SOLIDARIETÀ PASSIVA MANDANTI ATI PER OBBLIGO RESTITUZIONE CONTRIBUTO PUBBLICO (37.5)

In materia di finanziamenti pubblici concessi a un raggruppamento temporaneo di imprese, l'obbligo di restituzione del contributo derivante dalla decadenza della sovvenzione grava solidalmente su tutti i componenti dell'ATI, mandanti incluse, indipendentemente dallo scioglimento del vincolo associativo o dalla specifica imputabilità della causa di decadenza alla sola mandataria, rilevando tale ultimo profilo solo nei rapporti interni tra le imprese associate.

SOLIDARIETÀ PASSIVA NELL'ATI: RIPARTIZIONE INTERNA DEI PAGAMENTI DEI PREMI ASSICURATIVI E AZIONE DI REGRESSO (48)

In tema di Associazione Temporanea di Imprese, i premi della polizza fideiussoria stipulata nell'interesse dell'ATI devono essere sopportati dalle imprese associate in misura corrispondente alle quote di partecipazione al raggruppamento, qualora né il mandato collettivo né il contratto d'appalto prevedano espressamente che tali oneri siano a carico esclusivo della società mandataria. Ne consegue che la mandante che abbia adempiuto integralmente l'obbligazione di pagamento verso l'assicuratore ha diritto di regresso nei confronti della mandataria limitatamente alla quota di partecipazione di quest'ultima.

"[...] poiché la polizza è stata stipulata nell’interesse dell’ATI, le società che le compongono sono tenute a concorrere al pagamento del premio in misura corrispondente alle quote di partecipazione all’ATI, ovvero pari al 55% per A. e al 45% per S.

La ricorrente ha dimostrato di aver corrisposto ad HDI Assicurazioni € 18.890,00 [....], corrispondente alla somma ingiunta con il decreto ingiuntivo n. 947/2025, a titolo di premi assicurativi, interessi e spese di lite per il monitorio.

Pertanto, in applicazione dell’art. 1299 c.c., [...] ha diritto a ripetere da [...] a somma di € 10.389,50, pari al 55% del debito [...] oltre agli interessi [...]."

RAPPORTI INTERNI ALL'ATI: LA SOTTOSCRIZIONE DI UN ATTO SUCCESSIVO CHE QUALIFICHI COME "GRATUITO" IL MANDATO CONFERITO ALLA MANDATARIA PREVALE SU PRECEDENTI PATTI DI SEGNO OPPOSTO (48)

Qualora tra le imprese riunite in Associazione Temporanea intervengano plurimi accordi contrattuali nel tempo, le disposizioni contenute nell'atto posteriore prevalgono su quelle del precedente se con esse incompatibili, vincolando le parti alla nuova disciplina del rapporto; ne consegue che, laddove un atto integrativo stabilisca la gratuità del mandato alla capogruppo, quest'ultima non può legittimamente pretendere compensi percentuali precedentemente pattuiti.

In ordine alla ripartizione dei costi di subappalto, l'assenza di una specifica competenza autorizzatoria in capo agli organi di coordinamento dell'ATI (Comitato Tecnico) circa la scelta del subaffidatario non esime la mandante dall'obbligo di rimborso delle spese documentate e relative all'esecuzione dell'appalto.

"La contestazione di parte opponente è limitata al fatto che il subappalto concesso alla non fosse stato preventivamente portato all’attenzione del comitato di cui all’art 13 della scrittura.

Appare non concludente, ai fini della prova dell’obbligazione, il fatto che il subappalto dovesse essere deciso o condiviso tra le parti riunite in comitato .

Peraltro, esaminate le competenze previste per il comitato all’art 13) della scrittura del 11.09.14, non si prevede che la nomina di un impresa in subappalto debba essere preventivamente valutata dal comitato nè che fosse oggetto delle competenze demandate al comitato .

[...]"

Con riguardo alla contestazione del pagamento [...] a titolo di “rimborso capocommessa “, parte opposta riferisce che la richiesta deriva dalla disposizione del 11.09.14 laddove le parti riconoscevano l’1% del valore del contratto alla [...] a titolo di capocommessa, quale mandataria. Tale disposizione contrasta con quanto contenuto nel successivo atto di costituzione dell’ATI del 3.4.2015 laddove le parti conferiscono alla mandato irrevocabile e a titolo gratuito.

In assenza di specifiche deduzioni circa una differente imputazione dei costi richiesti, a titolo di capo commessa ovvero come responsabile del progetto o mandatario, dovendosi ritenere le due disposizioni contrattuali contrastanti tra loro, la disposizione contenuta nell’atto del 03.04.15, prevale in quanto successiva rispetto alla scrittura privata del 11.09.14 e vincola le parti; appare irrilevante quanto sostenuto dall’opposta sul fatto che parte opponente avesse riconosciuto l’obbligazione avendo svolto precedenti pagamenti in favore di per il medesimo titolo."

L'ANNULLAMENTO DELL'INTERDITTIVA ANTIMAFIA DELLA MANDATARIA NON COMPORTA IL DIRITTO AL REINTEGRO NELL'APPALTO SE L'ENTE HA GIÀ APPROVATO LA MODIFICA DEL RTI (80)

In tema di appalti pubblici, l’intervenuta modifica soggettiva di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese, disposta ai sensi dell’art. 48, comma 17, del d.lgs. n. 50/2016 a seguito di un’informativa antimafia interdittiva colpita da annullamento giurisdizionale per soli vizi formali, non consente la reintegrazione della società estromessa. La Stazione Appaltante è infatti obbligata ad adottare con celerità i provvedimenti di recesso o sostituzione basandosi sull’efficacia dell’informativa al momento della sua adozione, senza poter sindacarne la legittimità. L’annullamento per vizi formali non accerta l’insussistenza della permeabilità mafiosa e l’ammissione al controllo giudiziario non ha portata retroattiva sui provvedimenti espulsivi già maturati.

"[...] “il tentativo di infiltrazione mafiosa (in ragione del quale sia stata adottata l’informazione interdittiva antimafia) potrebbe essere avvenuto in vista della partecipazione alla procedura di gara (basta, infatti, il solo ‘pericolo’ che ciò possa essere accaduto, giuste le caratteristiche proprie del diritto della prevenzione nel quale si inquadra la misura intedittiva, come ampiamente esposto da Cons. Stato, sez. III, 6 maggio 2021, n. 3530) […]” (Cons. Stato, n. 2847 del 2022, cit.); di qui la conclusione per cui “l’ammissione (o anche la sola richiesta di ammissione) al controllo giudiziario delle attività economiche e dell’azienda di cui all’art. 34 - bis) d.lgs. n. 159 del 2011 non ha conseguenze sui provvedimenti di esclusione che siano stati adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, i cui effetti contestualmente si producono e si esauriscono in maniera definitiva nell’ambito della procedura di gara, di modo che non v’è possibilità di un ritorno indietro per via della predetta ammissione […]” (Cons. Stato, n. 2847 del 2022, cit., e richiami ivi).

Facendo applicazione delle soprarichiamate coordinate ermeneutiche, deve ritenersi che la determinazione del 3 agosto 2023 sia stata emanata sulla scorta di un’interdittiva antimafia valida ed efficace, prima dell’ammissione della società al controllo giudiziario, non potendo risultare travolta dal successivo annullamento dell’interdittiva, avvenuto solo per vizi di carattere formale, all’esito del giudizio di appello.

In presenza di un’informazione interdittiva antimafia valida ed efficace, il provvedimento revocatorio deve essere del resto assunto dalla stazione appaltante nell’immediatezza, sul mero rilievo che l’informazione antimafia interdittiva sopravvenuta costituisce l’accertamento dell’incapacità originaria del privato a essere destinatario di un rapporto con la pubblica amministrazione, non potendosi attribuire rilevanza postuma all’esito definitivo dell’impugnativa giurisdizionale dell’interdittiva, il cui eventuale annullamento potrà rilevare unicamente ai fini risarcitori (cfr. CGA 25 maggio 2023, n. 369).

[...]

L’accertata illegittimità dell’informazione interdittiva antimafia non determina quindi l’illegittimità dei provvedimenti, vincolati e obbligatori, adottati, durante il suo periodo di efficacia, dalle amministrazioni pubbliche (cfr., ancora, C.G.A.R.S., 1 aprile 2025, n. 251)."

LA RAPPRESENTANZA PROCESSUALE DELLE IMPRESE IN RTI SPETTA ESCLUSIVAMENTE ALLA MANDATARIA PER TUTTA LA DURATA DELL'APPALTO E FINO ALL'ESTINZIONE DI OGNI RAPPORTO (48)

È nullo il decreto ingiuntivo ottenuto dalla sola impresa mandante di un RTI, atteso che la legittimazione attiva a stare in giudizio spetta, in via esclusiva, alla società mandataria capogruppo ai sensi della disciplina speciale sui raggruppamenti temporanei (art. 48, comma 15, D.Lgs. n. 50/2016). L'eventuale prassi di pagamenti diretti eseguiti dalla stazione appaltante in favore della mandante non configura un comportamento concludente idoneo a derogare al regime di rappresentanza legale, stante l'obbligo di forma scritta ad substantiam per i contratti della Pubblica Amministrazione e le loro modifiche.

"In materia di raggruppamenti temporanei di imprese, la disciplina succedutasi nel tempo ha costantemente attribuito alla mandataria la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo o atto equivalente e fino all’estinzione di ogni rapporto.

Tale regola, già prevista dall’art. 23, comma 9, d.lgs. n. 406/1991, è stata poi riprodotta dall’art. 37, comma 16, d.lgs. n. 163/2006, dall’art. 48, comma 15, d.lgs. n. 50/2016 e, da ultimo, dall’art. 68, comma 7, d.lgs. n. 36/2023.

La Suprema Corte ha chiarito che al mandatario di un’associazione temporanea d’imprese spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti del soggetto appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo dei lavori e fino all’estinzione di ogni rapporto; da ciò discende che, nei giudizi derivanti dall’appalto e proposti contro la stazione appaltante, la legittimazione attiva compete alla mandataria e non alla singola impresa mandante (Cass. civ., sez. I, 16 maggio 2018, n. 11949; in senso conforme, Cass. civ., sez. I, 10 agosto 2025, n. 22990)."

ADEGUAMENTO PREZZI EX ART. 26 DEL DL 50/2022: GIURISDIZIONE ORDINARIA E LEGITTIMAZIONE ESCLUSIVA DELLA MANDATARIA DEL RAGGRUPPAMENTO DI IMPRESE

La controversia avente ad oggetto l'adeguamento prezzi ex art. 26 D.L. n. 50/2022 spetta alla giurisdizione del Giudice Ordinario poiché l'Amministrazione opera in posizione paritetica, limitandosi a un'operazione contabile vincolata senza margini di discrezionalità.

In tema di RTI, la legittimazione processuale attiva spetta esclusivamente alla mandataria e non alla singola mandante, anche per crediti riferibili a lavorazioni di quest’ultima. I certificati straordinari di pagamento sono atti ricognitivi del credito e la loro mancata trasposizione nel collaudo finale non ne determina l'inesigibilità, costituendo un'anomalia procedimentale imputabile solo all'Amministrazione.

"La pronuncia ha evidenziato che la giurisdizione esclusiva del giudice amministra-tivo in materia di revisione prezzi presuppone la permanenza di un potere autoritativo o tecnico-discrezionale dell’amministrazione, mentre l’adeguamento previsto dall’art. 26 D.L. n. 50/2022 costituisce misura straordinaria e obbligatoria, ancorata a parametri normativi predeterminati e destinata a operare in presenza dei presupposti di legge, senza margini di discrezionalità sull’an o sul quantum del beneficio.

Secondo tale impostazione, quando si controverte sul riconoscimento o sulla quantificazione dell’adeguamento prezzi di fonte legale, viene in rilievo una vicenda patrimoniale della fase esecutiva del rapporto, nella quale l’amministrazione opera in posizione paritetica rispetto all’appaltatore; la controversia attiene dunque a diritti soggettivi e non all’esercizio di potere amministrativo.

Il medesimo principio è stato espressamente affermato anche dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione con ordinanza 12 febbraio 2026, n. 3177, resa in sede di regolamento preventivo di giurisdizione in una controversia avente ad oggetto l’applicazione dell’adeguamento prezzi previsto dall’art. 26 D.L. n. 50/2022.

[...]

La Suprema Corte ha chiarito che al mandatario di un’associazione temporanea d’imprese spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese man-danti nei confronti del soggetto appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo dei lavori e fino all’estinzione di ogni rapporto; da ciò discende che, nei giudizi derivanti dall’appalto e proposti contro la stazione appaltante, la legittimazione attiva compete alla mandataria e non alla singola impresa mandante (Cass. civ., sez. I, 16 maggio 2018, n. 11949; in senso con-forme, Cass. civ., sez. I, 10 agosto 2025, n. 22990).

[...]

Il quesito Ministero n. 1464/2022 e il parere ANAC n. 5/2024, richiamati dallo stesso opponente, nel chiarire che i maggiori importi devono essere riconosciuti prima dell’approvazione del CRE o del collaudo e che tale atto deve indicare la quantificazione definitiva del saldo, descrivono la corretta e fisiologica sequenza procedimentale cui la stazione appaltante è tenuta ad attenersi.

Da tali indicazioni, però, non può ricavarsi che l’omessa trasposizione nel collaudo di certificati straordinari già emessi comporti, in danno dell’appaltatore, l’estinzione o l’inesigibilità del credito in essi attestato.

Al contrario, se la stazione appaltante, per mezzo dei propri organi tecnici, ha già formato certificati straordinari che attestano la debenza dei maggiori importi ex art. 26, l’eventuale mancato coordinamento di tali atti con la contabilità finale o con il collaudo integra una grave irregolarità interna della sequenza amministrativo-contabile, imputabile all’amministrazione e non idonea, di per sé, a pregiudicare la posizione creditoria dell’appaltatore."

FALLIMENTO DELLA MANDANTE DI UN RTI: LA MANDATARIA CHE ABBIA INCASSATO L’ANTICIPAZIONE CONTRATTUALE È OBBLIGATA A RIVERSARE ALLA CURATELA LA QUOTA DELLA FALLITA

La mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese, che incassa somme a titolo di anticipazione contrattuale spettanti a una mandante dichiarata fallita, agisce in violazione degli obblighi derivanti dal mandato e delle norme fallimentari qualora utilizzi tali fondi per soddisfare crediti di terzi anziché rimetterli alla curatela fallimentare. La natura di mandataria non conferisce alla società il potere di disporre dei flussi finanziari di pertinenza della mandante in deroga alle regole del concorso, attesa la sospensione del rapporto ex art. 72 L. Fall. e il divieto di pagamenti preferenziali post-fallimentari.

"[...] la mandataria non solo non ha adempiuto l’obbligazione di trasmettere alla mandante il denaro che era di sua proprietà, ma ha altresì violato l’art. 1710 c.c., non agendo nell’interesse della mandante, bensì nell’interesse proprio, con piena consapevolezza del danno che cagionava alla procedura concorsuale di cioè alla massa dei creditori concorsuali.

[...]

la mandataria si è resa inadempiente all’obbligazione di trasferire alla mandante, ossia al curatore del suo fallimento, il denaro che era di proprietà della fallita, impiegandolo invece nel modo sopra detto. Vi è dunque stato l’inadempimento di un’obbligazione pecuniaria [...]"

LA RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE DELL'ENTE APPALTANTE È ESCLUSA SE LA REVOCA DELLA GARA E' MOTIVATA DA CIRCOSTANZE ESTRANEE E IMPREVEDIBILI

La domanda di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione è infondata qualora l’operatore non fornisca prova della ragionevole probabilità di aggiudicazione, specialmente ove la gara sia stata legittimamente travolta da un provvedimento di revoca fondato su sopravvenienze normative e incrementi eccezionali dei costi della commessa. La responsabilità precontrattuale della stazione appaltante non è configurabile in assenza di una condotta scorretta o negligente, non potendosi imputare alla stessa la mancata conclusione di un negozio divenuto invalido o inopportuno per circostanze esterne imprevedibili. L'indennizzo ex art. 21-quinquies L. 241/90 spetta solo al titolare di un provvedimento ampliativo, non ravvisabile nella posizione del partecipante non aggiudicatario.

"[...] non va del pari sottaciuto che grava comunque sul danneggiato l’onere della prova relativa al fatto che, in assenza di illegittima esclusione, egli si sarebbe aggiudicato la commessa (danno da mancata aggiudicazione), ovvero avrebbe avuto concrete possibilità di aggiudicarsela (danno da perdita di chance).

[...] All’evidenza, l’appellante rivendica un risarcimento di un danno del tutto virtuale e ipotetico, sia perché non risulta provato il nesso di necessaria occasionalità tra l’esclusione della gara e la mancata aggiudicazione [...], e sia perché la gara è stata successivamente – e legittimamente – revocata, cessando dunque di esistere nel contesto ordinamentale.

[...] Piuttosto, l’Amministrazione si è limitata a prendere atto di circostanze sopravvenute – estranee alla propria sfera giuridica, e come tali da essa non controllabili (ex alia, la sentenza della Corte costituzionale n. 218/21; il contenzioso in corso, dall’esito non prevedibile) – decidendo nel senso della revoca dell’intera procedura di gara."

IMPUTAZIONE PAGAMENTI DELLA PA, INTERESSI MORATORI E RAPPRESENTANZA DEL MANDATARIO DEL RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI PROFESSIONISTI

In tema di contratti di servizi professionali con la Pubblica Amministrazione, il pagamento parziale della pretesa creditoria operato nelle more del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo non estingue il debito se non copre integralmente capitale e interessi. In forza del criterio legale di imputazione di cui all'art. 1194 c.c., il versamento va riferito prioritariamente agli interessi moratori (nella specie calcolati ex D.Lgs. n. 231/2002) e non al debito capitale, salvo diverso consenso del creditore.

"[...] Cass. civ. 24594/25 che, sia pure rispetto all’ATI, afferma l’analogo principio (generale) per cui “…al mandatario di un'associazione temporanea d'impresa è riconosciuta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti del soggetto appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo dei lavori, fino all'estinzione di ogni rapporto…”

[...]

La Suprema Corte ha in generale precisato come “l'art. 1194 c.c. contenga un criterio legale di imputazione, in forza del quale il debitore, senza il consenso del creditore, non può imputare il pagamento al capitale piuttosto che agli interessi e alle spese. Tale fatto, del resto, non deve essere specificamente dedotto in funzione del raggiungimento di un determinato effetto giuridico e si risolve in una conseguenza automatica di ogni pagamento” (v. Cass. n. 13567/2024)."

ATI E PATTI PARASOCIALI: IN ASSENZA DI REGOLAMENTO INTERNO E DI PROVE DOCUMENTALI, IL MANDATO NON COSTITUISCE TITOLO PER ADDEBITARE SPESE ALLA MANDANTE (48)

In tema di esecuzione di appalti pubblici tramite Associazione Temporanea di Imprese, le spese relative alla gestione del cantiere non previamente concordate non possono essere imputate dalla capogruppo alla mandante sulla base del mero mandato stipulato ai fini dell'aggiudicazione.

A tal riguardo il Giudice precisa che: "Il tenore della disposizione, secondo cui la mandataria è autorizzata 'a compiere tutte le operazioni e gli adempimenti di qualsiasi natura, attinenti all’affidamento dell’appalto, alla gestione e alla esecuzione dei lavori', non è di per sé idoneo a legittimare né le spese per utenze né i costi professionali indicati, non avendo l’opponente [...] fornito prova alcuna della riferibilità di tali prestazioni [...] né della loro riconducibilità all’ambito delle attività comuni dell’ATI".

MODIFICHE SOGGETTIVE DEL RTI ED ESCLUSIONE PER DICHIARAZIONI FALSE SULL’AUSILIARIA (89.3)

In tema di avvalimento, la conoscenza da parte del concorrente della perdita dei requisiti in capo all'ausiliaria (nella specie, fallimento dichiarato anni prima) rende inapplicabile il meccanismo di sostituzione previsto dall'art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016. In tale ipotesi, l'omessa dichiarazione della circostanza non costituisce una mera sopravvenienza, ma integra una dichiarazione mendace idonea a influenzare indebitamente la gara.

"Ne discende la legittimità dell’esclusione che 'non è avvenuta solo per la perdita dei requisiti dell’ausiliaria, ma per la dichiarazione falsa resa dal concorrente', ragione per la quale non sussiste neanche alcun obbligo da parte della S.A. di consentire la sostituzione dell’impresa ausiliaria" (Cita giurisprudenza conforme: Cons. Stato, V n. 506 del 2022).

