvero di una figura nuova rispetto alla compagine originaria, che si sostituisca in termini additivi al mandante colpito dalla fattispecie patologica, ferma restando la ditta mandataria (quest’ultima, in caso di impossibilità di sostituzione del mandante estromesso, sarà invece tenuta alla diretta esecuzione delle prestazioni contrattuali). Solo in questo caso, e solo con riferimento alla posizione della ditta mandante, è espressamente prevista una modificazione con esiti aggiuntivi dei soggetti facenti parte del raggruppamento. I fautori dell’opzione ermeneutica qui in esame, argomentano dunque che, se la possibilità di ingresso di un nuovo operatore economico è prevista expressis verbis dall’art. 48 comma 18 per l’ipotesi dell’estromissione del mandante, e non invece dal precedente comma 17 con riferimento all’esclusione della mandataria, ciò significa che ove la fattispecie patologica colpisca la mandataria la modificazione soggettiva può intervenire solo in termini restrittivi, ovvero mediante l’espunzione della mandataria e la sua sostituzione con un’altra delle imprese già presenti nel raggruppamento. Ciò, in ragione delle coordinate interpretative sopra ripercorse e tratte dal pronunciamento dell’Adunanza Plenaria (Sentenza 8/2012).

Peraltro, si aggiunge, il differente regime applicabile all’esclusione della mandante e della mandataria trae a sua volta fondamento logico dal sistema normativo in materia di contratti pubblici. Invero, le ditta mandante e quella mandataria di un raggruppamento rivestono ruoli distinti nel rapporto con l’amministrazione appaltante. Se la prima si pone come un soggetto esecutore di prestazioni col quale la p.a. non ha contatti diretti, la mandataria costituisce invece (e nonostante la responsabilità solidale di tutte le imprese nei confronti della stazione appaltante), l’interlocutore pressoché esclusivo dell’amministrazione.

Ritiene il Collegio che, tra le due posizioni ermeneutiche sopra enunciate, la seconda, di carattere sistematico, sia da prediligere. Si tratta infatti della prospettazione che meglio si concilia con il principio di “immodificabilità temperata” dei partecipanti alla gara, enucleato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella riportata pronuncia n. 8/2012. Nel contempo, essa consente di attribuire il giusto rilievo alla diversa posizione, nel raggruppamento, tra impresa mandate e impresa mandataria (a conclusioni parzialmente sovrapponibili sul punto, perveniva anche: TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 6 aprile 2018 n. 799).

Ulteriori argomenti a conforto delle valutazioni esposte ai precedenti punti derivano dalla disamina dell’art. 95 D. Lgs. 159/2001. In virtù della citata norma, occorre distinguere, in presenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, tra l’ipotesi in cui essi coinvolgano l’impresa mandante e quella in cui riguardino invece la mandataria. Solo nel secondo caso le sanzioni previste dall’art. 67 si estendono alle altre ditte partecipanti; mentre nell’eventualità in cui ad essere interessata dalle infiltrazioni sia un’impresa mandante (e essa venga sostituita prima della stipula del contratto), le altre imprese raggruppate non saranno colpite dalle preclusioni. Dunque, la disposizione de qua costituisce un altro caposaldo dal quale si evince la maggior rilevanza della figura della ditta mandataria nel rapporto con l’amministrazione appaltante e integra un ulteriore argomento in favore della maggior ristrettezza delle ipotesi di sostituzione della stessa (e, per quanto qui interessa, del divieto di sostituzione ab extrinseco con una ditta non facente parte ab origine del raggruppamento).

Per tutto quanto precede, ritiene il Collegio che l’art. 48 comma 17 D. Lgs. 50/2016 debba essere interpretato in termini sistematici e restrittivi, e vada dunque letto nel senso di consentire la possibilità di sostituire l’impresa mandataria colpita da interdittiva solo con altre ditte già originariamente incluse nel raggruppamento.

ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI – REQUISITO NON FRAZIONABILE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Il Collegio osserva che, accedendo alla tesi della frazionabilità del possesso del requisito di iscrizione all’Albo Gestori Ambientali, si giungerebbe alla irragionevole conclusione di consentire la partecipazione alla gara del raggruppamento considerando fondamentale solo la pregressa esperienza della mandataria nello svolgimento di un servizio analogo a quello oggetto di affidamento e non anche la sua capacità attuale di svolgerlo. Con ciò vanificando la finalità stessa delle previsioni del disciplinare, in quanto, come affermato dalla stessa A nei propri scritti difensivi, “l’obiettivo nella dimostrazione del servizio di punta è quello di riscontrare l’affidabilità e la capacità dell’operatore economico concorrente nella gestione di un servizio del medesimo importo e analogo a quello di cui potrebbe diventare affidatario”.

Dunque, l’unica interpretazione ragionevole della previsione del disciplinare relativa al possesso del requisito dell’iscrizione all’Albo Gestori Ambientali è quella di imporne il possesso integrale alla mandataria, essendo un requisito di partecipazione necessario per l’espletamento di prestazioni considerate, in relazione a un determinato importo, di preminente importanza dalla stazione appaltante. Diversamente opinando, la procedura di gara potrebbe illogicamente premiare un raggruppamento la cui mandataria, in possesso di una pregressa esperienza nello svolgimento di un determinato servizio ritenuta necessaria ai fini della comprova della capacità di svolgerlo in autonomia, deve ricorrere alle altre imprese del raggruppamento per la dimostrazione del possesso di un requisito afferente tale servizio.

AUTORIZZAZIONE EX ART. 59 DPR 380/01 (LABORATORI) – NECESSARIO POSSESSO IN CAPO AD OGNI SOGGETTO COMPONENTE IL RAGGRUPPAMENTO – LEGITTIMITA’

TAR EMILIA PR SENTENZA 2019

La natura della prestazione, nei termini sopra delineati, e il ricorso allo strumento dell’Accordo quadro, che non consente una preventiva specificazione delle effettive lavorazioni che si renderanno necessarie, rende logica e ragionevole la previsione del necessario possesso dell’autorizzazione in questione in capo ad ogni soggetto componete il raggruppamento, trattandosi di clausola necessaria per garantire la corretta esecuzione dell’appalto.

Diversamente opinando, ovvero aderendo alla tesi di parte ricorrente, si dovrebbe pervenire all’irragionevole conclusione che tutti i concorrenti che non fossero laboratori avrebbero potuto partecipare alla gara pur senza possedere i requisiti per eseguire la gran parte delle lavorazioni.

Ne deriva che la possibilità di partecipare alla gara in forma associata con soggetti non in possesso delle abilitazioni necessarie all’esecuzione dell’intera gamma delle prestazioni preventivate, non era consentita.

Sul punto non può che evidenziarsi come, sin dall’Adunanza Plenaria n. 22 del 2012, la giurisprudenza sia pacifica nel ritenere “la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”, essendo precluso al partecipante alla gara di procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazione principali e secondarie, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale” (Cons. St., Sez. V, 22 ottobre 2018, n.6032).

Nella fattispecie oggetto del presente giudizio, il difetto della necessaria preventiva individuazione delle due tipologie di prestazioni non consentiva la partecipazione della ricorrente se non previa comprova del possesso del titolo richiesto da parte di tutte le componenti del raggruppamento.

DIVISIONE IN LOTTI – OBBLIGO PARTECIPAZIONE MEDESIMA FORMA A TUTTI I LOTTI – LEGITTIMO (51)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2019

Il Collegio ritiene che il Disciplinare, nell’obbligare l’operatore economico che intende partecipare a più lotti, a presentarsi sempre nella medesima forma sia del tutto legittimo. E ciò per due ordine di ragioni.

In primo luogo, in quanto, ove fosse consentito al singolo operatore di partecipare a tutti i lotti in diversa composizione, il limite posto dal Disciplinare - e relativo alla possibilità di aggiudicarsi effettivamente solo due lotti - potrebbe essere in concreto eluso, così consentendo una indebita concentrazione della fornitura in questione nelle mani di pochi operatori. Sotto tale aspetto, la lex specialis è conforme all’art. 51 del Codice dei Contratti, secondo cui, da un lato, le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti (comma 2); dall’altro che le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare (comma 3).

In secondo luogo in quanto la Stazione appaltante ha correttamente ritenuto operativo, nel caso di specie, l’art. 48 comma 7 del Dlgs 50/2016 che fa divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti.

Tanto in ragione della “unicità” della procedura di gara oggetto dell’odierna impugnativa cui sono connessi meri lotti “territoriali”(cfr. la “Premessa” del Disciplinare di gara) concernenti, cioè, la medesima prestazione ripartita sul territorio della Regione, con conseguente necessità per l’operatore di partecipare, a pena di esclusione, nella stessa forma (singola o associata) per ciascun lotto conformemente alle prescrizioni indicate nell’art. 48 comma 7 del D.lgs. 50/2016.

Che si tratti, infatti, di una “gara unica” è circostanza che trova conferma nella unicità della Commissione esaminatrice, nella identità, per tutti i lotti, dei requisiti richiesti dal bando (par. III) e degli elementi di valutazione dell'offerta tecnica di cui all’allegato 2 al disciplinare; c) nella possibilità di produrre un’unica offerta telematica per più lotti; d) nell’identità, per tutte le Asl, delle modalità di prestazione del servizio (art. 3.1. del Capitolato tecnico) e, più in generale delle prestazioni richieste dal Capitolato tecnico.

PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE – COMPETENZA DIRIGENZIALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il provvedimento di esclusione è stato adottato dall’organo competente, ai sensi dell’art. 107 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (TUEL): rientra infatti tra i compiti dei dirigenti l’adozione degli atti di gestione delle procedure di appalto, essendo riservata alla Giunta comunale, ai sensi dell’art. 48 del TUEL, richiamato dall’appellante, l’adozione degli atti, diversi da quelli di gestione, spettanti agli organi di governo.

