Art. 48. Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici

1. Nel caso di lavori, per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si intende una riunione di operatori economici nell'ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente; per lavori scorporabili si intendono i lavori come definiti all’articolo 3, comma 1, lettera oo-ter, assumibili da uno dei mandanti; per raggruppamento di tipo orizzontale si intende una riunione di operatori economici finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie.

3. Nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento, ovvero gli imprenditori consorziati, abbiano i requisiti di cui all'articolo 84.

4. Nel caso di lavori, forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

5. L'offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonchè nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario.

6. Nel caso di lavori, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale, i requisiti di cui all'articolo 84, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l'importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo. I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale.

7. È fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale.

7-bis. È consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

8. È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.

9. È vietata l'associazione in partecipazione sia durante la procedura di gara sia successivamente all’aggiudicazione. Salvo quanto disposto ai commi 17 e 18, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

10. L'inosservanza dei divieti di cui al comma 9 comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonchè l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto.

11. In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sè o quale mandatario di operatori riuniti.

12. Ai fini della costituzione del raggruppamento temporaneo, gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, detto mandatario.

13. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura è conferita al legale rappresentante dell'operatore economico mandatario. Il mandato è gratuito e irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante. In caso di inadempimento dell'impresa mandataria, è ammessa, con il consenso delle parti, la revoca del mandato collettivo speciale di cui al comma 12 al fine di consentire alla stazione appaltante il pagamento diretto nei confronti delle altre imprese del raggruppamento.

14. Le disposizioni di cui al presente articolo trovano applicazione, in quanto compatibili, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all'articolo 45, comma 2, lettera f); queste ultime, nel caso in cui abbiano tutti i requisiti del consorzio stabile di cui all'articolo 45, comma 2, lettera c), sono ad esso equiparate ai fini della qualificazione SOA.

15. Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti.

16. Il rapporto di mandato non determina di per sè organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.

17. Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purchè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017 – comma da coordinare con le modifiche introdotte dal comma 1 lett. a) dell'art. 372 del D.Lgs. 14/2019 in vigore dal 14-8-2020

18. Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purchè questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017 - comma da coordinare con le modifiche introdotte dal comma 1 lett. a) dell'art. 372 del D.Lgs. 14/2019 in vigore dal 14-8-2020

19. È ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

19-bis. Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b), c) ed e). disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

19- ter. Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 48 (Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici) definisce sia il raggruppamento temporaneo di tipo verticale, i lavori scorporabili ed il raggruppamento di tipo or...

Commento

L'articolo 48 riprende la disciplina di cui all'articolo 37 del decreto legislativo 163 del 2006 e definisce il raggruppamento temporaneo di tipo verticale e di tipo orizzontale per lavori e per i ser...

Giurisprudenza e Prassi

MANCATA SOTTOSCRIZIONE MANDANTI – ILLEGITTIMA OFFERTA (48.8)

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2019

L’art. 48, comma 8, del Codice, infatti, dispone che “è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’art. 45 comma 2 lett. d) ed e) anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificato come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”.

La mancanza della firma, infatti, impedisce di ricondurre in capo alle mandanti la volontà di designare quale propria rappresentante la mandataria, rivelando mancanza di legittimazione della mandataria stessa ad agire in nome e per conto delle mandanti.

Sul punto la giurisprudenza (a prescindere dagli orientamenti di autorità amministrative, che in questa sede non rilevano), infatti, ha precisato che “L’inequivoco tenore letterale della disposizione legislativa … non consente di dubitare della necessità degli operatori facenti parte del costituendo raggruppamento temporaneo di sottoscrivere effettivamente, oltre che la domanda di partecipazione, anche le offerte, tecnica ed economica, con la conseguente esclusione dalla gara in caso di mancato rispetto di tali obblighi, del tutto ragionevoli, non sproporzionati e correttamente esigibili sulla scorta della ordinaria diligenza (cui deve essere improntata la condotta di chi partecipa a gare pubbliche)…nelle gare pubbliche la sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i soggetti, che con essa pretendono di impegnarsi nei confronti dell’amministrazione appaltante, risponde a imprescindibili esigenze di ordine generale di certezza della riconducibilità dell’offerta ai medesimi operatori e coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva, esigenze che non possono ritenersi adeguatamente soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo, trattandosi - quest’ultimo – di un atto che non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso i terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto; è stato sul punto anche sottolineato che alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta non è possibile supplire mediante il soccorso istruttorio della P.A., ciò provocando una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico (Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2017, n. 596; 27 novembre 2012, n. 5971)” (Consiglio di Stato, sentenza 5751 del 2019).

RTI SERVIZI E FORNITURE – CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI QUALIFICAZIONE E DI ESECUZIONE –NON È NECESSARIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Deve infatti confermarsi il principio (ex multis, Cons. Stato, III, 21 settembre 2017, n. 4403) secondo cui – con l’eccezione del caso di una esplicita e diversa richiesta del bando – è sufficiente che il raggruppamento nel suo complesso possieda il requisito di qualificazione richiesto, mentre a fini dell'esecuzione nella gara, tramite l’istituto dell'avvalimento, la singola azienda partecipante non deve obbligatoriamente possedere quel requisito (e quindi quelle competenze) per poter erogare il servizio, ma può avvalersi delle altre partecipanti al Rti.

A ciò aggiungasi che non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara”; rientra pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti (ex multis, Cons. Stato Ad. plen. 28 aprile 2014, n. 27).

Per l’effetto, laddove l’amministrazione ritenga di non dover inserire una clausola di tale tenore, valutando sufficiente limitarsi a prevedere una quota minima di fatturato a prescindere dalla quota di esecuzione della prestazione, non può disporsi l'esclusione di una concorrente per la mancanza di un requisito non previsto dalla lex specialis di gara e neppure stabilito dalla legge mediante eterointegrazione (da ultimo, Cons. Stato, III, 13 settembre 2017, n. 4336).

Nel caso di specie, come detto, la legge di gara non richiedeva assolutamente la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione, ma solo prescriveva (al p.to 7.4 del disciplinare), per i raggruppamenti, che “la mandataria deve possedere i requisiti in misura maggioritaria”. Deve quindi concludersi che nell’ipotesi – come è quella che viene qui in rilievo – di mancata definizione di una “soglia minima” per i predetti requisiti da parte della stazione appaltante, il servizio oggetto di gara ben poteva essere aggiudicato ed eseguito da operatori economici perfino privi del requisito purché, naturalmente, detto requisito fosse posseduto cumulativamente dal raggruppamento.

In assenza pertanto di una espressa previsione di requisiti minimi in capo ai mandanti, ben poteva a rigore la sola mandataria – come avvenuto nel caso di specie – indicare il possesso della totalità dei requisiti prescritti, dei quali si sarebbe giovato il raggruppamento nel suo insieme: a riprova, si legge al p.to 7.4, par. II del disciplinare che “Il requisito relativo al fatturato minimo di cui al paragrafo 7.2 lett. f) deve essere soddisfatto dal raggruppamento temporaneo nel suo complesso. Detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dalla mandataria. Nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo orizzontale [quale quello in esame; ndr] il requisito dell’elenco dei servizi di cui al precedente paragrafo 7.3 lett. g) deve essere posseduto dal raggruppamento temporaneo nel complesso. Detto requisito deve essere osseduto in misura maggioritaria dalla mandataria […]”.

La lex specialis aveva dunque previsto, nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo orizzontale, che il requisito dell’elenco dei servizi di cui al precedente paragrafo 7.3 lett. g) dovesse semplicemente essere posseduto dal raggruppamento nel suo complesso, con l’ulteriore precisazione che detto requisito doveva essere posseduto in misura maggioritaria dalla mandataria.

ATI ORIZZONTALE - QUOTE DI ESECUZIONE DEI LAVORI – NECESSARIA INDICAZIONE (48.4)

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2019

L’art. 48, comma 4, del d.lgs 50/2016, dispone che negli appalti “di lavori, forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.

La tesi della controinteressata è smentita, anzitutto, dall’argomento letterale, posto che la disposizione in esame non contiene alcuna distinzione tra a.t.i. orizzontali e verticali, al fine dell’obbligo di specificare le ‹‹categorie›› di lavori che saranno eseguite da ciascuna impresa, di talché tale obbligo, come già affermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 22/2012 (intervenuta per dirimere il contrasto giurisprudenziale tra un orientamento che, in materia di appalti di servizi, per i raggruppamenti di tipo orizzontale non riteneva applicabile l’obbligo di specificare le parti di servizio da svolgere e l’opposto orientamento che, invece, riteneva necessario tale obbligo dichiarativo anche per le ATI orizzontali) deve ritenersi operante per entrambe le forme di raggruppamenti di imprese (costituite o costituende)…..

Al riguardo, il Collegio non può non condividere le osservazioni dell’Adunanza plenaria ( n. 22/2012) ove afferma che proprio per le a.t.i. orizzontali vi è la necessità di indicazione delle parti dell’oggetto del contratto imputabili alle singole imprese, perché ciò “costituisce presupposto indefettibile per poter operare le menzionate verifiche, onde evitare l’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualità all’uopo occorrenti, la cui previsione (nel settore dei lavori con disposizioni legislative e regolamentari, nel settore dei servizi con la lex specialis…) risponde all’imprescindibile esigenza, a sua volta imposta dal principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa, di ottenere, nel complesso, una garanzia qualitativa di un determinato ed atteso livello, riferita all’esecuzione dell’intero rapporto contrattuale, considerato in ciascuna delle singole fasi di svolgimento”.

Nella fattispecie, risulta incontestata la circostanza che la costituenda ATI risultata aggiudicataria non ha indicato le quote di esecuzione lavori imputate alle mandanti del raggruppamento. Non risulta, infatti, che siano state indicate le quote di esecuzione delle lavorazioni appartenenti alla categoria OG11 tra le due società componenti l’ATI orizzontale.

Tale omissione avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara, con conseguente illegittimità dell’aggiudicazione.

CORRISPONDENZA QUOTE PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE – APPALTI SERVIZI E FORNITURE – NON RICHIESTA (48.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Deve confermarsi il principio (ex multis, Cons. Stato, III, 21 settembre 2017, n. 4403) secondo cui – con l’eccezione del caso di una esplicita e diversa richiesta del bando – è sufficiente che il raggruppamento nel suo complesso possieda il requisito di qualificazione richiesto, mentre a fini dell'esecuzione nella gara, tramite l’istituto dell'avvalimento, la singola azienda partecipante non deve obbligatoriamente possedere quel requisito (e quindi quelle competenze) per poter erogare il servizio, ma può avvalersi delle altre partecipanti al Rti.

A ciò aggiungasi che non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara”; rientra pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti (ex multis, Cons. Stato Ad. plen. 28 aprile 2014, n. 27).

Per l’effetto, laddove l’amministrazione ritenga di non dover inserire una clausola di tale tenore, valutando sufficiente limitarsi a prevedere una quota minima di fatturato a prescindere dalla quota di esecuzione della prestazione, non può disporsi l'esclusione di una concorrente per la mancanza di un requisito non previsto dalla lex specialis di gara, e neppure stabilito dalla legge mediante eterointegrazione (da ultimo, Cons. Stato, III, 13 settembre 2017, n. 4336).

Orbene, l’art. 7, p.to 6, n. 2 del Disciplinare di gara prevedeva, in capo ai concorrenti, l’obbligo di presentare una “dichiarazione a pena di esclusione del titolare o rappresentante legale attestante: […] 2) fatturato per servizi analoghi (da intendersi “global service” con diverse tipologie manutentive di impianti e/o attrezzature tecnologiche) conseguito negli ultimi tre anni (2014-2015-2016) di importo complessivo non inferiore a € 15.000.000,00 I.V.A. esclusa”.

Sulla base di queste premesse la censura di parte appellante va superata, in considerazione del fatto che il requisito dello specifico fatturato per servizi analoghi “global service” era comunque posseduto integralmente e complessivamente dalla mandataria A. (per un importo di euro 40.199.733,04 (cfr. doc. 26 e 30 Regione) superiore dunque al limite richiesto dalla lex specialis, pari ad euro 15.000.000,00.

Né la conclusione raggiunta trova smentita nel principio di diritto recentemente espresso con decisione dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio, 27 marzo 2019, n. 6, riferendosi quest’ultimo ai soli appalti di lavori (per i quali trova applicazione la disciplina speciale di cui all’art. 92, comma 2, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), laddove l’odierna vertenza concerne un appalto di servizi, per il quale trovano dunque applicazione i consolidati principi sovra richiamati.

MANCATA QUALIFICAZIONE LAVORI IN OG2 DA PARTE DELLA CONSORZIATA ESECUTRICE – IMPOSSIBILITÀ MODIFICA (48.7BIS)

ANAC DELIBERA 2019

L’art. 48, comma 7-bis, d.lgs. n. 50/2016, oltre a riferirsi specificamente alla fase di esecuzione del contratto, individua le ragioni, da intendersi come tassative, che possono consentire la sostituzione della consorziata designata con altra impresa, consistenti negli eventi indicati ai successivi commi 17, 18 e 19 dell’art. 48 e in eventuali fatti o atti sopravvenuti.

Nel caso in esame, la sostituzione della consorziata designata per l’esecuzione non risulterebbe determinata da alcuna delle ragioni previste ai commi 17, 18 e 19 né da fatti o atti sopravvenuti e, in ogni caso, integrerebbe la violazione della condizione negativa disciplinata nell’ultima parte del comma 7-bis, ove è stato previsto espressamente che la modifica soggettiva non deve essere finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata.

Tantomeno la norma può essere interpretata in termini ampli fino a ricomprendere lo stesso Consorzio tra i soggetti diversi dall’impresa inizialmente designata cui è possibile affidare l’esecuzione dell’appalto.

Lo stesso Consiglio di Stato, nella citata sentenza n. 403/2019, ha indicato come legittima l’esclusione del consorzio, per carenza in capo alle consorziate designate dei requisiti di qualificazione richiesti, «a nulla rilevando il possesso dei medesimi da parte del Consorzio». Nella stessa circostanza, il Consiglio di Stato ha negato la possibilità per il consorzio di svolgere in proprio i lavori avendone la qualificazione, esprimendo il principio che in caso di designazione di consorziata per l’esecuzione del contratto, a questa occorre fare riferimento per la valutazione dei requisiti, mentre su un piano diverso «si pone la considerazione per cui il consorzio stabile è caratterizzato dal c.d. elemento teleologico, che gli consente di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire anche in proprio, e cioè senza l’ausilio necessario delle imprese consorziate, le prestazioni previste nel contratto (in termini Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 278)».

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Accordo quadro per il restauro del Palazzo di Città. Interventi di manutenzione straordinaria, riorganizzazione degli ambienti - Importo a base di gara: 7.740.000,00 euro- Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Comune di Palermo

RTI TRA CONSORZIO STABILE E CONSORZIATA ESECUTRICE – ILLEGITTIMO (48.7)

ANAC DELIBERA 2019

La partecipazione in RTI del consorzio e dell’impresa designata per l’esecuzione, in ragione della previsione che non consente a quest’ultima di partecipare “in qualsiasi altra forma” alla stessa gara appare preclusa sulla base di un’interpretazione della norma che si giustificherebbe, come già considerato dall’Autorità in passato, con l’interesse dell’ordinamento a scongiurare il pericolo di una distorsione della concorrenza laddove, ai fini della qualificazione del consorzio, siano considerati i requisiti di tutti i consorziati con la conseguenza di computare doppiamente gli stessi requisiti, in capo al consorzio e in capo alla consorziata.

Il tema attiene anche al regime di responsabilità configurato dal Codice per il consorzio che partecipi designando una consorziata per l’esecuzione del contratto, laddove il consorzio è il soggetto cui è imputata l’offerta e il rapporto giuridico intercorrente con la stazione appaltante, mentre nella fattispecie in esame la consorziata avrebbe assunto il diverso ruolo di mandataria.

Nel caso in esame contrariamente a quanto si sostiene nella richiesta di parere, la natura di consorzio stabile è fornita dalla stessa istante in sede di gara nella domanda di partecipazione alla procedura (pag. 2). A ciò si aggiunga che, nella documentazione trasmessa dal Consorzio, come acquisita in atti su trasmissione della stazione appaltante, risulta una dichiarazione del consorzio relativa alla “Ditta esecutrice dei lavori per cui il Consorzio concorre” dove il consorzio espressamente dichiara di concorrere per l’impresa L. S.r.l. specificando nella dichiarazione relativa al DURC che “Il Consorzio per sua natura, statuto e scopo deve affidare l’esecuzione dei lavori ai propri consorziati”. Per tale ragione, infatti, il consorzio dichiara di avere una posizione INPS /INAIL inattiva non avendo dipendenti assunti e dovendo sempre avvalersi dei consorziati per l’esecuzione dei contratti.

Tali dichiarazioni rese dal consorzio e dalla consorziata appaiono manifestamente incongrue rispetto a una partecipazione del consorzio in RTI con la consorziata, oltre che in contraddizione con la tesi espressa nella richiesta di parere.

Pertanto, sulla base di quanto considerato, il provvedimento di esclusione appare legittimo sia per la ritenuta incompatibilità di una partecipazione in RTI di un consorzio stabile con la consorziata, in quanto sovverte lo schema codicistico della partecipazione alle gare di cui all’art. 48, comma 7, d.lgs. 50/2016, sia in ragione delle contraddittorie dichiarazioni rese in sede di gara dal consorzio e dalla consorziata.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da ….. – Procedura di gara aperta per la conclusione, con un unico operatore economico, di un accordo quadro per l’esecuzione di lavori di manutenzione edile e impiantistica connessa all’edile degli immobili che si trovano nella disponibilità della A.S.L. di Rieti per la durata di tre anni - Importo a base di gara: euro 3.535.200,00 – S.A.: …..

RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE – MODIFICA MANDATARIA – PERDITA REQUISITI GENERALI – SOLO NELLA FASE ESECUTIVA (48.18)

ANAC DELIBERA 2019

L’inserimento, al comma 18 dell’art. 48, dell’inciso “in corso di esecuzione” con riferimento “alla perdita dei requisiti di cui all’articolo 80” sia da interpretare nel senso che la riduzione del raggruppamento, o la sostituzione di un suo componente, in caso di perdita di un requisito di cui all’art. 80, è da ritenersi possibile esclusivamente durante la fase dell’esecuzione contrattuale in quanto, in tale fase, consentire di ridurre il raggruppamento o di sostituirne un componente risponde, in primis, alla necessità di perseguire il preminente interesse pubblico alla prosecuzione dell’esecuzione dell’appalto.

Nel caso in esame, la carenza del requisito della regolarità contributiva – assumendo che il medesimo requisito fosse posseduto al momento della presentazione dell’offerta – è stata riscontrata nel corso della gara e non in fase esecutiva, così che non può trovare applicazione il combinato disposto dei commi 18 e 19-ter dell’art. 48.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dal… – Servizi di ingegneria, valutazione della vulnerabilità sismica, progettazione definitiva, esecutiva, direzione lavori, misura e contabilità, coordinamento della sicurezza in fase di ampliamento del complesso edilizio demaniale caserma MTC Raffaele Vitiello, sede del Comando Stazione Navale della Guardia di Finanza sito in Bari – Molo Pizzoli - Importo a base di gara: 479.227,72 euro - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Ministero Infrastrutture e Trasporti

TITOLO DURC IRREGOLARE – PERDITA REQUISITO – ILLEGITTIMA SOSTITUZIONE MANDANTE (48.18)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2019

Nel caso in esame, la ricorrente deduce che in applicazione dell’art. 48, comma 19 ter, D.lgs. n. 50/2016 dovesse essere accolta l’istanza di sostituzione della mandante che in fase di gara aveva perso il requisito della regolarità contributiva di cui all’art. 80. Sostiene la ricorrente che se una mandante perde i requisiti di cui all’art. 80, non solo in corso di esecuzione (come indicato dal comma 18), ma anche in fase di gara come avvenuto nel caso di specie, in base al predetto comma 19 ter può essere sostituita da altro operatore.

Dopo aver richiamato il comma 18 dell’articolo 48 del D.Lgs 50/2016 ( come modificato dall’art. 32, comma 1, lett. e), D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56) , evidenzia come siano definite le fattispecie ossia: “in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia”.

Il comma 19 ter, aggiunto pure dall’art. 32, comma 1, lett. h), D.lgs. n. 56/2017, ha stabilito che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Ciò precisato, il Collegio condivide la tesi, già espressa in giurisprudenza (v. Cons. St., V, 18 febbraio 2019, n. 1116; TAR Lazio, II ter, 26 luglio 2019, n. 10033), secondo cui le disposizioni in esame consentono la sostituzione del mandante nei soli casi di “modifiche soggettive” (per le società, fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti e, nei casi di imprenditore individuale, morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non anche nell’ipotesi di perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/16 in corso di gara, pure prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva.

Il comma 18 è stato, infatti, modificato dal medesimo D.lgs. n. 56/2017, con l’espressa, eccezionale, ma limitata previsione della modifica del raggruppamento anche “in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80”, ipotesi prima non prevista. Sarebbe, dunque, illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivò. vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18 (così anche ANAC, delib. n. 555 del 12 giugno 2019).

Ne consegue che la mancanza del requisito di cui all’art. 80, comma 4, D.lgs. n. 50/16, in riferimento all’accertata irregolarità contributiva della mandante, non poteva essere “sanata” con la sostituzione della stessa.

QUALIFICAZIONE RTI MISTI – QUOTE MANDANTE NELLA PREVALENTE – LIMITATA AL VALORE DELLA PREVALENTE

ANAC DELIBERA 2019

La costituzione di un raggruppamento di tipo misto, dove la mandataria assume solo una parte della categoria prevalente (51%), non inficia l’applicabilità della norma sulla qualificazione dei raggruppamenti verticali, secondo la quale i requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte dalle mandanti sono coperti dalla mandataria con riferimento alla propria qualificazione nella categoria prevalente;

Nel caso di specie la mandataria, possiede una qualificazione nella categoria prevalente che le consente di ricomprendere anche le categorie scorporabili non assunte dalle mandanti, e la mandante è tenuta a coprire la parte della categoria prevalente “mancante” rispetto a quella indicata come assunta dalla mandataria, non anche l'importo della prevalente aumentato per effetto dell'assorbimento delle categorie scorporabili.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ATI– Procedura aperta per l’appalto dei lavori di ristrutturazione locali ex rianimazione per nuova centrale di sterilizzazione Ospedale – Importo a base d’asta: euro 1.686.761,38

SOPRALLUOGO – RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO – PREVISTO A PENA DI ESCLUSIONE – LEGITTIMITÀ (48)

ANAC DELIBERA 2019

Il Bando Tipo n. 1 (approvato dall’Autorità, con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, ai sensi dell’art. 213, comma 2 del d.lgs. 50/2016) prevede che «In caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario già costituiti, GEIE, aggregazione di imprese di rete di cui al punto 5 lett. a), b) e, se costituita in RTI, di cui alla lett. c), in relazione al regime della solidarietà di cui all’art. 48, comma 5, del Codice, tra i diversi operatori economici, il sopralluogo può essere effettuato da un rappresentante legale/procuratore/direttore tecnico di uno degli operatori economici raggruppati, aggregati in rete o consorziati o da soggetto diverso, purché munito della delega del mandatario/capofila. In caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario non ancora costituiti, aggregazione di imprese di rete di cui al punto 5 lett. c) non ancora costituita in RTI, il sopralluogo è effettuato da un rappresentante legale/procuratore/direttore tecnico di uno degli operatori economici raggruppati, aggregati in rete o consorziati o da soggetto diverso, purché munito della delega di tutti detti operatori. In alternativa l’operatore raggruppando/aggregando/consorziando può effettuare il sopralluogo singolarmente»; e che al riguardo, in casi analoghi, la giurisprudenza ha chiarito che «l’obbligo di eseguire il sopralluogo posto a carico dei soggetti partecipanti non può che riferirsi a ciascun concorrente che costituirà il RTI e l’attestato di sopralluogo, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara, deve riferirsi a tutte le imprese partecipanti (cfr. T.A.R. Molise, Sez. I, 24 novembre 2016, n. 486, Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2015, n. 4778, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744)».

Pertanto è legittima la disposizione del Bando con la quale la Stazione appaltante impone che «Nel caso di ATI (costituite o da costituire), il sopralluogo, dovrà essere svolto, a pena di esclusione da un soggetto in rappresentanza di ognuna delle Ditte costituenti il raggruppamento» e che la stessa non presenta alcun dubbio interpretativo.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società …– Lavori di riqualificazione del comprensivo Scuola dell’Infanzia e Primaria di Via dei Caduti – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 736.057,70 – S.A.: Unione dei Comuni Nord Salento-Comune di Novoli (LE).

CONSORZIO STABILE – OBBLIGHI DICHIARATIVI – CONSORZIATA ESECUTRICE (48.4)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

La giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. la nota sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2018), impone l’immediata impugnazione del bando ed in genere della lex specialis solo a fronte di clausole immediatamente escludenti, che impediscono cioè la presentazione di una offerta adeguata.

Nel caso di specie la formulazione del disciplinare, laddove riferita genericamente ai consorzi, poteva ragionevolmente indurre l’esponente a ritenere che l’obbligo di indicazione specifica delle singole parti del servizio da svolgere valesse esclusivamente per i consorzi ordinari e non per quelli stabili o assimilati di cui alle citate lettere “b” e “c” dell’art. 45.

La norma del disciplinare, pertanto, non impediva certo la presentazione di un’offerta tecnico-economica, né escludeva in maniera univoca la partecipazione alla procedura, sicché in capo al Consorzio non era configurabile un onere di immediata impugnazione, ben potendo quindi la clausola del disciplinare – così come interpretata dall’amministrazione – essere contestata in sede di impugnazione del provvedimento di esclusione.

Quanto alla qualificazione del Consorzio stesso quale consorzio stabile secondo la menzionata lettera “c” dell’art. 45, il Collegio deve necessariamente richiamare la recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. III, n. 2493/2019, per la quale la qualificazione deve avvenire con criteri per così dire sostanziali, verificando la sussistenza in concreto dei requisiti di cui alla lettera “c”, al di là delle formule impiegate negli atti costitutivi o negli statuti (sul punto sia consentito anche il riferimento alla sentenza della scrivente Sezione IV n. 2476/2017).

Orbene, dalla lettura dello statuto e dell’atto costitutivo del Consorzio istante, si può desumere che (cfr. il doc. 8.1 del ricorrente ed anche il doc. 8 del medesimo, vale a dire la visura camerale):

- i consorziati sono in numero di tre;

- la durata è certamente superiore a tre anni (art. 3 dello statuto, che fissa la scadenza al 30.6.2100);

- nell’oggetto consortile è prevista espressamente la partecipazione a gare indette da enti pubblici (art. 4 dello statuto);

- esiste una «comune struttura di impresa», come richiesto dall’art. 45, posto che il Consorzio ha una propria sede legale in Roma, un proprio Consiglio Direttivo con specifiche competenze (articoli 16 e 17 dello statuto), un proprio fondo consortile (art. 8 dello statuto) ed altri organi di governo, fra cui il Presidente e l’Assemblea (art. 13 dello statuto).

Non pare dubbia, pertanto, l’assimilazione del ricorrente ai consorzi stabili di cui alla menzionata lettera “c” dell’art. 45.

Ciò premesso, l’art. 48 comma 4 del codice, richiamato dalla stazione appaltante nel provvedimento di esclusione, non pare applicabile ai consorzi stabili, valendo semmai per i raggruppamenti temporanei di imprese (RTI) e per i consorzi ordinari, differenti però da quello di cui è causa.

Lo stesso art. 48, nella propria rubrica, si riferisce espressamente ai soli RTI ed ai consorzi ordinari di operatori, ed anche i commi 2 e 3 dell’articolo stesso sono riferiti ai soli soggetti sopra indicati, sicché appare giocoforza riferire a questi ultimi anche il successivo comma 4 sull’indicazione separata delle prestazioni effettuate dai singoli partecipanti.

I consorzi stabili, al contrario, rispondono in proprio della prestazione da eseguirsi, prestazione che viene quindi integralmente imputata al consorzio stesso.

Il consorzio stabile dà vita ad una autonoma struttura organizzativa, si veda anche, fra le più recenti decisioni della giustizia amministrativa, TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 3231/2109. Ne consegue che l’art. 9.5 lettera “c” del disciplinare non può essere interpretato nel senso voluto dalla stazione appaltante – vale a dire come riferito ad ogni tipo di consorzio di cui all’art. 45 del codice – pena la sua illegittimità per violazione della normativa di rango primario sopra riportata.

VALUTAZIONE ESPERIENZA PREGRESSA IN IPOTESI DI RTI – CRITERIO DEL CUMULO O DEL MIGLIOR DATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Si può anche convenire in via di principio con l’appellante quando rileva che il raggruppamento temporaneo di operatori economici, di cui all’art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016, non costituisce una realtà giuridica nuova e diversa rispetto ai singoli operatori che la compongono, ma non perciò da questo principio – affermato costantemente dalla giurisprudenza di questo Consiglio: v., ad esempio, Cons. St., sez. V, 12 ottobre 2011, n. 5514, Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1822 – discendono nel caso di specie le conseguenze invocate dall’Associazione quanto all’assegnazione del punteggio, perché, evidentemente, non sarebbe possibile attribuire un punteggio in ordine al dato dell’esperienza pregressa nel settore, derivante dalla mera sommatoria del dato esperienziale dei singoli componenti del raggruppamento, essendo il dato esperienziale un elemento qualitativo e non meramente quantitativo dell’offerta.

Diversamente ragionando, come vorrebbe l’appellante, ed applicando sic et simpliciter il criterio cumulativo, basterebbe sommare gli anni di servizio svolti da tutti i componenti del raggruppamento per conseguire il punteggio più alto con la conseguenza che, quanti più sono i componenti del raggruppamento, tanti più sarebbero gli anni, sicché il mero dato quantitativo farebbe la differenza in termini di assegnazione di un punteggio, che invece intende premiare un aspetto qualitativo dell’offerta.

Così non può essere, evidentemente, se non si vuole creare, come ha correttamente rilevato il primo giudice, una artificiosa moltiplicazione dei titoli attraverso la mera sommatoria delle anzianità dei singoli associati sottesa all’invocata applicazione del semplice criterio cumulativo.

Anche volendo prescindere da tutte queste considerazioni, come pure dalle eccezioni di inammissibilità della censura sollevate dalle parti appellate, si deve rilevare che in ogni caso, anche con riferimento all’invocato criterio del miglior dato, l’odierna appellante non solo ha omesso di allegare all’offerta tecnica gli indicatori di qualità della mandataria in relazione ai criteri nn. 1, 2 e 3, ma nemmeno ha indicato le quote di ripartizione del servizio all’interno dell’associazione temporanea di scopo, trattandosi di raggruppamento di tipo orizzontale.

Quand’anche si volesse seguire la tesi dell’appellante, quindi, la Commissione avrebbe dovuto disporre l’esclusione della stessa associazione temporanea di scopo per non avere quest’ultima indicato né le parti del servizio, che sarebbero state svolte da ciascuna delle due associazioni, né tantomeno gli indicatori di qualità di una delle due componenti dell’associazione temporanea di scopo, che peraltro risulta essere la mandataria.

È pertanto evidente che, in mancanza di diverse previsioni nella lex specialis, la Commissione ha fatto ricorso al solo criterio valutativo, utilizzabile nel caso di specie, e a fronte della mancata individuazione, nell’offerta, di tutte le sue componenti qualitative, all’evidenza costituite anche da quelle della mandataria, e a fronte della stessa assenza di indicazioni in ordine alle quote di ripartizione delle prestazioni, la decisione della Commissione è, oltre che legittima, anche necessitata dalla stessa condotta dell’Associazione, che non si vede come possa dolersi delle decisioni assunte, in alternativa alle quali la Commissione non avrebbe potuto far altro che escludere la stessa Associazione.

MODIFICHE SOGGETTIVE DELL’OPERATORE ECONOMICO CONCORRENTE IN FASE DI AGGIUDICAZIONE – SUBENTRO IN UN RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE – AMMISSIBILITÀ (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La possibilità di subentro risultava disciplinata dall’art. 51 del d.lgs. 163/2006, che, – pur in presenza di un divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei rispetto a quello risultante dall’offerta, affermato dall’art. 37, comma 9, ed oggi riproposto dall’art. 48, comma 9, del d.lgs. 50/2016 – con riferimento alle “vicende soggettive dell’offerente e dell’aggiudicatario” prevedeva che l’affittuario di un’azienda o di un ramo d’azienda subentrato ad un concorrente potesse essere ammesso alla gara, all’aggiudicazione ed alla stipulazione del contratto, previo accertamento dei requisiti previsti dalla normativa e dalla legge di gara.

La disposizione non è stata riprodotta nel nuovo codice dei contratti, che, all’art. 106, contempla espressamente soltanto la modifica del contraente.

Ciononostante, il principio da essa affermato, dell’ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione dell’appalto, può ritenersi tuttora applicabile.

In tal senso, la delibera dell’ANAC n. 244 del 8 marzo 2017, che sottolinea la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, n. 1370/2013, n. 3819/2015).

Più di recente, nello stesso senso, è stato sottolineato che la tesi opposta finisce con “l’ingiustamente “ingessare”, senza alcuna valida ragione giustificativa la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche, per tal guisa ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione che sono soltanto quelle espressamente previste dall’art. 80 del nuovo Codice dei Contratti. Appare altresì evidente che la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l’essenza dell’attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori” (così, TAR Napoli, III, n. 7206/2018).

CONSORZIO DI COOPERATIVE – DESIGNAZIONE NUOVA COOPERATIVA ESECUTRICE - LIMITI (48.19)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

A differenza di quanto accade con un raggruppamento temporaneo di imprese, il consorzio di cui trattasi è l’unica controparte del rapporto di appalto, sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto e, in relazione alle singole consorziate, opera come già detto sulla base di un rapporto organico; e proprio tale autonoma soggettività giustifica anche la possibilità di designare una nuova cooperativa come esecutrice, ove per motivi sopravvenuti la prima designata non fosse in condizione di svolgere la prestazione.

Sulla base di tali premesse deve dunque concludersi che le eventuali modifiche soggettive di un consorzio di società cooperative, il quale partecipi ad un Rti con altri operatori economici, hanno un rilievo meramente interno al consorzio medesimo e, per tali, non incidono sul rapporto tra quest’ultimo e la stazione appaltante.

AUTORIZZAZIONE EX ART. 59 DPR 380/01 (LABORATORI) – NECESSARIO POSSESSO IN CAPO AD OGNI SOGGETTO COMPONENTE IL RAGGRUPPAMENTO – LEGITTIMITA’

TAR EMILIA PR SENTENZA 2019

La natura della prestazione, nei termini sopra delineati, e il ricorso allo strumento dell’Accordo quadro, che non consente una preventiva specificazione delle effettive lavorazioni che si renderanno necessarie, rende logica e ragionevole la previsione del necessario possesso dell’autorizzazione in questione in capo ad ogni soggetto componete il raggruppamento, trattandosi di clausola necessaria per garantire la corretta esecuzione dell’appalto.