AZIONE DI REGRESSO IN RTI PER ONORARI DI PROGETTAZIONE DELL'OFFERTA TECNICA (48)

"L'obbligazione è in solido quando più debitori sono obbligati tutti per la medesima prestazione, in modo che ciascuno può essere costretto all'adempimento per la totalità e l'adempimento da parte di uno libera gli altri. [...] Pertanto, i ricorrenti correttamente hanno esercitato una mera azione di regresso, fondata sul diritto sancito dall'art. 1299 c.c. di ripetere dal resistente convenuto la somma che questi doveva 'pro quota' ai sensi dell'art. 1298 c.c., nell'ambito del rapporto interno tra condebitori solidali: azione la cui cognizione spetta, pacificamente, al Giudice Ordinario."

CONTRATTO DI SUBAPPALTO: LE MODIFICHE RICHIEDONO LA FORMA SCRITTA

Negli appalti di opere pubbliche, l'obbligo della forma scritta si estende a ogni modifica o integrazione dei rapporti di subappalto, con la conseguenza che le lavorazioni extra-contrattuali eseguite sulla base di ordini verbali o "buoni lavoro" firmati dal personale di cantiere non sono ripetibili se non trasfusi in atti integrativi formali. Deve, inoltre, escludersi la responsabilità del consorzio aggiudicatario per i debiti contratti dalla consorziata esecutrice qualora quest'ultima abbia agito in totale autonomia negoziale e al di fuori delle direttive consortili.

"Deve, in primo luogo, escludersi a monte ogni responsabilità solidale del [Consorzio] ai sensi dell’art. 2615, c.c. [...] Nella specie le obbligazioni erano state assunte dalla consorziata [...] fuori contratto e direttamente con [l'opposta] in base ad una negoziazione autonoma e derogativa del subappalto, cui il [Consorzio] era rimasto del tutto estraneo"; inoltre, le clausole contrattuali risultano "in linea con la disciplina degli appalti pubblici e coi principi che impongono la necessaria forma scritta per tutte le fonti di obbligazioni facenti capo ad enti pubblici".

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE DELLA MANDANTE ESCO DAI BENEFICI DEL CONTO TERMICO (83.8)

È illegittimo l'annullamento d'ufficio degli incentivi per l'efficienza energetica motivato esclusivamente dalla posizione di mandante del richiedente all'interno di un raggruppamento temporaneo, qualora l'amministrazione abbia violato l'obbligo di valutare le osservazioni procedimentali e abbia applicato regole sopravvenute in contrasto con il principio di tutela del legittimo affidamento e dell'autonomia dei componenti del raggruppamento.

INAMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER MODIFICARE LE QUOTE DI ESECUZIONE DEL RAGGRUPPAMENTO (48.4)

Non è configurabile come errore materiale emendabile la discrasia tra quote di partecipazione dichiarate e requisiti di qualificazione posseduti qualora tale indicazione sia riportata coerentemente in più documenti di gara (offerta e mandato), rendendo necessaria un'attività interpretativa o ricostruttiva della volontà dell'offerente che precluderebbe l'esercizio del soccorso istruttorio a tutela della par condicio.

AMMESSO L'AFFIANCAMENTO DI NUOVE CONSORZIATE ESECUTRICI ANCHE SE ENTRATE DOPO L'OFFERTA (48.7-BIS)

In tema di appalti pubblici, il consorzio stabile, quale operatore economico dotato di autonoma personalità giuridica, può procedere alla sostituzione o all'affiancamento delle imprese consorziate designate per l'esecuzione del contratto anche con soggetti entrati nella compagine consortile successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte; tale facoltà risponde alle esigenze organizzative riconosciute dall'art. 48, comma 7-bis, del D.Lgs. n. 50/2016 e non viola la par condicio, restando fermo l'unico limite della partecipazione autonoma alla gara della consorziata subentrante e l'obbligo di verifica dei requisiti di moralità in capo alla stessa.

RIPARTIZIONE ATTIVITÀ IN RTI ORIZZONTALE E REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE DEI COMPONENTI (48.4)

È legittimo il raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale in cui i componenti si ripartiscano lo svolgimento di diverse frazioni di un servizio unitario; in tale ipotesi, il requisito di idoneità professionale deve essere posseduto da ciascun operatore con riferimento alle attività di propria competenza e non necessariamente per l'intero oggetto dell'appalto.

COMPATIBILITÀ EUROUNITARIA DELL'ESCLUSIONE AUTOMATICA DEL RTI PER IRREGOLARITÀ FISCALE DELLA MANDANTE (80.4)

In tema di appalti pubblici, deve essere vagliata la conformità al principio di proporzionalità di una disciplina nazionale che non consenta a un raggruppamento temporaneo di imprese di mantenere la partecipazione alla gara mediante l'estromissione o la sostituzione di una mandante incorsa in gravi violazioni tributarie definitivamente accertate, qualora tale irregolarità non fosse nota né conoscibile con l'ordinaria diligenza dalle altre imprese del raggruppamento e la compagine residua possieda autonomamente i requisiti richiesti.

RIMESSIONE ALLA CGUE SULLA SOSTITUZIONE DELLA MANDANTE CON IRREGOLARITÀ FISCALE (80.4)

È rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità comunitaria della normativa nazionale che prevede l'esclusione automatica di un raggruppamento temporaneo in caso di violazione degli obblighi tributari di una mandante, qualora alla mandataria non sia consentito indicare un'altra impresa idonea in sostituzione della mandante infedele della cui posizione irregolare fosse incolpevolmente all'oscuro.

IL GSE DEVE MOTIVARE IL RIGETTO DEGLI INCENTIVI SE LA MANDANTE È ESECUTRICE

È illegittimo per difetto di motivazione il provvedimento di rigetto di un'istanza di incentivazione energetica che non prenda specifica posizione sulle osservazioni del privato relative all'inapplicabilità retroattiva di nuove regole tecniche e alla legittimazione della mandante di un raggruppamento temporaneo quale effettiva esecutrice degli interventi.

ILLEGITTIMO IL RECEPIMENTO ACRITICO DEGLI STUDI DEL PROPONENTE NELLA VAS

È illegittimo il provvedimento conclusivo della procedura di Valutazione Ambientale Strategica (VAS) qualora l'autorità competente non abbia predisposto un documento istruttorio autonomo, limitandosi ad approvare acriticamente l'analisi tecnica fornita dal soggetto proponente del piano, specie se i componenti del gruppo di valutazione coincidono con quelli incaricati dal proponente medesimo.

ILLEGITTIMA LA VAS SENZA EFFETTIVA SEPARAZIONE TRA AUTORITA' PROPONENTE E AUTORITA' COMPETENTE

È illegittima la deliberazione che conclude positivamente la procedura di VAS qualora l'autorità competente ometta di formulare un parere motivato autonomo, limitandosi a recepire l'istruttoria tecnica predisposta dal gruppo di esperti nominato dallo stesso soggetto proponente. La sovrapposizione di ruoli tra chi elabora il piano e chi deve valutarne gli impatti ambientali pregiudica l'imparzialità e la neutralità del giudizio tecnico, violando le prescrizioni del D.Lgs. 152/2006 e della Direttiva 2001/42/CE.

IL SOLO LEGAME PARENTALE NON GIUSTIFICA L'INTERDITTIVA ANTIMAFIA SENZA INDICI CONCRETI DI INGERENZA (94.2)

È illegittima l'informativa antimafia basata sulla semplice parentela e sulla residenza nello stesso stabile di un familiare controindicato, in assenza di coabitazione e di elementi concreti che provino un'effettiva ingerenza del clan nella gestione o nelle scelte aziendali dell'impresa. Il condizionamento stabile dell'attività di impresa non può essere desunto da automatismi indiziari, dovendo l'amministrazione dimostrare l'intensità dei rapporti tale da rendere plausibile una regia collettiva o un asservimento agli interessi mafiosi.

RTI: LA STAZIONE APPALTANTE PUO' AGIRE DIRETTAMENTE CONTRO UNA MANDANTE (37)

Con il raggruppamento temporaneo di imprese non si crea un soggetto giuridico nuovo ed autonomo rispetto ai partecipanti (Cass., sez. 5, 24/2/2025, n. 4753).

L'aspetto che più rileva, ai fini della decisione della controversia in esame, è quello che attiene alla responsabilità solidale, anche delle società mandanti dell'ATI, rispetto alle obbligazioni stipulate dall'ATI nei confronti della stazione appaltante, che può quindi agire nei confronti delle singole mandanti, proprio in ragione della solidarietà passiva tra coobbligati prevista dall'art. 37 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Si legge in motivazione che la circostanza "che al mandatario spetti la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti del soggetto appaltante [...] non toglie, infatti, che l'offerta delle imprese riunite determina la loro responsabilità solidale nei confronti del soggetto appaltante" (rif.: articoli 37, commi 1, 5, 14, 15, 16 e 17 del dlgs. 163 del 2006; articolo 48, comma 5 del d.lgs 50 del 2016; articolo 68, comma 9 del d.lgs. 36 del 2023).

SOCIETA' DI PROGETTO: NON FA VENIR MENO LA RESPONSABILITA' DELLE IMPRESE RIUNITE IN ATI NEI CONFRONTI DEI SUBAPPALTATORI (48.5 - 184)

Non essendovi cessione di contratto, la società di progetto non fa in alcun modo venire meno le garanzie patrimoniali e di capacità tecnica che l’aggiudicataria è tenuta a mantenere intatta per tutta la durata dei lavori, garanzie che del resto, sono assicurate dal fatto stesso che sono soci della società di progetto le stesse società che si sono aggiudicate la gara (come chiarisce anche il Cons. Stato, n. 4469/2016). Ecco perché le imprese riunite in ATI, responsabili solidalmente non solo nei confronti della stazione appaltante, ma anche nei confronti dei subappaltatori, mantengano ferma tale responsabilità, stabilita dalla legge, anche qualora, per l’esecuzione dei lavori, costituiscano una società di progetto, che diventa mero strumento per tale esecuzione, ed è per questo che non rileva l’argomentazione dell’appellata secondo la quale la società di progetto ha una sua autonomia patrimoniale per cui per i suoi debiti risponde la stessa e non le sue socie consorziate. I predetti articoli, il 48 comma 5 e il 184 del d.lgs. 50/2016, costituiscono norme che non si sostituiscono l’una all’altra, ma che aggiungono una garanzia ulteriore nei rapporti tra soggetti appaltatori di lavori pubblici e terzi subappaltatori, delineando la sopra descritta responsabilità solidale con la società consortile costituita per la materiale esecuzione dei lavori. Pertanto, contrariamente a quanto statuito dal primo giudice, nonostante la costituzione della società di progetto ex art. 184, del d.lgs. 50/2016 permane la responsabilità solidale ex art. 48 comma 5 della Controparte.

ATI: RESPONSABILITA' SOLIDALE ANCHE NEI CONFRONTI DEI SUBCONTRAENTI (119)

È configurabile la responsabilità solidale dell'impresa mandataria e delle imprese mandanti di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese (ATI) per i crediti vantati dai sub-contraenti per prestazioni rese nell'esecuzione dell'appalto. Tale responsabilità copre non solo le forniture di materiali, ma anche quelle di servizi, ivi incluse le attività di progettazione in un appalto integrato.

"L’art. 48, co. 5, d’altronde, non solo non fa alcun distinguo tra forniture di prodotti e forniture di servizi, ma, addirittura, nella seconda parte del medesimo comma, fa riferimento anche ai servizi (tra i quali inequivocabilmente rientrano anche le progettazioni), includendoli espressamente". (Nel solco di Cass. civ. n. 24063/2015).

Il Tribunale cita la giurisprudenza di legittimità (Cass. civ. 8124/2010) riguardante i consorzi di cooperative per dimostrare che, nel diritto degli appalti pubblici, esiste un principio generale di tutela del terzo creditore. Il ragionamento è il seguente:

• così come il Consorzio risponde per le obbligazioni assunte dalle singole cooperative consorziate verso i terzi (subappaltatori/fornitori);
• allo stesso modo, la Mandataria (Capogruppo) di un'ATI risponde solidalmente per i debiti contratti dalle mandanti o dai consorziati esecutori.

DIVIETO DI SOSTITUZIONE DELL'IMMOBILE E IMMODIFICABILITÀ DELL'OFFERTA TECNICA (106.1)

È legittima la revoca dell'aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante qualora il concorrente pretenda di sostituire l'immobile indicato nell'offerta tecnica con uno diverso, atteso che tale variazione non riguarda le mere modalità di esecuzione ma altera il contenuto dell'obbligazione assunta e l'oggetto della valutazione tecnica operata in gara.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATA CONFORMITA' TECNICA ACCERTATA MEDIANTE PROVE PRATICHE NON ATTENDIBILI

E' illegittima l'esclusione di un operatore economico fondata sull'esito negativo di una prova pratica di conformità tecnica qualora la stessa sia stata condotta dalla Commissione giudicatrice con modalità empiriche, non previste dalla lex specialis e prive di attendibilità scientifica. L'accertamento di requisiti tecnici minimi deve basarsi su metodiche rigorose, oggettive e riproducibili, tali da non lasciare margini di errore soggettivo o aleatorietà, garantendo così la piena rispondenza del prodotto agli standard richiesti.

LEGITTIMA LA RIORGANIZZAZIONE INTERNA DEL RAGGRUPPAMENTO SE NON ELUDE I REQUISITI DI PARTECIPAZIONE (48.19)

È legittimo il provvedimento di esclusione di un concorrente che ometta di comunicare alla stazione appaltante il fallimento della propria impresa ausiliaria intervenuto dopo la fase di prequalifica, specialmente laddove il bando imponga l'obbligo di confermare o aggiornare la sussistenza dei requisiti in sede di presentazione dell'offerta. Tale omissione lede il principio di integrità professionale dell'operatore economico e non è sanabile tramite soccorso istruttorio, trattandosi di condotta intenzionalmente volta a influenzare l'esito della gara.

AMMISSIBILE LA RIORGANIZZAZIONE INTERNA DEL RAGGRUPPAMENTO PER RECESSO (48.19)

È legittima la modifica soggettiva 'per sottrazione' di un raggruppamento temporaneo di imprese, anche in fase di gara e anche con riferimento alla mandataria, qualora i componenti rimanenti siano in possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis e la variazione non sia finalizzata a sanare ex post la mancanza di un requisito di partecipazione. In tale contesto, è parimenti ammessa la volturazione o cessione del contratto di avvalimento tra i membri del raggruppamento riorganizzato.

CONTROLLO GIUDIZIARIO ANTIMAFIA: NESSUNA RETROATTIVITÀ SULLA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO

L'ammissione dell'impresa al controllo giudiziario sospende gli effetti interdittivi pro futuro ma non elimina quelli già prodotti nel periodo intermedio, rendendo quindi legittima la risoluzione contrattuale già disposta. Se durante l'esecuzione interviene l'interdittiva, la risoluzione è obbligatoria; nel caso in cui sopraggiunga il controllo giudiziario, la stazione appaltante ha la facoltà, e non l'obbligo, di valutare la prosecuzione del rapporto d'appalto sulla base di un bilanciamento tra il rischio infiltrativo e l'interesse pubblico al completamento dell'opera.

INAMMISSIBILITÀ DEL FATTURATO DA CESSIONE DI QUOTE QUALE REQUISITO DI QUALIFICAZIONE

Il ricavo derivante dalla vendita di partecipazioni in una società di scopo non può essere computato ai fini della dimostrazione del fatturato specifico richiesto dal bando di gara, in quanto l'alterità soggettiva tra socio e società impedisce la spendita dei requisiti maturati dalla partecipata e la natura dell'operazione (cessione di quote) non è assimilabile alla prestazione di servizi o forniture oggetto dell'affidamento.

LEGITTIMITÀ DELLA REVOCA: ESCLUSO IL RISARCIMENTO DEL DANNO E L'INDENNIZZO PER GLI ATTI DI GARA (21-QUINQUIES.1)

In materia di appalti pubblici, deve escludersi l'obbligo di indennizzo previsto dall'art. 21-quinquies della legge n. 241/1990 in caso di revoca del bando di gara o di atti endoprocedimentali, poiché tali atti non costituiscono provvedimenti ad efficacia durevole idonei a consolidare nel patrimonio dell'operatore economico un bene della vita già acquisito, ma rappresentano segmenti di un procedimento volto alla scelta del contraente.

INAMMISSIBILE LA RETTIFICA DELLE QUOTE DI PARTECIPAZIONE SE L'ERRORE NON È PALESE (48.4)

Nelle gare pubbliche, l'errore materiale suscettibile di rettifica deve consistere in una fortuita divergenza tra la volontà e la sua espressione letterale, emergente ictu oculi e senza indagini ricostruttive. È illegittima la rettifica delle quote di esecuzione dichiarate in sede di gara qualora la modifica sia volta a sanare la carenza dei requisiti di qualificazione speciale in capo a un componente del raggruppamento, in quanto l'assetto delle quote deve essere definito al momento della presentazione della domanda e non può essere variato post mortem per eludere le conseguenze dell'incapacità tecnica o economica dell'operatore.

LEGGITTIMA LA RIORGANIZZAZIONE PER SOTTRAZIONE DEL RAGGRUPPAMENTO SENZA MODIFICA SOSTANZIALE DELL'OFFERTA (48.18)

È legittima l'aggiudicazione in favore di un raggruppamento che si sia riorganizzato mediante il recesso della mandante colpita da misure sanzionatorie internazionali, qualora tale modifica soggettiva non comporti una variazione sostanziale dell'offerta originaria e la mandataria dimostri il possesso dei requisiti necessari all'esecuzione.

LEGITTIMA LA QUALIFICAZIONE DEL RTI MISTO TRAMITE SUBAPPALTO QUALIFICANTE (92.7)

In tema di appalti di lavori, la facoltà di ricorrere al subappalto qualificante per le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria spetta a tutti i soggetti facenti parte del RTI che siano affidatari delle prestazioni, a prescindere dalla qualifica di mandataria o mandante, qualora il raggruppamento nel suo complesso o i singoli componenti possiedano una qualificazione sovrabbondante nella categoria prevalente idonea a coprire il valore delle lavorazioni subappaltate.

LEGITTIMA LA QUALIFICAZIONE DELLE MANDANTI TRAMITE SUBAPPALTO QUALIFICANTE NEI RAGGRUPPAMENTI MISTI (92.7)

In tema di appalti di lavori, la disciplina che consente al concorrente sprovvisto di qualificazione in una categoria scorporabile di qualificarsi tramite subappalto qualificante (previo possesso dei requisiti nella categoria prevalente) si applica a tutti i componenti di un raggruppamento temporaneo misto che partecipano alla categoria prevalente, non essendo tale facoltà limitata esclusivamente alla mandataria come avviene nei raggruppamenti verticali puri.

SOSTITUZIONE DELLA CONSORZIATA ESECUTRICE AMMESSA SE PRIVATA DI FINALITÀ ELUSIVE (48.7-bis)

In tema di appalti pubblici, è legittima la sostituzione in corso di gara dell’impresa consorziata designata come esecutrice da parte di un consorzio stabile, qualora la sostituzione derivi da un fenomeno successorio quale la cessione di ramo d’azienda e non sia finalizzata a sanare ex post la carenza di requisiti di partecipazione, non configurandosi in tale ipotesi una modifica soggettiva del concorrente vietata dalla normativa.

ESTENSIONE DEL VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE ALL'OPERATORE IN RTI O SINGOLO (51.3)

In tema di appalti suddivisi in lotti, la clausola della lex specialis che stabilisce un vincolo di aggiudicazione deve essere interpretata in senso sostanziale, riferendosi all'operatore economico quale singola impresa e non al mero formalismo della veste giuridica assunta in gara; ne consegue che il limite di un solo lotto aggiudicabile si applica anche laddove la medesima impresa concorra in lotti diversi sia individualmente sia come mandataria di un raggruppamento temporaneo, poiché quest'ultimo non dà vita a un soggetto giuridico nuovo e distinto.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER ESECUZIONE INTEGRALE DELLE PRESTAZIONI CONTRATTUALI

Sussiste la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, con conseguente improcedibilità del ricorso ai sensi dell'art. 35, comma 1, lett. c) c.p.a., qualora il contratto d'appalto o il singolo atto applicativo del quale si contesta il diniego di esecuzione da parte di una specifica consorziata sia stato integralmente ultimato nelle more del giudizio. In tale ipotesi, l'annullamento dell'atto non è idoneo a soddisfare alcun interesse sostanziale del ricorrente; né il giudice può pronunciarsi in via preventiva sulla legittimità di futuri dinieghi relativi a prestazioni non ancora oggetto di formale istanza, stante il divieto di statuire su poteri non ancora esercitati previsto dall'art. 34, comma 2, c.p.a.