RTI MISTO – REQUISITI MANDATARIA (48)

ANAC DELIBERA 2019

Come noto, nei raggruppamenti di tipo misto, di cui all’art. 48, comma 6, del d. lgs. 50/2016, i lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale. L’associazione temporanea di tipo misto è, quindi, un’associazione di tipo verticale in cui la mandataria copre i requisiti nella categoria prevalente attraverso una sub associazione orizzontale con le mandanti e anche una o tutte le categorie che debbono essere coperte dalle mandanti possono essere dimostrate in termini di requisiti da sub associazioni orizzontali. Nelle associazioni temporanee di tipo misto, in ognuna delle categorie previste nel bando (prevalente e/o scorporabili) può essere, quindi, presente una sub associazione orizzontale per la quale non vi è dubbio che valgano le disposizioni previste per l’associazione orizzontale dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. 207/2010 (Pareri AVCP n. 76 del 16 maggio 2012 e n. 50 del 19 marzo 2014).

Giacché, quindi, il sub raggruppamento orizzontale può essere costituito sia per la categoria principale che per ciascuna delle categorie scorporabili, è evidente che tanto il possesso maggioritario dei requisiti da parte della mandataria, quanto la misura minima degli stessi del 10% che deve essere posseduta da ciascuna mandante, ai sensi del secondo comma dell’art. 92 del d.P.R. 207/2010, vada riferito alle categorie di lavori considerate (quindi anche con riferimento alle scorporabili) e non all’appalto nel suo complesso (TAR Lazio, Sez. II, 15 gennaio 2013, n. 338). La ratio della norma de qua risiede infatti nell’esigenza di assicurare che la mandataria sia effettivamente e non astrattamente il soggetto più qualificato, in rapporto non al complesso dei lavori a base d’asta, ma con riguardo alle singole categorie di cui risulta composto l’appalto.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da … - Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di ampliamento e ristrutturazione del liceo “Andrea Maffei” in Riva del Garda - Importo a base d’asta: euro 22.963.589,95 - S.A.: APAC Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti Provincia Autonoma di Trento.

CONSORZIO DI COOPERATIVE DI PRODUZIONE E LAVORO – CONSORZIATE ESECUTRICI – VERIFICA REQUISITI GENERALI (48)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Secondo la giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sez. V, 23.11.2018 n. 6632), i consorzi di cooperative di produzione e lavoro, in base all’art. 4, l. n. 422 del 1909, sono soggetti giuridici a sé stanti distinti, dal punto di vista organizzativo e giuridico, dalle cooperative consorziate che ne fanno parte.

Ai sensi dell’art. 48, comma 7, del codice degli appalti pubblici, essi sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrano; la norma intende assegnare rilievo funzionale al rapporto organico che lega il consorzio concorrente alle imprese in esso consorziate e che ne costituiscono una sorta di interna corporis. In tal modo, il consorzio si avvale dell’attività svolta da un suo soggetto imprenditore consorziato da esso direttamente designato, esecutore della prestazione contrattuale.

Il rapporto organico che lega le consorziate al consorzio risulta ancora più evidente alla luce dell’art. 47, primo comma, del codice dei contratti secondo cui i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento devono essere posseduti e comprovati con le medesime modalità previste per tutti gli altri operatori economici, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.

Il Tar ha aggiunto che il consorzio si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del patto consortile che si instaura nell’ambito di un organizzazione caratterizzata da un rapporto duraturo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, nell’ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all’ente cui appartiene senza partecipare all’esecuzione dell’appalto vi rimane estranea, tant’è che non sussiste alcuna responsabilità di sorta verso la stazione appaltante.

Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario, siano state indicate per l’esecuzione dell’appalto, per le quali è prevista l’assunzione della responsabilità in solido con il consorzio. Esse devono essere in possesso dei requisiti di ordine generale al fine di impedire che possano giovarsi della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (Cons. St., A.P., 4 maggio 2012, n. 8; sez. V, 17 maggio 2012, n. 2582; sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703; Tar Lazio 30 aprile 2018, n. 4723); solo rispetto a tali consorziate – e non a quelle che restano estranee – la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili gli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006 ed attualmente disciplinati dall’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 (Tar Napoli, sez. I, 16 luglio 2018, n. 4707).

La distinzione tra imprese consorziate designate per l’esecuzione e altre imprese consorziate che restano estranee all’appalto risulta confermata anche dal nuovo codice degli appalti pubblici.

L’art. 48, comma 7, del predetto codice ammette espressamente che alla medesima procedura di gara possano partecipare, oltre al consorzio di cooperative di produzione e lavoro, anche imprese consorziate che non risultino designate dal medesimo sodalizio per l’esecuzione dell’appalto (“I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’art. 353 c.p.”). Poiché è ammessa la contestuale partecipazione alla medesima gara sia del sodalizio consortile sia dell’impresa consorziata per conto della quale il consorzio stesso non abbia dichiarato di partecipare alla gara, è evidente che in tale eventualità la verifica sul possesso dei requisiti di partecipazione va condotta partitamente e separatamente per entrambi gli operatori, con conseguente intrasmissibilità (dalla seconda al primo) degli effetti derivanti da eventuali illeciti professionali preclusivi ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c).

Ancora, l’art. 48, comma 7 bis, nel disciplinare le ipotesi in cui, nella fase esecutiva dell’appalto, i consorzi di cooperative di produzione e lavoro possono designare altra impresa consorziata in presenza di particolari vicende che colpiscono quella originariamente indicata (es. fallimento, liquidazione coatta amministrativa, etc.), pone la condizione che “la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”. Dall’attenzione dedicata dal legislatore alla sola impresa consorziata designata per l’esecuzione (della cui sostituzione si occupa la norma) si ha conferma che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale nel caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro (così come dei consorzi stabili) va perimetrata a quelle concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto perché è unicamente con riguardo a tali imprese che va scongiurata la finalità antielusiva dell’eventuale meccanismo sostitutivo, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale delle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto in quanto non designate dal sodalizio.

REQUISITI RTP – RTP ORIZZONTALE – RESPONSABILITA’ SOLIDALE (48.5)

ANAC DELIBERA 2019

La Stazione appaltante non ha individuato nella lex specialis una percentuale minima di requisiti di partecipazione che debba possedere la mandataria, ma, conformemente alle norme attualmente vigenti in materia, ha previsto che i requisiti di partecipazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi (ad esclusione del requisito di cui al punto c.3 del Disciplinare per il quale è escluso il frazionamento) devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento e che il mandatario «deve in ogni caso possedere all’interno del raggruppamento i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuno dei mandanti».

Alla luce delle disposizioni contenute nella lex specialis di gara, in cui non viene fatta distinzione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie, il RTP non può che essere di tipo orizzontale [cfr., sul punto, quanto chiarito da ultimo dal Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6032 laddove si precisa che la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”, essendo precluso al partecipante alla gara di procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazione principali e secondarie, onde F.rtirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale]; da ciò discende che, a prescindere dalla F.rtizione delle attività all’interno del raggruppamento, tutti i componenti assumono (a differenza del raggruppamento di tipo verticale) la responsabilità solidale nell’esecuzione di tutte le prestazioni oggetto della procedura e che, considerato il regime di solidarietà imposto dall’art. 48, comma 5 del Codice, in caso di raggruppamento orizzontale discende che tutte le imprese (in questo caso i professionisti) componenti il raggruppamento debbano essere necessariamente dotate dei requisiti richiesti dalla lex specialis per poter svolgere le attività oggetto dell’appalto.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’ing. B. in nome e per conto del RTP D. Srl (capogruppo mandataria)-Studio di progettazione C. (mandante)-Ing. A. (mandante)-Archeologa Maria E. (mandante)-Geol. Francesca Anna F. (mandante) – Redazione progetto di fattibilità tecnico ed economico con studio e redazione di elaborati per la variante urbanistica relativo all’intervento di realizzazione di funicolare di collegamento tra il Campus Universitario di Chieti/Ospedale Clinicizzato ed il centro storico della città-Masterplan per l’Abruzzo – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 172.071,96 – S.A.: Comune di Chieti.

SOSTITUZIONE MANDANTE – CARENZA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - ILLEGITTIMO

ANAC DELIBERA 2019

La sostituzione del mandante del raggruppamento che sia risultato privo, in corso di gara, del requisito di regolarità contributiva, si pone in contrasto sia con il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura, sia con il divieto generale di modificazione della composizione dei raggruppamenti rispetto a quello risultante dall’impegno formalizzato in sede di offerta

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla _____Omissis_______– Lavori urgenti di messa in sicurezza, ripristino e consolidamento a seguito di dissesti franosi – Interventi urgenti di protezione civile sulla S.P. 61 _____Omissis_______- Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro 498.164,95 - S.A. _____Omissis_______

OMISSIONE DELLA FIRMA DEI PARTECIPANTI ALLA GARA IN UN RTP COSTITUENDO SU UN ELEMENTO DELL’OFFERTA TECNICA- DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

L’omissione della firma dei partecipanti alla gara in un RTP costituendo su un elemento dell’offerta tecnica, proprio in quanto incidente sulla certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso non possa essere considerata mera irregolarità formale sanabile con il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III, 9.11.2016 n. 11092)

ATI ORIZZONTALE E VERTICALE – MODIFICA QUOTE – RESPONSABILITÀ (48.9)

ANAC DELIBERA 2019

Ai sensi dell’art. 48, comma 9 del Codice appalti, una volta presentata la domanda di partecipazione con l’indicazione dei soggetti partecipanti al RTP, con contestuale indicazione della quota di partecipazione al raggruppamento e della quota di esecuzione dell’appalto, si considera cristallizzata la posizione soggettiva del concorrente, di modo che qualsiasi eventuale variazione della compagine associativa costituisce una modificazione soggettiva del concorrente ammessa nei soli, tassativi, limiti indicati dal comma 9 citato (ma v. in particolare anche il comma 19 del medesimo articolo).