Diversamente opinando, ovvero aderendo alla tesi di parte ricorrente, si dovrebbe pervenire all’irragionevole conclusione che tutti i concorrenti che non fossero laboratori avrebbero potuto partecipare alla gara pur senza possedere i requisiti per eseguire la gran parte delle lavorazioni.

Ne deriva che la possibilità di partecipare alla gara in forma associata con soggetti non in possesso delle abilitazioni necessarie all’esecuzione dell’intera gamma delle prestazioni preventivate, non era consentita.

Sul punto non può che evidenziarsi come, sin dall’Adunanza Plenaria n. 22 del 2012, la giurisprudenza sia pacifica nel ritenere “la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”, essendo precluso al partecipante alla gara di procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazione principali e secondarie, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale” (Cons. St., Sez. V, 22 ottobre 2018, n.6032).

Nella fattispecie oggetto del presente giudizio, il difetto della necessaria preventiva individuazione delle due tipologie di prestazioni non consentiva la partecipazione della ricorrente se non previa comprova del possesso del titolo richiesto da parte di tutte le componenti del raggruppamento.

SOSTITUZIONE MANDANTE – CARENZA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - ILLEGITTIMO

ANAC DELIBERA 2019

La sostituzione del mandante del raggruppamento che sia risultato privo, in corso di gara, del requisito di regolarità contributiva, si pone in contrasto sia con il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura, sia con il divieto generale di modificazione della composizione dei raggruppamenti rispetto a quello risultante dall’impegno formalizzato in sede di offerta

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla _____Omissis_______– Lavori urgenti di messa in sicurezza, ripristino e consolidamento a seguito di dissesti franosi – Interventi urgenti di protezione civile sulla S.P. 61 _____Omissis_______- Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro 498.164,95 - S.A. _____Omissis_______

SOTTOSCRIZIONE OFFERTA IN CASO DI ATI COSTITUENDA – LIMITI (48.8 – 83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’inequivoco tenore letterale della disposizione legislativa e di quella speciale della singola procedura di gara non consente di dubitare della necessità degli operatori facenti parte del costituendo raggruppamento temporaneo di sottoscrivere effettivamente, oltre che la domanda di partecipazione, anche le offerte, tecnica ed economica, con la conseguente esclusione dalla gara in caso di mancato rispetto di tali obblighi, del tutto ragionevoli, non sproporzionati e correttamente esigibili sulla scorta della ordinaria diligenza (cui deve essere improntata la condotta di chi partecipa a gare pubbliche).

In tal senso è del resto un coerente e convincente indirizzo giurisprudenziale, ad avviso del quale nelle gare pubbliche la sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i soggetti, che con essa pretendono di impegnarsi nei confronti dell’amministrazione appaltante, risponde a imprescindibili esigenze di ordine generale di certezza della riconducibilità dell’offerta ai medesimi operatori e coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva, esigenze che non possono ritenersi adeguatamente soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo, trattandosi - quest’ultimo – di un atto che non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso i terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto; è stato sul punto anche sottolineato che alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta non è possibile supplire mediante il soccorso istruttorio della P.A., ciò provocando una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico (Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2017, n. 596; 27 novembre 2012, n. 5971).

Pacifico essendo infatti che le offerte economiche e tecniche sono state sottoscritte dal solo mandatario, l’apposizione di timbri e della relativa sottoscrizione sui lembi delle buste non può affatto surrogare le omissioni di sottoscrizione di cui si discute: la sottoscrizione costituisce infatti non solo un elemento costitutivo dell’offerta da parte del concorrente (per la riferibilità dei contenuti alla sua volontà), ma anche una consapevole assunzione di responsabilità di quanto viene offerto ai fini della corretta esecuzione del contratto.

Ne consegue che il soccorso istruttorio non poteva essere consentito per rimediare all’assenza delle sottoscrizioni laddove esse dovevano essere apposte.

ATI – MANCATO DEPOSITO DICHIARAZIONE DI IMPEGNO A COSTITUIRE L’ATI – SOCCORSO ISTRUTTORIO (48.8 – 83.8 – 83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Come correttamente rilevato dal primo giudice, la domanda di partecipazione recava la dichiarazione di voler costituire, in caso di aggiudicazione, un’associazione temporanea di imprese, ex art. 48, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 ed altresì l’impegno, in caso di aggiudicazione, a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza all’impresa A, espressamente qualificata come capogruppo. Sempre la domanda di partecipazione esplicitava i ruoli della mandante e della mandataria indicando le rispettive quote di partecipazione.

A fronte di ciò, deve concludersi che la dichiarazione di partecipare in Rti costituendo, così come il relativo impegno alla costituzione in caso di aggiudicazione, erano stati tempestivamente prodotti ed in modo inequivoco e completo: il soccorso istruttorio, invero, era stato utilizzato solamente per assicurare il formale rispetto della disciplina di gara, che al già richiamato art. 10, p.to 9, del disciplinare richiedeva – testualmente – una “dichiarazione autonoma di impegno a costituire il RTI”, separatamente dalla domanda di partecipazione alla gara.

La disposizione della lex specialis, in particolare, nell’indicare i documenti che i partecipanti alla stessa dovevano inserire nella “busta A – documenti amministrativi”, indicava al p.to 9, per i raggruppamenti temporanei di imprese non ancora costituiti, solamente una dichiarazione sottoscritta dalle imprese consorziate o associate nel costituendo raggruppamento, con l’indicazione dell’impresa capogruppo, delle rispettive quote di partecipazione al raggruppamento e l’impegno espresso di costituire formalmente il Rti, conferendo, in caso di aggiudicazione il mandato collettivo speciale con rappresentanza all’impresa capogruppo.

D’altro canto va pur detto che il generale principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 non avrebbe comunque consentito di accogliere l’istanza di esclusione dalla gara formulata dall’appellante, la fattispecie qui esaminata non essendo contemplata da alcuna disposizione del vigente Codice dei contratti pubblici (né, a rigore, dalla stessa lex specialis di gara).

SOSTITUZIONE MANDATARIA – SOLO CON IMPRESA GIA’ PARTE DEL RAGGRUPPAMENTO (48. 17)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

Sulla ricostruzione ermeneutica dell’art. 48 comma 17 si contrappongono, nel presente giudizio, due diverse tesi.

Secondo la prospettazione perorata dalla parte ricorrente, dovrebbe darsi della norma una lettura strettamente legata al dato letterale: la disposizione prevede la possibilità di sostituzione dell’impresa mandataria raggiunta da interdittiva antimafia e non contempla specifiche preclusioni rispetto all’ingresso di soggetti non facenti parte dell’originario raggruppamento. Da ciò dovrebbe dedursi, secondo il canone interpretativo per cui ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, la piena fungibilità della posizione della mandataria con soggetti nuovi rispetto all’originaria composizione del R.T.I..

Secondo differente prospettazione, la ricostruzione del significato della disposizione de qua non può prescindere dal fondamentale limite costituito dall’immutabilità dei concorrenti nella gara, corollario dei superiori principi della par condicio competitorum e della tutela della concorrenza. La cogenza del principio di immutabilità è stata recentemente riaffermata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8/2012, che ne ha anche precisato la portata. La pronuncia introduce dunque una distinzione tra mutamenti additivi (con l’aggiunta di nuove imprese) e mutamenti restrittivi (con la mera uscita di imprese già comprese nel R.T.I. e la permanenza in esso di sole imprese anch’esse già facenti parte della compagine associativa): solo i primi determinano l’insorgenza di una frizione con il principio di immutabilità dei partecipanti o, per meglio dire, con la ratio ad esso sottesa, volta ad escludere condotte elusive alla preventiva verifica dei requisiti in capo ai partecipanti.

Da ciò discende che i mutamenti di tipo additivo dovranno essere ritenuti ammissibili nei soli casi in cui essi siano espressamente previsti dal legislatore. Detti casi, peraltro, ponendosi come derogatori rispetto a un principio fondamentale e strumentale alla tutela della concorrenza, vanno considerati tassativi e di stretta interpretazione.

A questo punto, si introduce la comparazione tra l’art. 48 comma 17 D. Lgs. 50/2016, e il successivo comma 18, che disciplina l’ipotesi di vicende patologiche che colpiscano l’impresa mandante del R.T.I. In tale disposizione si prevede espressamente l’ipotesi dell’operatore economico “subentrante”, ovvero di una figura nuova rispetto alla compagine originaria, che si sostituisca in termini additivi al mandante colpito dalla fattispecie patologica, ferma restando la ditta mandataria (quest’ultima, in caso di impossibilità di sostituzione del mandante estromesso, sarà invece tenuta alla diretta esecuzione delle prestazioni contrattuali). Solo in questo caso, e solo con riferimento alla posizione della ditta mandante, è espressamente prevista una modificazione con esiti aggiuntivi dei soggetti facenti parte del raggruppamento. I fautori dell’opzione ermeneutica qui in esame, argomentano dunque che, se la possibilità di ingresso di un nuovo operatore economico è prevista expressis verbis dall’art. 48 comma 18 per l’ipotesi dell’estromissione del mandante, e non invece dal precedente comma 17 con riferimento all’esclusione della mandataria, ciò significa che ove la fattispecie patologica colpisca la mandataria la modificazione soggettiva può intervenire solo in termini restrittivi, ovvero mediante l’espunzione della mandataria e la sua sostituzione con un’altra delle imprese già presenti nel raggruppamento. Ciò, in ragione delle coordinate interpretative sopra ripercorse e tratte dal pronunciamento dell’Adunanza Plenaria (Sentenza 8/2012).

Peraltro, si aggiunge, il differente regime applicabile all’esclusione della mandante e della mandataria trae a sua volta fondamento logico dal sistema normativo in materia di contratti pubblici. Invero, le ditta mandante e quella mandataria di un raggruppamento rivestono ruoli distinti nel rapporto con l’amministrazione appaltante. Se la prima si pone come un soggetto esecutore di prestazioni col quale la p.a. non ha contatti diretti, la mandataria costituisce invece (e nonostante la responsabilità solidale di tutte le imprese nei confronti della stazione appaltante), l’interlocutore pressoché esclusivo dell’amministrazione.

Ritiene il Collegio che, tra le due posizioni ermeneutiche sopra enunciate, la seconda, di carattere sistematico, sia da prediligere. Si tratta infatti della prospettazione che meglio si concilia con il principio di “immodificabilità temperata” dei partecipanti alla gara, enucleato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella riportata pronuncia n. 8/2012. Nel contempo, essa consente di attribuire il giusto rilievo alla diversa posizione, nel raggruppamento, tra impresa mandate e impresa mandataria (a conclusioni parzialmente sovrapponibili sul punto, perveniva anche: TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 6 aprile 2018 n. 799).

Ulteriori argomenti a conforto delle valutazioni esposte ai precedenti punti derivano dalla disamina dell’art. 95 D. Lgs. 159/2001. In virtù della citata norma, occorre distinguere, in presenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, tra l’ipotesi in cui essi coinvolgano l’impresa mandante e quella in cui riguardino invece la mandataria. Solo nel secondo caso le sanzioni previste dall’art. 67 si estendono alle altre ditte partecipanti; mentre nell’eventualità in cui ad essere interessata dalle infiltrazioni sia un’impresa mandante (e essa venga sostituita prima della stipula del contratto), le altre imprese raggruppate non saranno colpite dalle preclusioni. Dunque, la disposizione de qua costituisce un altro caposaldo dal quale si evince la maggior rilevanza della figura della ditta mandataria nel rapporto con l’amministrazione appaltante e integra un ulteriore argomento in favore della maggior ristrettezza delle ipotesi di sostituzione della stessa (e, per quanto qui interessa, del divieto di sostituzione ab extrinseco con una ditta non facente parte ab origine del raggruppamento).

Per tutto quanto precede, ritiene il Collegio che l’art. 48 comma 17 D. Lgs. 50/2016 debba essere interpretato in termini sistematici e restrittivi, e vada dunque letto nel senso di consentire la possibilità di sostituire l’impresa mandataria colpita da interdittiva solo con altre ditte già originariamente incluse nel raggruppamento.

ATI ORIZZONTALE E VERTICALE – MODIFICA QUOTE – RESPONSABILITÀ (48.9)

ANAC DELIBERA 2019

Ai sensi dell’art. 48, comma 9 del Codice appalti, una volta presentata la domanda di partecipazione con l’indicazione dei soggetti partecipanti al RTP, con contestuale indicazione della quota di partecipazione al raggruppamento e della quota di esecuzione dell’appalto, si considera cristallizzata la posizione soggettiva del concorrente, di modo che qualsiasi eventuale variazione della compagine associativa costituisce una modificazione soggettiva del concorrente ammessa nei soli, tassativi, limiti indicati dal comma 9 citato (ma v. in particolare anche il comma 19 del medesimo articolo).

Alla luce delle disposizioni contenute nella lex specialis di gara, in cui non viene fatta distinzione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie, il RTP non può che essere di tipo orizzontale [cfr., sul punto, quanto chiarito da ultimo dal Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6032 laddove si precisa che la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”, essendo precluso al partecipante alla gara di procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazione principali e secondarie, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale];

Da ciò discende che, a prescindere dalla ripartizione delle attività all’interno del raggruppamento, tutti i componenti assumono (a differenza del raggruppamento di tipo verticale) la responsabilità solidale nell’esecuzione di tutte le prestazioni oggetto della procedura e che, considerato il regime di solidarietà imposto dall’art. 48, comma 5 del Codice, in caso di raggruppamento orizzontale discende che tutte le imprese (in questo caso i professionisti) componenti il raggruppamento debbano essere necessariamente dotate dei requisiti richiesti dalla lex specialis per poter svolgere le attività oggetto dell’appalto.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’ing. … in nome e per conto del costituendo RTP ing. … (mandatario)-Ing. … (mandante)-Ing. … (mandante) e dal Comune di Telese Terme – Procedura aperta per l’affidamento del servizio tecnico di progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, per l’esecuzione dei lavori di efficientamento e manutenzione della rete idrica comunale del Comune di Telese Terme – Importo a base di gara: euro 56.354,71 – S.A.: SUA Provincia di Benevento per il Comune di Telese Terme

ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI – REQUISITO NON FRAZIONABILE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Il Collegio osserva che, accedendo alla tesi della frazionabilità del possesso del requisito di iscrizione all’Albo Gestori Ambientali, si giungerebbe alla irragionevole conclusione di consentire la partecipazione alla gara del raggruppamento considerando fondamentale solo la pregressa esperienza della mandataria nello svolgimento di un servizio analogo a quello oggetto di affidamento e non anche la sua capacità attuale di svolgerlo. Con ciò vanificando la finalità stessa delle previsioni del disciplinare, in quanto, come affermato dalla stessa A nei propri scritti difensivi, “l’obiettivo nella dimostrazione del servizio di punta è quello di riscontrare l’affidabilità e la capacità dell’operatore economico concorrente nella gestione di un servizio del medesimo importo e analogo a quello di cui potrebbe diventare affidatario”.

Dunque, l’unica interpretazione ragionevole della previsione del disciplinare relativa al possesso del requisito dell’iscrizione all’Albo Gestori Ambientali è quella di imporne il possesso integrale alla mandataria, essendo un requisito di partecipazione necessario per l’espletamento di prestazioni considerate, in relazione a un determinato importo, di preminente importanza dalla stazione appaltante. Diversamente opinando, la procedura di gara potrebbe illogicamente premiare un raggruppamento la cui mandataria, in possesso di una pregressa esperienza nello svolgimento di un determinato servizio ritenuta necessaria ai fini della comprova della capacità di svolgerlo in autonomia, deve ricorrere alle altre imprese del raggruppamento per la dimostrazione del possesso di un requisito afferente tale servizio.

PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE – COMPETENZA DIRIGENZIALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il provvedimento di esclusione è stato adottato dall’organo competente, ai sensi dell’art. 107 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (TUEL): rientra infatti tra i compiti dei dirigenti l’adozione degli atti di gestione delle procedure di appalto, essendo riservata alla Giunta comunale, ai sensi dell’art. 48 del TUEL, richiamato dall’appellante, l’adozione degli atti, diversi da quelli di gestione, spettanti agli organi di governo.

REQUISITI RTP – RTP ORIZZONTALE – RESPONSABILITA’ SOLIDALE (48.5)

ANAC DELIBERA 2019

La Stazione appaltante non ha individuato nella lex specialis una percentuale minima di requisiti di partecipazione che debba possedere la mandataria, ma, conformemente alle norme attualmente vigenti in materia, ha previsto che i requisiti di partecipazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi (ad esclusione del requisito di cui al punto c.3 del Disciplinare per il quale è escluso il frazionamento) devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento e che il mandatario «deve in ogni caso possedere all’interno del raggruppamento i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuno dei mandanti».