ILLEGITTIMO IL REQUISITO DI ESECUZIONE MAGGIORITARIA IN CAPO ALLA MANDATARIA (83.8)

È illegittima l'interpretazione della normativa nazionale o della lex specialis che imponga alla mandataria di un raggruppamento temporaneo l'obbligo di eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, poiché i requisiti di qualificazione devono essere tenuti distinti dalle quote di esecuzione della prestazione, salvo che la stazione appaltante non richieda motivatamente che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un partecipante specifico.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE AUTOMATICA PER INDAGINI PENALI SENZA VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELLA PA (80.5)

La pendenza di indagini penali a carico del legale rappresentante di un'impresa non costituisce causa automatica di esclusione per grave illecito professionale. La stazione appaltante è tenuta a svolgere un'istruttoria autonoma volta ad accertare la responsabilità dell'operatore economico e a valutare, con adeguata motivazione, se i fatti oggetto di indagine siano tali da incrinare il rapporto di fiducia e l'affidabilità professionale dell'impresa partecipante.

LEGITTIMO IL RIPARTO INTERNO DELLE PRESTAZIONI NEL RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO ORIZZONTALE (48.2)

Qualora la disciplina di gara non operi una distinzione tra prestazioni principali e secondarie, ponendo sullo stesso piano i servizi oggetto di affidamento, il riparto delle prestazioni operato da un raggruppamento temporaneo non determina una strutturazione verticale, essendo legittimo che i singoli componenti non eseguano quote perfettamente sovrapponibili della medesima tipologia di servizio.

PRINCIPIO DEL RISULTATO: USATO COME CRITERIO INTERPRETATIVO DELLA LEX SPECIALIS PER EVITARE INUTILI ESCLUSIONI

Il Collegio ritiene che l’esame della controversia non può prescindere dal richiamo dei principi a cui si ispira il Codice dei contratti pubblici, e tra questi il principio del risultato, recentemente positivizzato dal d.lgs. n. 36 del 2023, ma ritenuto dalla giurisprudenza unanime immanente nel sistema, e utilizzabile in via interpretativa anche per le controversie soggette, come quella di specie, alla disciplina del d.lgs. n. 50 del 2016 (ex multis Cons. Stato, n. 4996 del 2024; id. n. 1924 del 2024; id. n. 286 del 2024; id. n. 9812 del 2024; T.A.R. per la Sicilia, Catania, n. 2096 del 2024 e n. 478 del 2024).

Di conseguenza, il principio del risultato può essere adottato dal giudice quale criterio orientativo anche per i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di una procedura di appalto non retta dal d.lgs. n. 36 del 2023 (T.A.R. per la Campania, Napoli, n. 377 del 2024).

Il principio del risultato, nell’interpretazione giurisprudenziale, mira al raggiungimento dell’obiettivo finale che è: a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto; b) nella fase di esecuzione perseguire il risultato di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto. Il principio impone alla stazione appaltante di concentrarsi sulla rapidità ed economicità, ma anche sulla qualità della prestazione, pertanto la migliore offerta è quella che presenta le migliori caratteristiche economiche, ma solo a parità di requisiti qualitativi (Cons. Stato, n. 11322 del 2023).

L’interprete, ispirandosi al principio del risultato, deve porre l’accento sulla esigenza di privilegiare l’effettivo e tempestivo conseguimento degli obiettivi dell’azione pubblica, prendendo in considerazione i fattori sostanziali dell’attività amministrativa, escludendo che la stessa sia vanificata, in tutti quei casi in cui non si rinvengano obiettive ragioni che ostino al suo espletamento (T.A.R. per la Campania, Napoli, n. 377 del 2024 cit.).

L’analisi della fattispecie in esame, secondo la declinazione del principio del risultato, nell’ambito di una lettura sostanzialistica della lex specialis, conduce ad escludere una lettura meramente formale della regula iuris del caso concreto, dovendo essere orientata piuttosto al perseguimento del raggiungimento del risultato sostanziale (Cons. Stato n. 9254 del 2024; id. n. 7875 del 2024).

Va rammentato, invero, che la prevalenza degli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, nell’ambito delle procedure di gara, è stata riconosciuta in più occasioni della giurisprudenza, anche prima del d.lgs. n. 36 del 2023.

In questa ottica, il giudice amministrativo è tenuto a superare i casi di ‘vuoti formalismi’, al fine di tutelare l’interesse della stazione appaltante ad ottenere prestazioni orientate a garantire il miglior risultato possibile.

Quindi, in ipotesi come quella di specie, in cui vi è contrasto tra il dato formale del pedissequo rispetto del disciplinare di gara e il dato sostanziale della sussistenza dei requisiti in capo all’aggiudicataria, occorre privilegiare il dato sostanziale, ossia il risultato utile, perseguito dalla stazione appaltante di avere selezionato l’operatore economico ritenuto più idoneo all’esecuzione dell’appalto.

Come chiarito da questo Consiglio di Stato (sent. n. 9812 del 2023), la procedura e la forma sono un mezzo, non il fine della disciplina dei contratti pubblici. Sono in realtà lo strumento per selezionare l’operatore economico più idoneo all’aggiudicazione dell’appalto.

Ne consegue che il lavoro dell’interprete non è solo quello di applicare in maniera rigorosa la lex specialis, ma di interpretarla teleologicamente, senza che da tale operazione ermeneutica possa però derivare una qualche violazione alle regole della concorrenza o ai principi di uguaglianza che regolamentano l’accesso al mercato.

Preferire una lettura non formalistica degli atti e della procedura di gara deve comunque avere l’obiettivo prioritario di analizzare il modo di procedere della stazione appaltante verificandone la correttezza sostanziale.

In applicazione dei suindicati principi, i poteri valutativi e la discrezionalità della pubblica amministrazione appaiono più ampi, con la conseguenza che si può ragionevolmente ritenere che un ‘mero rigido e cavilloso formalismo’ (Cons. Stato, n. 11322 del 2023) non può che nuocere alla concorrenzialità, alla necessità di ampliare il contesto partecipativo dell’imprese, ma soprattutto all’esigenza della stazione appaltante di affidare la commessa all’operatore economico ritenuto più idoneo.

Il Collegio di prima istanza di è fatto carico dei suindicati principi, interpretando le disposizioni della lex specialis secondo una impostazione sostanzialistica, valorizzando i poteri discrezionali dell’Amministrazione nel perseguimento dell’interesse pubblico e ripudiando automatismi e formalismi nell’attuazione concreta delle regole.

Con riferimento allo specifico caso in esame, l’appellante ha contestato l’ammissione del raggruppamento controinteressato costituenda OMISSIS, assumendo che errore riportato nella procedura telematica non sarebbe un errore meramente formale, ma al contrario un vizio insanabile della procedura, avendo contribuito all’incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta stessa, essendo tutta la procedura di partecipazione alla gara caratterizzata dalla sola presenza della OMISSIS. Rileva che il raggruppamento OMISSIS avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per mancata sottoscrizione, da parte della mandante nell’offerta tecnica, nonché l’assenza di riferimenti di quest’ultima nell’offerta economica, entrambe palesemente riconducibili alla sola impresa OMISSIS. E sottolinea come non vi sarebbe alcun elemento che depone per la riconducibilità dell’offerta tecnica ad altri che non alla OMISSIS, peraltro unico operatore economico registrato sul portale, pertanto neppure la piattaforma telematica potrebbe garantire la paternità alla presunta mandante OMISSIS. Infine, secondo l’ATI OMISSIS, il raggruppamento controinteressato avrebbe dovuto essere escluso per aver presentato una offerta economica in violazione delle prescrizioni poste a pena di esclusione della lex specialis, essendo il documento dell’offerta economica unicamente intestato alla OMISSIS e non essendo graficamente esistente né OMISSIS, né l’impresa OMISSIS, come invece avrebbe dovuto necessariamente essere per ricondurre l’impegno anche alla mandante.

LIBERA RIPARTIZIONE PRESTAZIONI NEL RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI TIPO ORIZZONTALE

Negli appalti di servizi e forniture non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa partecipante a un raggruppamento orizzontale e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, restando tale disciplina rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante nella redazione della lex specialis.

AMMISSIBILE IL RAGGRUPPAMENTO VERTICALE SE LE PRESTAZIONI SONO DISTINGUIBILI DALLA NORMATIVA DI SETTORE (48.2)

Ai fini della qualificazione professionale, il requisito tecnico-esperienziale può legittimamente maturare in capo alla società consorziata che ha materialmente eseguito il servizio per conto di un consorzio stabile, determinando una situazione di 'doppia spendibilità' del requisito medesimo in capo a entrambi i soggetti. Inoltre, la mancata suddivisione esplicita delle prestazioni nel bando non preclude la formazione di raggruppamenti verticali se le diverse tipologie di servizi museali sono normativamente distinte dal Codice dei Beni Culturali.

ILLEGITTIMO IL DINIEGO ALLA STABILIZZAZIONE DELLA SPERIMENTAZIONE PER MUTAMENTO DELL'ASSETTO SOCIETARIO (3.1)

È illegittimo il provvedimento con cui la stazione appaltante revoca l'autorizzazione alla stabilizzazione di una sperimentazione gestionale motivandolo esclusivamente con il mutamento della compagine societaria del partner privato. Tale circostanza, non incidendo sulla soggettività giuridica dell'operatore, impone all'amministrazione l'onere di una specifica valutazione discrezionale sull'affidabilità del nuovo assetto proprietario, non potendo operare automatismi preclusivi basati su norme sopravvenute o su mere perplessità istruttorie non verificate.

COMPATIBILITÀ DEL RIPARTO INTERNO DI ATTIVITÀ CON IL RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO ORIZZONTALE (48.2)

La struttura del raggruppamento temporaneo orizzontale non preclude un riparto interno delle quote di esecuzione che veda l'attribuzione di specifici segmenti dell'unica prestazione complessa a singoli componenti, purché tutti i membri del raggruppamento posseggano le qualificazioni necessarie a partecipare all'esecuzione dell'unica prestazione oggetto di gara.

DISCREZIONALITÀ NELLA VALUTAZIONE DELL'AFFIDABILITÀ E MOROSITÀ DEL CONCESSIONARIO IN CASO DI EMERGENZA PANDEMICA (172.1)

In tema di affidamento di concessioni, l'esistenza di risultanze contabili passive a carico dell'aggiudicatario relative a precedenti rapporti contrattuali non integra automaticamente una causa di esclusione per morosità o inaffidabilità, qualora tali debiti siano riconducibili a fattori esterni imprevisti e non imputabili, come le chiusure imposte dall'emergenza COVID-19, e la stazione appaltante abbia motivatamente ritenuto non compromesso il legame fiduciario con l'operatore economico.

RIVALUTAZIONE DEI PUNTEGGI TECNICI DOPO L'ESCLUSIONE DI UN COMPONENTE DEL RAGGRUPPAMENTO (48.17)

L'amministrazione elude il giudicato di annullamento dell'aggiudicazione se non provvede alla necessaria retrocessione del procedimento di gara volta a ricalibrare i punteggi tecnici del raggruppamento ridotto, dovendo l'offerta essere valutata al netto del contributo del componente escluso e sulla base dei soli requisiti posseduti dai membri residui alla data di scadenza del bando.

SINGOLI OPERATORI E CONOMICI E OFFERTA CONGIUNTA: NESSUNA NORMA LO VIETA

Osserva questo collegio che, nessuna norma vieta che due soggetti che hanno separatamente chiesto di essere invitati a partecipare alla gara presentino un’offerta unica.

Al contrario, nelle procedure articolate su più segmenti procedimentali (procedure ristrette, negoziate, dialogo competitivo), la giurisprudenza ammette pacificamente la modificazione soggettiva dell’operatore partecipante prima della presentazione dell’offerta, anche perché lo stesso art. 48, comma 9, secondo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis al caso, vietava “Salvo quanto disposto ai commi 17 e 18, (…) qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”, rendendo immutabile la composizione soggettiva dell’offerente solo a seguito della presentazione dell’offerta. Ciò implicitamente ammetteva la possibilità della modificazione soggettiva nella fase compresa tra la manifestazione di interesse a partecipare alla gara e la presentazione dell’offerta dopo il ricevimento dell’invito ad offrire.

Quanto al caso di specie, la procedura di affidamento diretto sotto-soglia non conteneva alcun divieto a presentare offerta congiunta da parte di operatori qualificatisi singolarmente.

RESPONSABILITÀ SOLIDALE DELLE MANDANTI PER LA RESTITUZIONE DI CONTRIBUTI PUBBLICI REVOCATI (37.5)

La responsabilità solidale dei componenti di un'associazione temporanea di imprese opera anche in relazione all'obbligo restitutorio derivante dalla revoca di contributi pubblici per inadempimento. Tale vincolo non può essere eluso dai mandanti invocando la propria estraneità alla fase esecutiva o alla percezione materiale dei fondi, poiché la solidarietà passiva garantisce l'amministrazione finanziatrice a fronte dell'assunzione collettiva della veste di beneficiario e della proposta unitaria formulata in sede di bando.

PREGIUDIZIO MATURATO DA CONSORZIO STABILE: RILEVA ANCHE PER CONSORZIATE DIVERSE DALLA ESECUTRICE

La giurisprudenza, rivedendo il proprio precedente indirizzo, ha affermato che il pregiudizio maturato a carico del consorzio stabile in relazione ad un precedente affidamento può rilevare in una successiva procedura anche se risulta ivi designata una diversa consorziata esecutrice. In particolare, è stato chiarito che se a carico del consorzio stabile risulta un pregiudizio, lo stesso va valutato e apprezzato dalla stazione appaltante a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice ivi coinvolta sia diversa da quella designata nella nuova procedura di gara. Spetta dunque alla stazione appaltante apprezzare il pregresso illecito professionale a carico del consorzio stabile per valutarne l’eventuale rilevanza; ma non può ritenersi ex lege non riferibile al consorzio stabile un pregiudizio risultante in capo allo stesso solo perché altra era la consorziata esecutrice designata nell’ambito dell’affidamento in cui l’illecito è maturato (in termini Cons. Stato, V, 3 maggio 2022, n. 3453).

Detto in altri termini, proprio il rapporto organico che si instaura tra consorzio stabile e imprese associate, che consente il “cumulo alla rinfusa”, pur mantenendosi la relazione intersoggettiva tra consorzio e imprese consorziate, impone un’attenuazione del regime di separazione quanto meno ai fini della verifica del possesso dei requisiti di ordine generale.

IL CUMULO ALLA RINFUSA OPERA COME AVVALIMENTO EX LEGE PER I CONSORZI STABILI (47.1)

In tema di appalti pubblici, il principio del cumulo alla rinfusa per i consorzi stabili determina un avvalimento ex lege in forza del quale la qualificazione è richiesta esclusivamente in capo al consorzio. Una volta accertato il possesso dei requisiti da parte del consorzio (in proprio o tramite sommatoria dei requisiti delle consorziate), risulta irrilevante la carenza di qualificazione SOA della singola consorziata designata per l'esecuzione, la quale opera sotto la responsabilità solidale del consorzio medesimo.

ILLEGITTIMA L'INTEGRAZIONE POSTUMA DELLA MOTIVAZIONE NEL PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE (3.1)

L'integrazione postuma della motivazione di un provvedimento di esclusione operata dalla stazione appaltante in sede giudiziale è illegittima, poiché il contenuto del provvedimento deve consentire immediatamente al destinatario di comprendere l'iter logico-giuridico seguito. Inoltre, è ammessa la partecipazione alla medesima gara di un consorzio stabile e di una sua consorziata non designata per l'esecuzione, non determinando ciò l'automatica esclusione o l'inapplicabilità del criterio del cumulo alla rinfusa per i requisiti di qualificazione.

ILLEGITTIMA L'ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO SE MANCA LA RESPONSABILITA' EFFETTIVA DELLA MANDANTE (48.5)

È illegittimo il diniego di revisione dell'annotazione nel Casellario Informatico qualora l'Autorità ometta di considerare l'estraneità della mandante di un raggruppamento verticale agli inadempimenti della mandataria, specialmente quando le lavorazioni scorporabili di competenza della mandante non siano ancora iniziate al momento della risoluzione contrattuale.

ILLEGITTIMA LA SURROGA DELLE REFERENZE BANCARIE SENZA FONDATI MOTIVI E IN PRESENZA DI CRISI AZIENDALE (86.4)

In sede di gara pubblica, la facoltà di provare la capacità economica e finanziaria mediante strumenti diversi dalle referenze bancarie previste dalla lex specialis è subordinata alla dimostrazione di fondati motivi che ne giustifichino l'omissione. È illegittimo l'operato della stazione appaltante che ritenga assolto l'onere probatorio sulla solvibilità dell'impresa attraverso dichiarazioni di organi sociali interni, qualora l'omessa presentazione delle referenze bancarie sia riconducibile non a impedimenti oggettivi, ma allo stato di crisi o di squilibrio patrimoniale dell'operatore, dovendo l'amministrazione compiere un'istruttoria rigorosa che non si limiti al solo dato del fatturato.

DIVIETO DI MODIFICA POSTUMA DELL'OFFERTA TECNICA SUL DIRETTORE TECNICO (95.1)

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, la modifica del nominativo del Direttore Tecnico indicato in sede di offerta per l'ottenimento di punteggi premiali configura una violazione del principio di immutabilità dell'offerta tecnica. Tale divieto opera anche qualora la lex specialis preveda la presentazione del nominativo e della relativa documentazione solo nella fase di verifica delle autodichiarazioni, restando l'operatore economico vincolato alla propria originaria manifestazione di volontà.

AUTOMATISMO ESPULSIVO PER IRREGOLARITÀ FISCALE DEFINITIVA DEL MANDANTE DI RTI (80.4)

Nelle procedure disciplinate dal D.Lgs. 50/2016, l'accertamento di una violazione fiscale grave e definitiva in capo a una mandante di un RTI, preesistente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, impone l'esclusione automatica dell'intero raggruppamento. Non è ammessa la sostituzione o la riduzione del raggruppamento per sanare ex post la carenza dei requisiti generali di partecipazione, in quanto l'istituto della sostituzione dell'ausiliaria previsto per l'avvalimento non è applicabile ai membri del raggruppamento, i quali costituiscono insieme l'operatore economico concorrente.

NOTIFICA ALLA SOLA MANDATARIA GARANTISCE LA CORRETTA INSTAURAZIONE DEL CONTRADDITTORIO VERSO IL RAGGRUPPAMENTO (48.8)

Nelle controversie relative a procedure di affidamento di contratti pubblici, la notifica del ricorso giurisdizionale effettuata esclusivamente nei confronti dell'impresa mandataria capogruppo di un raggruppamento temporaneo è sufficiente per la regolare instaurazione del contraddittorio, non sussistendo un onere di notifica individuale verso le singole mandanti, le quali non sono pertanto legittimate a proporre opposizione di terzo avverso la sentenza sfavorevole.

VALUTAZIONE PREMIALE DEL RESPONSABILE DI SERVIZIO RICHIEDE L’INDIVIDUAZIONE DI UNA FIGURA PROFESSIONALE CONCRETA (95.6)

In tema di criteri di aggiudicazione dell'offerta tecnica, la valutazione dell'esperienza e della competenza di un profilo professionale chiave, quale il Responsabile di commessa, deve avere ad oggetto una persona fisicamente individuata dal concorrente già in sede di gara; la mancata designazione di una figura reale rende l'offerta indeterminata in parte qua e impedisce alla Commissione giudicatrice un esercizio effettivo del potere valutativo, trasformando illegittimamente un criterio premiale in un generico requisito di esecuzione post-aggiudicazione.

OBBLIGO DI VERIFICA DELLA QUALITA' DELL'OFFERTA NELLA SOSTITUZIONE DEL PROGETTISTA PER DECESSO (48.17)

In tema di appalto integrato, la sostituzione del progettista indicato o associato, resa necessaria dal decesso dello stesso, è ammissibile in fase di gara ma impone alla Stazione Appaltante di verificare che la qualità della proposta tecnica non subisca alterazioni. Qualora il punteggio tecnico sia stato attribuito in ragione dell'esperienza professionale del progettista originario, l'Amministrazione deve accertare rigorosamente l'equivalenza delle competenze del subentrante, poiché la carenza di tale verifica configura un vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione del principio di immutabilità dell'offerta.

OBBLIGO DI COMPUTARE GLI AUMENTI DEL CCNL NELLA VERIFICA DI ANOMALIA (97.1)

È illegittimo il giudizio di congruità dell'offerta che non consideri gli aumenti del costo della manodopera derivanti dai rinnovi contrattuali collettivi già siglati, poiché la verifica di sostenibilità deve essere condotta in relazione a dati ed elementi reali destinati a caratterizzare l'esecuzione del rapporto, garantendo il rispetto dei minimi contrattuali inderogabili.

CONSORZI STABILI E CONSORZI TRA COOPERATIVE: LE DIFFERENZE

Rileva, nel caso di specie, in primo luogo la disposizione di cui all’art. 48 comma 7 del d.lgs. 50/2016, più volte richiamata dalle parti in controversia, la cui interpretazione sia letterale che sistematica conduce, specie se si valorizza la peculiare natura giuridica del consorzio tra società cooperative di produzione e lavoro, ad escludere che possa applicarsi la sanzione dell’esclusione dell’offerta, invocata da parte ricorrente.