Alla luce delle disposizioni contenute nella lex specialis di gara, in cui non viene fatta distinzione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie, il RTP non può che essere di tipo orizzontale [cfr., sul punto, quanto chiarito da ultimo dal Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6032 laddove si precisa che la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”, essendo precluso al partecipante alla gara di procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazione principali e secondarie, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale];

Da ciò discende che, a prescindere dalla ripartizione delle attività all’interno del raggruppamento, tutti i componenti assumono (a differenza del raggruppamento di tipo verticale) la responsabilità solidale nell’esecuzione di tutte le prestazioni oggetto della procedura e che, considerato il regime di solidarietà imposto dall’art. 48, comma 5 del Codice, in caso di raggruppamento orizzontale discende che tutte le imprese (in questo caso i professionisti) componenti il raggruppamento debbano essere necessariamente dotate dei requisiti richiesti dalla lex specialis per poter svolgere le attività oggetto dell’appalto.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’ing. … in nome e per conto del costituendo RTP ing. … (mandatario)-Ing. … (mandante)-Ing. … (mandante) e dal Comune di Telese Terme – Procedura aperta per l’affidamento del servizio tecnico di progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, per l’esecuzione dei lavori di efficientamento e manutenzione della rete idrica comunale del Comune di Telese Terme – Importo a base di gara: euro 56.354,71 – S.A.: SUA Provincia di Benevento per il Comune di Telese Terme

RECESSO DALL’ATI – LIMITI

ANAC DELIBERA 2019

Si ritiene di dover richiamare l’orientamento espresso dall’Autorità nella Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 con riferimento al caso del recesso di uno dei componenti del RTI, ove si è osservato che “deve ritenersi ammissibile il recesso di una o più imprese dal raggruppamento (e non l’aggiunta o la sostituzione), a patto che i rimanenti soggetti siano comunque in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto. Tale limitata facoltà può essere esercitata (cfr. Cons. St., Ad. Plen. n. 8/2012) a condizione che la modifica della compagine soggettiva, in senso riduttivo, avvenga per esigenze organizzative proprie del raggruppamento o del consorzio e non per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente che recede (sul punto, si veda anche Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842). In altri termini, il recesso dell’impresa componente, nel corso della procedura di gara, non può mai valere a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura in ragione della esistenza, a suo carico, di cause di esclusione” e, pertanto, deve ritenersi non consentita la diversa qualificazione del RTI in quanto si risolverebbe in una modalità per eludere l’esclusione dalla gara.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A.T.S. Sardegna – Procedura di gara aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione di una cittadella sanitaria presso l’ex Ospedale Psichiatrico – Villa Clara – di Cagliari. Lotto n. 3 suddiviso in due stralci funzionali: 1^ stralcio – “ristrutturazione padiglione H.” – S.A. ATS Sardegna - Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base d’asta: euro 2.465.504,72.

PROCEDURA RISTRETTA- PARTECIPAZIONE RTI- LIMITATA MODIFICABILITÀ SOGGETTIVA – IL BANDO DEVE SPECIFICARE I CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Dai commi 11 e 9 dell’art. 48 del Codice dei Contratti emerge una limitata modificabilità soggettiva dell’operatore economico nelle procedure di affidamento degli appalti, tesa a prevenire l’elusione della disciplina della preventiva qualificazione dei concorrenti e, dunque, ad assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse e a consentire un controllo preliminare compiuto dei requisiti di idoneità morale tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti.

L’art. 61 del Codice dei Contratti, stabilendo che “nelle procedure ristrette qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara contenente i dati di cui all’allegato XIV parte I, lettera B o C a seconda del caso, fornendo le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice ai fini della selezione qualitativa” fa riferimento alla necessità che tra le prescrizioni contenute nel bando siano presenti (sia nelle procedure aperte che nelle procedure ristrette) proprio i criteri di aggiudicazione, indispensabili per la formulazione delle offerte (cfr. punto 18 sub C dell’allegato XIV, rubricato Informazioni che devono figurare negli avvisi dei settori ordinari e speciali, che stabilisce che “salvo nel caso in cui l’offerta economicamente più vantaggiosa è individuata sulla base del solo prezzo, i criteri che determinano l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro ponderazione vanno indicati qualora non figurino nel capitolato”); - si tratta della - garanzia dell’effettività del principio di trasparenza nelle procedure di gara, codificato nell’art. 30 del Codice dei Contratti.

AMMISSIONE SOLO DI RAGGRUPPAMENTI VERTICALI – DISPOSIZIONE NULLA (48)

TAR LIGURIA SENTENZA 2019

la disciplina relativa ai “raggruppamenti” è sostanzialmente non comprimibile mediante una disposizione “diretta” da parte della Stazione appaltante (come quella oggetto del presente giudizio), deve ritenersi che una previsione contenuta nella normativa di gara violativa di tale regola, determinando, in ultima istanza, l’esclusione delle imprese interessate dalla procedura, sia nulla per contrasto con l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

Ciò tanto più se si considera che è lo stesso art. 83 comma 8, come sopra visto, a richiamare l’art. 45, d.lgs. n. 50 del 2016, circoscrivendo il potere della Stazione appaltante di definire i requisiti di partecipazione delle imprese in caso di raggruppamento.

La stretta strumentalità della previsione di nullità, contenuta nel comma 8 dell’art. 83, a tutela del principio di concorrenza e massima partecipazione, comporta inevitabilmente l’applicabilità di tale disposizione anche ai contratti sotto soglia in forza del richiamo al predetto principio operato dall’art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016.

Applicando quanto sin qui detto alla fattispecie che ci occupa, è evidente che la limitazione contenuta nella lettera di invito secondo la quale erano ammessi solo i raggruppamenti c.d. “verticali” e non i raggruppamenti “misti”, deve ritenersi nulla per violazione del combinato disposto degli artt. 36, 45, 48 e 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

RTI ORIZZONTALE E VERTICALE – INDICAZIONE DELLE PARTI DEL SERVIZIO DA CIASCUNA RISPETTIVAMENTE ASSUNTE IN TERMINI CONTENUTISTICI E/O QUANTITATIVI - POSSIBILE INDICAZIONE IN TERMINI PERCENTUALI (48.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

É lo stesso art. 48, comma 4, d.lvo n. 50/2016 ad esigere, con riferimento alle modalità partecipative dei raggruppamenti temporanei (abbiano essi struttura orizzontale o verticale) che “nell’offerta devono essere specificate…le parti del servizio…che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti” (cfr., nel senso che l’obbligo di specificare le parti del servizio che saranno svolte da ciascuna impresa raggruppata sussiste anche in capo al RTI di tipo “orizzontale”, Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 22 del 13 giugno 2012). (..) Né la specificazione contenutistica – e non solo percentuale – delle parti del servizio demandate a ciascuna delle imprese raggruppate potrebbe essere addotta a dimostrazione della volontà delle stesse di frammentare pro quota la loro responsabilità in ordine all’esecuzione della prestazione complessiva, secondo lo schema proprio dei raggruppamenti di tipo “verticale”: deve infatti osservarsi che, in mancanza (incontestata) di una indicazione della lex specialis in ordine alla suddivisione del servizio in prestazioni “principale” e “secondarie”, che sola potrebbe conferire rilevanza giuridica (anche ai fini della conseguente responsabilità) allo schema organizzativo di tipo “verticale”, quella specificazione non è idonea a produrre alcun effetto se non quello, appunto, di assolvere all’onere ex lege di precisare le “parti del servizio” che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti in associazione. In altre parole, in assenza della attribuzione a quella ripartizione – che solo la lex specialis potrebbe sancire – del crisma della distinzione tra prestazioni “principale” e “secondarie”, essa resta “interna” all’unica prestazione, giuridicamente intesa pur se descrittivamente complessa, costituente oggetto dell’appalto. Deve solo osservarsi che la possibilità per le imprese raggruppate - in forza “orizzontale” o “verticale” - di indicare le “parti” del servizio da ciascuna rispettivamente assunte in termini contenutistici e/o quantitativi è stata riconosciuta dalla giurisprudenza nomofilattica di questo Consiglio di Stato (cfr. Adunanza Plenaria n. 12/2012, cit.), secondo la quale “l’obbligo deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate”.

RTI – POSSESSO REQUISITO IN MISURA MAGGIORITARIA - SENSO LETTERALE DI MISURA “PIÙ GRANDE” RISPETTO AGLI ALTRI (83.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

In mancanza di espressa previsione della lex di gara per i contratti di servizi e forniture, non sussiste alcuna necessaria corrispondenza tra requisiti di qualificazione, quote di prestazione e quote di esecuzione dei componenti un raggruppamento.

“Dopo l’intervento dell’Adunanza Plenaria n. 27/2014 non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara; per i servizi e forniture, per i quali non vi è un sistema di qualificazione SOA normativo, spetta alla stazione appaltante decidere se introdurre sistemi di qualificazione e in che misura disporne la ripartizione in sede di ATI” ( Cons. Stato, Sez. III, 16 novembre 2018, n. 6471; 13 settembre 2017 n. 4336).

“In assenza di un sistema di previa qualificazione normativamente organizzato secondo criteri omogenei, ed a fronte di prestazioni rispetto alle quali, di regola, il subentro di un diverso operatore in corso di esecuzione presenta minori difficoltà rispetto ai lavori, è anzitutto la stazione appaltante a potere e dovere valutare, alla luce delle concrete caratteristiche della prestazione da appaltare, la necessità di richiedere nella legge di gara il possesso dei requisiti di partecipazione in capo a ciascuna impresa associata secondo determinate entità. Le relative previsioni, ove ritenute eccessivamente o, al contrario, insufficientemente selettive, potranno essere impugnate dai concorrenti” (Sezione III, 21 gennaio 2019, nn. 491, 490, 489, 488, 487; 26 febbraio 2019, n. 1327).

Pertanto, nella gara in questione, in mancanza di alcuna previsione specifica volta a richiedere una corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione deve ritenersi legittima l’ammissione del raggruppamento con mandataria OMISSIS, non essendo contestato il requisito comunque nel complesso raggiunto dal raggruppamento.