Alla luce delle disposizioni contenute nella lex specialis di gara, in cui non viene fatta distinzione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie, il RTP non può che essere di tipo orizzontale [cfr., sul punto, quanto chiarito da ultimo dal Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6032 laddove si precisa che la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”, essendo precluso al partecipante alla gara di procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazione principali e secondarie, onde F.rtirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale]; da ciò discende che, a prescindere dalla F.rtizione delle attività all’interno del raggruppamento, tutti i componenti assumono (a differenza del raggruppamento di tipo verticale) la responsabilità solidale nell’esecuzione di tutte le prestazioni oggetto della procedura e che, considerato il regime di solidarietà imposto dall’art. 48, comma 5 del Codice, in caso di raggruppamento orizzontale discende che tutte le imprese (in questo caso i professionisti) componenti il raggruppamento debbano essere necessariamente dotate dei requisiti richiesti dalla lex specialis per poter svolgere le attività oggetto dell’appalto.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’ing. B. in nome e per conto del RTP D. Srl (capogruppo mandataria)-Studio di progettazione C. (mandante)-Ing. A. (mandante)-Archeologa Maria E. (mandante)-Geol. Francesca Anna F. (mandante) – Redazione progetto di fattibilità tecnico ed economico con studio e redazione di elaborati per la variante urbanistica relativo all’intervento di realizzazione di funicolare di collegamento tra il Campus Universitario di Chieti/Ospedale Clinicizzato ed il centro storico della città-Masterplan per l’Abruzzo – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 172.071,96 – S.A.: Comune di Chieti.

CONSORZIO DI COOPERATIVE DI PRODUZIONE E LAVORO – CONSORZIATE ESECUTRICI – VERIFICA REQUISITI GENERALI (48)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Secondo la giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sez. V, 23.11.2018 n. 6632), i consorzi di cooperative di produzione e lavoro, in base all’art. 4, l. n. 422 del 1909, sono soggetti giuridici a sé stanti distinti, dal punto di vista organizzativo e giuridico, dalle cooperative consorziate che ne fanno parte.

Ai sensi dell’art. 48, comma 7, del codice degli appalti pubblici, essi sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrano; la norma intende assegnare rilievo funzionale al rapporto organico che lega il consorzio concorrente alle imprese in esso consorziate e che ne costituiscono una sorta di interna corporis. In tal modo, il consorzio si avvale dell’attività svolta da un suo soggetto imprenditore consorziato da esso direttamente designato, esecutore della prestazione contrattuale.

Il rapporto organico che lega le consorziate al consorzio risulta ancora più evidente alla luce dell’art. 47, primo comma, del codice dei contratti secondo cui i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento devono essere posseduti e comprovati con le medesime modalità previste per tutti gli altri operatori economici, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.

Il Tar ha aggiunto che il consorzio si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del patto consortile che si instaura nell’ambito di un organizzazione caratterizzata da un rapporto duraturo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, nell’ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all’ente cui appartiene senza partecipare all’esecuzione dell’appalto vi rimane estranea, tant’è che non sussiste alcuna responsabilità di sorta verso la stazione appaltante.

Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario, siano state indicate per l’esecuzione dell’appalto, per le quali è prevista l’assunzione della responsabilità in solido con il consorzio. Esse devono essere in possesso dei requisiti di ordine generale al fine di impedire che possano giovarsi della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (Cons. St., A.P., 4 maggio 2012, n. 8; sez. V, 17 maggio 2012, n. 2582; sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703; Tar Lazio 30 aprile 2018, n. 4723); solo rispetto a tali consorziate – e non a quelle che restano estranee – la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili gli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006 ed attualmente disciplinati dall’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 (Tar Napoli, sez. I, 16 luglio 2018, n. 4707).

La distinzione tra imprese consorziate designate per l’esecuzione e altre imprese consorziate che restano estranee all’appalto risulta confermata anche dal nuovo codice degli appalti pubblici.

L’art. 48, comma 7, del predetto codice ammette espressamente che alla medesima procedura di gara possano partecipare, oltre al consorzio di cooperative di produzione e lavoro, anche imprese consorziate che non risultino designate dal medesimo sodalizio per l’esecuzione dell’appalto (“I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’art. 353 c.p.”). Poiché è ammessa la contestuale partecipazione alla medesima gara sia del sodalizio consortile sia dell’impresa consorziata per conto della quale il consorzio stesso non abbia dichiarato di partecipare alla gara, è evidente che in tale eventualità la verifica sul possesso dei requisiti di partecipazione va condotta partitamente e separatamente per entrambi gli operatori, con conseguente intrasmissibilità (dalla seconda al primo) degli effetti derivanti da eventuali illeciti professionali preclusivi ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c).

Ancora, l’art. 48, comma 7 bis, nel disciplinare le ipotesi in cui, nella fase esecutiva dell’appalto, i consorzi di cooperative di produzione e lavoro possono designare altra impresa consorziata in presenza di particolari vicende che colpiscono quella originariamente indicata (es. fallimento, liquidazione coatta amministrativa, etc.), pone la condizione che “la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”. Dall’attenzione dedicata dal legislatore alla sola impresa consorziata designata per l’esecuzione (della cui sostituzione si occupa la norma) si ha conferma che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale nel caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro (così come dei consorzi stabili) va perimetrata a quelle concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto perché è unicamente con riguardo a tali imprese che va scongiurata la finalità antielusiva dell’eventuale meccanismo sostitutivo, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale delle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto in quanto non designate dal sodalizio.

AMMISSIONE SOLO DI RAGGRUPPAMENTI VERTICALI – DISPOSIZIONE NULLA (48)

TAR LIGURIA SENTENZA 2019

la disciplina relativa ai “raggruppamenti” è sostanzialmente non comprimibile mediante una disposizione “diretta” da parte della Stazione appaltante (come quella oggetto del presente giudizio), deve ritenersi che una previsione contenuta nella normativa di gara violativa di tale regola, determinando, in ultima istanza, l’esclusione delle imprese interessate dalla procedura, sia nulla per contrasto con l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

Ciò tanto più se si considera che è lo stesso art. 83 comma 8, come sopra visto, a richiamare l’art. 45, d.lgs. n. 50 del 2016, circoscrivendo il potere della Stazione appaltante di definire i requisiti di partecipazione delle imprese in caso di raggruppamento.

La stretta strumentalità della previsione di nullità, contenuta nel comma 8 dell’art. 83, a tutela del principio di concorrenza e massima partecipazione, comporta inevitabilmente l’applicabilità di tale disposizione anche ai contratti sotto soglia in forza del richiamo al predetto principio operato dall’art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016.

Applicando quanto sin qui detto alla fattispecie che ci occupa, è evidente che la limitazione contenuta nella lettera di invito secondo la quale erano ammessi solo i raggruppamenti c.d. “verticali” e non i raggruppamenti “misti”, deve ritenersi nulla per violazione del combinato disposto degli artt. 36, 45, 48 e 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

OMISSIONE DELLA FIRMA DEI PARTECIPANTI ALLA GARA IN UN RTP COSTITUENDO SU UN ELEMENTO DELL’OFFERTA TECNICA- DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

L’omissione della firma dei partecipanti alla gara in un RTP costituendo su un elemento dell’offerta tecnica, proprio in quanto incidente sulla certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso non possa essere considerata mera irregolarità formale sanabile con il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III, 9.11.2016 n. 11092)

PROCEDURA RISTRETTA- PARTECIPAZIONE RTI- LIMITATA MODIFICABILITÀ SOGGETTIVA – IL BANDO DEVE SPECIFICARE I CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Dai commi 11 e 9 dell’art. 48 del Codice dei Contratti emerge una limitata modificabilità soggettiva dell’operatore economico nelle procedure di affidamento degli appalti, tesa a prevenire l’elusione della disciplina della preventiva qualificazione dei concorrenti e, dunque, ad assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse e a consentire un controllo preliminare compiuto dei requisiti di idoneità morale tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti.

L’art. 61 del Codice dei Contratti, stabilendo che “nelle procedure ristrette qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara contenente i dati di cui all’allegato XIV parte I, lettera B o C a seconda del caso, fornendo le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice ai fini della selezione qualitativa” fa riferimento alla necessità che tra le prescrizioni contenute nel bando siano presenti (sia nelle procedure aperte che nelle procedure ristrette) proprio i criteri di aggiudicazione, indispensabili per la formulazione delle offerte (cfr. punto 18 sub C dell’allegato XIV, rubricato Informazioni che devono figurare negli avvisi dei settori ordinari e speciali, che stabilisce che “salvo nel caso in cui l’offerta economicamente più vantaggiosa è individuata sulla base del solo prezzo, i criteri che determinano l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro ponderazione vanno indicati qualora non figurino nel capitolato”); - si tratta della - garanzia dell’effettività del principio di trasparenza nelle procedure di gara, codificato nell’art. 30 del Codice dei Contratti.

ATI – ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2019

Appare del tutto coerente con quanto stabilito dall’Anac nella delibera n. 498 del 10 maggio 2017 secondo cui “l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali costituisce un requisito di natura soggettiva, che tutte le imprese in ATI devono possedere, quanto alle classi e categorie di iscrizione richieste nel bando.

Come emerge dalla disciplina di riferimento (art. 212 d.lgs. 152/2006 e d.m. 140/2010), l’iscrizione al predetto Albo è articolata in “categorie” corrispondenti al settore di attività dell’impresa, e “classi” relative alla popolazione complessivamente servita, alle tonnellate annue di rifiuti gestiti, all’importo dei lavori di bonifica cantierabili (art. 8, d.m. cit.). Si tratta, quindi, di un’iscrizione basata, oltre che su requisiti di moralità (art. 10 d.m.), anche su requisiti di idoneità tecnica e finanziaria (art.11 d.m.) inerenti la capacità di svolgere un determinato servizio/lavoro in ordine ai suindicati criteri di assegnazione delle “classi”. Consegue da quanto sopra, che in ossequio alle caratteristiche ed alle finalità dell’istituto del RTI, pur confermando la necessità che tutti i componenti del raggruppamento debbano essere in possesso dell’iscrizione all’Albo, quale requisito di natura soggettiva, in coerenza con il predetto istituto appare consentito alle imprese associate procedere al cumulo delle “classi” di iscrizione al fine di soddisfare i requisiti di esecuzione richiesi nel bando, in ragione dell’importo dei lavori che ciascuna di esse deve eseguire all’interno della categoria OG12.

Tale interpretazione è conforme anche al principio del favor partecipationis, poiché di fatto consente una maggiore partecipazione alle gare d’appalto da parte delle piccole e medie imprese iscritte all’Albo ed operanti nel settore”.

PRESTAZIONI PRINCIPALE E SECONDARIA – QUALIFICAZIONE IN CASO DI ATI VERTICALE

ANAC DELIBERA 2019

Non è conforme alla normativa di settore la prescrizione del bando di gara che richiede, nel caso di partecipazione in ATI verticale, il possesso della qualificazione SOA, per la componente lavori, necessariamente in capo alla mandataria qualora, come nel caso di specie, la prestazione principale si identifica nella gestione del servizio di pubblica illuminazione per tutta la durata contrattuale, mentre la prestazione secondaria relativa ai lavori ben potrebbe essere svolta dalla mandante in possesso di adeguata qualificazione. Tale prescrizione, posta a pena di esclusione, si pone in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, da cui deriva la nullità della clausola stessa.

OGGETTO: Amministrazione Provinciale di Fermo – Stazione Unica Appaltante – Gara europea a procedura aperta per l’affidamento in concessione, mediante finanza di progetto, di “Gestione, riqualificazione, e adeguamento degli impianti di illuminazione pubblica esistenti nel Comune di Osimo” – S.A. Amministrazione Provinciale di Fermo – Stazione Unica Appaltante - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 21.417.600,00

RTI ORIZZONTALE E VERTICALE – INDICAZIONE DELLE PARTI DEL SERVIZIO DA CIASCUNA RISPETTIVAMENTE ASSUNTE IN TERMINI CONTENUTISTICI E/O QUANTITATIVI - POSSIBILE INDICAZIONE IN TERMINI PERCENTUALI (48.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

É lo stesso art. 48, comma 4, d.lvo n. 50/2016 ad esigere, con riferimento alle modalità partecipative dei raggruppamenti temporanei (abbiano essi struttura orizzontale o verticale) che “nell’offerta devono essere specificate…le parti del servizio…che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti” (cfr., nel senso che l’obbligo di specificare le parti del servizio che saranno svolte da ciascuna impresa raggruppata sussiste anche in capo al RTI di tipo “orizzontale”, Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 22 del 13 giugno 2012). (..) Né la specificazione contenutistica – e non solo percentuale – delle parti del servizio demandate a ciascuna delle imprese raggruppate potrebbe essere addotta a dimostrazione della volontà delle stesse di frammentare pro quota la loro responsabilità in ordine all’esecuzione della prestazione complessiva, secondo lo schema proprio dei raggruppamenti di tipo “verticale”: deve infatti osservarsi che, in mancanza (incontestata) di una indicazione della lex specialis in ordine alla suddivisione del servizio in prestazioni “principale” e “secondarie”, che sola potrebbe conferire rilevanza giuridica (anche ai fini della conseguente responsabilità) allo schema organizzativo di tipo “verticale”, quella specificazione non è idonea a produrre alcun effetto se non quello, appunto, di assolvere all’onere ex lege di precisare le “parti del servizio” che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti in associazione. In altre parole, in assenza della attribuzione a quella ripartizione – che solo la lex specialis potrebbe sancire – del crisma della distinzione tra prestazioni “principale” e “secondarie”, essa resta “interna” all’unica prestazione, giuridicamente intesa pur se descrittivamente complessa, costituente oggetto dell’appalto. Deve solo osservarsi che la possibilità per le imprese raggruppate - in forza “orizzontale” o “verticale” - di indicare le “parti” del servizio da ciascuna rispettivamente assunte in termini contenutistici e/o quantitativi è stata riconosciuta dalla giurisprudenza nomofilattica di questo Consiglio di Stato (cfr. Adunanza Plenaria n. 12/2012, cit.), secondo la quale “l’obbligo deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate”.

RTI – POSSESSO REQUISITO IN MISURA MAGGIORITARIA - SENSO LETTERALE DI MISURA “PIÙ GRANDE” RISPETTO AGLI ALTRI (83.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

In mancanza di espressa previsione della lex di gara per i contratti di servizi e forniture, non sussiste alcuna necessaria corrispondenza tra requisiti di qualificazione, quote di prestazione e quote di esecuzione dei componenti un raggruppamento.

“Dopo l’intervento dell’Adunanza Plenaria n. 27/2014 non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara; per i servizi e forniture, per i quali non vi è un sistema di qualificazione SOA normativo, spetta alla stazione appaltante decidere se introdurre sistemi di qualificazione e in che misura disporne la ripartizione in sede di ATI” ( Cons. Stato, Sez. III, 16 novembre 2018, n. 6471; 13 settembre 2017 n. 4336).

“In assenza di un sistema di previa qualificazione normativamente organizzato secondo criteri omogenei, ed a fronte di prestazioni rispetto alle quali, di regola, il subentro di un diverso operatore in corso di esecuzione presenta minori difficoltà rispetto ai lavori, è anzitutto la stazione appaltante a potere e dovere valutare, alla luce delle concrete caratteristiche della prestazione da appaltare, la necessità di richiedere nella legge di gara il possesso dei requisiti di partecipazione in capo a ciascuna impresa associata secondo determinate entità. Le relative previsioni, ove ritenute eccessivamente o, al contrario, insufficientemente selettive, potranno essere impugnate dai concorrenti” (Sezione III, 21 gennaio 2019, nn. 491, 490, 489, 488, 487; 26 febbraio 2019, n. 1327).

Pertanto, nella gara in questione, in mancanza di alcuna previsione specifica volta a richiedere una corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione deve ritenersi legittima l’ammissione del raggruppamento con mandataria OMISSIS, non essendo contestato il requisito comunque nel complesso raggiunto dal raggruppamento.

Quanto al possesso del requisito in misura maggioritaria, tale previsione è stata rispettata, in quanto la mandataria P. ha dichiarato un fatturato specifico di € 9.144.040,23, mentre la mandante OMISSIS ne ha dichiarato uno di € 4.856.835,78, né l’appellante deduce alcunchè circa i requisiti posseduti dagli altri partecipanti al raggruppamento, ma comunque, in base alle rispettive dichiarazioni prodotte in gara, inferiori a quelli dichiarati dalla P. Non può essere, infatti, accolta la interpretazione ricavabile dall’atto di appello per cui il requisito maggioritario dovrebbe essere inteso nel senso della maggioranza “assoluta” e non “relativa” del raggruppamento, non essendoci alcun riferimento né nell’art. 83 comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 né nella lex di gara per una tale indicazione di requisito maggioritario.

Il dato testuale sia dell’art. 83 comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 sia della lex di gara si riferisce al requisito in misura “maggioritaria”, il che, in assenza di ulteriori previsioni, deve essere inteso nel senso letterale di misura “più grande” rispetto agli altri partecipanti al raggruppamento; né si può fare riferimento alle nozioni di “maggioranza”, che riguardano le regole di funzionamento degli organi collegiali.

In ogni caso, la interpretazione letterale dell’art. 83 comma 8 è anche idonea a soddisfare la ratio della norma, di assicurare che l’impresa capogruppo sia il soggetto prevalente nel raggruppamento, in quanto più qualificato e affidatario della parte preponderante dell’appalto al fine di evitare che la mandataria possa assumere, all’interno del raggruppamento, una posizione marginale, che si rifletterebbe poi nell’esecuzione della prestazione ( cfr. sulla ratio della previsione dell’art. 83 comma 8, Consiglio di Stato, Sez. V, 8 febbraio 2017, n. 560; Sez. III, 16 aprile 2018, n. 2257).

LEX SPECIALIS – MANCATA SUDDIVISIONE PRESTAZIONI – ATI (48.2 – 48.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La lex specialis della gara non conteneva una specifica suddivisione delle prestazioni dedotte in contratto, non distinguendo in particolare tra prestazione principale e secondaria. Non era indi consentito ai concorrenti di procedere di propria iniziativa alla suddetta scomposizione.