In particolare, l’art. 48 comma 7, secondo periodo, prevede che i consorzi di cui all’art. comma 2 lett. b (tra i quali rientra il CNCP mandatario del RTI aggiudicatario) e lett. c (che invece si riferisce ai consorzi stabili) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre. Con l’introduzione del successivo comma 7-bis ad opera dell’art. 32 comma 1 lett. c) del d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56, è stata prevista però anche la possibilità di designare un’impresa diversa da quella indicata in sede di gara, ai fini dell’esecuzione dei lavori o servizi, per quanto tale possibilità sia sottoposta alle condizioni previste dal medesimo articolo, mediante il rinvio ai commi successivi 17-19 del medesimo art. 48 o a fatti o atti sopravvenuti e salvo il divieto di elusione, mediante il cambio dell’esecutrice, dell’obbligo di permanenza in capo all’impresa consorziata dei requisiti di partecipazione.

La sussunzione della fattispecie nell’alveo applicativo della norma appena richiamata consente di sgombrare il campo dalla diversa questione –sulla quale le parti del giudizio si sono a lungo soffermate, specie nelle memorie ex art. 73 comma 3 c.p.a. - del meccanismo del cd. cumulo alla rinfusa.

Tale istituto, la cui controversa estensione è stata dapprima chiarita in giurisprudenza e poi risolta da una norma interpretativa del legislatore (art. 225, comma 13, del nuovo codice, n. 36 del 2023 “l’art. 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara” cfr. anche il vigente art. 67 comma 2 del d. lgs. 36/2023) riguarda infatti solo i consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c) e non i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro di cui alla lett. b); in ogni caso, è un istituto che attiene non all’offerta, della cui validità si discute in questa sede, ma ai requisiti di partecipazione, rispetto ai quali la stazione appaltante ha già svolto le sue valutazioni, sulla base della documentazione amministrativa prodotta dalla concorrente (che non sono oggetto della presente cognizione).

La differente disciplina applicabile alle due diverse tipologie di consorzi, cui si riferiscono rispettivamente le lettere b) e c) dell’art. 45 del d.lgs. 50/2016), non riguarda però solo il “cumulo alla rinfusa”, ma emerge anche in relazione al rapporto tra i consorzi medesimi e le consorziate designate per l’esecuzione nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica.

La giurisprudenza, anche da ultimo, ha infatti osservato che i consorzi di società cooperative, istituiti ai sensi della risalente legge 25 giugno 1909, n. 422 “Costituzione di consorzi di cooperative per appalti di lavori pubblici" e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, a differenza dei consorzi stabili (che hanno anche una struttura imprenditoriale e che possono concorrere anche quali esecutori in proprio dell’appalto), si caratterizzano per il fatto che, allo scopo mutualistico della cooperativa, si somma la funzione, anch’essa mutualistica, del consorzio (tanto da essere indicati come società cooperative “di secondo grado”); con la conseguenza che le consorziate designate per l’esecuzione agiscono quali articolazioni interne, senza alcun rilievo giuridico esterno nei confronti della stazione appaltante, la quale interloquisce sotto il profilo della responsabilità, anche per eventuale inadempimento, esclusivamente con il consorzio, che è e resta l’unico contraente.

Il principio è stato affermato dalla giurisprudenza amministrativa, già con la nota sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 14/2013, secondo cui “il consorzio fra società di cooperative di produzione e di lavoro costituito a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, può partecipare alla procedura di gara utilizzando i requisiti suoi propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono, ai fini che qui rilevano, articolazioni organiche del soggetto collettivo, ossia suoi interna corporis. Il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, infatti, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi”. L’imputazione dell’attività delle consorziate al consorzio comporta diverse conseguenze giuridiche, sia in ordine alla responsabilità per inadempimento che, come riferito, si imputa solo in capo al consorzio di cooperative (“il consorzio tra società di cooperative di produzione e lavoro partecipa alla procedura di gara utilizzando requisiti suoi propri, e, nell’ambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, e cioè suoi interna corporis. Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio (in termini Cons. Stato, Ad. plen., 20 maggio 2013, n. 14)” Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2017, n. 3505); sia in relazione alla impossibilità da parte della impresa consorziata designata per l’esecuzione di far valere il requisito della capacità tecnica e professionale derivante da tale designazione per commesse future, essendo la prestazione riferibile solo al Consorzio di cooperative (Cons. Stato, Sez. VII, 11 aprile 2024, n. 3332).

Tale imputazione giuridica dell’attività esterna, ivi compresa l’esecuzione contrattuale, comporta peraltro che, anche prima dell’introduzione dell’espressa previsione di cui al comma 7-bis dell’art. 48 (e applicabile a tutti i consorzi), era ammessa la designazione di una diversa consorziata da parte del consorzio di società cooperative, e che tale evenienza “resta estranea all’offerta” (Ad. Plen. 14/2013) incidendo sull’organizzazione di rilievo interno; né è prevista, anche alla luce della disciplina attuale, una sanzione espressamente espulsiva, qualora di tale fisiologica possibilità il consorzio si avvalga in sede di gara; possibilità che, proprio valorizzando l’unità soggettiva collettiva dei consorzi rispetto alle consorziate designate e declinando in senso estensivo i principi di cui all’Adunanza Plenaria n. 2/2022, la giurisprudenza più recente ha ritenuto possibile anche per i consorzi stabili (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2022, n. 9752).

Se si applicano le coordinate ermeneutiche sopra richiamate alla fattispecie concreta, è doveroso concludere pertanto che la designazione di un’impresa esecutrice, in sede di offerta tecnica, diversa da quella alla quale è affidata la fase esecutiva dell’appalto, che è poi la stessa sulla quale si è svolta la valutazione dei requisiti di partecipazione, non può comportare di per sé la conseguenza giuridica della “invalidità” dell’offerta, ai fini della sua radicale esclusione. In altri termini, la sostituzione dell’impresa consorziata esecutrice non è una questione che incide sulle regole di validità dell’offerta rilevanti in sede di gara, ma solo eventualmente sul corretto adempimento del contratto, da parte dell’unico soggetto responsabile (il consorzio di società cooperative) e quindi sulle regole di responsabilità.

Tale conclusione ermeneutica è peraltro anche in linea con il principio di risultato, “immanente” al sistema dell’amministrazione di risultato (Cons. Stato, Sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812, secondo cui deve escludersi che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale; Cons. Stato, Sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924), e idoneo a fungere quale supporto interpretativo della normativa previgente applicabile alla fattispecie de qua, anche se positivizzato come noto solo nell’art. 1 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d. lgs. 36/2023); la flessibilità operativa riconosciuta ai consorzi di società cooperative è infatti funzionale a garantire una gestione più efficace e dinamica dell’appalto e garantire che sia effettivamente svolta la prestazione promessa; l’art. 48 citato riconosce che le necessità operative possono mutare e richiedere pertanto una sostituzione per motivi organizzativi o tecnici, senza che ciò comporti una violazione delle regole di gara; in ogni caso, l’indeterminatezza dell’offerta e la sua dedotta mancanza di univocità è esclusa dalla considerazione che la prestazione è e deve restare identica e che l’unico contraente della stazione appaltante che ne assume l’impegno è il medesimo consorzio.

In conclusione vanno rigettati i ricorsi per motivi aggiunti, nella parte in cui si deduce la indeterminatezza, alternatività, non univocità e irrealizzabilità dell’offerta, come già indicato.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO CONTRO L'AGGIUDICAZIONE PER DEFINITIVA CONFERMA DELL'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE

In tema di contenzioso sugli appalti pubblici, sussiste un rapporto di pregiudizialità tra l'esclusione di un concorrente e l'impugnazione dell'aggiudicazione a terzi. Qualora il provvedimento di estromissione del ricorrente sia confermato in via definitiva con sentenza passata in giudicato o comunque definitiva nel merito, il ricorso contro l'aggiudicazione deve essere dichiarato improcedibile per carenza di interesse, in quanto il soggetto escluso non può più vantare alcuna aspettativa legittima al conseguimento dell'appalto né utilità strumentali dal rinnovo della procedura.

ILLEGITTIMA LA SOSTITUZIONE DEL MANDANTE PER CARENZA ORIGINARIA DEI REQUISITI DI ORDINE GENERALE (48.17)

In materia di appalti pubblici, la sostituzione di un'impresa mandante facente parte di un raggruppamento temporaneo è ammessa solo in caso di perdita dei requisiti di ordine generale sopravvenuta in corso di procedura o durante l'esecuzione del contratto, ma non è applicabile qualora la carenza del requisito sussistesse già al momento della partecipazione alla gara, ostandovi il principio di parità di trattamento tra i concorrenti.

CONTROLLO GIUDIZIARIO ANTIMAFIA SENZA EFFETTI RETROATTIVI SUGLI ATTI DI ESCLUSIONE LEGITTIMAMENTE ADOTTATI (34-BIS.7)

Il provvedimento di ammissione al controllo giudiziario sospende temporaneamente l'incapacità dell'operatore economico a contrattare con la Pubblica Amministrazione con effetti limitati al futuro, restando privo di efficacia retroattiva. Pertanto, l'ammissione non obbliga la stazione appaltante a reintegrare l'operatore raggruppato qualora quest'ultimo sia già stato legittimamente estromesso o sostituito in conseguenza dell'interdittiva antimafia, non potendo la misura giudiziaria travolgere atti amministrativi adottati nel rispetto del principio tempus regit actum.

ATI - I COMPONENTI POSSONO RECEDERE SE SCADE IL TERMINE DI VALIDITA' DELL'OFFERTA - NON LEGITTIMA AUTOMATICA ESCUSSIONE DELLA GARANZIA (48 - 93)

1) L’articolo 47, paragrafo 3, e l’articolo 48, paragrafo 4, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, in combinato disposto con il principio generale di proporzionalità, devono essere interpretati nel senso che:

• essi ostano a una normativa nazionale che esclude la possibilità, per i componenti originari di un raggruppamento temporaneo di imprese offerente, di recedere da tale raggruppamento, qualora il termine di validità dell’offerta presentata da detto raggruppamento giunga a scadenza e l’amministrazione aggiudicatrice chieda l’estensione della validità delle offerte che le sono state presentate, purché sia dimostrato, da un lato, che i restanti componenti dello stesso raggruppamento soddisfano i requisiti definiti dall’amministrazione aggiudicatrice e, dall’altro, che la continuazione della loro partecipazione alla procedura di aggiudicazione di cui trattasi non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza.

2) I principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quali enunciati all’articolo 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che:

• essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato.

DIVIETO DI MODIFICA DEL RAGGRUPPAMENTO PER CARENZA ORIGINARIA DEI REQUISITI FISCALI (48.19)

Nelle gare d'appalto, la modifica in diminuzione della compagine di un raggruppamento temporaneo di imprese, finalizzata a mantenere la partecipazione alla gara nonostante la carenza dei requisiti di un componente, è legittima solo se la perdita del requisito è sopravvenuta rispetto alla domanda di partecipazione. Qualora l'irregolarità (nel caso di specie fiscale) sia originaria e preesistente al termine di presentazione delle offerte, l'esclusione dell'intero raggruppamento è atto dovuto, stante il principio di continuità nel possesso dei requisiti e il divieto di eludere le norme sulla partecipazione mediante riorganizzazioni tardive.

LEGITTIMA LA QUALIFICAZIONE DEL RAGGRUPPAMENTO MISTO E IL REQUISITO DELLA MANDATARIA (83.8)

È legittima la partecipazione di un raggruppamento temporaneo di tipo misto laddove la mandataria possieda requisiti non inferiori al 40%, in quanto l'art. 83, comma 8, del D.Lgs. 50/2016 deve essere interpretato in conformità alla Direttiva 2014/24/UE, la quale osta a normative nazionali che impongano obblighi quantitativi rigidi alla sola mandataria, a scapito del principio di massima partecipazione e dell'approccio qualitativo.

RIMODULAZIONE RTI RICHIEDE RIVALUTAZIONE DELL'OFFERTA TECNICA E DEI PUNTEGGI (48.17)

In caso di esclusione di un componente di un raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario e conseguente rimodulazione in riduzione del raggruppamento medesimo, la stazione appaltante deve procedere alla rivalutazione del punteggio dell'offerta tecnica, analizzando il contributo specifico fornito dall'impresa esclusa alla formazione del punteggio premiale, al fine di garantire il rispetto della par condicio e la reale capacità esecutiva del soggetto superstite.

INAMMISSIBILE IL RICORSO SENZA NOTIFICA ALL'AFFIDATARIO DEL CONTRATTO PONTE NOMINATO NELL'ATTO

In tema di appalti pubblici, deve essere considerato controinteressato in senso tecnico l'operatore economico che ha ricevuto l'affidamento diretto di un servizio in via d'urgenza (contratto ponte) nelle more dell'indizione di una nuova gara, qualora venga impugnato il provvedimento che dispone contestualmente la mancata aggiudicazione della procedura precedente; l'omessa notifica del ricorso a tale soggetto determina l'inammissibilità del gravame per violazione delle regole del contraddittorio processuale.

REQUISITO DEL SERVIZIO DI PUNTA: IN CASO DI RTI DEVE ESSERE POSSEDUTO DA UN SOLO COMPONENTE

Osserva questo collegio che la giurisprudenza amministrativa formatasi in tema di non frazionabilità del requisito riferito al “servizio di punta” e della portata eccezionale della relativa previsione della legge di gara (cfr. Cons. Stato, III, 24 agosto 2020, n. 5186; id., V, 2 febbraio 2018, n. 678 e le altre citate in sentenza) non trova applicazione nel caso di specie perché OMISSIS ha partecipato alla gara in forma singola.

Invero, il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi imposti dalla stazione appaltante costituisce la regola ogniqualvolta si tratti di operatori economici che partecipano alla gara in forma associata o raggruppata: in tale eventualità, appunto il diritto dell’Unione prescrive la regola in parola, a portata evidentemente pro-concorrenziale, onde favorire cioè la partecipazione alla gara del maggior numero possibile di operatori economici.

A tale regola corrisponde l’eccezione del requisito riferito al “servizio di punta”, inteso come servizio connotato da peculiarità tali da richiedere determinate capacità: quando ricorre tale fattispecie, è appunto eccezionalmente consentito all’amministrazione aggiudicatrice imporre il possesso del requisito c.d. di punta ad una soltanto (ovvero a ciascuna) delle imprese che compongono il raggruppamento partecipante alla gara. In sintesi, in tale eventualità i requisiti delle imprese, pur se partecipanti alla gara in forma associata o raggruppata non si cumulano, cioè non si sommano tra loro, al fine di raggiungere la misura richiesta.

L'ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO DELLA RISOLUZIONE RIGUARDA TUTTI I COMPONENTI DEL RAGGRUPPAMENTO (213.10)

Ai fini dell'annotazione nel casellario informatico, la risoluzione contrattuale per inadempimento riferita a una società consortile deve essere iscritta anche a carico di tutte le imprese componenti il raggruppamento temporaneo aggiudicatario. La società consortile costituisce infatti una società veicolo che non estingue il raggruppamento, permanendo la responsabilità solidale e illimitata dei singoli soci per le obbligazioni contrattuali; ne consegue che la notizia dell'inadempimento è utile e necessaria per la valutazione dell'affidabilità professionale dei singoli operatori economici in vista di future procedure di gara.

LEGITTIMA LA RAPPRESENTANZA PROCESSUALE DELLA MANDATARIA E LA SPENDIBILITÀ DEI REQUISITI DELLE SOCIETÀ COLLEGATE (48.15)

È legittima l'aggiudicazione disposta in favore di un operatore economico che dichiari requisiti esperienziali maturati tramite società appartenenti al medesimo gruppo societario, qualora il legame consenta l'effettivo coinvolgimento della mandante e la spendibilità del relativo know-how. Inoltre, ai sensi dell'art. 48, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, la mandataria di un RTI detiene la rappresentanza processuale delle mandanti, rendendo irrilevante l'eventuale mancata produzione della procura speciale ad litem da parte di una società mandante qualora la mandataria agisca in giudizio dichiarando tale qualità.

ESTROMISSIONE DELLA MANDATARIA INTERDETTA PER SALVAGUARDIA DEL RAPPORTO CONTRATTUALE (48.17)

In tema di appalti pubblici, la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso avverso la risoluzione del contratto per interdittiva antimafia si configura qualora la stazione appaltante, a seguito dell'ammissione dell'operatore economico al controllo giudiziario ex art. 34-bis, comma 6, del D.Lgs. 159/2011, disponga il ripristino del rapporto negoziale, venendo meno l'attualità del pregiudizio lamentato dalle imprese mandanti.

LEGITTIMO IL CUMULO ALLA RINFUSA PER L'ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO TECNICO PREMIANTE (47.2)

Nelle gare d'appalto, il consorzio stabile può validamente spendere i requisiti di capacità tecnica e professionale, nonché le certificazioni organizzative, possedute dalle singole consorziate indicate come esecutrici ai fini dell'ottenimento del punteggio tecnico, in quanto il consorzio rappresenta un operatore economico unitario che mutua ex lege le competenze della propria struttura organica, garantendo la stazione appaltante attraverso il vincolo della responsabilità solidale.

IL CONTROLLO GIUDIZIARIO NON SANA LA PERDITA DEI REQUISITI GENERALI NELLE GARE GIÀ IN CORSO (80.2)

Il provvedimento di ammissione al controllo giudiziario non ha portata retroattiva e non vale a neutralizzare gli effetti espulsivi derivanti da un'interdittiva antimafia in relazione a procedure di gara anteriormente avviate, restando fermo l'obbligo di possesso dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura. La sopravvenuta carenza di un requisito generale in capo ad un componente del raggruppamento legittima la revoca dell'aggiudicazione, non potendo la successiva ammissione alla misura di prevenzione collaborativa sanare la lacuna temporale occorsa nella continuità dei requisiti richiesti dalla lex specialis.

ONERE DI IMPUGNAZIONE DEL BANDO UNITAMENTE ALL'AGGIUDICAZIONE IN CASO DI PARTECIPAZIONE

La presentazione di un'offerta di gara smentisce la natura escludente delle clausole del bando, rendendo l'impugnazione immediata del medesimo improcedibile per difetto di interesse qualora l'operatore non provveda a impugnare anche l'aggiudicazione definitiva in favore di terzi, integrando il contraddittorio verso questi ultimi.

ESCLUSIONE AUTOMATICA PER CONDANNE PENALI LIMITATA AI SOLI SOGGETTI INDICATI DALLA NORMA (80.3)

In tema di requisiti di moralità negli appalti pubblici, la figura del socio di maggioranza (c.d. socio tiranno) rileva ai fini dell'esclusione automatica per condanne penali solo se la compagine sociale è composta da un numero di soci pari o inferiore a quattro; negli altri casi, la condanna può essere valutata dalla Stazione Appaltante solo nell'ambito del potere discrezionale relativo al grave illecito professionale, senza alcun automatismo espulsivo.

ESTINZIONE DELLA LITE PER CANCELLAZIONE DELL'ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO ANAC IN AUTOTUTELA (213.10)

Deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere nel giudizio di impugnazione avverso un'annotazione ANAC qualora l'Autorità, riconoscendo un errore materiale nell'abbinamento del fatto illecito al codice fiscale del ricorrente, proceda alla cancellazione della stessa dal Casellario Informatico in corso di causa, soddisfacendo integralmente il petitum ricorsuale.

INAMMISSIBILE LA REVOCAZIONE SE L'ERRORE RIGUARDA L'INTERPRETAZIONE LOGICA DEI COMPORTAMENTI

In tema di appalti pubblici, non è configurabile l'errore di fatto revocatorio ex art. 395 n. 4 c.p.c. qualora il giudice di appello abbia desunto la riferibilità di un'offerta a tutti i membri di un raggruppamento non ancora costituito attraverso un'attività interpretativa di condotte concludenti, come la presenza congiunta dei rappresentanti legali alla seduta di rilancio. Tale valutazione costituisce un'ermeneusi del compendio documentale e non una svista percettiva su un punto non controverso della causa.

SUBENTRO NEI RAPPORTI CONTRATTUALI E CONSERVAZIONE DEGLI AIUTI PAC DOPO INTERDITTIVA ANTIMAFIA (48.17)

In materia di erogazione di contributi agricoli comunitari, l'organismo pagatore è vincolato all'assetto dei rapporti contrattuali definito dall'ente concedente le superfici. Qualora quest'ultimo, a fronte di un'interdittiva antimafia riguardante la mandataria di un'associazione temporanea di imprese, abbia autorizzato il subentro di una nuova mandataria ai sensi dell'art. 48, comma 17, D.Lgs. n. 50/2016, revocando la risoluzione del rapporto, l'organismo pagatore non può dichiarare la decadenza dagli aiuti per assenza del titolo di conduzione, non disponendo di un potere di sindacato incidentale di legittimità sugli atti di gestione del rapporto concessorio altrui.