Quanto al possesso del requisito in misura maggioritaria, tale previsione è stata rispettata, in quanto la mandataria P. ha dichiarato un fatturato specifico di € 9.144.040,23, mentre la mandante OMISSIS ne ha dichiarato uno di € 4.856.835,78, né l’appellante deduce alcunchè circa i requisiti posseduti dagli altri partecipanti al raggruppamento, ma comunque, in base alle rispettive dichiarazioni prodotte in gara, inferiori a quelli dichiarati dalla P. Non può essere, infatti, accolta la interpretazione ricavabile dall’atto di appello per cui il requisito maggioritario dovrebbe essere inteso nel senso della maggioranza “assoluta” e non “relativa” del raggruppamento, non essendoci alcun riferimento né nell’art. 83 comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 né nella lex di gara per una tale indicazione di requisito maggioritario.

Il dato testuale sia dell’art. 83 comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 sia della lex di gara si riferisce al requisito in misura “maggioritaria”, il che, in assenza di ulteriori previsioni, deve essere inteso nel senso letterale di misura “più grande” rispetto agli altri partecipanti al raggruppamento; né si può fare riferimento alle nozioni di “maggioranza”, che riguardano le regole di funzionamento degli organi collegiali.

In ogni caso, la interpretazione letterale dell’art. 83 comma 8 è anche idonea a soddisfare la ratio della norma, di assicurare che l’impresa capogruppo sia il soggetto prevalente nel raggruppamento, in quanto più qualificato e affidatario della parte preponderante dell’appalto al fine di evitare che la mandataria possa assumere, all’interno del raggruppamento, una posizione marginale, che si rifletterebbe poi nell’esecuzione della prestazione ( cfr. sulla ratio della previsione dell’art. 83 comma 8, Consiglio di Stato, Sez. V, 8 febbraio 2017, n. 560; Sez. III, 16 aprile 2018, n. 2257).

ATI – ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2019

Appare del tutto coerente con quanto stabilito dall’Anac nella delibera n. 498 del 10 maggio 2017 secondo cui “l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali costituisce un requisito di natura soggettiva, che tutte le imprese in ATI devono possedere, quanto alle classi e categorie di iscrizione richieste nel bando.

Come emerge dalla disciplina di riferimento (art. 212 d.lgs. 152/2006 e d.m. 140/2010), l’iscrizione al predetto Albo è articolata in “categorie” corrispondenti al settore di attività dell’impresa, e “classi” relative alla popolazione complessivamente servita, alle tonnellate annue di rifiuti gestiti, all’importo dei lavori di bonifica cantierabili (art. 8, d.m. cit.). Si tratta, quindi, di un’iscrizione basata, oltre che su requisiti di moralità (art. 10 d.m.), anche su requisiti di idoneità tecnica e finanziaria (art.11 d.m.) inerenti la capacità di svolgere un determinato servizio/lavoro in ordine ai suindicati criteri di assegnazione delle “classi”. Consegue da quanto sopra, che in ossequio alle caratteristiche ed alle finalità dell’istituto del RTI, pur confermando la necessità che tutti i componenti del raggruppamento debbano essere in possesso dell’iscrizione all’Albo, quale requisito di natura soggettiva, in coerenza con il predetto istituto appare consentito alle imprese associate procedere al cumulo delle “classi” di iscrizione al fine di soddisfare i requisiti di esecuzione richiesi nel bando, in ragione dell’importo dei lavori che ciascuna di esse deve eseguire all’interno della categoria OG12.

Tale interpretazione è conforme anche al principio del favor partecipationis, poiché di fatto consente una maggiore partecipazione alle gare d’appalto da parte delle piccole e medie imprese iscritte all’Albo ed operanti nel settore”.

LEX SPECIALIS – MANCATA SUDDIVISIONE PRESTAZIONI – ATI (48.2 – 48.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La lex specialis della gara non conteneva una specifica suddivisione delle prestazioni dedotte in contratto, non distinguendo in particolare tra prestazione principale e secondaria. Non era indi consentito ai concorrenti di procedere di propria iniziativa alla suddetta scomposizione.

Il divieto, come chiarito dalla giurisprudenza anche recente di questo Consiglio di Stato (V, 14 maggio 2018, n.2855; 7 dicembre 2017, n. 5772; III, 9 maggio 2012, n. 2689), da cui non vi sono ragioni per discostarsi, si giustifica in ragione della disciplina legale della responsabilità delle imprese riunite in associazione temporanea, dettata nel previgente ordinamento della materia dall’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, in base al quale nei raggruppamenti verticali, la responsabilità dei concorrenti che si fanno carico delle parti secondarie del servizio è circoscritta all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, si talché non è possibile rimettere alla loro libera scelta l’individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie (attraverso l’indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno) e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità solidale, in assenza di apposita previsione nella disciplina di gara, e, oggi, dall’analoga disciplina - qui applicabile - di cui all’art. 48, commi 2 e 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, disponenti, rispettivamente, che “Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”, e che “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilita' solidale nei confronti della stazione appaltante, nonche' nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilita' e' limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilita' solidale del mandatario”.

Questa Sezione (sentenza n. 5772 del 2017, cit.) ha precisato, in particolare, che la distinzione tra raggruppamenti verticali e orizzontali non è puramente nominalistica, ma discende dalle concrete e specifiche attribuzioni delle imprese associate, secondo il principio enunciato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza 13 giugno 2012, n. 22, a mente del quale “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali [...] poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell'appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell'a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili”.

Con la conseguenza che la possibilità di ammettere a una gara un raggruppamento di tipo verticale si rende attuabile solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”, fattispecie che, come detto, non ricorre nel caso in esame.

ILLECITO PROFESSIONALE - SANZIONI “ANTITRUST - NON SONO RICONDUCIBILI AL NOVERO DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE – DISTINZIONE RAGGRUPPAMENTO ORIZZONTALE E VERTICALE (80.5)

TAR LIGURIA SEGNALAZIONE 2019

Ha precisato la giurisprudenza amministrativa che evidenti ragioni di tipicità e tassatività della causa ostativa e correlate ragioni di certezza vantate dagli operatori economici in ordine ai presupposti che consentono loro di concorrere all’affidamento di commesse pubbliche, inducono a ritenere che l’ipotesi di illecito professionale vada circoscritta ai soli inadempimenti e condotte negligenti poste in essere nell’esecuzione di un contratto pubblico, mentre risultano esclusi dal campo applicativo della previsione inibitoria i fatti, anche illeciti, occorsi nella prodromica procedura di affidamento (Cons. Stato, sez. V, 5 febbraio 2018, n. 722 e 4 dicembre 2017, n. 5704).

Non ravvisandosi ragioni per discostarsi da tali precedenti, va escluso che, secondo la normativa vigente ratione temporis, le sanzioni “antitrust” fossero riconducibili al novero delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici.

Deve ritenersi, quindi, che la predicata corrispondenza contenutistica tra le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto d’appalto non si traduca in perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma che la stessa vada appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, sulla base di una considerazione globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto.

L’art. 48, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, condiziona la partecipazione alla gara nella forma di raggruppamento temporaneo di imprese verticale alla circostanza che il bando suddivida le prestazioni in principali e secondarie e, in assenza di tale qualificazione, è possibile concorrere solo in raggruppamento orizzontale.

Non vi è ragione, pertanto, per discostarsi dal consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (recte: di ammetterli ad una gara) sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato, con chiarezza, le prestazioni principali e quelle secondarie, essendo precluso al concorrente procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale (cfr., fra le ultime, Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6032).

RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE – QUOTA DI LAVORI DICHIARATA IN OFFERTA - REQUISITO DI UN COMPONENTE INSUFFICIENTE – ESCLUSIONE (48)

CONSIGLIO DI STATO - A.P. SENTENZA 2019

In applicazione dell'art. 92, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell'offerta, è causa di esclusione dell'intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un'altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all'esecuzione dell'intera quota di lavori.

PRESTAZIONI PRINCIPALE E SECONDARIA – QUALIFICAZIONE IN CASO DI ATI VERTICALE

ANAC DELIBERA 2019

Non è conforme alla normativa di settore la prescrizione del bando di gara che richiede, nel caso di partecipazione in ATI verticale, il possesso della qualificazione SOA, per la componente lavori, necessariamente in capo alla mandataria qualora, come nel caso di specie, la prestazione principale si identifica nella gestione del servizio di pubblica illuminazione per tutta la durata contrattuale, mentre la prestazione secondaria relativa ai lavori ben potrebbe essere svolta dalla mandante in possesso di adeguata qualificazione. Tale prescrizione, posta a pena di esclusione, si pone in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, da cui deriva la nullità della clausola stessa.

OGGETTO: Amministrazione Provinciale di Fermo – Stazione Unica Appaltante – Gara europea a procedura aperta per l’affidamento in concessione, mediante finanza di progetto, di “Gestione, riqualificazione, e adeguamento degli impianti di illuminazione pubblica esistenti nel Comune di Osimo” – S.A. Amministrazione Provinciale di Fermo – Stazione Unica Appaltante - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 21.417.600,00

RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE – INVERSIONE DEI RUOLI DI MANDANTE E MANDATARIA – LIMITI (48.7BIS)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2019

L’art. 84, d.lgs. n. 50 del 2016 là dove, come requisito speciale di capacità finanziaria, consente, negli appalti di valore superiore ai 20 milioni di euro, di richiedere ai concorrenti di fornire parametri economico-finanziari significativi certificati da società di revisione e che attestino l’esposizione finanziaria all’”epoca della gara”, è compatibile con una clausola del disciplinare che richiede al concorrente di documentare un patrimonio netto positivo risultante dall’ultimo bilancio approvato secondo la normativa vigente; in tal caso “l’epoca della gara” da prendere in considerazione deve considerare i tempi e modi previsti dal codice civile e dalla statuto per l’approvazione del bilancio e non coincide con il “giorno” di presentazione della domanda di partecipazione in gara.