Il divieto, come chiarito dalla giurisprudenza anche recente di questo Consiglio di Stato (V, 14 maggio 2018, n.2855; 7 dicembre 2017, n. 5772; III, 9 maggio 2012, n. 2689), da cui non vi sono ragioni per discostarsi, si giustifica in ragione della disciplina legale della responsabilità delle imprese riunite in associazione temporanea, dettata nel previgente ordinamento della materia dall’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, in base al quale nei raggruppamenti verticali, la responsabilità dei concorrenti che si fanno carico delle parti secondarie del servizio è circoscritta all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, si talché non è possibile rimettere alla loro libera scelta l’individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie (attraverso l’indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno) e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità solidale, in assenza di apposita previsione nella disciplina di gara, e, oggi, dall’analoga disciplina - qui applicabile - di cui all’art. 48, commi 2 e 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, disponenti, rispettivamente, che “Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”, e che “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilita' solidale nei confronti della stazione appaltante, nonche' nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilita' e' limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilita' solidale del mandatario”.

Questa Sezione (sentenza n. 5772 del 2017, cit.) ha precisato, in particolare, che la distinzione tra raggruppamenti verticali e orizzontali non è puramente nominalistica, ma discende dalle concrete e specifiche attribuzioni delle imprese associate, secondo il principio enunciato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza 13 giugno 2012, n. 22, a mente del quale “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali [...] poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell'appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell'a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili”.

Con la conseguenza che la possibilità di ammettere a una gara un raggruppamento di tipo verticale si rende attuabile solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”, fattispecie che, come detto, non ricorre nel caso in esame.

RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE – QUOTA DI LAVORI DICHIARATA IN OFFERTA - REQUISITO DI UN COMPONENTE INSUFFICIENTE – ESCLUSIONE (48)

CONSIGLIO DI STATO - A.P. SENTENZA 2019

In applicazione dell'art. 92, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell'offerta, è causa di esclusione dell'intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un'altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all'esecuzione dell'intera quota di lavori.

APPALTI DI SERVIZI - APPLICAZIONE DELL'ISTITUTO DELLA COOPTAZIONE

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2019

Come è noto, l’istituto della cooptazione trova la sua base giuridica nell’art. 92, comma 5, del D.P.R. n. 207/2010 (applicabile anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi dell’art. 216, comma 14, del medesimo d.lgs.), secondo cui «Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell'importo complessivo dei lavori e che l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all'importo dei lavori che saranno ad essa affidati». Come chiarito dal giudice d’appello (si veda Cons. St., VI, 11 aprile 2006, n. 2014), il modello è estendibile anche oltre il settore dei lavori, poiché costituisce applicazione del principio affermato nelle direttive europee, secondo il quale ai raggruppamenti di operatori economici non può essere imposta una determinata veste giuridica.

Quanto al significato da attribuire alla disposizione, dal suo tenore letterale emerge come l’impresa cooptata non sia tenuta a dimostrare il possesso dei requisiti specifici richiesti dal bando, purchè detti requisiti siano posseduti dalle altre imprese riunite (o dall’altra impresa che promuova il raggruppamento); e purché l’impresa cooptata possegga una qualificazione di importo pari all’ammontare complessivo dei lavori affidati.

Nel caso di specie, sussistono tutti gli elementi che compongono la figura normativa della cooptazione, giacché le due imprese hanno dichiarato che la mandante eseguirà il contratto di fornitura per una quota pari al 20%; la mandataria ha dichiarato il possesso del requisito di fatturato specifico e di quello complessivo, per l’intero importo dei lavori oggetto dell’appalto; e la mandante cooptata ha dimostrato il possesso del requisito di capacità economica-finanziaria e professionale pari all’importo dei lavori affidabili.

RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE – INVERSIONE DEI RUOLI DI MANDANTE E MANDATARIA – LIMITI (48.7BIS)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2019

L’art. 84, d.lgs. n. 50 del 2016 là dove, come requisito speciale di capacità finanziaria, consente, negli appalti di valore superiore ai 20 milioni di euro, di richiedere ai concorrenti di fornire parametri economico-finanziari significativi certificati da società di revisione e che attestino l’esposizione finanziaria all’”epoca della gara”, è compatibile con una clausola del disciplinare che richiede al concorrente di documentare un patrimonio netto positivo risultante dall’ultimo bilancio approvato secondo la normativa vigente; in tal caso “l’epoca della gara” da prendere in considerazione deve considerare i tempi e modi previsti dal codice civile e dalla statuto per l’approvazione del bilancio e non coincide con il “giorno” di presentazione della domanda di partecipazione in gara.

La possibilità, per i concorrenti in Raggruppamento temporaneo di imprese, di modificare la propria composizione per ragioni organizzative prevista dall’art. 48, d.lgs. n. 50 del 2016, non legittima una inversione dei ruoli di mandante e mandataria posta in essere al solo e dichiarato scopo di evitare la dichiarazione di anomalia dell’offerta; in tal caso si tratterebbe di una modifica sostanziale dell’offerta finalizzata ad eludere la sanzione espulsiva.

L’art. 186 bis, comma 7, legge fallimentare (r.d. n. 267 del 1942) vieta all’impresa in concordato con continuità aziendale di assumere il ruolo di mandataria di Raggruppamento temporaneo di imprese.

L’art. 186 bis della legge fallimentare (r.d. n. 267 del 1942), là dove consente che, anche dopo la presentazione di un ricorso per ammissione al concordato, una impresa possa essere autorizzata dal Tribunale fallimentare a partecipare ad una gara di appalto, deve essere coordinato sistematicamente con la disciplina dell’evidenza pubblica; la partecipazione dell’impresa non deve andare a discapito delle regole dell’evidenza pubblica; la posizione di impresa che ha formulato istanza di “concordato in bianco” (suscettibile di evolvere tanto in concordato di continuità che liquidatorio), il quale necessita di significativi tempi di legge per la sua definizione, è incompatibile con la fase di aggiudicazione di una gara pubblica; il concorrente, in tale fase, deve essere in grado, negli ordinari termini di legge di 60 giorni dall’aggiudicazione, di presentare la documentazione prevista dall’art. 186 bis ai fini della stipulazione del contratto e di prestare le necessarie garanzie.

PREQUALIFICA OPERATORE SINGOLO – NON AMMESSA PARTECIPAZIONE IN RTI FASE SUCCESSIVA.

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

L’orientamento di questa Sezione, secondo cui un concorrente prequalificatosi singolarmente non può poi partecipare alla gara in raggruppamento temporaneo con soggetti che non si sono prequalificati, è pertanto, in linea, da un lato, con il chiaro disposto dell’art. 28, comma 2, della Direttiva 26 febbraio 2014, n. 2014/24/UE sopra riportato e del corrispondente art. 61, comma 3, del D. Lgs. 50/2016 e, dall’altro, con la ratio del divieto di modificazione della compagine soggettiva in corso di gara di cui all’articolo 48, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, che è quella“di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli” (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 04/05/2012, n. 8), a salvaguardia della par condicio dei concorrenti e del principio del buon andamento dell’attività amministrativa.

A riprova della correttezza della tesi sopra esposta e della considerazione che una soluzione diversa e contraria comporterebbe necessariamente un “vulnus” al principio della par condicio e del buon andamento dell’attività amministrativa, si consideri che, nella concreta fattispecie in esame, come rilevato dalla difesa della Provincia, da un lato, “la documentazione richiesta dall’Ente, ai fini amministrativi (Busta A), nella lettera di invito a formulare offerta, era ed è ben più snella di quella precedente. Infatti, la S.A., nel caso di specie, si è limitata a richiedere ai concorrenti la conferma dei requisiti già dichiarati precedentemente. Tale formula risulta palesemente non applicabile e non replicabile in caso di connotazione di un nuovo/diverso concorrente e/o, comunque, di soggetti non noti e non pre-qualificati e, ove dovesse essere ritenuta ammissibile, porrebbe l’amministrazione nelle condizioni di dover aggravare, senza certezza dei risultati istruttori, i tempi della procedura stessa”; dall’altro, “come emerge dalla documentazione in atti, è solo al momento dell’invito che sono stati specificati criteri e relativi punteggi, in un momento in cui la fase di pre-qualificazione era completata e i concorrenti (selezionati tramite sorteggio) risultavano individuati in via definitiva”, sicché l’ammissione di soggetti non pre-qualificati in raggruppamento con l’odierno ricorrente introdurrebbe un elemento di danno (anche solo potenziale) per gli altri concorrenti ammessi.

Alla luce di quanto sopra, nel caso di specie, la decisione di escludere dalla gara l’odierno ricorrente (prequalificatosi singolarmente) in ragione della sua partecipazione alla gara in raggruppamento temporaneo con soggetti che non si sono prequalificati, va riconosciuta, pertanto, scevra dai vizi denunciati e, anzi, si rivela conforme alla disciplina di cui all’articolo 48, comma 11, del D. Lgs n. 50/2016, come correttamente interpretata, nonché ai principi generali in materia di gare pubbliche e alla lex specialis, e, pertanto, doverosa.

RTI VERTICALI - SUDDIVISIONE TRA PRESTAZIONI “PRINCIPALI” E “SECONDARIE” – NECESSARIA (48.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Non è rinvenibile, infatti, nella lex specialis di gara (anche complessivamente considerata) alcuna espressa suddivisione tra prestazioni “principali” e prestazioni “secondarie”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, sicché non può che farsi luogo, nella suddetta gara d’appalto, che a raggruppamenti di imprese di tipo “orizzontale”. Vale, infatti, il principio enunciato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio con sentenza 13 giugno 2012, n. 22, a mente del quale “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali […] poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili”. Ai sensi dell’art. 48, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 la tipologia del raggruppamento orizzontale come è definito “quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione”.

CONSORZIO STABILE – SOSTITUZIONE CONSORZIATA – LIMITI (45.2.B – 45.2.C – 48.7BIS)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2019

Il comma 7 bis dell'art. 48 prevede: "è consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell'esecuzione dei lavori o dei servizi, un'impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata".

Pertanto, una soluzione di tipo sostitutivo, la fungibilità dell'impresa consorziata, non è consentita ove volta ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione.

In questo senso, la rilevanza decisiva a fini partecipativi è confermata dalla prescrizione per l'ipotesi recesso di cui al comma 19, in cui la volontaria modifica soggettiva, pur nella persistenza dei requisiti in capo al soggetto aggregato, è esclusa ove volta ad eludere l'assenza di requisiti in capo al soggetto escluso.

Ne discende che alla luce della normativa di cui al nuovo codice l'assenza di requisiti in capo all'impresa consorziata incide sulla partecipazione dell'intero consorzio stabile, senza che sia possibile neutralizzare tale effetto ostativo attraverso il ricorso a modelli riparatori in riduzione o di tipo sostitutivo.

CONSORZIO STABILE – REQUISITI (45.2.C – 48)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

L’operatore economico che si è autoqualificato quale consorzio stabile, tale non sia, in quanto (i) privo della denominazione di consorzio stabile, (ii) privo di un’autonoma struttura di impresa, (iii) condivide con le singole consorziate sia gli organi di rappresentanza, sia la sede sociale, (iv) e non risultano le deliberazioni delle singole consorziate volte alla costituzione del consorzio stabile.

CONSORZIATA ESECUTRICE PRIVA DEI REQUISITI - POSSIBILE SOSTITUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

I consorzi di società cooperative di produzione e lavoro costituiti ai sensi della legge 25/6/1909 n. 422, sono soggetti giuridici a se stanti distinti, dal punto di vista organizzativo e giuridico, dalle cooperative consorziate che ne fanno parte.

I detti consorzi, pertanto, partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti loro propri, e, nell'ambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, e cioè suoi interna corporis.

Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell'esecuzione dei lavori, è tale che l'attività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio (in termini Cons. Stato, A. P., 20/5/2013, n. 14; Sez. V, 17/7/2017, n.3505).

Concorrente è quindi solo il consorzio, mentre non assumono tale veste le sue consorziate, nemmeno quella designata per l’esecuzione della commessa, con la conseguenza che quest’ultima all’occorrenza può sempre essere estromessa o sostituita senza che ciò si rifletta sul rapporto esterno tra consorzio concorrente e stazione appaltante (C.Si 2/1/2012, n. 12; Cons. Stato, Sez. VI, 29/4/2003, n. 2183).

La circostanza che anche la consorziata indicata quale esecutrice debba dichiarare il possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale (oltre che speciale), non è idonea a giustificare una diversa conclusione, atteso che il detto possesso è richiesto al solo fine di evitare che soggetti non titolati possono eseguire la prestazione.

La perdita dei requisiti in questione da parte della consorziata esecutrice comporta semplicemente l’onere di estrometterla o sostituirla con altra consorziata, ma non incide sul possesso dei requisiti di partecipazione del consorzio concorrente.

ATI - FATTURAZIONE VERSO LA PA (48.16)

AGENZIA ENTRATE PRINCIPIO DI DIRITTO 2018

In un’ati, gli obblighi di fatturazione nei confronti della stazione appaltante sono assolti dalle singole imprese associate relativamente ai lavori di competenza da ciascuna eseguiti.

OGGETTO: Articolo 11, comma 1, lett. a), legge 27 luglio 2000, n. 212 - Articolo 21 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633 – Raggruppamento temporaneo di imprese.

RTI - ANTIMAFIA - SOSTITUZIONE IMPRESE (48.17 - 48.19TER)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

Ai sensi dell’art. 48, commi 17 e 19-ter, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, nei casi previsti dalla normativa antimafia è consentita la sostituzione dell’impresa mandataria di un RTI con una delle mandanti anche nel caso in cui le controindicazioni prefettizie si verifichino in corso di gara, non ostando a tale conclusione l’art. 95, comma 1, d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159, per il quale, in presenza di pregiudizi antimafia che attingano un’impresa diversa da quella mandataria di un RTI, le cause di divieto o di sospensione di cui all’art. 67, d.lgs. n. 159 del 2011, non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto, poiché l’art. 95, comma 1, d.lgs. n. 159 cit. è una norma anteriore derogata dalla disciplina posteriore;

Ai sensi degli artt. 48 commi 17 e 19-ter, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, e 95, comma 1, d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159, nei casi previsti dalla normativa antimafia è consentita l’espulsione di una delle imprese mandanti di un RTI anche nel caso in cui si sia già proceduto, in precedenza, alla sostituzione dell’impresa mandataria con una delle mandanti, in quanto la possibilità di sostituzioni multiple nello stesso raggruppamento temporaneo, a cagione del sopravvenire di differenti controindicazioni antimafia, non è espressamente preclusa da alcuna disposizione della legislazione antimafia o di quella sull’affidamento dei contratti pubblici e non può essere desunta in via interpretativa, ridondandosi altrimenti in una indebita limitazione della libertà di iniziativa economica privata del RTI (oltre che delle altre imprese raggruppate), tutelata dall’art. 41 Cost., e non potendosi trarre alcuna conclusione automatica sulla sussistenza di rischi di infiltrazione mafiosa in capo ad una data impresa per il solo fatto che si fosse associata ad altra ritenuta controindicata.

ATI VERTICALI E POSSESSO REQUISITI NEL SUB-RAGGRUPPAMENTO ORIZZONTALE (48.1 - 83.8)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2018

Il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese guidato dalla SCF s.r.l. ha partecipato alla gara sotto la forma di raggruppamento misto indicando, per la categoria prevalente, una quota di partecipazione della capogruppo pari al 43,75% ed una quota di partecipazione della mandante pari al 56,25%. Non risultano, conseguentemente, rispettate le proporzioni stabilite dagli artt. 92, comma 2, del DPR n. 207/2010 e 83, comma 8, del D.Lgs. 50/2016 in relazione ai raggruppamenti orizzontali, ai sensi dei quali la mandataria, in ogni caso, deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

Occorre chiarire, pertanto, se tale disposizione debba essere applicata anche ai sub-raggruppamenti orizzontali individuati nell’ambito di un raggruppamento verticale, con la precisazione che, nella specie, si tratta di un costituendo sub-raggruppamento di tipo orizzontale nella categoria prevalente.

(…) nell’ambito del raggruppamento di tipo verticale:

- la mandataria deve qualificarsi ed eseguire le prestazioni relative alla categoria prevalente;

- possono essere previsti sub-raggruppamenti orizzontali per l’esecuzione delle lavorazioni delle categorie scorporabili o della categoria prevalente;

- nell’ambito di ogni sub-raggruppamento devono essere applicate le stesse disposizioni dettate per i raggruppamenti di tipo orizzontale, dovendo, pertanto essere in ogni caso assicurata la partecipazione maggioritaria della capogruppo.

(…) con la conseguenza che deve essere accertato all’interno del sub-raggruppamento se l’impresa indicata come capogruppo sia in possesso dei requisiti ed esegua le prestazioni in misura maggioritaria, come statuito dall’art. 92, comma 2, D.P.R. n. 207/2010, nonché dall’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016.

Ne deriva, quindi, che la SCF s.r.l. non può essere considerata capogruppo del sub-raggruppamento orizzontale per la categoria prevalente non risultando titolare di una quota di partecipazione maggioritaria all’interno dello stesso.