SOSTITUZIONE DELLA MANDATARIA INTERDETTA E SALVEZZA DEI CONTRIBUTI PAC (48.17)

In tema di contributi agricoli europei, è illegittimo il provvedimento di decadenza dagli aiuti fondato sull'informativa antimafia interdittiva emessa nei confronti della sola società mandataria di un raggruppamento temporaneo, qualora l'amministrazione concedente i terreni abbia legittimamente autorizzato la sostituzione della stessa ai sensi dell'art. 48, comma 17, del D.Lgs. 50/2016, preservando la validità dei titoli di possesso necessari per l'ammissibilità al sostegno.

RISARCIMENTO DANNI PER ILLEGITTIMA INTERDITTIVA ANTIMAFIA EMESSA CON COLPA INESCUSABILE DELL'AMMINISTRAZIONE

La colpa dell'Amministrazione, ai fini del risarcimento danni ex art. 2043 c.c., deve ritenersi inescusabile quando il provvedimento interdittivo viene emesso omettendo di valutare elementi istruttori a favore del privato, come l'effettiva e tempestiva dissociazione dell'impresa da contesti criminali, risultando così l'azione amministrativa carente del necessario approfondimento istruttorio.

DICHIARAZIONE DI SUBAPPLATO - INCERTA FORMULAZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

Secondo questo collegio, quand’anche la dichiarazione di subappalto presenti taluni aspetti di incerta formulazione, sì da ingenerare dubbi circa gli obblighi gravanti sui soggetti dichiaranti, la stessa deve allora essere interpretata “secundum legem” ossia nel senso di garantirne la conservazione, ai sensi dell’art. 1367 c.c., attribuendo alle clausole stesse un significato che ne consenta l’utile applicazione (piuttosto che la non applicazione).

Ebbene nel caso di specie la formulazione utilizzata (che qui di seguito si ripete: “per quanto necessario per dare ultimati i lavori per l’intero importo”) non si rivela tale da dover inficiare l’intera dichiarazione. Ed infatti, qualora il senso non risulti chiaro interviene il principio della conservazione del negozio giuridico (art. 1367 c.c.) secondo cui nel dubbio il negozio deve interpretarsi nel senso in cui esso possa avere qualche effetto anziché in quello secondo cui non ne avrebbe alcuno.

Il principio di conservazione dei mezzi giuridici, oltre a comportare che esso (o le sue singole clausole) venga interpretato nel senso in cui possa avere un qualche effetto, richiede altresì che l’atto giuridico non risulti neppure in parte frustrato e che la sua efficacia potenziale non subisca alcuna limitazione (Cass. civile, sez. I, 1° settembre 1997, n. 8301). Ebbene nel caso di specie non vi sarebbe traccia alcuna di possibili limitazioni applicative atteso che il senso che si intende imprimere all’insieme del programma negoziale è chiaro: subappalto facoltativo per i lavori rientranti nelle categorie OG3, OS21, OS12A, OS10; subappalto necessario per i lavori di categoria OS24. E la chiara distinzione grafica e testuale delle due parti di dichiarazione lascia ben intendere che il subappalto facoltativo era riferibile alle sole prime quattro qualificazioni sopra evidenziate, non anche alla quinta (OS24) per la quale è invece sufficientemente chiara la volontà di ricorrere al subappalto obbligatorio.

Il tenore della formulazione contenuta nella contestata dichiarazione di subappalto, in altre parole, risulta sufficiente onde ritenere completa sotto ogni sua aspetto la volontà di ricorrere al subappalto obbligatorio per i lavori soggetti a qualificazione necessaria OS24 (Verde e arredo urbano).

In ogni caso, anche a voler ritenere ambigua la relativa formulazione vi sarebbe stato spazio per il “soccorso istruttorio” (di tipo “sanante”, in quanto caso) in quanto si sarebbe trattato non di integrazioni ma di meri chiarimenti e spiegazioni sulle dichiarazioni rilasciate nonché, in ogni caso, di rimediare a possibili omissioni o inesattezze (si veda, proprio sul soccorso sanante: Cons. Stato, sez. V, n. 7870 del 2023). La difesa di parte appellante eccepisce al riguardo, citando giurisprudenza di questa stessa sezione (Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2023, n. 8761), che “La mancata dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio”. Tuttavia nel caso di specie si tratta non di “omessa dichiarazione” quanto, piuttosto, di “dichiarazione ambigua” che ben poteva essere ammessa a più semplici chiarimenti e spiegazioni come da consolidato orientamento della sezione.

AMMESSA LA RIMODULAZIONE INTERNA DEL RAGGRUPPAMENTO PER RISOLVERE IL CONFLITTO DI INTERESSI (80.5)

È legittima la rimodulazione soggettiva interna di un raggruppamento temporaneo di imprese finalizzata alla neutralizzazione di un conflitto di interessi, attuata mediante l'inversione della qualifica di mandataria e mandante e la diversa distribuzione delle prestazioni tra le medesime imprese, poiché tale misura garantisce il rispetto del principio di tassatività delle cause di esclusione e del principio del risultato, assicurando il superamento in concreto del vulnus alla corretta esecuzione dell'appalto.

DIVIETO DI SUBENTRO NELLA GARA TRAMITE AFFITTO D'AZIENDA DA SOGGETTO ESTRANEO (48.17)

In tema di appalti pubblici, il principio di immodificabilità soggettiva del concorrente impedisce il subentro in gara di un'impresa che abbia acquisito il ramo d'azienda necessario alla partecipazione non dall'operatore partecipante, ma da un terzo estraneo alla competizione. Tale operazione, non rientrando nelle deroghe tassative per la riorganizzazione aziendale, viola la parità di trattamento e la trasparenza, permettendo l'aggiudicazione a un soggetto che non ha superato la fase selettiva iniziale.

ILLEGITTIMO IL SUBENTRO DI UN OPERATORE CHE ACQUISTA L'AZIENDA DA UN SOGGETTO ESTRANEO ALLA GARA (48.17)

È illegittimo il subentro di un operatore economico in una gara d'appalto qualora l'acquisto o l'affitto del ramo d'azienda avvenga da parte di un soggetto terzo, quale una curatela fallimentare, che non ha partecipato alla procedura. Tale fattispecie non rientra tra le deroghe tassative per riorganizzazioni aziendali e viola il principio di parità di trattamento, in quanto consentirebbe l'aggiudicazione a un soggetto estraneo al confronto concorrenziale e privo di continuità soggettiva con l'originario partecipante.

PROVA DELLA DATA CERTA MEDIANTE FIRMA DIGITALE SENZA MARCA TEMPORALE (2704.1)

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, la data certa della documentazione amministrativa firmata digitalmente può essere provata con qualsiasi mezzo di prova ai sensi dell'art. 2704 c.c.; pertanto, la firma digitale costituisce elemento sufficiente a garantire l'anteriorità della formazione del documento rispetto al termine fissato dal bando, rendendo illegittima l'esclusione basata sulla mera mancanza della marca temporale, salvo diversa e specifica prescrizione della lex specialis.

LEGITTIMA LA RICONVOCAZIONE DELLA COMMISSIONE GARA DOPO ANNULLAMENTO PER VIZI FORMALI DELLA NOMINA (77.11)

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, in caso di rinnovo del procedimento a seguito di annullamento della nomina dei commissari per vizi formali, la riconvocazione della medesima commissione costituisce un'evenienza legittima e conforme al principio di conservazione degli atti, non ostandovi il fatto che le buste contenenti le offerte siano state già aperte, a condizione che non vi siano prove di manomissione o alterazione dei plichi.

PREVALENZA DEL PRINCIPIO DEL RISULTATO NELLE GARE PER CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME (1.1)

Nelle procedure per concessioni demaniali marittime, l'offerta tecnica sottoscritta dalla sola mandataria del raggruppamento è legittima se non espressamente vietata dalla lex specialis e se comunque imputabile a tutti i componenti. L'iscrizione alla CCIAA deve essere interpretata favorendo la partecipazione, ritenendo sufficiente la compatibilità dell'attività svolta con l'oggetto del bando, in applicazione del principio del risultato che costituisce criterio prioritario per l'esercizio del potere discrezionale dell'amministrazione.

CONSORZI STABILI - OBBLIGHI DICHIARATVI - ESECUZIONE DEI LAVORI (48.4)

Con il primo mezzo, le ricorrenti principali hanno dedotto ragioni di asserita illegittimità della partecipazione del Consorzio Stabile .... per non aver indicato le parti di lavori affidate alle consorziate esecutrici, in asserita violazione dell’art. 5 del disciplinare di gara inerente alla seconda fase.

La censura non coglie nel segno.

Infatti, è ben vero che la citata clausola della lex specialis prevede che “In caso di Consorzi di cui all’art. 45, comma I, lettere b) e c), del D.Lgs. n. 50/2016 [e quindi anche i consorzi stabili ndr], nella domanda di partecipazione devono essere indicate le parti dei lavori che saranno eseguite dalle diverse imprese e le specifiche imprese consorziate che eseguiranno le attività lavorative”.

Tuttavia detta previsione va interpretata:

- in chiave sistematica con l’inciso appena precedente, che in relazione alle diverse forme aggregative fra imprese quali “R.T.I., GEIE o Consorzi Ordinari già costituiti o da costituire e…ogni tipo di Aggregazioni di imprese retiste”, con tenore ben diverso ed emblematico, dispone espressamente che “nella domanda di partecipazione devono essere obbligatoriamente specificate, pena la non ammissione, le parti dei lavori che saranno eseguite da ciascuna impresa facente parte del Raggruppamento o Consorzio o Geie od Aggregazione di imprese in rete”: dove la lex specialis della procedura ha inteso annettere valore espulsivo alla mancata indicazione della parte di lavori svolta dalle varie imprese componenti l’aggregazione, lo ha previsto espressamente; e tale comminatoria non è stata riprodotta per i consorzi stabili;

- in modo coerente con la normativa primaria, che è fonte legale della clausola in discorso: così mentre l’art. 48, comma 4 del d.lgs n. 50/2016 ha circoscritto l’obbligo di indicazione delle parti di lavoro affidate alle singole imprese aggregate unicamente ai RTI ed ai consorzi ordinari, per i consorzi stabili l’art. 47, al comma 2 ha previsto che essi “eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante” e al comma 7 ha sancito coerentemente che i medesimi “sono tenuti ad indicare, in sede di offerta” soltanto “per quali consorziati il consorzio concorre”;

- in modo conforme al consolidato quadro giurisprudenziale, secondo cui l’obbligo di indicazione separata delle prestazioni effettuate dai singoli partecipanti al raggruppamento deve intendersi riferito esclusivamente ai RTI e ai consorzi ordinari, dal momento che i consorzi stabili, al contrario, rispondono in proprio della prestazione da eseguirsi, la quale viene quindi integralmente imputata al consorzio stesso (cfr. ex multis, Cons. St., VI, n. 6165/2020 e in senso analogo T.A.R. Lombardia, Milano, IV, n. 2201/2019, che ha accolto il ricorso di un consorzio stabile, escluso per mancata indicazione della quota dei servizi svolti dalle singole imprese consorziate, sul rilievo dell’inapplicabilità rispetto ad un consorzio stabile di tale prescrizione);

- in maniera conforme con il principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8 del d.lgs n. 50/2016, nella parte in cui l’interpretazione di parte ricorrente condurrebbe all’introduzione di un requisito di partecipazione o di qualificazione dei concorrenti non solo ulteriore e non prescritto dalla vigente normativa, ma addirittura in contrasto con le prescrizioni dell’art. 48, comma 4 del medesimo d.lgs n. 50/2016 e neppure giustificato dalla natura e dalle caratteristiche dei consorzi stabili.

LEGITTIMA L'ACQUISIZIONE GRATUITA AL DEMANIO DELLE OPERE FUNZIONALI AL PORTO AL TERMINE DELLA CONCESSIONE

In materia di concessioni demaniali marittime, le clausole della lex specialis che prevedono l'acquisizione gratuita al demanio di tutte le opere costruite dal concessionario al termine del rapporto non contrastano con l'art. 49 del Codice della Navigazione, ma ne integrano il perimetro applicativo in un'ottica di tutela della continuità funzionale della struttura pubblica; pertanto, impianti e manufatti necessari alla gestione portuale restano acquisiti allo Stato senza che il privato possa pretendere indennizzi o rimborsi.

TERMINE DIMIDIATO PER L'APPELLO NELLE CONTROVERSIE IN MATERIA DI APPALTI (120.10)

In materia di appalti pubblici, l'appello è soggetto al termine dimidiato di trenta giorni dalla notificazione della sentenza di primo grado ai sensi del rito speciale di cui agli artt. 119 e 120 del Codice del Processo Amministrativo, finalizzato a garantire la celerità della definizione dei giudizi che incidono sulle procedure di affidamento.

RICHIESTA DI APPENDICE ALLA CAUZIONE DEFINITIVA PER MODIFICA RTI: ILLEGITTIMA

La pretesa di ... di emissione di una nuova fideiussione in favore della sola ... si palesa illegittima in quanto, esaurito in senso positivo il controllo sul possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’operatore economico rimasto in gara e venuta meno, in tale fase, la regola dell’unicità del raggruppamento, valevole ai limitati fini di cui si è detto, che il codice dei contratti pubblici configura, invece, come mutevole nella sua composizione soggettiva proprio perché ciascun partecipante conserva la propria individualità (tanto che i rapporti tra i partecipanti al RTI vengono ricondotti allo schema giuridico della rappresentanza, che implica una scissione soggettiva tra gli stessi), l’idoneità della garanzia definitiva, quale condizione essenziale per pervenire alla stipulazione del contratto, deve essere vagliata alla stregua delle disposizioni e dei principi del codice civile in materia di obbligazioni assunte da una pluralità di condebitori in solido tra loro.

In altri termini, ritiene il Collegio che la garanzia prestata da ... (indipendentemente dalla prefigurazione di possibili, future, eccezioni, che potrebbero essere sollevate dall’istituto bancario in conseguenza della vicenda di cui si discute, che non possono come tali sorreggere la revoca dell’aggiudicazione) sia tutt’ora valida ed efficace, anche con esclusivo riguardo alle obbligazioni che la sola ... assumerebbe per effetto della stipulazione del contratto. Se il raggruppamento temporaneo di imprese, infatti, non istituzionalizza un soggetto diverso dalle singole imprese che aggregano le proprie potenzialità economiche, con capacità di rappresentanza degli interessi del gruppo a mezzo di organi all'uopo costituiti (ex multis, di recente, T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 17 luglio 2023, n. 2218), è evidente che (in assenza di clausole contrarie contenute nel negozio fideiussorio) l’istituto bancario si è impegnato, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantendo l’obbligazione (divisibile) assunta, in solido tra loro (come previsto dall’art. 48, comma 5, d.lgs. n. 50/16, in deroga all’art. 1314 c.c.) da entrambi i partecipanti all’originario RTI, senza alcuna distinzione pro quota e, dunque, per l’intero, per l’assorbente ragione che la prestazione oggetto dell’obbligazione è riferibile, sin dall’origine, ai partecipanti e non al RTI come tale.

La prestazione di una fideiussione, anche nella sua configurazione atipica come contratto autonomo di garanzia, costituisce un rapporto obbligatorio a struttura bilaterale tra fideiussore e creditore ed è, dunque, insensibile alle vicende che coinvolgono i condebitori solidali garantiti sia nei rapporti interni tra garante e debitori, sia nei rapporti tra questi ultimi e il creditore. Ne deriva che, ove, in caso di inadempimento, la banca (che non risulta aver revocato l’impegno unilateralmente assunto) abbia a dolersi della vicenda di cui è causa, come ragionevolmente prospettabile sul piano dell’esercizio del diritto di regresso nei confronti del debitore garantito, ciò avrebbe rilevanza esclusivamente nel rapporto interno tra garante e debitore, mentre l’eventuale azione promossa dalla stazione appaltante resterebbe impregiudicata, così come la rinuncia alle eccezioni opponibili, come tipicamente accade in caso di garanzia a prima richiesta.

In definitiva, in assenza di una disposizione di legge o della lex specialis che imponga una revisione delle condizioni della garanzia fideiussoria e di un apprezzabile pregiudizio per la stazione appaltante, che non trova alcun fondamento giuridico per le ragioni anzidette, la revoca dell’aggiudicazione resta sprovvista di adeguati presupposti e, pertanto, è da considerarsi illegittima.

EFFICACIA DELLA GARANZIA FIDEIUSSORIA IN CASO DI RIDUZIONE DEL RAGGRUPPAMENTO AD UNICO SOGGETTO (48.5)

È illegittima la revoca dell'aggiudicazione fondata sulla mancata produzione di una nuova cauzione definitiva a seguito della riduzione del raggruppamento aggiudicatario ad un unico operatore economico. La garanzia fideiussoria originaria, in virtù del vincolo di solidarietà che lega i componenti del raggruppamento, garantisce l'intero adempimento della prestazione ed è insensibile alle vicende soggettive che riguardano i rapporti interni tra i coobbligati e il garante.

REINTEGRAZIONE NEL CONTRATTO E CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE

In sede di giudizio amministrativo, laddove l'amministrazione revochi con efficacia retroattiva il provvedimento di risoluzione del contratto precedentemente impugnato dal ricorrente, deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere, in quanto la pretesa sostanziale risulta pienamente soddisfatta e viene meno l'interesse alla decisione.

INSANABILE LA GARANZIA PROVVISORIA NON INTESTATA A TUTTI I COMPONENTI DEL RAGGRUPPAMENTO (93.1)

In tema di appalti pubblici, la garanzia provvisoria deve essere intestata, a pena di esclusione, a tutte le imprese partecipanti al raggruppamento temporaneo. La sua irregolarità o incompletezza non è suscettibile di soccorso istruttorio qualora l'atto di regolarizzazione si perfezioni dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, in quanto tale integrazione comporterebbe una violazione del principio di par condicio e della tassatività delle cause di esclusione previste dalla normativa vigente.

LEGITTIMA LA PARTECIPAZIONE INDIVIDUALE SE IL CONSORZIO RECEDE PRIMA DELLA VALUTAZIONE DELL'OFFERTA (48.7)

Ai sensi dell'art. 48, comma 7, del D.Lgs. 50/2016, non è configurabile la violazione del divieto di partecipazione contemporanea in forma singola e associata qualora il consorzio stabile, cui l'operatore ha aderito successivamente alla presentazione della propria offerta individuale, si sia ritirato dalla procedura prima che la commissione procedesse alla valutazione tecnica ed economica dell'offerta presentata dal singolo operatore.

LEGITTIMA L'INTERDITTIVA PER PERICOLO DI INFILTRAZIONE DA LEGAMI PARENTALI (80.2)

L’emissione di un’informativa interdittiva antimafia determina un’incapacità giuridica speciale del destinatario che impone alla stazione appaltante l'obbligo di recedere dal contratto. Tale misura può fondarsi su elementi sintomatici, quali legami familiari e condivisione di sedi con imprese già controindicate, che rendano plausibile il pericolo di infiltrazione mafiosa secondo il criterio probabilistico.

LEGITTIMA LA PARTECIPAZIONE DI RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI ANCORA DA COSTITUIRE

È illegittima l'esclusione di un raggruppamento temporaneo di imprese 'costituendo' basata su una clausola del bando che richiede che i partecipanti siano 'già costituiti', qualora la stessa lex specialis ammetta espressamente, in altre parti, la partecipazione di raggruppamenti da costituirsi. Tale riferimento alla previa costituzione va inteso come rivolto alle singole imprese intese come autonomi centri di imputazione giuridica e non alla necessaria formalizzazione del vincolo associativo prima della gara.

L'ESECUTIVITÀ DELLA SENTENZA DI PRIMO GRADO LEGITTIMA L'AGGIUDICAZIONE IN FAVORE DELLA CONTROINTERESSATA

Ai sensi dell'art. 98 c.p.a., le sentenze di primo grado sono provvisoriamente esecutive; pertanto, il rigetto del ricorso avverso l'esclusione di un operatore economico legittima la Stazione Appaltante a scorrere la graduatoria e ad aggiudicare l'appalto al concorrente successivo. In assenza di una sospensiva cautelare in appello della prima sentenza, il nuovo decreto di aggiudicazione non è affetto da illegittimità derivata e non vi è obbligo per il giudice di sospendere il processo relativo all'impugnazione della nuova aggiudicazione.

ESCLUSIONE PER UNICO CENTRO DECISIONALE TRA SOCIETÀ E SOCIO TECNICO OPERATIVO (80.5)

È legittima l'esclusione dalla gara di un operatore economico e di un suo socio quando tra i due sussista un rapporto professionale di intensità tale da rendere probabile un'osmosi informativa nella redazione delle offerte; in particolare, rileva la posizione del socio che, pur privo di poteri di rappresentanza, sia inserito organicamente nel gruppo di progettazione della società, conoscendo o potendo conoscere il contenuto delle proposte tecniche e potendo così condizionare reciprocamente le offerte presentate.