La possibilità, per i concorrenti in Raggruppamento temporaneo di imprese, di modificare la propria composizione per ragioni organizzative prevista dall’art. 48, d.lgs. n. 50 del 2016, non legittima una inversione dei ruoli di mandante e mandataria posta in essere al solo e dichiarato scopo di evitare la dichiarazione di anomalia dell’offerta; in tal caso si tratterebbe di una modifica sostanziale dell’offerta finalizzata ad eludere la sanzione espulsiva.

L’art. 186 bis, comma 7, legge fallimentare (r.d. n. 267 del 1942) vieta all’impresa in concordato con continuità aziendale di assumere il ruolo di mandataria di Raggruppamento temporaneo di imprese.

L’art. 186 bis della legge fallimentare (r.d. n. 267 del 1942), là dove consente che, anche dopo la presentazione di un ricorso per ammissione al concordato, una impresa possa essere autorizzata dal Tribunale fallimentare a partecipare ad una gara di appalto, deve essere coordinato sistematicamente con la disciplina dell’evidenza pubblica; la partecipazione dell’impresa non deve andare a discapito delle regole dell’evidenza pubblica; la posizione di impresa che ha formulato istanza di “concordato in bianco” (suscettibile di evolvere tanto in concordato di continuità che liquidatorio), il quale necessita di significativi tempi di legge per la sua definizione, è incompatibile con la fase di aggiudicazione di una gara pubblica; il concorrente, in tale fase, deve essere in grado, negli ordinari termini di legge di 60 giorni dall’aggiudicazione, di presentare la documentazione prevista dall’art. 186 bis ai fini della stipulazione del contratto e di prestare le necessarie garanzie.

CONSORZIO STABILE – REQUISITI (45.2.C – 48)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

L’operatore economico che si è autoqualificato quale consorzio stabile, tale non sia, in quanto (i) privo della denominazione di consorzio stabile, (ii) privo di un’autonoma struttura di impresa, (iii) condivide con le singole consorziate sia gli organi di rappresentanza, sia la sede sociale, (iv) e non risultano le deliberazioni delle singole consorziate volte alla costituzione del consorzio stabile.

RTI VERTICALI - SUDDIVISIONE TRA PRESTAZIONI “PRINCIPALI” E “SECONDARIE” – NECESSARIA (48.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Non è rinvenibile, infatti, nella lex specialis di gara (anche complessivamente considerata) alcuna espressa suddivisione tra prestazioni “principali” e prestazioni “secondarie”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, sicché non può che farsi luogo, nella suddetta gara d’appalto, che a raggruppamenti di imprese di tipo “orizzontale”. Vale, infatti, il principio enunciato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio con sentenza 13 giugno 2012, n. 22, a mente del quale “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali […] poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili”. Ai sensi dell’art. 48, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 la tipologia del raggruppamento orizzontale come è definito “quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione”.

PREQUALIFICA OPERATORE SINGOLO – NON AMMESSA PARTECIPAZIONE IN RTI FASE SUCCESSIVA.

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

L’orientamento di questa Sezione, secondo cui un concorrente prequalificatosi singolarmente non può poi partecipare alla gara in raggruppamento temporaneo con soggetti che non si sono prequalificati, è pertanto, in linea, da un lato, con il chiaro disposto dell’art. 28, comma 2, della Direttiva 26 febbraio 2014, n. 2014/24/UE sopra riportato e del corrispondente art. 61, comma 3, del D. Lgs. 50/2016 e, dall’altro, con la ratio del divieto di modificazione della compagine soggettiva in corso di gara di cui all’articolo 48, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, che è quella“di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli” (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 04/05/2012, n. 8), a salvaguardia della par condicio dei concorrenti e del principio del buon andamento dell’attività amministrativa.

A riprova della correttezza della tesi sopra esposta e della considerazione che una soluzione diversa e contraria comporterebbe necessariamente un “vulnus” al principio della par condicio e del buon andamento dell’attività amministrativa, si consideri che, nella concreta fattispecie in esame, come rilevato dalla difesa della Provincia, da un lato, “la documentazione richiesta dall’Ente, ai fini amministrativi (Busta A), nella lettera di invito a formulare offerta, era ed è ben più snella di quella precedente. Infatti, la S.A., nel caso di specie, si è limitata a richiedere ai concorrenti la conferma dei requisiti già dichiarati precedentemente. Tale formula risulta palesemente non applicabile e non replicabile in caso di connotazione di un nuovo/diverso concorrente e/o, comunque, di soggetti non noti e non pre-qualificati e, ove dovesse essere ritenuta ammissibile, porrebbe l’amministrazione nelle condizioni di dover aggravare, senza certezza dei risultati istruttori, i tempi della procedura stessa”; dall’altro, “come emerge dalla documentazione in atti, è solo al momento dell’invito che sono stati specificati criteri e relativi punteggi, in un momento in cui la fase di pre-qualificazione era completata e i concorrenti (selezionati tramite sorteggio) risultavano individuati in via definitiva”, sicché l’ammissione di soggetti non pre-qualificati in raggruppamento con l’odierno ricorrente introdurrebbe un elemento di danno (anche solo potenziale) per gli altri concorrenti ammessi.

Alla luce di quanto sopra, nel caso di specie, la decisione di escludere dalla gara l’odierno ricorrente (prequalificatosi singolarmente) in ragione della sua partecipazione alla gara in raggruppamento temporaneo con soggetti che non si sono prequalificati, va riconosciuta, pertanto, scevra dai vizi denunciati e, anzi, si rivela conforme alla disciplina di cui all’articolo 48, comma 11, del D. Lgs n. 50/2016, come correttamente interpretata, nonché ai principi generali in materia di gare pubbliche e alla lex specialis, e, pertanto, doverosa.

APPALTI DI SERVIZI - APPLICAZIONE DELL'ISTITUTO DELLA COOPTAZIONE

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2019

Come è noto, l’istituto della cooptazione trova la sua base giuridica nell’art. 92, comma 5, del D.P.R. n. 207/2010 (applicabile anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi dell’art. 216, comma 14, del medesimo d.lgs.), secondo cui «Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell'importo complessivo dei lavori e che l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all'importo dei lavori che saranno ad essa affidati». Come chiarito dal giudice d’appello (si veda Cons. St., VI, 11 aprile 2006, n. 2014), il modello è estendibile anche oltre il settore dei lavori, poiché costituisce applicazione del principio affermato nelle direttive europee, secondo il quale ai raggruppamenti di operatori economici non può essere imposta una determinata veste giuridica.

Quanto al significato da attribuire alla disposizione, dal suo tenore letterale emerge come l’impresa cooptata non sia tenuta a dimostrare il possesso dei requisiti specifici richiesti dal bando, purchè detti requisiti siano posseduti dalle altre imprese riunite (o dall’altra impresa che promuova il raggruppamento); e purché l’impresa cooptata possegga una qualificazione di importo pari all’ammontare complessivo dei lavori affidati.

Nel caso di specie, sussistono tutti gli elementi che compongono la figura normativa della cooptazione, giacché le due imprese hanno dichiarato che la mandante eseguirà il contratto di fornitura per una quota pari al 20%; la mandataria ha dichiarato il possesso del requisito di fatturato specifico e di quello complessivo, per l’intero importo dei lavori oggetto dell’appalto; e la mandante cooptata ha dimostrato il possesso del requisito di capacità economica-finanziaria e professionale pari all’importo dei lavori affidabili.

CONSORZIO STABILE – SOSTITUZIONE CONSORZIATA – LIMITI (45.2.B – 45.2.C – 48.7BIS)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2019

Il comma 7 bis dell'art. 48 prevede: "è consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell'esecuzione dei lavori o dei servizi, un'impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata".

Pertanto, una soluzione di tipo sostitutivo, la fungibilità dell'impresa consorziata, non è consentita ove volta ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione.

In questo senso, la rilevanza decisiva a fini partecipativi è confermata dalla prescrizione per l'ipotesi recesso di cui al comma 19, in cui la volontaria modifica soggettiva, pur nella persistenza dei requisiti in capo al soggetto aggregato, è esclusa ove volta ad eludere l'assenza di requisiti in capo al soggetto escluso.

Ne discende che alla luce della normativa di cui al nuovo codice l'assenza di requisiti in capo all'impresa consorziata incide sulla partecipazione dell'intero consorzio stabile, senza che sia possibile neutralizzare tale effetto ostativo attraverso il ricorso a modelli riparatori in riduzione o di tipo sostitutivo.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 10/12/2016 - RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI - RAPPORTI INTERNI

Buona sera faccio parte di un ATI costituita da 3 imprese il mio compito e la fornitura e posa delle opere elettriche e termoidrauliche il termine dei lavori era stabilito con l'ente a fine ottobre 2016 per responsabilità delle altre 2 imprese associate non ho potuto svolgere le mie lavorazioni nel tempo da me previsto in fase di gara e questa situazione sta creando disagio e danno economico alla mia impresa. Sono a chiedere se posso pretendere indennizzo del danno che sta subendo la mia impresa alle altre 2 imprese responsabili dei ritardi avendo dovuto anche rinunciare ad altre proposte di lavoro da svolgere in questo periodo che potevo essere disponibile


QUESITO del 15/11/2016 - QUOTE ESECUZIONE R.T.I. SERVIZI E FORNITURE

Buonasera, l'art 48 comma 4 prevede che debbano essere indicati nei RTI le parti che dovranno essere eseguite da ciascun operatore. Ora il dubbio è che devono anche indicare la quota di esecuzione?


QUESITO del 25/01/2017 - QUOTE MINIME PER ASSOCIATE IN RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO

in riferimento alle quote di partecipazione in un'ATI nel caso di appalti per forniture di servizi sono previste delle quote minime per la mandataria e i mandanti? avevo letto che la mandataria doveva avere una quota minima pari al 40%?