E tuttavia, se una tale differenziazione può essere ritenuta ammissibile con riferimento ad una categoria scorporabile (potendo, invero, ipotizzarsi la costituzione di un raggruppamento di tipo misto in cui la capogruppo dell’intero raggruppamento, qualificata per la categoria prevalente, sia nel contempo mandante del sub-raggruppamento costituito per l’esecuzione della categoria scorporabile), lo stesso non può dirsi con riferimento alla categoria prevalente in relazione alla quale deve esservi coincidenza tra la mandataria dell’intero raggruppamento e la mandataria del relativo sub-raggruppamento.

Nelle associazioni miste, infatti, la mandataria, cui è conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza a presentare l’offerta per l’intero raggruppamento, è identificata con l’impresa che esegue le lavorazioni di cui alla categoria prevalente e, nel caso in cui quest’ultima sia assunta da più imprese (dando luogo ad una sub- associazione orizzontale) dalla mandataria di tale sub-raggruppamento che deve eseguire le lavorazioni e possedere i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle altre imprese mandanti (in termini, TAR Reggio Calabria, 8 maggio 2013, n. 268).

(…) Nel caso di specie, l’impresa individuata come capogruppo con una percentuale di partecipazione relativa all’appalto nel suo complesso pari al 52% e, quindi, maggioritaria, non ha nel contempo una partecipazione maggioritaria nel costituendo sub raggruppamento per l’esecuzione dei lavori della categoria prevalente risultando, conseguentemente, violate le disposizioni contenute nel combinato disposto degli articoli 92, comma 2, DPR n. 207/2010, 83, comma 8 e 48, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016.

RTI ORIZZONTALE - CATEGORIE LAVORI O PARTI SERVIZIO/FORNITURA ESEGUITE DAI SINGOLI OPERATORI - SCOMPOSIZIONE SOLO DAL LATO INTERNO (48.4)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

É lo stesso legislatore a richiedere che sul lato interno di un RTI orizzontale siano (..) specificate, in sede di domanda di partecipazione, le parti di servizio che ciascuna impresa intende assumere, evidentemente al solo fine di consentire alla stazione appaltante la verifica sulla serietà ed affidabilità dell’offerta in relazione all’oggetto e all’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 4 gennaio 2018 n. 51): si veda, al riguardo, il testo dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 (…), a termini del quale “Nel caso di lavori, forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”:

- ebbene, alla luce di quanto esposto, deve reputarsi che nello specifico le società ricorrenti abbiano inteso concorrere sotto le spoglie di un tipico RTI orizzontale (e non verticale, come erroneamente ritenuto dall’amministrazione), formulando domanda di partecipazione in perfetta aderenza a quanto prescritto dall’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 e dallo stesso art. 15 del disciplinare di gara;

- né convincono le obiezioni opposte (..), incentrate essenzialmente sull’unitario assunto che la stessa natura del RTI orizzontale impedirebbe che sul lato interno un unico servizio oggetto di appalto possa essere scomposto in plurime prestazioni, da affidare a ciascuna impresa riunita, ammettendosi, viceversa, che tutte le componenti del RTI orizzontale debbano svolgere insieme il complesso delle attività facenti parte della commessa; (..) l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, (..) espressamente consente tale scomposizione sul lato interno, non potendo l’espressione “parti del servizio o della fornitura” che essere intesa nel senso proprio di singole prestazioni costitutive del complessivo oggetto d’appalto: insomma, si ripete, ciò che la citata disposizione normativa non autorizza è che la scomposizione in singole prestazioni avvenga anche sul lato esterno, con ciò svilendo i connotati tipici del raggruppamento di tipo orizzontale sul piano della responsabilità solidale, ma tale ipotesi, come sopra appurato, non si è verificata nella presente fattispecie (…).

SOCCORSO ISTRUTTORIO – MODIFICA RIPARTIZIONE QUOTE RTI – AMMESSO – NO MODIFICA SOGGETTIVA RTI (48.4 - 83.9)

ANAC DELIBERA 2018

RILEVATO che la società mandataria …), per quanto emerge dalla documentazione prodotta, possiede il requisito dell’attestazione SOA sia per la categoria OG12-A (prevalente) sia per la categoria OG3 e che pertanto risultava di fatto in grado di eseguire in proprio l’intero appalto; che le quote di esecuzione, nonostante la modifica di ripartizione intervenuta con il soccorso istruttorio, sono rimaste intatte nel loro complesso (ovvero 75% … e 25% …); che ai sensi dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 l’applicazione del soccorso istruttorio è esclusa nei casi di mancanza, incompletezza ed altre irregolarità essenziali “afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica” e che la sua operatività, nel caso di specie, non comporta la modifica di alcuno degli elementi in base ai quali la stazione appaltante ha assegnato i punteggi ai concorrenti, e quindi non sussiste lesione del principio di parità di trattamento;

RITENUTO, in definitiva, che l’ammissibilità del soccorso istruttorio non determina in alcun modo un’effettiva modificazione soggettiva nella composizione del RTI che, anzi, rimane il medesimo sia nei soggetti che lo compongono, sia nei soggetti che eseguono i lavori e che per di più, nel caso in esame, non vi è alcun problema di mancanza di qualificazione, perché le categorie OS12-A e OG3 richieste sarebbero comunque risultate interamente assicurate dalla mandataria, sicché non sembra nemmeno potersi sostenere l’avvenuta integrazione postuma di un requisito di qualificazione,

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … -Appalto di lavori di manutenzione straordinaria per la chiusura dei varchi in fascia spartitraffico e per l’adeguamento delle barriere stradali in tratti saltuari – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 1.620.000,00; S.A.: ANAS Spa.

PREC 196/18/L

SERVIZI DI PROGETTAZIONE – D.M. 263/2016 – GIOVANE PROFESSIONISTA – SOTTOSCRIZIONE PROGETTO O EFFETTIVA PARTECIPAZIONE (24.2 – 24.5 – 46.1.E - 48)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2018

La ricorrente si duole che nell’offerta tecnica il raggruppamento temporaneo non ha previsto la partecipazione interna di almeno un giovane professionista all’attività di progettazione, in violazione della disposizione dettata dall’art. 4 del decreto del ministero delle infrastrutture e dei trasporti n. 263 di data 2 dicembre 2016 (Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’articolo 24, commi 2 e 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50).

8. La censura è fondata.

8.1. Invero l’art. 4 di detto decreto, espressamente richiamato nella lettera di invito (cfr. pag. 7) fra i requisiti di idoneità professionale richiesti in capo ai concorrenti per la gara in esame, stabilisce - per la parte qui di interesse - che “ferme restando le disposizioni di cui all’articolo 48 del codice, per i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui all’articolo 46, comma 1, lettera e) del codice i requisiti di cui agli articoli 2 e 3 devono essere posseduti dai partecipanti al raggruppamento. I raggruppamenti temporanei, inoltre, devono prevedere la presenza di almeno un giovane professionista, laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell’Unione europea di residenza, quale progettista”.

8.2. La norma, rivestente finalità promozionale per consentire la maturazione di una significativa ed adeguata esperienza professionale al giovane professionista, è stata condivisibilmente interpretata ed applicata in termini rigorosi, conformemente alla dizione letterale (“quale progettista”), per l’attività partecipativa del giovane professionista nell’ambito dei raggruppamenti temporanei affidatari dei servizi di architettura e ingegneria, nel senso che tale partecipazione può essere assicurata dalla sottoscrizione del progetto (cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 2 maggio 2016 n. 1680; sez. IV, 23 aprile 2015 n. 2048), o comunque dalla effettiva partecipazione del giovane professionista allo specifico servizio di progettazione (Tar Calabria Reggio Calabria 8.5.2013 n. 268), non potendosi invece ammettere che il rispetto della norma regolamentare possa essere garantito dalla partecipazione del giovane professionista alla diversa attività di direzione lavori, misura e contabilità, dato che queste attività professionali non possono equivalere, coincidere o sovrapporsi con l’attività di progettazione, ed anzi seguono - in successione - la fase progettuale (cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 10 febbraio 2017, n. 578).

ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI - RTI DI TIPO ORIZZONTALE - DEVE RIFERIRSI A TUTTI I MEMBRI (48.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

In assenza di una esatta indicazione negli atti di gara di una attività principale ed una secondaria ai sensi dell’art. 48, commi 1 e 2, d.lgs. n. 50-2016, come nel caso di specie, a prescindere dalla ripartizione delle attività all’interno del RTI, entrambi i componenti assumono (a differenza dell’ATI verticale) la responsabilità solidale nell’esecuzione di tutte le prestazioni oggetto della procedura: la responsabilità solidale di tutte le imprese componenti il RTI per l’esecuzione di tutte le prestazioni richieste dal capitolato (prescindendo dalla ripartizione interna) comporta che ogni componente del RTI (prescindendo dalla ripartizione interna dei servizi) possa essere chiamato dalla Stazione Appaltante a svolgere tutte le prestazioni oggetto della commessa.

Dal regime di solidarietà imposto dall’art. 48, comma 5, in caso di ATI orizzontale discende che tutte le imprese componenti il servizio debbano essere necessariamente dotate dei requisiti autorizzatori richiesti dalla lex specialis per poter svolgere delle attività oggetto dell’appalto.

RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI MISTI – QUALIFICAZIONE – VERIFICA SU OGNI SUB RAGGRUPPAMENTO (48)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Premesso che la partecipazione in forma congiunta di più imprese associate alla realizzazione di opere di una categoria scorporabile implica necessariamente la formazione di un raggruppamento misto, nel quale, accanto al modello associativo di tipo verticale, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilità, si affianca un’associazione di tipo orizzontale ai soli fini della realizzazione congiunta delle opere della categoria scorporabile si osserva che (…) – in difetto di una disposizione speciale derogatoria, e non distinguendo l’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 tra raggruppamenti orizzontali relativi alla categoria prevalente e raggruppamenti orizzontali relativi alle categorie scorporabili – nei raggruppamenti misti ogni sub-raggruppamento debba essere esaminato autonomamente, con la conseguenza che la verifica del possesso della qualificazione della mandataria nella misura minima del 40% (stabilita dall’art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 per i raggruppamenti orizzontali negli appalti di lavori), con riferimento alla singola categoria scorporabile della cui realizzazione la stessa è partecipe unitamente a una o più mandanti, deve essere effettuata in capo all’impresa capogruppo del sub-raggruppamento.

La previsione, negli appalti di lavori, di una percentuale minima dei requisiti di qualificazione (da dimostrare attraverso le attestazioni coinvolgenti i livelli prestazionali delle singole imprese) in capo alla mandataria (40%) nei raggruppamenti orizzontali – ivi compresi, per le ragioni sopra esposte, i singoli sub-raggruppamenti –, assolve alla funzione di preservare, in forma specifica, l’interesse pubblico all’esatta e tempestiva esecuzione dell’appalto a regola d’arte, garantendo la capacità e l’affidabilità delle imprese che assumono il ruolo di capogruppo mandataria non solo sotto profilo economico-finanziario (costituente solo uno degli aspetti cui si ricollega il regime di responsabilità solidale della mandataria correlate ai rischi connessi all’esecuzione dei lavori, fino all’estinzione di ogni rapporto; v. art. 48, comma 15, d.lgs. n. 50/2016), ma anche sotto il profilo tecnico-organizzativo, in funzione dell’eventuale esecuzione diretta delle opere in caso di inadempimento di una delle imprese mandanti (per quanto qui interessa, in seno al sub-raggruppamento costituito per le opere scorporabili), mentre il requisito minimo di qualificazione in capo alle mandanti (10%) assolve alla funzione di evitare un’eccessiva polverizzazione delle imprese riunite in raggruppamento onde prevenire il connesso rischio di un’elusione delle garanzie di qualità nell’esecuzione delle opere, e di garantire l’esatto adempimento, ‘in prima battutà, delle opere appaltate.

RTI VERTICALI - PREVENTIVA INDIVIDUAZIONE PRESTAZIONI PRINCIPALI E SECONDARIE - NON SPETTA AL CONCORRENTE (48.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La giurisprudenza di questo Consiglio afferma (cfr. da ultimo sez. V, 7/12/2017, n. 5772) che la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”.

Ciò in quanto trova applicazione il precedente di questa Sezione 9 maggio 2012, n. 2689, per cui è precluso al partecipante alla gara «procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie», onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale.

Tale divieto si giustifica, infatti, in ragione della disciplina legale della responsabilità delle imprese riunite in associazione temporanea, ai sensi dell’art. 48, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, posto che «per i raggruppamenti verticali, […] la responsabilità dei concorrenti che si fanno carico delle parti secondarie del servizio è circoscritta all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, talché non pare possibile rimettere alla loro libera scelta l’individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie (attraverso l’indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno) e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità solidale, in assenza di apposita previsione del bando di gara».

Ai fini della messa a disposizione della certificazione di qualità da parte della ausiliaria, è necessario che nel contratto risulti che essa mette effettivamente a disposizione della concorrente le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità e che, dunque, l’oggetto del contratto di avvalimento sia determinato attraverso la compiuta indicazione delle risorse e dei mezzi prestati.

La messa a disposizione di risorse materiali (ed immateriali) da parte dell’ausiliaria non implica, tuttavia, che le stesse debbano essere utilizzate in modo continuativo e nella loro interezza da parte dell’ausiliata, ma solo laddove ve ne sia la necessità e nei limiti in cui occorra ai fini della regolare esecuzione dell’appalto. Nell’avvalimento interno ad un raggruppamento, non ha dunque una ipotizzata “spoliazione” di risorse in capo al soggetto ausiliario.

ATI - QUALIFICAZIONE INSUFFICIENTE DI UNA COMPONENTE - MODIFICA QUOTE - RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA (48.4)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2018

E’ rimessa all’Adunanza Plenaria la questione se sia consentito ad un’impresa componente il raggruppamento, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori.

OMESSE DICHIARAZIONI IN TEMA DI RTI - NON AMMESSO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (48.4 - 48.8 - 83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Sebbene le ricorrenti abbiano “dichiarato di partecipare alla gara come RTI costituendo – ai sensi dell’art. 48 comma 8 D.Lgs. 50/16 – non risulta prodotto alcun documento relativo al RTI stesso”; la “documentazione amministrava presentata […] risulta carente della specificazione delle parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti (art. 48 comma 4 D.Lgs. 50 del 2016 ss. mm. ii.) nonché dell’impegno che, in caso di aggiudicazione […], l’operatore mandante conferirà mandato speciale con rappresentanza all’operatore indicato quale mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e del mandante (art. 48 comma 8 del D.Lgs. 50/2016)”.

Parte ricorrente sostiene di aver reso entrambe le dichiarazioni “nell’ambito dell’offerta economica generata dal sistema MEPA” e di aver reso nota questa circostanza alla stazione appaltante nel corso della seduta del 20.6.2018.

Non è invocabile il soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, d.lgs. cit., vertendosi non già in un caso di assenza di “elementi formali” della domanda, ma in un’ipotesi di omissione di adempimenti “essenziali”; l’indicazione delle parti del servizio che devono essere eseguite dai singoli operatori economici costituisce infatti un “elemento che attiene all’offerta e non al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara” (la dichiarazione ha infatti a oggetto l’assunzione di un “impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante” in vista dell’eventuale esecuzione del contratto, impegno che, come tale, “non può essere formalizzato in sede di gara, attraverso il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante”; così Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2017, n. 3029; v. anche sez. VI, 21 febbraio 2017, n. 773).

ATI - MANCATA DISTINZIONE PRESTAZIONE PRINCIPALE E SECONDARIA - RAGGRUPPAMENTO DI TIPO ORIZZONTALE (48)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’unitarietà della prestazione (vigilanza anche con l’ausilio di apparecchiature elettroniche di telesorveglianza e televigilanza e relativa manutenzione) giustifica la clausola del bando che richiede come requisito di partecipazione il possesso dell’autorizzazione prefettizia di cui all’art. 134 T.U.L.P.S. (r.d. n. 773/1931) in capo a tutti i componenti del raggruppamento temporaneo di imprese, anche per chi svolge attività di manutenzione.

Il bando non distingue infatti tra prestazione principale e prestazioni secondarie, ma fa riferimento ad una prestazione unitaria, senza suddividerla, il che, oltre a confermare lo stretto collegamento sinergico tra l’attività di vigilanza e quella di manutenzione degli apparati strumentali, evidenzia la coerenza della clausola che impone in capo a tutti i raggruppamenti del r.t.i., a prescindere del tipo di attività svolta in concreto nella fase esecuzione di un contratto caratterizzato dall’unitarietà della prestazione.

ATI VERTICALE - IN REALTÀ ATI MISTA - VALUTAZIONE SOSTANZIALE DELL'ASSETTO ORGANIZZATIVO (48)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L'opzione del R.T.I. appellante per la formula organizzativa di tipo "misto", pur in presenza di una formale indicazione del medesimo raggruppamento come "verticale" contenuta nella "richiesta di partecipazione" alla gara (ragionevolmente spiegabile con la mancata previsione, nell'ambito della medesima "richiesta di partecipazione", della formula organizzativa del R.T.I. misto), è agevolmente ricavabile dalla medesima domanda, laddove viene specificata la surriportata ripartizione delle attività tra le imprese raggruppande, coerente con lo schema organizzativo del R.T.I. misto, oltre che dall'allegato protocollo di intenti, in cui viene ribadita la suddetta suddivisione di attività ed indicato il valore stimato dei servizi che sarebbero stati eseguiti da ciascuna impresa.

Se, infatti, l'elemento identificativo del R.T.I. misto è rappresentato dal concorso "orizzontale" delle imprese raggruppate all'esecuzione della prestazione principale o di quella secondaria, la ripartizione dei compiti spettanti a ciascuna impresa, nell'ambito dell'assetto organizzativo autonomamente e liberamente prescelto ai fini della partecipazione alla gara, non può che prevalere sulle indicazioni, eventualmente difformi, contenute nella domanda di partecipazione.