SANABILE VIA SOCCORSO ISTRUTTORIO L'OMESSA INDICAZIONE DELLE QUOTE DI ESECUZIONE (48.4)

È illegittima l'esclusione di un raggruppamento temporaneo di imprese per mancata specificazione delle quote di esecuzione dei lavori qualora il disciplinare di gara preveda espressamente la sanabilità di tali omissioni mediante soccorso istruttorio. L'Amministrazione, introducendo clausole di favore nella lex specialis, esercita un potere di autovincolo che impedisce l'esclusione automatica del concorrente, il quale matura un legittimo affidamento sulla possibilità di regolarizzare la dichiarazione incompleta.

ISCRIZIONE ANGA INTEGRALE PER OGNI COMPONENTE DEL RTI ORIZZONTALE IN SERVIZI UNITARI (48.2)

Negli appalti di servizi rifiuti, qualora la stazione appaltante non individui nella lex specialis prestazioni principali e secondarie scorporabili, il raggruppamento temporaneo assume natura orizzontale; ne consegue che il requisito dell'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali deve essere posseduto da ciascuna impresa raggruppata, non potendo la ripartizione interna delle quote di esecuzione sanare il difetto di qualificazione soggettiva di uno dei membri.

CERTIFICAZIONE ISO PROPORZIONATA ALL'ATTIVITÀ EFFETTIVAMENTE SVOLTA DALLA MANDANTE (83.1)

La certificazione di qualità richiesta dalla lex specialis come requisito di partecipazione deve essere interpretata in conformità ai principi di proporzionalità e adeguatezza, dovendo essere riferita alle attività effettivamente svolte dal singolo componente del raggruppamento temporaneo di imprese. Qualora una mandante assuma l'esecuzione di una quota specifica e minoritaria dell'appalto (es. manutenzione carrozzeria), è sufficiente che la stessa possieda la certificazione pertinente a tale specifica attività, non occorrendo che il titolo copra l'intero spettro dell'oggetto contrattuale qualora le restanti prestazioni siano affidate ad altri membri del raggruppamento idoneamente qualificati.

PREVALENZA DELLA SOSTANZA SULLA FORMA NELLA REGISTRAZIONE TELEMATICA E SOTTOSCRIZIONE DELL'OFFERTA (48.8)

È legittima l'ammissione alla gara di un costituendo RTI che, pur essendosi erroneamente registrato sulla piattaforma telematica come operatore economico singolo, abbia presentato una documentazione di gara (domanda, DGUE, offerta economica, fideiussione) recante l'inequivocabile impegno di tutti i componenti del raggruppamento; la mancanza della firma digitale della mandante sull'offerta tecnica costituisce irregolarità sanabile o irrilevante se la riconducibilità dell'offerta alla compagine associativa risulti certa.

ASSENZA DI CORRISPONDENZA TRA QUALIFICAZIONE ED ESECUZIONE NEI RAGGRUPPAMENTI PER SERVIZI E FORNITURE (48.4)

In materia di raggruppamenti temporanei d'imprese per l'affidamento di servizi, la distinzione tra raggruppamento verticale e orizzontale non richiede necessariamente una specifica individuazione formale delle prestazioni principali e secondarie nella lex specialis, potendo queste essere dedotte in via interpretativa. Inoltre, il principio di corrispondenza tra quota di qualificazione ed esecuzione è stato superato dalla giurisprudenza consolidata, lasciando alla stazione appaltante la facoltà di determinare i requisiti minimi di partecipazione e i criteri di riparto delle quote, salvo l'onere per le imprese di possedere i requisiti minimi di idoneità professionale proporzionati alla quota eseguita.

ESSENZIALITÀ DEI REQUISITI DI CERTIFICAZIONE E DIVIETO DI MODIFICA SOGGETTIVA ELUSIVA (48.19)

Il possesso di certificazioni di qualità richiesto dal bando di gara a pena di esclusione costituisce un requisito di partecipazione essenziale che deve essere posseduto al momento della presentazione dell'offerta. La mancanza originaria di tali requisiti in capo a un componente del raggruppamento non può essere rimediata mediante la riduzione del raggruppamento stesso, in quanto la modifica soggettiva non può essere finalizzata ad eludere i requisiti minimi di partecipazione.

INESISTENZA DI AVVALIMENTO SE IL PROFESSIONISTA DICHIARA DI AVVALERSI DEI REQUISITI DELLA MANDATARIA

Nel caso in cui i mandanti di un raggruppamento temporaneo dichiarino nel DGUE di fare affidamento sulle capacità della mandataria, tale dichiarazione va interpretata in senso atecnico e non come ricorso all'istituto dell'avvalimento. All'interno di un raggruppamento, la distribuzione dei requisiti di capacità tra i componenti risponde alla logica associativa del RTI/RTP, rendendo superflua la produzione del contratto di avvalimento richiesto per i soggetti terzi rispetto alla struttura del raggruppamento medesimo.

SPETTA AL GIUDICE ORDINARIO LA CONTROVERSIA SULLE MODIFICHE SOGGETTIVE DEL RAGGRUPPAMENTO IN FASE ESECUTIVA

Sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario in ordine alle controversie riguardanti le vicende soggettive di un raggruppamento temporaneo di imprese intervenute successivamente alla stipula del contratto di appalto, in quanto tali fattispecie insistono sulla fase esecutiva del rapporto e coinvolgono diritti soggettivi derivanti dal vincolo negoziale ormai sorto.

ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO PREMIALE AL RAGGRUPPAMENTO SE IL REQUISITO È POSSEDUTO DA UN SOLO COMPONENTE (95.3)

Le clausole della lex specialis di gara relative ai punteggi premiali devono essere interpretate secondo il senso letterale e, qualora non prevedano espressamente l'obbligo di possesso individuale del requisito per ciascuna impresa associata, è legittimo riconoscere il punteggio tecnico al raggruppamento temporaneo di imprese nel suo complesso anche se il requisito di esperienza è apportato da un solo componente.

SOSTITUZIONE CONSORZIATA ESECUTRICE - AMMESSA LA CONSORZIATA ESECUTRICE CHE NON ERA GIA' PARTE DEL CONSORZIO PRIMA DELLA SCADENZA DEI TERMINI (48.7BIS)

In materia di sostituzione della consorziata esecutrice nei Consorzi Stabili, la previsione di riferimento, art. 48, CO. 7bis del d.lgs. 50/2016, pone come unica condizione l'insussistenza di cause di esclusione - all'atto della partecipazione alla gara in capo all'impresa consorziata originariamente designata per l'esecuzione, ma non prevede che la nuova esecutrice sia stata già designata o che facesse parte del consorzio prima della scadenza dei termini per la presentazione dell'offerta o dell'aggiudicazione. In tal senso la sostituzione della consorziata esecutrice potrà avvenire nel caso in cui l'impresa originariamente designata, alla scadenza dei termini per la presentazione delle offerte, risulti in possesso dei requisiti di ordine generale, il Consorzio, nel frattempo, abbia sempre mantenuto la continuità del possesso dei requisiti di ordine speciale e generale ed infine che la nuova impresa designata sia in possesso dei requisiti di ordine generale. La circostanza che la nuova consorziata abbia fatto ingresso nella compagine del consorzio dopo l'aggiudicazione è pertanto irrilevante, non comportando alcuna violazione dei principi che regolano la materia (continuità nel possesso dei requisiti/ elusione del divieto di modifiche soggettive/violazione della par condicio) e dovendosi ritenere, a tutti gli effetti, una sostituzione "interna" al consorzio.

INAMMISSIBILE L'RTI VERTICALE SE LA MANDATARIA NON ESEGUE LE PRESTAZIONI PRINCIPALI (48.2)

È illegittima la partecipazione di un raggruppamento temporaneo di imprese in forma verticale qualora la mandataria non si impegni a eseguire la maggior parte delle prestazioni qualificate come principali dalla stazione appaltante. Inoltre, l'istituto della sostituzione dell'ausiliaria ex art. 89 comma 3 del D.Lgs. 50/2016 non è applicabile se il concorrente, agendo con la dovuta diligenza professionale, avrebbe potuto conoscere l'inidoneità originaria dell'impresa ausiliaria derivante da sentenze di annullamento pubblicate e di pubblico dominio.

IMMODIFICABILITÀ DELL'OFFERTA TECNICA E DIVIETO DI SOSTITUZIONE DEL DIRETTORE TECNICO PREMIALE

Il principio di immodificabilità dell'offerta tecnica impedisce alla stazione appaltante di autorizzare la sostituzione di un professionista (nella specie, il Direttore Tecnico) indicato per l'attribuzione di punteggi tecnici qualitativi, qualora la figura originaria risulti priva dei requisiti di appartenenza soggettiva prescritti dal disciplinare. Tale modifica configura una rettifica sostanziale dell'offerta, non sanabile mediante soccorso istruttorio, poiché altera la base valutativa su cui si è fondato il giudizio della Commissione.

DECORRENZA TERMINE IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE DALLA CONOSCENZA EFFETTIVA ATTI GARA (76.2)

In materia di appalti pubblici, la distinzione tra raggruppamento temporaneo di imprese di tipo orizzontale e verticale poggia sulla previa distinzione, ad opera della lex specialis, tra prestazioni principali e secondarie. In mancanza di tale distinzione programmatica, l'indicazione della ripartizione interna delle attività tra i componenti dell'operatore economico non trasforma il raggruppamento in verticale, restando ferma la responsabilità solidale di tutti i componenti per l'intera prestazione unitariamente considerata.

VALUTAZIONE DISCREZIONALE DEL RISCHIO DI INFILTRAZIONE MAFIOSA E INTERDITTIVA PREFETTIZIA (80.2)

In tema di informativa antimafia, la natura familiare dell'impresa e la sussistenza di legami di parentela o frequentazione con soggetti appartenenti a consorterie criminali costituiscono elementi sintomatici di un pericolo di condizionamento. La successiva ammissione al controllo giudiziario volontario sospende gli effetti dell'interdittiva ma non può automaticamente travolgere gli atti di recesso già adottati dalla stazione appaltante per i contratti in fase di esecuzione, laddove sia già intervenuta una modifica soggettiva della compagine aggiudicataria.

POSSIBILE RIORGANIZZAZIONE DEL RAGGRUPPAMENTO SE UN MANDANTE È COLPITO DA SANZIONI UE (48.18)

L'insorgenza di una causa di incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione in capo a una mandante di un raggruppamento, derivante dalle misure restrittive dell'Unione Europea contro la Russia, non determina l'automatica decadenza dell'aggiudicazione dell'intero raggruppamento; la stazione appaltante deve infatti interpellare il raggruppamento per consentirne la riorganizzazione interna, mediante estromissione del componente colpito o rimodulazione delle quote, in linea con i principi di massima partecipazione e tutela delle imprese incolpevoli.

IL RIPARTO DI COMPETENZE TRA LE FIGURE DELL'INGEGNERE E DELL'ARCHITETTO SECONDO IL CONSIGLIO DI STATO

Quanto al riparto di competenze fra le categorie professionali dell’ingegnere e dell’architetto, la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato riconosce, in chiave generale, che “la progettazione delle opere viarie, idrauliche ed igieniche, che non siano strettamente connesse con i singoli fabbricati, è di pertinenza degli ingegneri, in base all’interpretazione letterale, sistematica e teleologica degli artt. 51, 52 e 54 del R.D. (cfr. Cons. Stato, IV, 22 maggio 2000, n. 2938; id., V, 6 aprile 1998, n. 416; id., IV, 19 febbraio 1990, n. 92)” (Cons. Sato, V, 22 luglio 2021, n. 5510; 17 luglio 2019, n. 5012; 22 dicembre 2023, n. 11149).

In questa prospettiva, “nello stabilire l’ampiezza delle competenze riconosciute, rispettivamente, agli ingegneri e agli architetti ai sensi del combinato disposto degli articoli 51 e 52 dello stesso regio decreto n. 2537 del 1925, la giurisprudenza ha confermato l’orientamento tradizionale, in ordine alla ricomprensione nell’esclusivo appannaggio della professione di ingegnere delle opere di carattere più marcatamente tecnico-scientifico” (cfr. Cons. Stato, V, 27 settembre 2018, n. 6552; VI, 15 marzo 2013, n. 1550).

LEGITTIMA PARTECIPAZIONE DI SOCIETÀ COMMERCIALI IN RTI PER SERVIZI DI PAYROLL

In materia di appalti per servizi di payroll, la partecipazione di una società commerciale in RTI con professionisti abilitati è legittima se l'offerta individua chiaramente questi ultimi come responsabili delle attività di consulenza riservate per legge, atteso che le operazioni di calcolo, stampa e gestione informatica dei cedolini non rientrano nella riserva professionale dei consulenti del lavoro.

OBBLIGO DI REGRESSIONE ALLA FASE DI AMMISSIONE PER VERIFICA CONCRETA REQUISITI MEMBRO SUPERSTITE (48.17)

L'esclusione di un componente di un raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario comporta l'obbligo per l'Amministrazione di disporre la regressione del procedimento alla fase di verifica dei requisiti di ammissione del soggetto superstite e alla successiva rideterminazione dei punteggi precedentemente assegnati al raggruppamento, al fine di evitare che la riduzione soggettiva consenta l'ottenimento della commessa a un operatore privo dei necessari requisiti o la cui offerta non sia più meritevole del punteggio originario.

RETROATTIVITA' DEL CUMULO ALLA RINFUSA E RETTIFICA DELL'ERRORE MATERIALE NELL'OFFERTA TECNICA (225.13)

Il regime del 'cumulo alla rinfusa' per la qualificazione dei consorzi stabili, chiarito dall'art. 225, comma 13 del D.Lgs. 36/2023, ha natura di interpretazione autentica e si applica retroattivamente anche alle procedure indette sotto il vigore del D.Lgs. 50/2016, consentendo al consorzio di spendere i requisiti delle consorziate non esecutrici.

LEGITTIMA LA COMPOSIZIONE DEL RAGGRUPPAMENTO MISTO SENZA INDICAZIONE DI UNA SOTTO-MANDATARIA (48.6)

Nei raggruppamenti temporanei di tipo misto, ogni sub-raggruppamento (verticale o orizzontale) deve essere esaminato autonomamente per la verifica dei requisiti; tuttavia, l'obbligo di designazione di una mandataria che assuma la quota maggioritaria di esecuzione è da ritenersi superato in virtù della preminenza del diritto dell'Unione Europea, che osta a limiti quantitativi astratti non correlati alla garanzia di corretta esecuzione dell'appalto.

AMMESSA LA VARIAZIONE IN RIDUZIONE DEL RAGGRUPPAMENTO DOPO IL FALLIMENTO DELLA RIORGANIZZAZIONE ORGANIZZATIVA (48.18)

In caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all'art. 80 del D.Lgs. 50/2016 da parte di una mandante, la stazione appaltante è tenuta ad assegnare un termine alla mandataria per dimostrare la sussistenza dei requisiti di qualificazione necessari o per procedere alla riduzione del raggruppamento. Tale facoltà non è preclusa dalla previa presentazione di un'istanza di variazione organizzativa rigettata, né dalla scadenza di termini procedimentali non aventi natura perentoria fissati dalla stazione appaltante.

ILLEGITTIMA LA MODIFICA POSTUMA DELLE QUOTE DI ESECUZIONE PER COPRIRE CARENZE DI QUALIFICAZIONE (48.4)

In un raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale, la mancata qualificazione di una mandante per la categoria scorporabile che la stessa si è impegnata ad eseguire integralmente costituisce vizio insanabile dell'offerta. Tale carenza non può essere superata né invocando il possesso dei requisiti in capo alla mandataria (per la categoria prevalente), né tramite soccorso istruttorio, in quanto la modifica della quota di esecuzione dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande altererebbe la par condicio tra i concorrenti e violerebbe il principio di autoresponsabilità.

IL REQUISITO DEL SERVIZIO DI PUNTA NON È FRAZIONABILE TRA I MEMBRI DEL RAGGRUPPAMENTO (83.8)

È legittima la clausola della lex specialis che richiede il possesso integrale di un servizio analogo di punta in capo a ciascun componente di un raggruppamento temporaneo orizzontale. Tale requisito, essendo volto a garantire la specifica capacità tecnico-professionale necessaria per l'esecuzione di prestazioni complesse, non può essere frazionato tra più operatori tramite il cumulo. I chiarimenti forniti dalla stazione appaltante non possono derogare alle previsioni del disciplinare se queste risultano chiare e univoche, prevalendo in ogni caso la lettera della legge di gara.

CONSORZI E CONSORZIATE - POSSESSO REQUISITI PER PARTECIPAZIONE ALLE GARE - NECESSARI REQUISITI SOLO IN CAPO ALLA CONSORZIATA ESECUTRICE (48.7)

Il C...... s.r.l. è un consorzio di società cooperative di produzione e lavoro costituito ai sensi della legge 26.6.1909 n. 422. I consorzi in questione, in base all’art. 4 della citata legge, sono soggetti giuridici a sè stanti e distinti, dal punto di vista organizzativo e giuridico, dalle cooperative consorziate che ne fanno parte. I detti consorzi, pertanto, partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti loro propri, e, nell’ambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo e, cioè suoi interna corporis. Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio (Adunanza Plenaria, 20.5.2013, n. 14; Cons. Stato, sez. V, 17.7.2017, n. 3505; Cons. Stato, sez. V, 7.11.2022, n. 9752), quale unico ed autonomo centro di imputazione o di riferimento di interessi, pertanto, come precisato dal T.A.R., tutti i requisiti maturati dalle consorziate sono imputabili al consorzio.

Concorrente è quindi solo il consorzio, mentre non assumono tale veste le sue consorziate, nemmeno quella designata per l’esecuzione della commessa, con la conseguenza che quest’ultima all’occorrenza può sempre essere estromessa o sostituita, senza che ciò si rifletta sul rapporto esterno tra consorzio concorrente e stazione appaltante (Cons. Stato, sez. VI, 29.4.2003, n. 2183; Cons. Stato, 23.11.2018, n. 6632; Cons. Stato, sez. V, 14.4.2020, n. 2387).

La Corte di giustizia UE ammette la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto, come nella specie, e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta (v. Corte di giustizia UE 23.12.2009, C- 376/08, emessa su ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, 2 aprile 2008, n. 194).

In più occasioni, è stato affermato che non viola il principio di parità di trattamento la diversa disciplina contemplata dall’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 in relazione ai consorzi stabili ed ai consorzi fra cooperative di produzione e lavoro, per i quali è ammessa la partecipazione plurima previa indicazione dei consorziati per i quali si concorre, contrariamente a quanto stabilito per i consorzi ordinari e i raggruppamenti temporanei.

Tale differenza, infatti, costituisce la logica conseguenza della diversità di struttura tra i consorzi ordinari da un lato e i consorzi stabili o i consorzi fra cooperative di produzione e lavoro tra l’altro.

I consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro presentano caratteristiche analoghe a quelle dei consorzi stabili, in quanto costituiscono un soggetto giuridico distinto dai consorziati e sono dotati di una struttura permanente. Pertanto, secondo la costante giurisprudenza di settore, come si è detto sopra, il consorzio della categoria in questione partecipa alle procedure di affidamento in qualità di ente soggettivamente a sé stante, portatore di un interesse proprio, sia pure finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate (Cons. Stato, sez. VI, 29 aprile 2003, n. 2183), tanto da poter utilizzare requisiti di idoneità tecnica e finanziaria suoi propri (ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6024; Cons. Stato, sez. V, 28 agosto 2019, n. 5926).

In sostanza, è ammessa la contestuale partecipazione alla medesima gara sia del sodalizio consortile sia dell’impresa consorziata. Dell’attenzione dedicata dal legislatore alla sola impresa consorziata designata per l’esecuzione si ha conferma che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale nel caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro (così come dei consorzi stabili) va perimetrata a quelle concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto, perché è unicamente con riguardo a tali imprese che va scongiurata la finalità antielusiva dell’eventuale meccanismo sostitutivo, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale delle altre consorziate estranee alla esecuzione, in quanto non designate dal sodalizio.

NECESSITÀ DI DICHIARAZIONE INEQUIVOCA PER L'ISTITUTO DELLA COOPTAZIONE NELLE GARE DI LAVORI (92.5)

In tema di appalti di lavori, l'istituto della cooptazione abilita un soggetto privo dei prescritti requisiti di qualificazione alla sola esecuzione dei lavori nel limite del 20%, ma non gli conferisce lo status di concorrente. Data la sua natura eccezionale, il ricorso a tale istituto deve risultare da una dichiarazione chiara e univoca; qualora la documentazione di gara sia equivoca o contraddittoria, richiamando la figura del raggruppamento temporaneo di imprese, trovano applicazione le ordinarie regole sulla qualificazione dei partecipanti, ivi compresi i requisiti di idoneità professionale come l'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali.