QUESITO del 31/01/2017 - REQUISITI MANDATARIA E MANDANTI NEI RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI DI PROFESSIONISTI

Si richiede parere circa la Legislazione su R.T.P. di tipo orizzontale (art. 48, comma 2 d.lgs. 50/2016) . Poichè il RTP orizzontale prevede che la capogruppo possieda i requisiti in misura maggioritaria superiore ciascuno dei mandanti, si richiede se nel calcolo dei mandanti vadano inseriti anche il geologo e il giovane professionista (entrambi nel RTP). Nel RTP ci sono 1 capogruppo e 6 mandanti (4 professionisti, 1 giovane professionista e 1 geologo) e devono coprire il requisito di €916.00. La capogruppo ne spende €150.000 pari al 16% del requisito richiesto. E', tale percentuale sufficiente a soddisfare il criterio di maggioranza rispetto a ciascuna delle mandanti? Cordiali saluti


QUESITO del 03/02/2017 - SOSTITUZIONE MANDATARIO O MANDANTE COLPITO DA MISURA INTERDITTIVA ANTIMAFIA

Nel mio comune il bando raccolta rifiuti è stato vinto da due società associate. Camassambiente e Servizi Vari. Camassambiente sembrerebbe interdetta per mafia. Nel caso l'interdizione fosse confermata l'amministrazione sta pensando di far affiancare l'altra ditta da una ditta terza scelta dal vincitore. È correto secondo il codice appalti? Va fatta nuova gara?


QUESITO del 06/02/2017 - REQUISITI DI QUALIFICAZIONE DEI PARTECIPANTI AL RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO

In una procedura negoziata è possibile partecipare in ATI, pur essendo qualificata solo una delle due imprese che dovrebbero costituirla, chiaramente la qualificata svolgerebbe il ruolo di capogruppo? e se è possibile in quale percentuale di fatturato devono risultare le due imprese? Grazie


QUESITO del 24/02/2017 - MODIFICAZIONE RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO E CESSIONE DEL CREDITO

Un'ATI costituita tra due società si aggiudica una gara d'appalto di lavori la cui stazione appaltante è un ente pubblico. Dopo l'aggiudicazione le due società costituiscono un consorzio per l'esecuzione del suddetto appalto e cedono l'intero credito ad una banca con atto pubblico firmato da un notaio, stabilendo nella suddetta cessione che i pagamenti saranno effettuati su un conto corrente aperto presso la banca creditrice ed intestato al suddetto consorzio. E' regolare la suddetta cessione di credito? Può la stazione appaltante opporsi, considerato che il pagamento andrebbe fatto a favore di un soggetto diverso da quello che ha sottoscritto il contratto?


QUESITO del 05/03/2017 - PARTECIPAZIONE CONGIUNTA DEL CONSORZIO STABILE E DELLA CONSORZIATA NON ESECUTRICE

Con l'abrogazione del D.lvo n.163 è ancora legittima la partecipazione congiunta del consorzio stabile e della consorziata non esecutrice? grazie


QUESITO del 13/03/2017 - R.T.I. - APPALTO DI SERVIZI - QUOTE DI QUALIFICAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

Si considera il caso in cui in un appalto di servizi, le imprese costituenti un Raggruppamento Temporaneo di Imprese concorrono a verificare il possesso dei requisiti (nel caso specifico: fatturato annuo, fatturato specifico e disponibilità di personale esperto) di modo che la somma dei requisiti posseduti da ogni singola impresa riesca a coprire cumulativamente l’intero requisito richiesto dal bando. In tal caso risulta necessario che le quote di esecuzione del servizio di ogni singola impresa siano coincidenti con le quote di qualificazione portate da ogni impresa per il raggiungimento del requisito richiesto? Oppure è consentito alla singola impresa presentare un requisito minimo pur avendo concordato con le altre imprese del raggruppamento una quota di esecuzione maggioritaria?


QUESITO del 17/03/2017 - PARTECIPAZIONE DEI CONSORZI STABILI ALLE GARE

è possibile per un consorzio stabile formato da 3 società, partecipare ad una procedura di gara, per se stesso senza indicare alcun consorziato o eventualmente indicare tutti i consorziati quali esecutori;


QUESITO del 21/03/2017 - PARTECIPAZIONE ALLA GARA IN RTI DI IMPRESA NON PREQUALIFICATA

e' possibile presentare offerta in raggruppamento temporaneo di impresa con azienda non prequalificata?


QUESITO del 25/03/2017 - OBBLIGO DEL CONSORZIO DI INDICARE L'IMPRESA CONSORZIATA ESECUTRICE

Buonasera. Alla manifestazione di interesse partecipa sia il Consorzio, che non indica la ditta esecutrice, che la Consorziata come impresa singola. Durante il sorteggio viene esclusa la Consorziata che aveva partecipato come impresa singola. Il consorzio durante la fase di gara indica come impresa esecutrice la Consorziata che era stata esclusa dalla manifestazione di interesse. Volevo sapere se questo è vietato dal Codice. Grazie


QUESITO del 31/05/2017 - DIMOSTRAZIONE DEI REQUISITI DA PARTE DI IMPRESA CHE HA PARTECIPATO AD APPALTI IN R.T.I.

Nel caso in cui un ATI si aggiudichi un appalto, la fatturazione viene fatta per legge dall'impresa capogruppo. Ma ai fini di dimostrare la capacità economica e finanziaria per un successivo appalto, l'impresa mandante può usufruire dell'importo dell'appalto che si è aggiudicata l'ATI di cui ha fatto parte?. Per chiarire un ATI che si aggiudica un appalto di 80.000 euro, per la prestazione di servizi, i cui dipendenti vengono assunti in capo alla capogruppo che poi fattura all'ente appaltatore, in un successivo bando analogo che richiede una capacità economica e finanziaria, tali requisiti sono in possesso della sola capogruppo? o essendo un importo che si è aggiudicata l'ATI anche la società mandante può avvalersi di quell'importo per dimostrare tali requisiti?


QUESITO del 14/06/2017 - DIVIETO DI AFFIDARE IL SUBAPPALTO AL PARTECIPANTE ALLA GARA

Una gara d'appalto vinta dal consorzio 1, poi affidata al consorzio 2 (secondo classificato) per irregolarità nella documentazione del consorzio 1, ad un consorziato del consorzio 1 possono essere subappaltate opere dal consorzio 2?


QUESITO del 26/06/2017 - POSSIBILITA' DI PARTECIPARE ALLA GARA IN R.T.I. PER L'OPERATORE ECONOMICO INVITATO INDIVIDUALMENTE ALLA GARA

si può partecipare ad un'indagine di mercato in associazione temporanea di imprese con aziende che non hanno ricevuto, a loro volta, l'invito alla partecipazione alla medesima indagine? Non si tratta di prequalifica ma di presentazione di offerta. Grazie. Cordiali saluti


QUESITO del 23/11/2021 - RTI E CORRISPONDENZA QUOTE IN CASO DI VARIANTI IN SEDE ESECUTIVA - APPALTO DI SERVIZI

Buongiorno, con la presente sono a richiedere una conferma per lle modifiche nelle RTI. Nel caso di RTI orizzontale in un appalto di servizi e forniture, se in corso d'opera dovessero subentrare delle varianti, mancando un sistema di qualificazione normativo, non è più vigente ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, e la disciplina è rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara, è corretto? Resta fermo chiaramente che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto dei doc di gara e quindi queste variazioni interne all'RTI in fase esecutiva rientrano nell'ambito del requisito dimostrato in gara. Si specifica il caso: partecipazione in RTI orizzontale di X per 51 % (mandataria) e Y 49 %. In realtà anche Y possiede tutti i requisiti. Se in corso d'opera subentrano varianti in aggiunta sulla fornitura, i ruoli di mandante e mandataria rimangono tali anche se Y con le forniture aggiuntive andasse a superare il 50% nel nuovo equilibrio? Grazie mille


QUESITO del 29/11/2021 - RETE D'IMPRESA E ORGANO COMUNE - COMPROVA DEI REQUISITI

Buongiorno, ho una domanda sulle RETI D'IMPRESA e l'applicabilità alle società di Servizi. Nel Caso di "Rete di Contratto", l'Organo comune con poteri di rappresentanza come si configura? l'Organo comune incarica in gara come società Mandataria una società retista che deve quindi possedere singolarmente tutti i requisiti necessari? Ad esempio, deve possedere singolarmente tutti gli accreditamenti per la qualità, ISO 9001, ISO 14001, ACCREDIA 17025? La mandataria può essere identificata tra le diverse società appartenenti alla rete e può variare a seconda della gara alla quale si partecipa? Quali requisiti debbono possedere i mandanti della rete? Ovvero, esclusivamenete solo l'Organo Comune con potere di rappresentanza può ricoprire il ruolo di Mandataria? Cordialmente


QUESITO del 13/06/2022 - RTI E QUOTE DI ESECUZIONE - IMMODIFICABILITA'

La nostra ditta si è aggiudicata degli appalti in RTI con altre aziende ognuna con la propria quota di lavori. E' capitato che , non riuscendo a svolgere tutta la propria parte, abbiamo realizzato noi quella dei colleghi. Ognuno ha fatturato all'ente la propria parte ufficiale prevista dall'atto di RTI; sono poi state emesse fatture di compensazione con la dicitura "fattura di compensazione per lavorazioni svolte eccedenti la propria quota percentuale". Vorrei pertanto sapere se queste lavorazioni eccedenti possono essere utilizzate nei confronti degli enti quando viene richiesta una certificazione di "servizi analoghi svolti" e come possa essere dichiarata in quanto il Certificato Prestazione Servizi riporta solo le quote ufficiali. Grazie


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 18/05/2022 - COSTITUZIONE RTP FRA PROFESSIONISTI

In un RTP il mandato di cui all'art. 48 del D.Lgs.vo 50/2022 (12. Ai fini della costituzione del raggruppamento temporaneo, gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, detto mandatario. 13. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura è conferita al legale rappresentante dell'operatore economico mandatario. ) è da intendersi scrittura privata sottoscritta in digitale dai professionisti oppure Procura Speciale Registrata ed autenticata nella firma da un Notaio? Grazie e cordiali saluti Maura Galli


QUESITO del 24/03/2022 - POSSIBILITÀ DI PAGARE SEPARATAMENTE MANDATARIA E MANDANTI IN CASO DI UN R.T.P. O A.T.I.