RAGGRUPPAMENTO DI TIPO MISTO - DIVERSA DEFINIZIONE NELLA DOMANDA DI PARTECIPAZIONE - IRRILEVANZA (48.6)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Sebbene l’art. 48, comma 6, secondo periodo, d.lvo n. 50/2016, nel delineare la figura del R.T.I. di tipo “misto”, faccia espresso riferimento agli appalti di lavori (“i lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale”), non è mai stata messa in discussione, anche dalla giurisprudenza, l’esercitabilità della suddetta facoltà nell’ambito degli appalti di servizi o forniture (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3769 del 1: agosto 2015: “ricorre invece l’ipotesi del raggruppamento di tipo misto allorquando, in presenza di prestazioni complesse, le opere o i servizi della categoria prevalente o principale, o come nel caso di specie le i servizi secondari siano assunti in tutto o in parte orizzontalmente dalle imprese mandanti, secondo quanto previsto dall’art. 37, comma 6, cod. contratti pubblici, ferma restando l’assunzione dei servizi principali da parte della mandataria, almeno in parte”).

Si ritiene che l’opzione del R.T.I. appellante per la formula organizzativa di tipo “misto”, pur in presenza di una formale indicazione del medesimo raggruppamento come “verticale” contenuta nella “richiesta di partecipazione” alla gara (ragionevolmente spiegabile con la mancata previsione, nell’ambito della medesima “richiesta di partecipazione”, della formula organizzativa del R.T.I. misto), fosse agevolmente ricavabile dalla medesima domanda, laddove viene specificata la surriportata ripartizione delle attività tra le imprese raggruppande, coerente con lo schema organizzativo del R.T.I. misto, oltre che dall’allegato protocollo di intenti, in cui viene ribadita la suddetta suddivisione di attività ed indicato il valore stimato dei servizi che sarebbero stati eseguiti da ciascuna impresa.

Se, infatti, l’elemento identificativo del R.T.I. misto è rappresentato dal concorso “orizzontale” delle imprese raggruppate all’esecuzione della prestazione principale o di quella secondaria, la ripartizione dei compiti spettanti a ciascuna impresa, nell’ambito dell’assetto organizzativo autonomamente e liberamente prescelto ai fini della partecipazione alla gara, non può che prevalere sulle indicazioni, eventualmente difformi, contenute nella domanda di partecipazione.

RTI – QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE – VIGE ANCORA IL PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2018

La questione dirimente del presente giudizio sta nel verificare cosa accada quando la stazione appaltante nulla abbia previsto nella lex specialis.

Sul punto si registrano due orientamenti:

1) un primo (…) prevalente in giurisprudenza, anche per essere stato oggetto di numerosi interventi dell’Adunanza Plenaria sulla pregressa normativa (A.P. n. 27/2014, A.P. n. 7/2014, A.P. n. 22/2012) secondo il quale negli appalti di servizi non vige il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione e che, nel silenzio del legislatore, e pure della stazione appaltante, tale divieto di corrispondenza si estenderebbe pure ai requisiti di qualificazione che rappresentano nient’altro che una proiezione, in fase di valutazione dell’offerta, dei requisiti di partecipazione (…)

Se, pertanto, la lex specialis nulla prevede in ordine alla corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di prestazione, il principio di corrispondenza non vige.

Il momento di garanzia della corretta esecuzione del contratto diventa, pertanto, recessivo rispetto all’esigenza comunitaria di attuazione della più estesa partecipazione, il cui rispetto non è più assicurato da una norma imperativa idonea ad integrare i bandi silenti ma è rimesso all’esercizio della discrezionalità da parte della stazione appaltante. La tutela apprestata alla corretta esecuzione del contratto da preventiva sarebbe diventata successiva ed affidata agli istituti della responsabilità solidale e della locazione finanziaria;

2) un secondo, sostenuto prevalentemente da una giurisprudenza di primo grado ed in particolare da un precedente specifico di questa Sezione (T.A.R. Piemonte, sezione I, n. 347 del 2017) in base al quale il silenzio del legislatore avrebbe creato una vera e propria lacuna da colmare facendo ricorso ai principi generali desumibili dal sistema. L’orientamento trae origine dalla sentenza della V sezione del Consiglio di Stato, 11 novembre 2016 n. 4684 che ritiene “immanente all’intero sistema degli appalti pubblici il principio di necessaria qualificazione” per il quale ciascuna impresa esecutrice, a qualsiasi titolo, deve essere qualificata per la prestazione che deve eseguire.

Deve pertanto ritenersi ancora vigente, anche alla luce delle modifiche al codice dei contratti, il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione della singola impresa e quote di esecuzione della prestazione, non essendo assimilabili, quanto a struttura e ad effetti, i requisiti di partecipazione e quelli di qualificazione poiché sono finalizzati a realizzare diversi interessi (da ultimo T.A.R. Emilia Romagna, sede di Bologna, sezione I, 6 marzo 2018, n. 206, T.A.R. Lombardia, sede Milano, sezione IV, 22 gennaio del 2018 n. 157, T.A.R. Campania, sede di Napoli, sezione I, 26 aprile 2018, n. 2782).

Il Collegio ritiene di aderire a tale secondo orientamento secondo il quale le quote di esecuzione che ogni impresa ha l’obbligo di indicare nell’offerta sono funzionali alla verifica della sua capacità imprenditoriale, facendo rinvio alle ragioni efficacemente illustrate nello specifico precedente della Sezione sopra indicato che non risultano espressamente smentite dal quadro normativo vigente (…)

Ritiene il Collegio che, anche se la normativa vigente non richiede più la corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione, è tuttora necessario che il singolo concorrente raggruppato sia qualificato ad eseguire la quota che ha dichiarato di voler assumere in sede di partecipazione alla gara, sia quando la lex specialis richieda requisiti ultronei di partecipazione rispetto alla quota di esecuzione, sia quando non li richieda. (…)

Ogni operatore economico deve essere affidabile per la prestazione che si candida ad eseguire e la realizzazione di tale interesse pubblico non può essere rimessa esclusivamente alla prudenza o alla diligenza delle singole stazioni appaltanti.

RTI – QUALIFICAZIONE IN CAPO ALL’INTERO RAGGRUPPAMENTO – AMMISSIBILITÀ – SOCCORSO ISTRUTTORIO (48.4 - 83.9)

TAR TOSCANA SENTENZA 2018

Non può essere pronunciata l’esclusione laddove la qualificazione necessaria all’esecuzione del lavoro (come del servizio o della fornitura) sia posseduta dall’intero raggruppamento ma erroneamente ripartita tra le imprese raggruppate: in tal caso la stazione appaltante deve assegnare un termine al concorrente per correggere la dichiarazione circa la suddivisione delle quote di esecuzione al fine di riportarla nei limiti posseduti da ciascuna impresa raggruppata.

Non osta alla conclusione soprariportata la disposizione di cui all’art. 48, comma 4, d.lgs. 50/2016 ripetutamente invocata dal ricorrente. Questa, nel testo risultante dopo la novellazione ad opera dell'articolo 32, comma 1, lettera b), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, statuisce che “nel caso di lavori, forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati” ma non vieta l’applicazione del soccorso istruttorio a tale tipologia di dichiarazione. Il comma 6 della stessa disposizione afferma che “nel caso di lavori, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale, i requisiti di cui all'articolo 84, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l'importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo” e con ciò statuisce il principio secondo il quale ogni impresa raggruppata deve essere qualificata per la quota di lavori che assume. Questo principio non è in contestazione; si afferma solo che è venuto meno il principio della necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione quale requisito di ammissione alla procedura, permanendo solo quello (incontestabile) della necessaria qualificazione sulle parte di lavorazioni (o servizi o forniture) che l’impresa raggruppata assume.

LICENZA PREFETTIZIA PER LO SVOLGIMENTO DELL’ATTIVITÀ DI VIGILANZA PRIVATA - POSSESSO IN IPOTESI DI ATI

ANAC DELIBERA 2018

Per quanto concerne la questione del requisito di idoneità professionale, questa Autorità si era già espressa con delibera n. 291 del 22 marzo 2017 precisando preliminarmente che la licenza prefettizia per lo svolgimento dell’attività di vigilanza privata è un provvedimento di autorizzazione intuitu personae, riconducibile, ai fini della partecipazione alle procedure di aggiudicazione nella categoria generale dei requisiti di idoneità professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettera a), d.lgs. n. 50/2016 (cfr. ANAC, parere di precontenzioso, 8 aprile 2015 n. 48; e 14 ottobre 2014 n. 64, determinazione n. 9 del 22 luglio 2015, concernenti “Linee guida per l’affidamento del servizio di vigilanza privata”).

In merito alle caratteristiche della licenza, l’articolo 2, comma 2, del d.m. n. 269/2010 classifica le licenze in classi funzionali (classe A – attività di vigilanza di tipo ispettiva, fissa, antirapina, antitaccheggio; classe B – ricezione e gestione di segnali provenienti da sistemi di televigilanza e telesorveglianza, gestione degli interventi su allarme; classe C – servizi regolati da leggi speciali o decreti ministeriali svolti da personale diverso dalle guardie giurate; classe D – servizi di trasporto e scorta valori, incluso prelevamento e caricamento di valori da mezzi di custodia e distribuzione; classe E - servizi di custodia e deposito valori), ambiti territoriali (ambito 1, 2, 3, 4 e 5, a seconda della dimensione territoriale di prestazione del servizio) e livelli dimensionali, dipendenti dal numero di guardie giurate impiegate nel servizio (livello 1 - servizi che comportano un impiego di guardie giurate non inferiore a sei e non superiore a 25; livello 2 – un numero compreso tra 26 e 50; livello 3 – tra 51 e 100; livello 4 – superiore a 100) e che, proprio con riferimento al livello dimensionale, il comma 3 dell’articolo 2 del d.m. n. 269/2010 precisa che esso «dovrà essere graduato in relazione ai requisiti minimi richiesti per ciascuna classe funzionale e dell’ambito territoriale»;

Il disciplinare di gara correttamente richiede che, in caso di partecipazione in raggruppamento, la licenza prefettizia sia posseduta da ciascun operatore economico raggruppato, tenuto conto sia della natura soggettiva della licenza sia del fatto che l’oggetto contrattuale non contempla lo svolgimento di servizi, diversi da quelli di vigilanza privata, per lo svolgimento dei quali non sia necessaria la licenza ex articolo 134 TULPS, stante il divieto ad enti o privati di prestare opere di vigilanza o custodia di proprietà mobiliari od immobiliari e di eseguire investigazioni o ricerche o di raccogliere informazioni per conto di privati senza la licenza prefettizia.

Prevede inoltre correttamente che «ciascun componente del raggruppamento e del consorzio dovrà essere in possesso della citata licenza per le province ove si svolgerà il servizio in caso di aggiudicazione e per un livello dimensionale graduato rispetto al rispettivo ambito territoriale, appare in linea con la graduazione del livello dimensionale in relazione all’ambito territoriale stabilita dal comma 3 dell’articolo 2 del d.m. n. 269/2010, come era stato evidenziato nella precedente pronuncia di cui alla delibera n. 291 del 22 marzo 2017.

Ciò in conformità a quanto precedentemente affermato dall’Autorità nella delibera n. 291 del 22 marzo 2017 ove si era sostenuto, rispetto alla censura sollevata, che «è illegittima, perché sproporzionata e lesiva del principio del favor partecipationis, la clausola del disciplinare che richiede a ciascun componente di RTI il possesso di una licenza prefettizia con livello dimensionale pari a “4” indipendentemente dall’ambito territoriale della licenza stessa, il quale è a sua volta rapportato alle province in cui ciascun operatore economico associato svolgerà il servizio in caso di aggiudicazione».

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da ... – Procedura aperta in ambito comunitario, ai sensi dell’articolo 60 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento del servizio di vigilanza presso gli immobili della Direzione Lazio dell’INPS – CIG 7077039D52 - Importo a base d’asta: 13.267.131,15 euro – S.A.: INPS – Direzione Regionale per il Lazio PREC 76/18/S

ALBO GESTORI AMBIENTALI - RTI - REQUSITO SOGGETTIVO POSSEDUTO DA TUTTE

ANAC DELIBERA 2018

Per quanto concerne la previsione del necessario possesso dei requisiti di idoneità professionale da parte di tutti i componenti del raggruppamento, essa presuppone la definizione della questione della natura del requisito di iscrizione all’albo, che è stata più volte affrontata dall’Autorità, da ultimo nella delibera n. 498 del 10 maggio 2017, con cui è stato precisato che tale iscrizione costituisce un requisito di idoneità professionale di tipo soggettivo (afferente all’idoneità professionale del candidato), intrinsecamente legato al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l'amministrazione, in quanto connesso al dato esperienziale ed aziendale dell’idoneità ad eseguire commesse analoghe a quella da affidare; è stato altresì chiarito che il requisito non può formare oggetto di avvalimento (al contrario dei requisiti speciali o oggettivi) in quanto non equiparabile ad un requisito “trasferibile” da un operatore economico all’altro e che la specifica connotazione soggettiva dell’iscrizione all’albo è peraltro confermata dal divieto di avvalimento di tale requisito sancito espressamente dall’articolo 89, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016; la previsione di requisiti di natura soggettiva riflette la scelta dell’amministrazione di ottenere, nel complesso, una garanzia qualitativa di un certo livello, riferita all’intero rapporto contrattuale, considerato in ciascuna delle singole fasi di svolgimento; conseguentemente, il requisito si rivolge a tutte le imprese associate e deve essere posseduto da ciascuna impresa componente il raggruppamento.

Oggetto: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dalla società E. s.r.l. – Affidamento in concessione del sevizio di pronto intervento per la pulizia della rete viaria cittadina con rimozione di materiali solidi e liquidi versati in seguito ad incidenti stradali e ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità – CIG 7016528E10 - Importo a base di gara: 480.000,00 euro - S.A.: Comune di P.

PREC 66/18/S

AMBITO APPLICATIVO ART. 261, COMMA 7 D.P.R. 207/2010 - RAGGRUPPAMENTO DI TIPO ORIZZONTALE

TAR LOMBARDIA MI SEGNALAZIONE 2018

La previsione dell’art. 261, comma 7, del d.p.r. 2010 n. 207 va riferito, nella parte in cui consente alla stazione appaltante di prevedere che la mandataria debba possedere una percentuale minima degli stessi requisiti comunque non superiore al sessanta per cento, ai soli raggruppamenti di tipo orizzontale, perché in essi ciascuna delle imprese partecipanti è portatrice della medesima competenza, sicché, se anche la mandataria esegue una percentuale di prestazioni inferiore al 60%, la stazione appaltante, a maggior garanzia della capacità del RTI di eseguire la prestazione, le può imporre di possedere fino al 60 % dei requisiti di partecipazione;

Tale esigenza non è configurabile nei RTI di tipo verticale, in cui la mandataria esegue solo la prestazione principale, sicché, ferma restando la sua responsabilità solidale, sarebbe contrastante con la ratio stessa dei raggruppamenti verticali, imporre alla mandataria il possesso di una percentuale di requisiti in relazione a prestazioni che non deve eseguire (sul punto T.A.R. Veneto, sez. I, 19 agosto 2014, n. 1172; Tar Campania Napoli, sez. I, 27 maggio 2016, n. 2737; Consiglio di Stato, sez. VI, 22 luglio 2014, n. 3900; in argomento, si considerino anche le determinazioni AVCP n. 5/2010 e 4/2012).

Ne consegue che la disposizione del disciplinare di gara, laddove richiama l’art. 261, comma 7, del dpr 2010 n. 207 e fissa nel 60% la percentuale minima dei requisiti che deve possedere l’operatore mandatario dei raggruppamenti dei progettisti, deve essere riferita ai soli raggruppamenti orizzontali e non a quelli verticali.

RTI – MANDANTE PRIVA DI FATTURATO SPECIFICO - AMMESSO - COLLEGAMENTO TRA IMPRESE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Premessa infatti la discrezionalità della stazione appaltante circa l’individuazione dei requisiti di partecipazione alla gara, in primis quelli di carattere economico-finanziario, va chiarito che la lex specialis di gara non conteneva previsioni atte ad imporre alle mandanti di eventuali Rti una soglia minima di fatturato realizzato nel settore dei servizi di pulizia.

Non appare del resto implausibile il rilievo opposto dalla stessa stazione appaltante, secondo cui una tale previsione, ove mai fosse stata inserita, sarebbe risultata probabilmente illegittima, poiché avrebbe avuto l’effetto concreto (ed artificioso) di restringere la partecipazione alla gara ai soli raggruppamenti orizzontali.

L’assenza di un’espressa richiesta in tal senso da parte della legge di gara comporta quindi l’applicabilità, anche al caso in esame, del principio di diritto enunciato dal precedente di Cons. Stato, IV, 5 gennaio 2015, n. 18, a mente del quale “la questione giuridica controversa riguarda se un soggetto partecipante in ATI come mandante […] possa partecipare alla gara (e con essa l’intero RTI) nonostante sia priva di fatturato specifico. La risposta al quesito è senz’altro affermativa se la lex di gara non abbia previsto, in caso di offerte proveniente da soggetti raggruppati temporaneamente, requisiti minimi anche in capo alle mandanti. Sul punto è sufficiente rilevare che tale scelta è conforme, come si è dimostrato, alla disciplina normativa generale ed a quella speciale della gara e non contrasta con principi desumibili dal Codice dei contratti, che anzi è sempre più orientato, in una logica di massima partecipazione alle gare, ad allargare la platea dei possibili concorrenti”.