IL SOCCORSO ISTRUTTORIO NON REINTEGRA L'OFFERTA TECNICA CARENTE DI DOCUMENTAZIONE PREVISTA (83.9)

Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per integrare elementi mancanti dell'offerta tecnica che la legge di gara richiede espressamente ai fini dell'attribuzione di un punteggio qualitativo. La mancata produzione di curricula professionali e delle relative dichiarazioni sostitutive necessarie per comprovare la struttura tecnica comporta legittimamente l'attribuzione di un punteggio nullo, senza possibilità di regolarizzazione postuma, poiché ciò violerebbe il principio della parità di trattamento e la par condicio tra gli operatori economici.

ILLEGITTIMO IL SUBENTRO DI UN SOGGETTO ESTRANEO ALLA GARA NELLA POSIZIONE DI AGGIUDICATARIO (48.17)

In tema di appalti pubblici, le ipotesi di modificazione soggettiva del concorrente previste dall'art. 48 del D.Lgs. 50/2016 sono tassative e non possono essere estese a fattispecie in cui un soggetto terzo, non partecipante alla gara, pretenda di subentrare nella posizione dell'aggiudicatario che abbia perso i requisiti speciali a seguito della risoluzione di un contratto di affitto di ramo d'azienda. Il subentro è legittimo solo se avviene all'interno del perimetro soggettivo dei partecipanti o in caso di successione universale/ristrutturazioni che coinvolgano direttamente il concorrente, restando preclusa la sostituzione con operatori economici estranei alla procedura.

ILLEGITTIMITÀ DEL SUBENTRO IN GARA DI SOGGETTI TERZI ESTRANEI ALLA PROCEDURA (48.17)

In materia di appalti pubblici, è illegittimo il provvedimento con cui la Stazione Appaltante prende atto del subentro di un operatore economico estraneo alla gara nella posizione dell'aggiudicatario, qualora tale subentro non rientri nelle ipotesi tassative di modificazione soggettiva previste dall'art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016, non potendosi considerare il terzo acquirente di un ramo d'azienda da un fallimento come successore del partecipante alla gara che aveva quel medesimo ramo in affitto.

SOSTITUZIONE DI PARTECIPANTE GARA D'APPALTO - SUBENTRO NEL FALLIMENTO IMPRESA CEDENTE - NON AMMESSO

Negli appalti pubblici, come è noto, vige il principio di immodificabilità soggettiva dell’operatore economico, salvo i casi espressamente previsti in cui la modificazione dell’operatore economico è consentita (si vedano, in particolare, l’art. 48, dai commi 17 a 19 ter d.lgs. n. 50 del 2016). Non è, dunque, possibile estendere le ipotesi derogatorie di un principio generale al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge.

La Corte di giustizia UE sez. IV, con sentenza del 3 febbraio 2022, n. 461, ha, peraltro, precisato che il subentro in una società fallita di un nuovo proprietario non comporta la necessità di aprire una nuova procedura di appalto. In particolare, l'articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24/UE, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che un operatore economico il quale, in seguito al fallimento dell'aggiudicatario iniziale sfociato nella liquidazione di quest'ultimo, sia subentrato unicamente nei diritti e negli obblighi del medesimo derivanti da un accordo quadro concluso con un'amministrazione aggiudicatrice, deve considerarsi succeduto in via parziale a tale aggiudicatario iniziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, conformemente alla suddetta disposizione. In tali casi si tratta del subentro di un nuovo proprietario in una società fallita.

Su altro versante, l'Adunanza plenaria (sentenza 27 maggio 2021, n. 10) si è pronunciata sui limiti della sostituzione, in caso di Rti, dell'impresa fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un'altra impresa, esterna all'originario raggruppamento di impresa.

L’Adunanza plenaria ha chiarito che l'art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che — per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate — queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara. L'evento che conduce a detta sostituzione, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale.

Nel caso di specie non esiste nel codice dei contratti pubblici del 2016, applicabile al caso di specie, né nel nuovo codice del 2023, alcuna ipotesi derogatoria riconducibile alla fattispecie in esame.

In particolare, nel caso di specie è accaduto che un operatore economico, non partecipante alla gara, è subentrato nel fallimento dell’impresa cedente il contratto di affitto di azienda stipulato con un operatore economico partecipante alla gara, ma non nel fallimento dell’operatore economico partecipante alla gara, unica ipotesi che l’amministrazione avrebbe potuto valutare ai fini del subentro nella gara.

E’ evidente che il subentro non è nella posizione giuridica dell’operatore economico aggiudicatario e partecipante alla gara, ma di un terzo estraneo alla gara, tale dovendosi ritenere l’affittante di un contratto di affitto d’azienda; né il contratto di affitto di ramo d’azienda fa mutare queste conclusioni in virtù di una delle elencate cause tipiche di sostituzione previste dall’art. 48, che non contemplano il fallimento dell’affittante come ipotesi ricadente in quelle in cui è ammessa la sostituzione.

DIVIETO DI SOSTITUZIONE PER ADDIZIONE DEL CONSORZIATO ESECUTORE NEI BENI CULTURALI (146.2)

In tema di appalti di lavori riguardanti i beni culturali, il regime speciale previsto dall'art. 146 del D.Lgs. n. 50/2016 impone che la qualificazione richiesta sia posseduta da ciascuna delle imprese designate per l'esecuzione, precludendo la sostituzione per addizione della consorziata esecutrice colpita da causa di esclusione con un soggetto non indicato originariamente in sede di offerta, in quanto la qualificazione specifica costituisce elemento strutturale dell'offerta stessa.

LEGITTIMO IL SUBAPPALTO QUALIFICANTE PER LE MANDANTI NELLE CATEGORIE SCORPORABILI A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA (92.7)

È legittima la partecipazione di un raggruppamento temporaneo di imprese in cui le mandanti, sebbene prive della qualificazione SOA per una categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria, dichiarino di ricorrere al subappalto qualificante; tale facoltà è riconosciuta dalla normativa vigente a tutti i componenti del raggruppamento affidatario, senza distinzioni tra mandataria e mandanti, al fine di favorire la massima partecipazione alle gare.

NATURA CAUTELARE E DURATA DELLA SOSPENSIONE DELLE EROGAZIONI DEI CONTRIBUTI COMUNITARI

Il provvedimento di sospensione dei pagamenti in favore dei beneficiari di aiuti comunitari, adottato ai sensi dell'art. 33 del D.Lgs. n. 228/2001, costituisce una misura cautelare atipica che non richiede una piena prova dell'illecito ma solo elementi circostanziati di irregolarità; la sua durata è funzionalmente legata ai tempi del procedimento di accertamento definitivo e la sua efficacia può estendersi solidalmente a tutti i componenti di un raggruppamento temporaneo di imprese coinvolto nelle indagini.

AMMESSA LA SOSTITUZIONE DELLA MANDATARIA COLPITA DA INTERDITTIVA ANTIMAFIA PRIMA DELLA GARA (48.17)

È illegittima la revoca della dichiarazione di pubblico interesse di una proposta di project financing motivata esclusivamente dal sopraggiungere di un'interdittiva antimafia a carico dell'impresa mandataria del promotore, qualora il raggruppamento abbia tempestivamente provveduto alla sostituzione del soggetto colpito. La normativa di settore degli appalti pubblici, permettendo la deroga all'immodificabilità soggettiva anche per motivi antimafia, agisce come norma speciale che integra il Codice Antimafia, tutelando le altre imprese del raggruppamento estranee alla condotta illecita e garantendo la sterilizzazione della pericolosità soggettiva senza sacrificare l'intera iniziativa economica.

RAGGRUPPAMENTO - RILANCIO IN PRESENZA - NON NECESSARIA LA SOTTOSCRIZIONE CONGIUNTA DELL'OFFERTA

È indubbio che la formulazione dell’offerta economica disciplinata dall’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016 avviene inter absentes e, pertanto, esige un carattere prettamente cartolare e formale, poiché solo attraverso questi elementi di cristallizzazione documentale si comprova l’adesione alla proposta di tutti i partecipanti alla gara ovvero, in caso di ATI, di tutte le imprese concorrenti in forma associata; viceversa, il rilancio in presenza (l’ipotesi sub a) si svolge nel corso di una seduta pubblica e attraverso un contraddittorio immediato che vede, appunto, la contestuale presenza - all’interno del medesimo luogo fisico - dei concorrenti e dei componenti del seggio di gara.

Dunque, se la sottoscrizione di tutti i componenti del costituendo raggruppamento appare necessaria al momento della presentazione dell’offerta economica ex art. 48 – proprio in quanto i concorrenti non sono in presenza del seggio di gara e la sottoscrizione di tutti gli associandi rappresenta l’unico modo per avere certezza della riferibilità agli stessi dell’offerta; altro può ritenersi con riguardo alla formulazione del rilancio in presenza, la quale, per le sue stesse modalità di svolgimento e per la partecipazione diretta e fisica dei suoi attori, può - in relazione alle sue concrete modalità di conduzione - garantire ex se la certezza della riferibilità dell’offerta all’intero raggruppamento e, dunque, astrattamente depotenziare la necessità della sottoscrizione congiunta del documento recante la miglioria economica.

INCARICO LEGALE - ASSOCIAZIONE DI PROFESSIONISTI - I REQUISITI DI IDONEITA' PROFESSIONALE E CAPACITA' TECNICA DEVONO ESSERE POSSEDUTI DAGLI ESECUTORI (68.11)

Le Linee Guida n. 12 sull'affidamento dei servizi legali, precisano che In caso di associazione di professionisti tali requisiti (di idoneità professionale e di capacità tecnica e professionale n.d.r.) sono riferiti ai professionisti associati indicati quali esecutori delle prestazioni contrattuali, in virtù dell'articolo 34, comma 3, del d.lgs. 2 febbraio 2001, n. 96. In caso di società tra avvocati, detti requisiti sono riferiti ai professionisti soci indicati quali esecutori delle prestazioni contrattuali, in virtù dell'articolo 24 del d.lgs. 2 febbraio 2001, n. 96.

La tesi alternativa proposta dagli istanti secondo cui "in caso di partecipazione in RTP, gli elementi che concorrono all'attribuzione del punteggio tecnico, sono quelli cumulativamente posseduti da tutti gli operatori raggruppandi e non solo quelli posseduti dal mandatario" non è accoglibile proprio perché la necessità di rispettare la norma secondo cui "l'incarico professionale è sempre conferito all'avvocato in via personale" se da un lato non esclude la partecipazione in forma associata, dall'altro impone che elementi di valutazione quali il voto di laurea e l'anzianità professionale siano riferiti al professionista designato, che, nel caso in esame, corrisponde al mandatario e ritenuto che tale previsione della lex specialis, peraltro comune a tutti bandi analoghi, è comunque frutto di una decisione discrezionale della Stazione appaltante che non pare sindacabile sotto il profilo della manifesta illogicità, incongruità, sproporzione o abnormità.

Peraltro gli elementi di valutazione dell'offerta de quibus sono riconducibili a una peculiare ipotesi di deroga al divieto di commistione tra requisiti soggettivi dell'offerente ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta (ex multis V. Consiglio di Stato, Sez. V, 17/02/2022, n. 1186), poiché requisiti soggettivi di che trattasi hanno una immediata incidenza sulla qualità dell'offerta, essendo la prestazione oggetto dell'appalto di natura intellettuale, con la conseguenza che la loro capacità di generare punteggio non può prescindere dalla loro (doverosa) immediata riconducibilità al professionista designato, che assume la responsabilità personale della prestazione professionale resa (v. art. 14, comma 2, legge n. 247/2012)

RAGGRUPPAMENTO MISTO - INCREMENTO DEL QUINTO - SI APPLICA ANCHE ALLE IMPRESE DEL SUBRAGGRUPPAMENTO ORIZZONTALE (61.2)

La questione controversa si concentra, nella alternativa prospettazione delle parti, sulla corretta interpretazione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. 207/2010, relativamente al regime di qualificazione negli appalti di lavori, con particolare riguardo ai concorrenti in forma plurisoggettiva.

In particolare, si tratta di stabilire se l’incremento del quinto previsto dalla norma in questione sia riconoscibile solamente nell’ipotesi di possesso di qualificazione “nella stessa categoria da incrementare”, per un importo pari ad almeno il 20% dell’importo a base d’asta; ovvero se, come auspicato dall’appellante in critica alla sentenza impugnata, il parametro di riferimento per usufruire dell’incremento del quinto sia il possesso di una qualificazione pari almeno al 20% dell’importo dei lavori nella categoria oggetto della qualificazione.

A fronte di diverse interpretazioni maturate in giurisprudenza, l’adunanza plenaria, con la sentenza n. 2/2023 ha chiarito, fissando il principio di diritto dirimente e, nella controversia in esame, vincolante, per cui la disposizione de qua, laddove prevede, per il raggruppamento c.d. orizzontale, che l’incremento premiale del quinto si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, si applica anche, per il raggruppamento c.d. misto, alle imprese del singolo subraggruppamento orizzontale per l’importo dei lavori della categoria prevalente o della categoria scorporata a base di gara.

In sostanza, in caso di raggruppamento c.d. misto, come quello oggetto del presente giudizio, l’importo a base di gara debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara e quindi che, nei raggruppamenti di tipo misto, i componenti di ciascuno dei subraggruppamenti di tipo orizzontale sono abilitati a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto, purché siano qualificati per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo della categoria di lavori cui lo stesso componente partecipa.

APPALTI DI SERVIZI E FORNITURA - RAGGRUPPAMENTO - CORRISPONDENZA TRA REQUISITI E QUOTA DI ESECUZIONE - NECESSARIA SE RICHIESTA DALLA LEX SPECIALIS (48)

Negli appalti di servizi e forniture, compresi i servizi di ingegneria e architettura, non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa di un raggruppamento temporaneo e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara. Pertanto, ad eccezione del caso in cui il bando di gara preveda una quota minima di possesso dei requisiti da parte delle imprese partecipanti, è sufficiente che il raggruppamento nel suo complesso possieda il requisito di qualificazione richiesto.

ATI - PERDITA DI UNO DEI REQUISITI SOGGETTIVI DA PARTE DI UN COMPONENTE – AMMESSA RIDUZIONE DELLA COMPAGINE SOCIALE - NECESSARIO ASSEGNARE CONGRUO TERMINE (80 - 48)

La giurisprudenza è univoca nell’affermare i seguenti principi: a) l'impresa deve essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, compresa la fase di esecuzione del contratto (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 febbraio 2016, n. 15); b) la mancanza di un  DURC  regolare comporta una presunzione legale, iuris et de iure, di gravità delle violazioni previdenziali, essendo la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti; di conseguenza, la mera presenza di un  DURC  negativo, al momento della partecipazione alla gara, obbliga l’amministrazione appaltante ad escludere dalla procedura l’impresa interessata senza che essa possa sindacarne il contenuto ed effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli inadempimenti ed alla definitività dell’accertamento previdenziale (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 5 febbraio 2018, n. 716; Consiglio di Stato, sez. V, 19/02/2019, n. 1141); c) nel caso di sopravvenuta perdita di uno dei requisiti soggettivi da parte di uno soltanto dei componenti dell’ATI, è possibile una modifica soggettiva dell’assetto del raggruppamento (sia pur non tramite sostituzione, ma solo mediante “riduzione” della compagine sociale), nel qual caso la stazione appaltante è comunque tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove quest’ultimo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara (o consolidare la intervenuta aggiudicazione in suo favore), deve assegnargli un congruo termine per la predetta riorganizzazione (cfr. Adunanza Plenaria, 25 gennaio 2022, n. 2).

Per quanto esposto la stazione appaltante, nelle more della definizione del presente giudizio, avrebbe dovuto, innanzitutto, attivarsi nei confronti dell’ATI aggiudicataria per verificare se, intervenuto il DURC negativo in capo alla mandataria, il raggruppamento fosse in grado di riorganizzare il proprio assetto e confermare l’aggiudicazione in proprio favore; in caso di esito negativo, avrebbe dovuto procedere alla revoca dell’aggiudicazione, non potendo ritenersi legittima l’indizione di una nuova procedura di gara, sia pur temporanea.

CONSORZI STABILI - NON VI E' L'OBBLIGO DI INDICARE LE PRESTAZIONI EFFETTUATE DAI SINGOLI PARTECIPANTI (48.4)

Quanto al secondo motivo di ricorso, l'art. 48 comma 4 del codice, laddove impone l'indicazione separata delle prestazioni effettuate dai singoli partecipanti, si riferisce espressamente ai soli RTI ed ai consorzi ordinari di operatori (così la rubrica), con esclusione dei consorzi stabili, cui è riconducibile il Consorzio aggiudicatario (T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 22.10.2019, n. 2201; nello stesso senso cfr. anche, a contrariis, Consiglio di Stato, Sez. V, 7 marzo 2022, n. 1615, laddove precisa - § 6.3.6 - che l’art 48 comma 4 vale anche per i consorzi stabili, ma soltanto relativamente ai lavori nel settore dei beni culturali, in forza della disposizione speciale di cui all’art. 146 del D. Lgs. n. 50/2016).

ATI VERTICALE - RESPONSABILITA' DELLA MANDATARIA PER INADEMPIMENTO - ILLEGITTIMA ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO ANAC A CARICO DELLA MANDANTE (48)

Come ribadito dalla giurisprudenza, “ciò che caratterizza il raggruppamento di tipo verticale è la disomogeneità e la differenziazione delle capacità e dei requisiti posseduti dai componenti del raggruppamento medesimo, portatori - nel caso di ATI verticali - di competenze distinte e differenti (che vengono riunite ai fini della qualificazione per una determinata gara).

L'oggetto dell'appalto deve riguardare prestazioni e tipologie di servizi effettivamente autonome e specifiche, differenziabili e scorporabili, tanto da poter essere svolte da soggetti distinti, dotati di determinati requisiti di qualificazione, idonei allo svolgimento di quelle particolari prestazioni che costituiscono secondo la stazione appaltante, valore secondario.

Ed infatti, nel caso di ATI verticale, la stazione appaltante deve individuare le prestazioni principali e secondarie da ripartire all'interno dell'associazione tra i suoi componenti, non potendo consentire all'autonomia delle parti privati la scelta delle prestazioni da svolgere, tenuto conto del differente regime relativo alla responsabilità che si applica alle ATI verticali” (così, Cons. Stato Sez. III, 21 gennaio 2019, n. 519, in tal senso, Ad. Pl. n. 22/2012).

Nella specie, la suddivisione delle lavorazioni prevalenti e scorporabili tra la mandataria e la mandante, odierna ricorrente, emerge espressamente dal bando di gara, dall’atto costitutivo dell’ATI e dall’accordo quadro che la medesima associazione ha poi stipulato con Anas s.p.a. in data 18 ottobre 2018.

Così come emerge chiaramente dalle disposizioni contenute nel contratto applicativo n. 4, oggetto dell’inadempimento che ha originato la risoluzione dell’intero accordo quadro, che lo stesso avesse ad oggetto esclusivamente le lavorazioni corrispondenti alla categoria prevalente OG3 di cui unica responsabile non poteva che essere la mandataria -OMISSIS-, in quanto la sola ad essere qualificata per tale categoria di lavorazioni.

Dispone, infatti l’art. 48, comma 5, cod. app., che per gli assuntori di lavori scorporabili “la responsabilità è limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario”.

I due motivi di ricorso, che possono essere congiuntamente trattati, sono meritevoli di accoglimento in quanto il provvedimento, oggetto del presente gravame, con cui l’Autorità ha proceduto all’annotazione nel casellario, ai sensi dell’art. 213, comma 10, cod. app., dell’intervenuta risoluzione contrattuale a carico di entrambe le imprese componenti l’ATI verticale, è affetto da un evidente difetto di istruttoria.

L’Anac, più in particolare, non ha tenuto conto del fatto che il grave inadempimento che ha determinato la segnalata risoluzione sia addebitabile alla sola mandataria MTI -OMISSIS-, che ai sensi della sopra richiamata normativa, è l’unico soggetto come tale chiamato a risponderne.

Nel procedimento istruttorio l’Anac avrebbe, dunque, dovuto valutare che il soggetto responsabile dell’inadempimento che ha causato la segnalata risoluzione contrattuale, benché avente ad oggetto l’intero accordo quadro, fosse esclusivamente la -OMISSIS- costruzioni, a carico della quale l’annotazione avrebbe dovuto essere effettuata.