Nel caso di partecipazione ad una procedura in forma di raggruppamento, potrebbe essere consentito alla stazione appaltante il pagamento diretto delle fatture ai singoli mandanti?


QUESITO del 27/01/2022 - RTI/ATI COSTITUENDO E MODALITÀ DI PARTECIPAZIONE ALLE RDO MEPA

A seguito dell'indizione di una procedura di gara capita talvolta che, le ditte invitate, affermino di aver individuato altri operatori economici (OE) coi quali costituire un RTI che soddisfi i requisiti richiesti per la partecipazione ma, non sapendo se saranno aggiudicatarie, non vogliono impiegare tempo e risorse per istituirlo ufficialmente. Ne consegue che, tali OE, richiedono di poter partecipare come RTI costituendo, facendo riserva di stipulare l’atto pubblico o la scrittura privata autentica che formalizzi il mandato di conferimento, dalle mandanti alla mandataria capogruppo, soltanto qualora aggiudicatarie. La norma consente tale opzione, ma non è ben chiaro che cosa debba allegare il costituendo ATI per poter partecipare alla gara: è sufficiente che tutte le imprese costituende sottoscrivano una dichiarazione congiunta in carta libera (senza formalizzazioni notarili e quindi priva di costi) nella quale dichiarino di impegnarsi a costituire con immediatezza l'RTI in caso di aggiudicazione? In tale ipotesi poiché il mandato non risulta ancora formalmente conferito, l’offerta di gara deve essere obbligatoriamente sottoscritta da tutte le imprese? In quest'ultimo caso qualora si utilizzi il MEPA, sulla cui piattaforma è stata invitata la sola capogruppo che dovrà caricare l'offerta a sistema come singolo OE, può la stessa eseguire tale operazione, corredando la documentazione amministrativa (e non necessariamente l’offerta) di uno specifico allegato, dal quale si evinca che tutte le aziende costituendi l'ATI concordano sull'offerta presentata? In caso di risposta affermativa, tale documento, può essere la medesima dichiarazione congiunta, implementata di un’attestazione di concordanza sull'offerta presentata, da parte degli OE futuri mandanti? Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 25/11/2020 - RTP ART. 83 COMMA 8 E ART 48 COMMA 2 D.LGS. 50/2016

Con riferimento a un appalto di servizi di ingegneria con più categorie si chiede se la capogruppo di un R.T. costituito da due operatori economici che partecipa ed esegue in misura maggioritaria considerando complessivamente tutte le categorie, possa relativamente alla categoria principale assumere il ruolo di mandante (della subassociazione orizzontale che esegue la principale) partecipando ed eseguendo in misura minoritaria. Grazie


QUESITO del 27/10/2020 - CONSORZI EX ARTICOLO 45, COMMA 2, LETTERA B) DEL CODICE - MODIFICHE LEGGE 120/2020

Si nutrono dubbi sulla coerenza della modifica introdotta dall'art. 8, comma 5, lett. a-ter) della legge 120/2020 all'art. 48, comma 7 del Codice che ha introdotto il periodo secondo il quale "qualora il consorziato designato sia, a sua volta, un consorzio di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), è tenuto anch’esso a indicare, in sede di offerta, i consorziati per i quali concorre;"In particolare ci si chiede come possa conciliarsi tale innovazione con il divieto di designazione a cascata, riconosciuto dalla giurisprudenza (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14 del 20 maggio 2013), e fatto proprio anche da ANAC nel proprio bando tipo n° 1 ove è specificato che "Nel caso di consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c) del Codice, le consorziate designate dal consorzio per l’esecuzione del contratto non possono, a loro volta, a cascata, indicare un altro soggetto per l’esecuzione." L'autonomia del Consorzio di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) (che è il soggetto che stipula il contratto con la PA) rispetto alle proprie consorziate è unanimente riconosciuta e solo ai fini dell'aumento delle possibilità per le MPMI è consentito al Consorzio di "mutuare" i requisiti posseduti dalle proprie consorziate, dando vita di fatto ad una "moltiplicazione" del requisito stesso (si pensi in particolare alle Attestazioni SOA), previsione che costituisce una evidente eccezione alle regole disposte per la qualificazione degli operatori economici. E sempre in linea con tale visione pro-concorrenziale, nel Codice (art. 47, comma 2) era specificato che "L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto", norma più che opportuna non bastando evidentemente, in alcuni casi e contesti, il solo atto interno al Consorzio della cd. "assegnazione" per formalizzare l'affidamento dell'esecuzione dell'appalto dal Consorzio alla consorziata esecutrice. Se appare evidente che non si può procedere all'esclusione del Consorzio ex art. 45, comma 2, lettere b), che abbia indicato come consorziato designato un ulteriore consorzio ex art. 45, comma 2, lettere b) , è anche vero che imponendo a quest'ultimo di indicare sue consorziate, si finirebbe per ritenere corretto un subappalto al 100% delle prestazioni contrattuali, non essendovi evidentemente alcuna immedesimazione organica tra il Consorzio concorrente (e sottoscrittore del contratto) e le consorziate del consorzio designato. Con il corollario che il consorzio designato non può che eseguire in proprio le prestazioni e l'indicazione delle sue consorziate potrebbe avrebbe valenza solo ai fini del divieto di partecipazione congiunta del consorzio e delle consorziate. Si chiede pertanto di chiarire finalità ed effetti della modifica normativa introdotta


QUESITO del 30/09/2020 - SCIOLGLIMENTO ATI

Un appalto per l'affidamento del servizio di parcheggi a pagamento fu affidato ad una ATI composto da 2 imprese. Al momento della partecipazione una impresa già possedeva tutti i requisiti. Ora è pervenuo atto di scioglimento dell'A.T.I. E' possibile continuare l'affidamento con l'impresa che già possedeva tutti i requisiti prendendo atto dello scioglimento dell'ATI?


QUESITO del 24/04/2020 - RTI DIFFERENZA TRA CESSIONE DEL CREDITO E MANDATO ALL'INCASSO

Nell'ambito di un servizio di progettazione, l'ATI aggiudicataria (costituita da un Capogruppo ed una ditta Mandante) vorrebbe presentare procura notarile di costituzione ATI nella quale il Capogruppo ha ogni più ampio potere per tutte le operazioni e rappresentanza in via esclusiva ad eccezione del pagamento che avverrebbe al 100% nei confronti della Mandante. Scelta probabilmente motivata anche dal fatto, come risulta dalla visura camerale, che il Capogruppo detiene una quota minoritaria di proprietà della società Mandante. Il Comune può accettare predetto mandato e quindi liquidare il 100% dell'importo contrattuale a favore del Mandante?


QUESITO del 09/01/2020 - RTI CERTICIALE E QUALIFICAZIONE DELLA MANDATARIA

Nel parere ANAC 77/2020 si dice che in caso di RT MISTO è consentito al mandatario qualificarsi ed eseguire prestazioni riconducibili oltre alla prestazione principale anche a quelle secondarie. Si chiede se anche nel caso di RT Verticale sia consentito che la mandataria si qualifichi ed esegua una o più delle prestazioni secondarie: Ad esempio GARA SERVIZI Prestazione Principale: MANDATARIA; Secondaria 1: sempre la MANDATARIA; Secondaria 2: Mandante. Il dubbio nasce dal fatto che l'art. 48, comma 2 Codice dei contratti pubblici parlando di RT verticale per forniture o servizi stabilisce: " per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie". Nel parere 77/2020 infatti si è ritenuto possibile che la mandataria si qualificasse ed eseguisse prestazioni secondarie ma trattavasi di RT MISTO.


QUESITO del 04/05/2019 - DGUE E DICHIARAZIONI DEGLI ALTRI RAPPRESENTANTI

Con la presentazione, in sede di ammissione alla gara, del modello DGUE compilato e sottoscritto dal legale rappresentante dell'operatore economico, possono essere omesse le dichiarazioni dei soggetti elencati al comma 3 dell'art. 80 del codice? In caso di ATI a costituirsi la cauzione provvisoria deve essere intestata alla costituenda associazione e sottoscritta da tutti i componenti l'ATI?


QUESITO del 10/12/2018 - CONTRATTO CON RTI TRA UN “CONSORZIO (MANDATARIA)” E “SOCIETÀ SRL (MANDANTE)”. POSSIBILITÀ ESECUZIONE ALTRA CONSORZIATA (COD. QUESITO 383) (80 - 48.7)

Premesso che: - a seguito di gara europea, la sottoscritta impresa pubblica, operante nei Settori Speciali, ha sottoscritto un contratto di appalto per l’esecuzione di servizi di manutenzione con un <> composto da un “Consorzio Stabile” quale mandataria e una “società a responsabilità limitata” quale mandante; - La mandataria ha assegnato, previa indicazione in sede di gara, l’esecuzione dei lavori ad una determinata impresa in possesso dei requisiti di legge. - Nel corso di validità del rapporto contrattuale il Consorzio in argomento ha richiesto di affidare una parte dei servizi ad una ditta terza non indicata in sede di gara. Ciò premesso, si richiede una gentile CONFERMA sulla legittimità di tale facoltà ovvero le eventuali motivazioni da addurre per il RIGETTO della domanda.


QUESITO del 02/08/2018 - ART. 48 D.LGS. 50/2016-DICHIARAZIONE D'IMPEGNO, IN CASO DI AGGIUDICAZIONE DELLA GARA (COD. QUESITO 205) (48.8)

Nell'espletamento di una gara per l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura un raggruppamento temporaneo non ha prodotto, tra la documentazione amministrativa, la dichiarazione d'impegno, in caso di aggiudicazione della gara, alla costituzione mediante conferimento di mandato al soggetto designato quale mandatario o capogruppo, di cui all'art. 48 del D.Lgs.50/2016. Pertanto, viste anche le sentenze del Consiglio di Stato: n. 7996 del 10.11.2010 e n. 4620 del 2.10.2015, si chiede se l'assenza di tale dichiarazione può costituire causa di esclusione.