Il provvedimento impugnato è affetto dai dedotti vizi di legittimità laddove, considerato che l’annotazione al casellario informatico da parte di ANAC deve avere ad oggetto notizie ritenute “utili”, nonché veritiere e complete, in osservanza ai principi di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa, non è stata in alcun modo considerato l’imputabilità dell’inadempimento che ha cagionato la segnalata risoluzione in capo alla sola mandataria -OMISSIS-, come documentalmente provato dalla mandante CGC.

ATI VERTICALE - POSSIBILE SE IL BANDO INDIVIDUA PRESTAZIONI PRINCIPALI E SECONDARIE ANCHE SE IN MODO NON ESPLICITO (48)

Alla luce di quanto esposto va, in primo luogo respinto, il primo motivo di doglianza, con il quale la ricorrente ha sostenuto l’impossibilità, a norma di bando, della partecipazione alla gara di RTI verticali, atteso che già nella descrizione dell’oggetto dell’appalto contenuta nel bando di gara, come già sopra evidenziato, venivano individuate due prestazioni autonome e distinte con riferimento all’oggetto della prestazione e al tipo di rifiuti, così che legittimamente il disciplinare di gara ha esplicitato la possibilità di partecipazione alla procedura degli RTI verticali, definendo, con inequivoca precisione, attraverso l’individuazione dei requisiti che dovevano essere posseduti dalla mandataria, l’oggetto della prestazione principale e, di conseguenza, quello della prestazione secondaria.

Le previsioni di gara (bando, disciplinare di gara e disciplinare tecnico, da leggere nella loro interezza), quindi, appaiono in toto conformi all’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 laddove stabilisce che “Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue la prestazione di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie” e che “le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”, oltre che alla consolidata interpretazione giurisprudenziale secondo la quale la possibilità di ammettere a gara i raggruppamenti di tipo verticale ricorre solo nel caso in cui la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara le prestazioni principali e quelle secondarie, essendo precluso al partecipante alla gara di “procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie”, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1381).

Stante la sufficiente determinatezza delle prestazioni principali e secondarie a mezzo di quanto stabilito dall’art. 13.2 del disciplinare di gara, a nulla rileva la mancata indicazione di un corrispettivo distinto per le due prestazioni, atteso che lo stesso art. 48 del d.lgs. 50/2016, laddove evoca il criterio “economico” tra quelli idonei a identificare la prestazione principale, ne specifica, a mezzo della congiunzione “anche”, la natura sostanzialmente suppletiva e derogabile, ben potendo l’individuazione delle prestazioni principali e secondaria risultare da altri inequivoci indici contenuti nella lex specialis di gara, ciò che è avvenuto, come visto, nel caso in esame.

Al fine di affermare la mancata individuazione, negli atti di gara, delle prestazioni principale e secondarie neppure rileva la circostanza che le previsioni di bando descrivono le due prestazioni indicando un unico codice prevalente CPV (Common Procurement Vocabulary), il CPV “90510000 trattamento e smaltimento dei rifiuti”.

Come recentemente rilevato in giurisprudenza, infatti, “Il CPV, infatti, introdotto con il regolamento 5.11.2002 n. 2195, è funzionale a delineare un vocabolario unico di identificazione degli appalti oggetto di gara in modo da consentire l'apertura e la trasparenza degli appalti pubblici europei evitando che l’utilizzo di nomenclature identificative differenti a seconda delle realtà locali degli stati membri limiti di fatto le possibilità di accesso agli appalti pubblici da parte degli operatori economici” così che “l’utilizzo di un unico codice, […] avendo essenzialmente una finalità descrittiva, non è di per sé solo idoneo a incidere a monte, sulla qualificazione dell’appalto, anche in ragione delle necessità di sintesi che lo connotano e dell’esigenza allo stesso sottesa (funzionale agli operatori del settore per conosce gli appalti di interesse)” (così Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, 31 maggio 2021, n. 498).

Nel caso in esame, è evidente come l’utilizzo del medesimo CPV discendesse dal fatto che sia la prestazione principale che quella secondaria, pur distinte con riferimento al tipo di rifiuti (come risulta dai paragrafi II.1.2 e II.2.2 del bando), attenevano entrambe al “trattamento e smaltimento dei rifiuti”.

Ne discende, alla luce del complessivo contenuto della lex specialis di gara, che la stazione appaltante ha suddiviso l’oggetto dell’appalto in due attività, con la conseguenza che il raggruppamento E. ha potuto formulare la propria offerta considerando le attività così come differenziate dall’Amministrazione, anche in assenza di una esplicita qualificazione delle medesime in termini di prestazione principale e prestazioni secondarie, non avendo, di conseguenza, proceduto autonomamente a una arbitraria scomposizione del contenuto della (unica) prestazione.

PROCEDURA NEGOZIATA - OPERATORE INVITATO - AMMESSO ATI CON IMPRESA DESTINATARIA DI PRECEDENTI INVITI O DI AFFIDAMENTI – NON RILEVA PRINCIPIO DI ROTAZIONE (48 - 63)

Non si rinviene, nel Codice e nelle direttive, alcuna preclusione a che un soggetto invitato a una procedura negoziata presenti un’offerta in raggruppamento temporaneo.

La circostanza che le Stazioni appaltanti, per ragioni di trasparenza (a ciò indotte anche dalle Linee Guida ANAC n. 4), approntino elenchi, pubblichino manifestazioni di interesse, indicano indagini di mercato, procedano a sorteggi, non muta la natura della procedura esperita. Tutte queste fasi, antecedenti agli inviti, sono volte a reperire soggetti da invitare alla procedura negoziata e non fanno parte della procedura di gara perché non hanno la funzione di prequalifica (che invece fa parte della procedura di gara) che è propria delle procedure ristrette.

La stessa ANAC, al paragrafo 5 delle Linee guida n. 4 afferma che “l’indagine di mercato è preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento. Tale fase non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura” (paragrafo 5.1.2.).

In definitiva, è il momento della sottoscrizione di impegni negoziali quello preclusivo per la individuazione dell'offerente, quello in cui, in altre parole, si cristallizza l’operatore, che ben può essere una compagine associativa, partecipante alla procedura di gara.

La parabola argomentativa del Giudice di primo grado porta a un paradosso logico e cioè quello di impedire la formazione spontanea di raggruppamenti di imprese proprio nelle procedure che dovrebbero essere svincolate da formalità.

Oltre a un paradosso logico, in realtà, la ricostruzione del primo Giudice si scontra con l’art. 19 della Direttiva 2014/24/UE che, al paragrafo 2 così recita: “2. I raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, sono autorizzati a partecipare a procedure di appalto. Essi non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione”.

La disciplina della direttiva ha una funzione di incentivo a supporto delle forme di cooperazione tra imprese. Disciplina che soddisfa l'interesse dell'amministrazione all'incremento della potenziale platea concorrenziale e, quindi, all'accresciuta capacità di scelta fra un numero più elevato di potenziali contraenti.

Una volta individuato un soggetto all’interno di un elenco di operatori gestito dalla stazione appaltante non esiste alcuna regola che vieti a questo soggetto di cooperare con altri per partecipare alla gara alla quale è stato invitato. Non vi osta la direttiva 24/2014, non vi osta l’art. 48 del Codice dei contratti, e men che meno la disciplina della procedura negoziata che è una procedura semplificata e non aggravata. Ancora più, se si riflette sul fatto che la gara di cui si controverte è stata indetta dall’Autorità Portuale ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), del d.l. 16/07/2020, n. 76 come modificato dalla legge di conversione 11 settembre 2020, n. 120 e, successivamente, dall'art. 51, comma 1, lett. a), d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla L. 29 luglio 2021, n. 108.

E’ noto che il d.l. “semplificazioni” abbia, nel quadro emergenziale, ampliato la possibilità del ricorso alle procedure negoziate accentuando una libertà delle forme che non può andare a totale discapito del favor partecipationis.

La stazione appaltante ha dato corretta applicazione all’art. 48 comma 11 del Codice che così recita: “11. In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”. Difatti, la lettera di invito prevedeva che il concorrente invitato singolarmente potesse presentare offerta quale mandatario di operatori riuniti.

Una volta chiarito che, del tutto pacificamente, nulla ostava a che il concorrente invitato potesse presentare offerta in associazione temporanea con altra impresa, va chiarita anche l’altra questione su cui il primo Giudice si è basato per sostenere la propria tesi: il principio di rotazione.

Il principio di rotazione che, in verità è un criterio, trattandosi di una regola, in questo caso è totalmente inconferente.

Tale principio, se inteso in modo distorto (come talora accade e come è accaduto in questo caso) finisce per concretizzare una causa di esclusione dalle gare, da un lato non codificata, dall’altro in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza sul quale, occorre ricordare, si fonda tutto il sistema degli appalti.

Intanto va detto che il principio di rotazione non nasce con il Codice dei contratti del 2016.

Già il precedente Codice prevedeva all’art. 57, comma 6, dopo aver indicato i casi tassativi nei quali è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, che:

a) nella fase preliminare di selezione degli operatori economici da consultare, la stazione appaltante “ove possibile” individua tali soggetti “sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”;

b) nella fase della partecipazione alla gara, gli operatori economici selezionati sono quindi contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta.

Per le acquisizioni di lavori, servizi e forniture in economia, l'art. 125 del Codice dei contratti del 2006 prevedeva al comma 8 quanto di seguito si riporta:

"Per lavori di importo pari superiore a 40.000 euro e fino a 200.000 euro, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per lavori di importo inferiore a quarantamila euro è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento".

Analoga disposizione si rinveniva per servizi e forniture nel comma 11.

Se si risale ancora indietro nel tempo, l'art. 78 del d.P.R. 554/99 (Regolamento di attuazione della L. 11 febbraio 1994, c.d. Legge "Merloni") così disponeva:

“Per lavori di importo pari superiore a 40.000 euro e fino a 200.000 euro, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per lavori di importo inferiore a quarantamila euro è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”.

Nulla di nuovo quindi. Si tratta di un principio (oggi regola) immanente nell'ordinamento. La ragione dell'introduzione della regola è semplice. Il criterio della rotazione è funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie di appalti pubblici.

Per come era pacificamente inteso prima del Codice dei contratti del 2016, esso non aveva, per le stazioni appaltanti, una valenza precettiva assoluta, di guisa che la sua episodica mancata applicazione non valeva ex se a inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si fosse comunque conclusa con l'aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni ovvero già affidatario dell’appalto. Tali considerazioni valevano laddove fosse provato che la gara si era svolta nel rispetto del principio di trasparenza e di parità di trattamento e si era conclusa con l'individuazione dell'offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante, senza che nel giudizio comparativo tra le offerte avesse inciso la pregressa esperienza specifica maturata dalla impresa aggiudicataria nella veste di partner contrattuale della stazione appaltante.

Il Consiglio di Stato aveva già chiarito quale fosse la ragione dell'introduzione del principio di rotazione (all’epoca si trattava, in effetti, di un principio). Nel contesto dell'art. 125 del Codice dei contratti pubblici (del 2006) il principio della rotazione, imposto con riferimento alla procedura di cottimo fiduciario, era concepito dal legislatore come una contropartita, o un bilanciamento, del carattere sommario e fiduciario della scelta del contraente (Consiglio di Stato, sez. III, 12 settembre 2014, n. 4661).

E tutto si comprende se si chiude il cerchio del ragionamento.

Nelle procedure ordinarie il mercato è aperto a tutti i potenziali concorrenti. Non c'è necessità di curarsi della rotazione perché tutti gli operatori economici interessati e in possesso dei requisiti, possono partecipare alla gara.

Nella procedura negoziata la situazione è differente. Non tutti possono partecipare ma solo coloro che sono individuati dalla stazione appaltante. E questo è lo snodo centrale della questione.

Anche nel nuovo Codice la procedura negoziata è definita in modo da affidare alla stazione appaltante la scelta dei soggetti da invitare.

Si comprende perfettamente, quindi, la necessità di bilanciare il potere di scelta delle amministrazioni con l'obbligo di rispettare la rotazione.

L'esigenza è sempre la medesima, nel Codice del 2016 come in quello del 2006 e cioè evitare che la Stazione appaltante rispetti solo formalmente l'obbligo di consultare più operatori economici ma, nella sostanza, scegliendo sempre gli stessi soggetti, consolidi una posizione di vantaggio in capo a un determinato operatore.

In un caso come quello qui esaminato, richiamare il principio di rotazione a sostegno della tesi secondo cui un soggetto invitato ad una procedura negoziata non potrebbe associarsi con un altro soggetto, in quanto precedente destinatario di inviti o di affidamenti, non trova alcun riscontro nel Codice, nella direttiva 24/2014 e, non è superfluo precisarlo, nel comune buon senso.

Si impedirebbe la formazione di raggruppamenti, di normali cooperazioni tra imprese, per il fatto che una delle imprese in raggruppamento, potrebbe essere stata destinataria di altri affidamenti da parte della Stazione appaltante, dimenticando che, per il solo fatto che l’operatore economico interessato si è presentato in raggruppamento, non può considerarsi l’affidatario uscente dell’appalto, così come inevitabilmente, l’appalto ha un diverso oggetto rispetto al precedente.

Il raggruppamento tra imprese è una forma di collaborazione che ha natura occasionale e durata limitata nel tempo, finalizzata alla partecipazione alle gare e per la loro eventuale esecuzione. Il raggruppamento temporaneo per la sua naturale funzione ampliativa della platea di soggetti economici minori che, pro quota, si mettono nelle condizioni di competere con le imprese di più grosse dimensioni, favorisce la concorrenza e rende le prestazioni più vantaggiose, tramite il meccanismo di frazionamento dell’incidenza economica dell’offerta e la riduzione del rischio di impresa. Impedire la formazione spontanea di raggruppamenti invocando l’applicazione del principio di rotazione è una violazione frontale del principio del favor partecipationis oltreché una messa in discussione della stessa natura e ammissibilità del raggruppamento che, come noto, non possiede, certo, un’autonoma soggettività, giacché ciascuna delle imprese che vi prendono parte mantiene la propria individualità personale; dal raggruppamento deriva comunque un soggetto nuovo, caratterizzato da unitarietà di tipo organizzativo e funzionale, pur senza alcun riconoscimento di personalità giuridica.

RTI - REQUISITI SOVRABBONDANTI - ESCLUSO SE SUSSISTE FINALITA' ANTICONCORRENZIALE

La sovrabbondanza di requisiti, da parte di RTI, non costituisce automatica causa di esclusione, ma potrebbe determinare l’esclusione solo se questo strumento giuridico venisse effettivamente utilizzato come espediente anticoncorrenziale da rilevare attraverso elementi fattuali che dimostrino tale finalità.

La circostanza che siano prevenute due sole offerte non risulta sufficiente, a parere del Collegio, per dimostrare l’intento anticoncorrenziale, poiché la stazione appaltante ha comunque ottenuto un’offerta migliore rispetto a quella proposta dall’odierna ricorrente.

Peraltro non è raro che, in questo settore, la partecipazione alle gare sia scarsa e spesso circoscritta a soli due offerenti (cfr. ad esempio i seguenti casi trattati di recente da questo Tribunale: TAR Marche, 27/1/2020 n. 172; 15/1/2020 n. 37 con le medesime parti dell’odierno giudizio; 17/11/2017 n. 865).

Si potrebbe semmai ipotizzare che se le due componenti del RTI avessero presentato offerte autonome, in concorrenza tra loro e con quella della ricorrente, l’amministrazione avrebbe forse potuto ottenere condizioni ancora migliori, ma questa resta solo un’ipotesi astratta non sostenuta e neppure documentata dalla stessa Dussmann Service. Appare invece più verosimile che quest’ultima offerente, stante il sensibile divario di punteggio rispetto all’offerta aggiudicataria (3,479 punti), non avrebbe comunque potuto ottenere il primo posto in graduatoria. Una maggiore concorrenzialità tra imprese sarebbe quindi andata a suo discapito, suscitando peraltro dei dubbi anche sulla legittimazione a dolersi di una mancata concorrenzialità ad esclusivo vantaggio dell’amministrazione.

Sul punto va infatti osservato che, in caso di accoglimento della censura in esame, la pretesa anticoncorrenzialità addebitata al RTI andrebbe a totale discapito proprio dell’amministrazione che, escluso l’attuale aggiudicatario (come chiesto dall’odierna ricorrente), dovrebbe aggiudicare la gara ad una offerta economicamente meno vantaggiosa.

RTI E CERTIFICAZIONE DI QUALITA' COME CRITERIO PREMIALE - SI RINVIA ALLA LEX SPECIALIS (87)

La legge di gara quindi può variamente connotare la rilevanza della qualità dell’offerta del concorrente, singolo o plurisoggettivo, ai fini dell’attribuzione del punteggio.

Si tratta di una conclusione supportata dal testo dell’art. 95, comma 6, il quale, nel prevedere la valutazione delle offerte sulla base di caratteristiche soggettive dell’impresa, purché connesse all’oggetto dell’appalto, consente di valorizzare il possesso delle certificazioni anche in capo ad una soltanto delle imprese del raggruppamento se idoneo comunque a connotare positivamente l’offerta di quest’ultimo. Si tratta, in sostanza, di un meccanismo analogo a quello delineato dallo stesso art.95, comma 6, in relazione ad altri criteri di valutazione dell’offerta tra quelli contemplati nelle lettere da b) a g), i quali, pur potendo dipendere dalle caratteristiche soggettive di una singola impresa vengono però considerati, nel caso di imprese raggruppate, sommando, o meglio valutando complessivamente, il criterio riferito al concorrente plurisoggettivo.

In definitiva, anche per il criterio di valutazione dell’offerta riferito al possesso di certificazioni ambientali, la disciplina va desunta dall’interpretazione della legge di gara, secondo i consueti canoni ermeneutici, con l’unico limite che qualora sia previsto un criterio c.d. on/off non è consentito all’interprete il frazionamento del punteggio…”

Al fine di “chiarire” la portata della mancata specificazione riguardante la valutazione dell’offerta tecnica del r.t.i., la stazione appaltante ha reso, prima della presentazione delle offerte (nel corso del mese di luglio 2020), su espressa richiesta presentata da A. in vista della sua partecipazione alla gara, il chiarimento poi impugnato da AT (sul quale il primo giudice si è espresso incidentalmente, perché per la particolare struttura della decisione di primo grado, non vi è alcun giudicato di annullamento dell’atto).

Il contenuto chiarificatore è il seguente: “si conferma che non avendo esplicitato in sede di disciplinare, è sufficiente in caso di RTI il possesso della certificazione di almeno uno qualsiasi degli operatori economici”.

Si tratta di un chiarimento in linea con la lettera della lex specialis, nonché con le clausole del disciplinare di gara lette le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il significato desumibile dalla struttura complessiva della legge di gara (arg. ex art. 1363 cod. civ.), secondo quanto sopra esplicitato.

Esso ha perciò svolto la funzione propria dei chiarimenti che è quella di rendere esplicito ciò che già è desumibile per via interpretativa dal disciplinare di gara.

CESSIONE AZIENDA - UN ALTRO SOGGETTO PUO' SUBENTRARE NELLA POSIZIONE DEL CONCORRENTE

Sono ammissibili le modifiche soggettive intervenute nella fase di gara (trasformazioni, fusioni, scissioni, ecc.) purché l'operatore economico ne dia tempestiva comunicazione alla Stazione appaltante e questi verifichi che il nuovo soggetto, ovvero quello risultante dalla predetta modifica, soddisfi i criteri di selezione fissati dalla lex specialis. Non è consentito al soggetto risultante da una trasformazione eterogenea, da consorzio ordinario a società di capitali, ricorrere all'avvalimento per supplire alla sopravvenuta carenza di un requisito di partecipazione, comprovato, nella fase iniziale della procedura, attraverso i requisiti di una delle consorziate, che abbia poi comunicato il proprio recesso dal Consorzio.

MODIFICA SOGGETTIVA IN GARA - CONSORZIO ORDINARIO - NON POSSIBILE RICORRERE ALL'AVVALIMENTO PER COLMARE REQUISITO MANCANTE (89)

Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla [ OMISSIS ]- Procedura aperta per l'affidamento della progettazione esecutiva e della realizzazione di lavori di efficientamento energetico dei fabbricati mediante i meccanismi fiscali di cui agli artt. 119 e 121 del D.L 34/2020, convertito in legge n. 77/2020 - Lotti 1, 2, 3 - Importo a base di gara euro: 22.863.059,54 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: [OMISSIS ]

L’operazione di trasformazione eterogenea da Consorzio ordinario a società a responsabilità limitata non garantisce che il soggetto risultante dalla trasformazione soddisfi i requisiti di qualificazione sulla base dei quali l’originario Consorzio aveva partecipato alla gara, non essendo ammissibile il ricorso postumo all’avvalimento;

- Il recesso delle mandanti del raggruppamento temporaneo, parimenti, non garantisce che l’unico soggetto che resta, [ OMISSIS ], possieda, da solo, i requisiti di qualificazione necessari all’esecuzione dei servi tecnici.