QUESITO del 18/07/2018 - ART. 83 COMMA 8 RAGGRUPPAMENTO PROFESSIONISTI DI TIPO VERTICALE (COD. QUESITO 345) (46.1.E - 48.4 - 83.8)

Si chiede delucidazioni circa l'applicazione nell'ambito dei servizi tecnici della disposizione di cui all'art. 83 comma 8, secondo cui il mandatario deve possedere i requisiti ed eseguire la prestazione in misura maggioritaria, in particolare se tale prescrizione trovi applicazione non solo ai raggruppamenti di tipo orizzontale ma anche per quelli di tipo verticale. Per cui se occorre prevedere nei bandi di gara che anche nel caso di RTP di tipo verticale il mandatario deve possedere comunque i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle altre mandanti, oppure se sia sufficiente prevedere che la mandataria possieda i requisiti per la classe e categoria di maggiore importo (consentendo che il fatturato o organico possa essere posseduto in misura maggioritaria da altre mandanti). E se in caso di RTP misti l'applicazione dell'art. 83 comma 8 si traduce nella semplice verifica di apporto requisiti in misura maggioritaria da parte del mandatario del sub-raggruppamento rispetto alle altre mandanti della sub-associazione orizzontale. Grazie


QUESITO del 11/04/2018 - CONFORMITÀ DI PAGAMENTI TRAMITE MANDATO SENZA RAPPRESENTANZA, AI FINI DELLA TRACCIABILITÀ. (COD. QUESITO 275) (105.13 - 106.13)

Appalto lavori aggiudicato il 18/09/17, contratto il 26/10/17. La DL rileva che nel DDT di fornitura cls, l’intestatario è diverso dall’appaltatore, pur essendo presenti i codici CUP e CIG. L’appaltatore presenta in visione scrittura privata di mandato senza rappresentanza sottoscritta con l’intestatario del DDT (non registrata presso Agenzia Entrate, datata 29/09/2017), secondo cui il mandatario (altra società) eseguirà i pagamenti indicati dal mandante (appaltatore) e provvederà all’incasso sui propri c/c dei crediti del mandante, comunicando al debitore (SA) gli estremi del c/c su cui eseguire il pagamento, con obbligo di riservare le dette somme alla mandante (appaltatore) al termine del mandato. Contestualmente l’appaltatore presenta in visione una dichiarazione di nuovi conti dedicati, che risultano gli stessi citati nel mandato come c/c propri del mandatario. L’appaltatore ne chiede verbalmente presa d’atto. Entrambe le società appartengono agli stessi soggetti. In base alla disciplina antimafia e sulla tracciabilità, chiediamo come verificare la conformità o non conformità di tale modalità, anche nel timore che ciò possa configurarsi come cessione “di fatto” del contratto.


QUESITO del 26/02/2018 - REQUISITI QUALIFICAZIONE E QUOTE ESECUTIVE RTI APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI (COD. QUESITO 223)

In riferimento a gare di servizi in caso di partecipazione di RTI verticale come ci si comporta per garantire il rispetto della corrispondenza (ribadita in giurisprudenza) tra quota di qualificazione (da non confondere con la quota di partecipazione, che è libera) e quota di esecuzione? Mi riferisco al caso in cui oltre al fatturato specifico(servizi analoghi) vengano richiesti altri requisiti che sono frazionabili e cumulabili (si pensi ad un fatturato globale, all'organico, come nelle gare di progettazione).In questi casi è sufficiente verificare che il mandante sia solo qualificato per il fatturato specifico (servizo anaologo), oppure occorre verificare la quota di apporto anche degli altri altri requisiti? Cioè se la prestazione secondaria che esegue il mandante è pari al 20% del complessivo appalto, occorre verificare che apporti il requisito del fatturato globale e organico in misura corrispondente al 20%?Oppure basta verificare che gli stessi siano apportati in misura maggioritaria dalla mandataria (come il bando tipo anac sembra chiedere) per cui è sufficiente che il mandante sia qualificato solo sulla prestazione secondaria indipendentemente dalla quota di apporto degli altri requisiti?


QUESITO del 17/02/2018 - RICHIESTA INFO SU REQUISITO DELLA PLURIENNALE ESPERIENZA IN CAPO A RTI MISTA (COD. QUESITO 214)

Gara a base d'asta €8.303.515,20 per 3+3 anni. Può essere ammesso un RTI Misto dove solo la capogruppo possiede i requisiti di partecipazione (le altre imprese non posseggono nessun requisito in particolare quello della Pluriennale e consecutiva esperienza di cui all'art. 21 delle Linee Guida contenute nel DM 10.08.2016) ove le consociate si avvalgono della capogruppo per tutti i requisiti (la capogruppo presenta 5 contratti di avvalimento identici con i quali cede alle altre ditte dell'RTI tutti i propri requisiti). Dettaglio dell'RTI Misto come da documenti di gara. RTI Orizzontale - capogruppo 40%; soggetto B 35%; Soggetto C 15%; Soggetto D 5%; Soggetto E 5%; RTI Verticale - descrizione della suddivisione dei servizi; Capogruppo - Costi personale, Oneri gestione struttura, spese generali assistenza, costi indiretti, spese di tutela; Soggetto B - costi personale, Oneri gestione struttura, spese generali assistenza, costi indiretti, spese per l'intergrazione; Soggetto C - costi personale, oneri gestione struttura, spese generali assistenza, costi indiretti; Soggetto D, oneri gestione struttura, spese generali assistenza, noleggio; Soggetto E, formazione, insegnamento lingua, orient


QUESITO del 23/01/2018 - LEGITTIMITA' AMMISSIONE MANDANTE ATI CHE POSSIEDE REQUISITI IN MISURA PROPORZIONATA ALLA QUOTA DI GESTIONE (COD. QUESITO 168)

La lex specialis individua in capo alle ditte concorrenti che scelgono la forma della costituenda associazione temporanea l’onere di prevedere che “nell’articolazione dell’associazione alla capogruppo dev’essere attribuito almeno il 60% della gestione progettuale, la restante parte percentuale dev’essere attribuita alle mandati”. E' corretta l'ammissione della ditta mandante che dichiara di gestire solo il 30% dell'appalto e attesta di conseguenza il possesso del 30% dei requisiti economico-finanziari richiesti dal disciplinare. La restante parte è stata attestata dalla capogruppo portando così al 100% il possesso dei requisiti di ammissione.


CANDIDATO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. bb) del Codice: un operatore economico che ha sollecitato un invito o è stato invitato a partecipare a una procedura ristretta, a una procedura competitiva con negoziazione, a una procedura negoziata senza previa p...
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CONSORZIO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. v) del Codice: i consorzi previsti dall'ordinamento, con o senza personalità giuridica;
CONSORZIO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. v) del Codice: i consorzi previsti dall'ordinamento, con o senza personalità giuridica;
CONSORZIO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. v) del Codice: i consorzi previsti dall'ordinamento, con o senza personalità giuridica;
CONSORZIO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. v) del Codice: i consorzi previsti dall'ordinamento, con o senza personalità giuridica;
CONSORZIO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. v) del Codice: i consorzi previsti dall'ordinamento, con o senza personalità giuridica;
CONSORZIO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. v) del Codice: i consorzi previsti dall'ordinamento, con o senza personalità giuridica;
CONSORZIO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. v) del Codice: i consorzi previsti dall'ordinamento, con o senza personalità giuridica;
IMPRENDITORE: Ogni soggetto esercente un'attività economica organizzata o una libera professione; 
IMPRENDITORE: Ogni soggetto esercente un'attività economica organizzata o una libera professione; 
IMPRESE: I soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere a), b) e c), del codice, e le imprese stabilite in Stati diversi dall'Italia di cui all'articolo 47, comma 1, del codice; limitatamente all'ambito disciplinato alla parte II, titolo IV, le imprese ...
IMPRESE: I soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere a), b) e c), del codice, e le imprese stabilite in Stati diversi dall'Italia di cui all'articolo 47, comma 1, del codice; limitatamente all'ambito disciplinato alla parte II, titolo IV, le imprese ...
IMPRESE: I soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere a), b) e c), del codice, e le imprese stabilite in Stati diversi dall'Italia di cui all'articolo 47, comma 1, del codice; limitatamente all'ambito disciplinato alla parte II, titolo IV, le imprese ...
IMPRESE: I soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere a), b) e c), del codice, e le imprese stabilite in Stati diversi dall'Italia di cui all'articolo 47, comma 1, del codice; limitatamente all'ambito disciplinato alla parte II, titolo IV, le imprese ...
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
OPERATORE ECONOMICO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. p) del Codice: una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il...
OPERATORE ECONOMICO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. p) del Codice: una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il...
PROCEDURE DI AFFIDAMENTO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. rrr) del Codice: l'affidamento di lavori, servizi o forniture o incarichi di progettazione mediante appalto; l'affidamento di lavori o servizi mediante concessione; l'affidamento di concorsi di progettazione e di c...
PROCEDURE DI AFFIDAMENTO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. rrr) del Codice: l'affidamento di lavori, servizi o forniture o incarichi di progettazione mediante appalto; l'affidamento di lavori o servizi mediante concessione; l'affidamento di concorsi di progettazione e di c...
PROCEDURE RISTRETTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. ttt) del Codice: le procedure di affidamento alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un'offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltant...
RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. u) del Codice: un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubb...
RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. u) del Codice: un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubb...
RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. u) del Codice: un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubb...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
SUBENTRANTE: Nella garanzia globale di esecuzione, l'impresa o le imprese attraverso le quali il garante esegue il lavoro al posto del contraente;