Sempre in argomento, Cons. Stato, VI, 5 gennaio 2015, n. 18 ha ribadito che, se gli istituti della locazione finanziaria e dell’avvalimento consentono ad un operatore economico – laddove privo di determinati requisiti di capacità tecnica o finanziaria – di partecipare comunque alla gara, facendo affidamento sulla capacità di terzi soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, a maggior ragione “la trasmissibilità di un requisito partecipativo incidente sulle capacità economico-finanziarie o tecnico-professionali deve essere consentita all’interno di un raggruppamento di imprese che si presenta alla gara come un unico soggetto giuridico” (salvo diversa e motivata scelta della stazione appaltante).

L'art. 38, comma 1, lettera m-quater) , dlgs. n. 163 del 2006 prevede l'esclusione dalla gara per collegamento sostanziale delle imprese che pur non essendo legate da alcun formale rapporto di controllo societario risulti poi che tale autonomia è solamente apparente in quanto una o più di esse sono in realtà prive di potere decisionale e la loro relativa offerta risulti in realtà decisa da un'altra delle imprese in gara,(“il medesimo centro decisionale”) con la quale formalmente non risulti alcun controllo. Così la seconda in graduatoria non può pretendere l'esclusione per collegamento sostanziale tra imprese nel caso di intese anticoncorrenziali stipulate tra due concorrenti che agiscano su un piano di parità essendosi liberamente accordate tra loro al fine di raggiungere obiettivi di interesse comune ma senza che la decisione raggiunta (sotto il profilo delle offerte) potesse dirsi imputabile alla volontà di una soltanto, per ottenere lo scorrimento della graduatoria e quindi l'aggiudicazione della gara, essendo legittima in tale caso solamente la risoluzione contrattuale disposta dalla PA.

CONSORZIO ORDINARIO - NO OBBLIGO INDICAZIONE MANDATARIA E CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI QUALIFICAZIONE E PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Si è chiesta l’esclusione del consorzio ordinario in quanto: a) non ha provveduto alla designazione dell’impresa capogruppo (in asserita violazione anche di una specifica previsione del disciplinare di gara); b) non ha dimostrato, da un lato, il possesso in capo alla mandataria dei requisiti di partecipazione richiesti in misura maggioritaria e, dall’altro lato, la necessaria corrispondenza tra quota di qualificazione e quota di esecuzione delle prestazioni.

Il motivo non ha pregio.

Va richiamato l’orientamento giurisprudenziale (condiviso anche dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (oggi ANAC) (cfr. deliberazione n. 114 del 13.12.2006 e, più di recente, Parere prot. AG31/2010 in data 22.7.2010), secondo cui “in caso di consorzio ordinario non possono risultare applicabili le disposizioni concernenti l’individuazione dell’impresa capogruppo in quanto il mandato collettivo proprio dell’atto costitutivo del consorzio è conferito in favore degli organi del consorzio stesso, e non di un’impresa consorziata (più precisamente è il contratto costitutivo del consorzio che, in luogo del mandato, costituisce un vincolo tra le imprese)” (cfr. Cons. Stato, V, n. 2679/2000).

In altri termini, come ben chiarito dalla stazione appaltante in corso di gara con la risposta al quesito n. 7, “nel caso di consorzio ordinario non è necessario indicare quale impresa fra le consorziate svolge il ruolo di capogruppo, non essendoci mandante e mandatarie all’interno di un consorzio”.

In quest’ottica, peraltro, la previsione del disciplinare, secondo cui il consorzio avrebbe dovuto produrre l’atto costitutivo e lo statuto “con indicazione del soggetto designato quale capogruppo” è stato correttamente inteso nel senso che il mandato si intende conferito agli organi del consorzio e non ad una impresa definita quale capogruppo, atteso che nei consorzi ordinari la rappresentanza e l’interlocuzione con la stazione appaltante è assicurata dagli organi consortili.

Ed invero, nell’ambito di un consorzio ordinario non è prevista la designazione della capogruppo della mandataria, perché la rappresentanza è attribuita agli organi consortili e dunque i requisiti sono apportati cumulativamente dalle consorziate, senza alcun vincolo al rispetto di una quota maggioritaria o alla corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di partecipazione.

MODIFICABILITA' RAGGRUPPAMENTO (48.19BIS)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2018

Ai sensi dell’art. 48, comma 19 bis, del Dl.vo n. 50/2016, le modifiche all’ATI possono essere effettuate anche in corso di gara qualora non mirino ad eludere la carenza di un requisito di partecipazione alla gara.

ATI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE - CAPOGRUPPO SEMPRE IN MISURA MAGGIORITARIA

ANAC DELIBERA 2017

A norma dell’art. 48 del Codice, come ribadito nelle Linee guida ANAC, la distribuzione delle quote in ordine al possesso dei requisiti tra mandataria e mandanti è stabilita direttamente dalle stazioni appaltanti nei documenti di gara, ed i predetti requisiti devono essere posseduti cumulativamente tra mandante e mandataria, fermo restando l’obbligo per quest’ultima di essere dotata dei requisiti necessari per la partecipazione e per l’esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria; nell’avviso pubblico e relativa lettera di invito non si specifica alcunché in ordine alla ripartizione delle quote di requisiti tecnici tra i partecipanti a un raggruppamento, ma rimane l’obbligo normativo vigente per la mandataria di essere dotata dei predetti requisiti in misura maggioritaria rispetto alle mandanti che sembra non essere stato rispettato.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da Ing. …. Procedura negoziata senza previa pubblicazione de bando di gara per l’affidamento del servizio tecnico di aggiornamento e adeguamento del piano particolareggiato del Centro di antica e prima formazione di Selegas e Scuni. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 27.767,73 euro.

QUALIFICAZIONE MANDANTI IN UN RTI ORIZZONTALE CON ASSUNZIONE QUOTE DI IMPORTO INFERIORE A 150.000 EURO

ANAC DELIBERA 2017

In sede di contraddittorio, il raggruppamento aggiudicatario ha rappresentato di aver partecipato come raggruppamento orizzontale e che, in ordine alla categoria OS28, posseduta solo dalla mandataria e non dalle altre imprese del costituendo RTI, non è necessaria alcuna attestazione da parte di organismi autorizzati per l’esecuzione dei lavori di importo inferiore a 150.000 euro, in quanto le ditte mandanti partecipano l’una per il 40% per un importo in quota pari a 148.077,48 euro, mentre l’altra per il 10%, per un importo in quota pari a 37.019,37 euro. Pertanto, le stesse dovranno solo dimostrare i requisiti tecnici, finanziari ed organizzativi previsti dalla normativa di settore, così come dichiarata in sede di gara.

Istanza presentata dall’Azienda Ospedaliera Universitaria “A” – Procedura aperta ai sensi dell’articolo 60 del d.lgs. n. 50/2016 per l’esecuzione dei lavori straordinari e specialistici di pulizia dei condotti aeraulici e delle unità di trattamento di aria a servizio dell’edificio clinico A e del blocco operatorio - CIG 6789249981 - Importo a base di gara: 598.453,72 euro – S.A.: Azienda Ospedaliera Universitaria “A”.

RTI VERTICALE - INDIVIDUAZIONE NELLA LEX SPECIALIS DI PRESTAZIONI “PRINCIPALI” E “SECONDARIE”

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La distinzione tra raggruppamenti verticali ed orizzontali non è puramente nominalistica, ma discende dalle concrete e specifiche attribuzioni delle imprese associate: trova infatti applicazione, al riguardo, il principio enunciato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio con sentenza 13 giugno 2012, n. 22, a mente del quale “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali […] poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili”.

Ne consegue che la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”. Ciò in quanto trova applicazione il precedente – dal quale non vi è ragione di discostarsi, nel caso di specie – di Cons. Stato, III, 9 maggio 2012, n. 2689, per cui è precluso al partecipante alla gara “procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie”, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale.

Correttamente la sentenza impugnata rileva come tale divieto si giustifichi altresì in ragione della disciplina legale della responsabilità delle imprese riunite in associazione temporanea, ai sensi dell’art. 48, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, posto che “per i raggruppamenti verticali, […] la responsabilità dei concorrenti che si fanno carico delle parti secondarie del servizio è circoscritta all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, talché non pare possibile rimettere alla loro libera scelta l’individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie (attraverso l’indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno) e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità solidale, in assenza di apposita previsione del bando di gara”.

PATENTINO EX ART. 287 D.LGS 152/2006 - REQUISITO DI ESECUZIONE

ANAC DELIBERA 2017

Il patentino di abilitazione di 2° grado per la conduzione di impianti termini di potenzialità superiore a 200.000 Kcal/h, oggetto di controversia, era originariamente previsto dalla legge n. 615/66 (recante “Provvedimenti contro l'inquinamento atmosferico”), e ora dall’art. 287 del d.l.gs. 152/2006 (recante “Norme in materia ambientale”) che ha contestualmente abrogato proprio la legge n. 615/66 e il conseguente Regolamento di esecuzione-d.P.R. 22 dicembre 1970, n. 1391.

L’art. 287 appena citato, per la parte che qui rileva, prevede che «Il personale addetto alla conduzione degli impianti termici civili di potenza termica nominale superiore a 0.232 MW deve essere munito di un patentino di abilitazione rilasciato da una autorità individuata dalla legge regionale, la quale disciplina anche le opportune modalità di formazione nonché le modalità di compilazione, tenuta e aggiornamento di un registro degli abilitati alla conduzione degli impianti termici. I patentini possono essere rilasciati a persone aventi età non inferiore a diciotto anni compiuti. Il registro degli abilitati alla conduzione degli impianti termici è tenuto presso l'autorità che rilascia il patentino o presso la diversa autorità indicata dalla legge regionale e, in copia, presso l'autorità competente e presso il comando provinciale dei vigili del fuoco… [omissis]».

Dalla normativa appena riportata appare evidente che l’abilitazione de qua è un requisito che pertiene direttamente ai singoli lavoratori addetti alla conduzione degli impianti termici civili e non uno ‘status’ o qualifica dell’impresa in quanto tale, al pari – ad esempio – delle certificazioni di qualità o dell’iscrizione alla Camera di Commercio.

Da ciò discende l’evidente conseguenza che il patentino in parola non possa essere considerato un requisito soggettivo di partecipazione, bensì un requisito tecnico necessario ai fini dell’esecuzione dell’appalto, laddove le imprese partecipanti abbiano l’obbligo di indicare, ai sensi della lex specialis, il personale minimo impiegato per l’appalto e le relative qualifiche/abilitazioni richieste (per legge). OGGETTO: Istanza singola – Servizi di manutenzione impianti (Termoidraulici – Conduzione e manutenzione degli impianti termoidraulici e di condizionamento) – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro 70.000,00; S.A.: Comune di Oristano.

RTI - POSSIBILITA’ DI MODIFICARE QUOTE DI ESECUZIONE AL FINE DI RENDERLE COERENTI CON I REQUISITI DI QUALIFICAZIONE - AMMISSIBILITA’

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La lettura congiunta delle previsioni normative consente di ritenere, anche al fine di privilegiare il dato sostanziale rappresentato dall’effettivo possesso dei requisiti di qualificazione da parte del raggruppamento e in un’ottica comunque di favor partecipationis, che già in sede di offerta (e non solo in sede esecutiva) sia possibile modificare le quote di esecuzione al fine di renderle coerenti con i requisiti di qualificazione posseduti. La modifica, del resto, è sì subordinata all’autorizzazione della stazione appaltante, ma tale autorizzazione è esclusivamente diretta a verificare “la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduta”, risultando, quindi, vincolata (e doverosa) in presenza di tale presupposto.

REQUSIITI DI PARTECIPAZIONE - DEVONO ESSERE POSSEDUTI DA TUTTI I COMPONENTI RTI

ANAC DELIBERA 2017

Giova preliminarmente richiamare, in generale, quel principio consolidato in materia di contrattualistica pubblica che impone ai concorrenti il possesso dei requisiti di partecipazione al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte e, in particolare, che riconosce i requisiti come presupposti di natura sostanziale per la partecipazione alla gara, e, di conseguenza, sancisce che la carenza dei requisiti speciali di partecipazione indicati nel bando di gara si traduce necessariamente nell’esclusione dalla gara e impone, con specifico riferimento al momento in cui devono essere posseduti al momento della prestazione dell’offerta e devono persistere per tutta la durata della procedura, fino alla stipula contrattuale (cfr. Parere n. 52 del 22/4/2015).

Il concorrente raggruppato, cumulando i requisiti delle singole imprese riunite, partecipa alla gara presentando un’unica offerta, con il conseguente obbligo, in caso di aggiudicazione, di eseguire congiuntamente le prestazioni oggetto dell’appalto. Sussiste perciò l’obbligo in capo a ciascun componente il raggruppamento, del possesso dei requisiti previsti dalla disciplina di gara. E secondo quel consolidato orientamento giurisprudenziale negli appalti di servizi sussiste l'obbligo per le imprese raggruppate di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse.

posto che spetta alla stazione appaltante verificare in concreto il possesso dei requisiti richiesti nella lex specialis nei confronti di tutte le imprese concorrenti, ivi incluse anche quelle che partecipano alla procedura in forma raggruppata, appare comunque esclusa la ATI in questione per mancato possesso dei requisiti in capo a tutte le imprese facenti parte il raggruppamento stesso.

Oggetto: istanza congiunta di parere per la soluzione delle questioni controverse ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società Mangherini s.r.l.; dalla CSS Rovigo; dalla Autoservizi Voulaz s.r.l. e dal Comune di Cinisello Balsamo – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasposto scolastico periodo 01/09/2017- 31/08/2020. Importo a base di gara euro: 207.272,72. S.A.: Comune di Cinisello Balsamo (MI).

UN’INGIUSTIFICATA LIMITAZIONE DELLE POSSIBILITÀ DI PARTECIPAZIONE - ESCLUSIONE DI RTI VERTICALI - FATTISPECIE - ILLEGITTIMITÀ (48.2)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Si ha violazione dell’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 e eccesso di potere (in relazione al censurato profilo della irragionevolezza), in quanto l’impugnato bando di gara, pur non richiedendo il possesso di alcun requisito in ordine alla capacità tecnico - organizzativa e alla capacità economico – finanziaria degli operatori economici, ha espressamente richiesto il possesso di molteplici e specifiche certificazioni di qualità (art. 17 del Capitolato tecnico), escludendo o limitando così in maniera illogica la possibilità degli operatori economici del settore di partecipare alla gara de qua.

È certamente consentita alle stazioni appaltanti la facoltà di richiedere il possesso di determinate qualificazioni per la partecipazione ai pubblici appalti, ma nella determinazione della lex specialis le amministrazioni sono tenute a rispettare non solo i principi relativi al corretto andamento del procedimento amministrativo (tra cui, i ben noti principi di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza), ma anche i principi sanciti dai Trattati istituitivi dell'Unione Europea e/o elaborati in sede giurisdizionale dalla Corte di Giustizia, come i principi di libera concorrenza, di parità di trattamento e non discriminazione, di proporzionalità (che hanno trovato un espresso riconoscimento nel nostro ordinamento giuridico per effetto della modifica che la novella l. n. 15/2005 ha apportato all’art.1, co. 1, della l. n. 241/1990).

Oltre a ciò, l’esclusione della partecipazione alla gara mediante raggruppamenti di imprese di tipo verticale non appare conforme a quanto previsto dall’art. 48, 2° comma, del d.lgs. n. 50/2016, che prevede espressamente per appalti di servizi e forniture la possibilità di concorrere attraverso raggruppamenti di tipo verticale (da intendersi come raggruppamenti di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie) e raggruppamenti di tipo orizzontale (quelli in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione).

Il divieto di partecipazione alla gara per i raggruppamenti di imprese di tipo verticale, valutato unitamente alla richiesta di specifiche certificazioni di qualità e alla assenza delle predeterminazione dei requisiti di capacità tecnico - organizzativa e di capacità economico – finanziaria, determina un’ingiustificata limitazione delle possibilità di partecipazione alla procedura di gara de qua, inficiando gli atti impugnati per eccesso di potere sotto il censurato profilo dello sviamento.

SERVIZIO DI VIGILANZA - LICENZA PREFETTIZIA - COMPONENTI RTI - LIVELLO DIMENSIONALE (48 - 83)

ANAC DELIBERA 2017

In una gara per l’affidamento di servizi di vigilanza, è illegittima, perché sproporzionata e lesiva del principio del favor partecipationis, la clausola della lex specialis che richiede a ciascun componente di RTI il possesso di una licenza prefettizia con livello dimensionale pari a “4” indipendentemente dall’ambito territoriale della licenza stessa, il quale è a sua volta rapportato alle province in cui ciascun operatore economico associato svolgerà il servizio in caso di aggiudicazione.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A S.r.l. – Procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs n. 50/2016 volta all’affidamento del “Servizio di vigilanza presso gli immobili della Direzione regionale Lazio dell’INPS” – Importo a base di gara: euro 11.065.573,77 - S.A.: B.

ATI - CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE, QUALIFICAZIONE ED ESECUZIONE - NECESSITA’ IN SEDE DI VALUTAZIONE DELL’OFFERTA - NON NECESSITA’ IN SEDE DI PREQUALIFICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La corrispondenza delle quote di partecipazione, di qualificazione e di esecuzione tra i vari soggetti che partecipano in associazione temporanea di imprese ad una gara pubblica è vicenda che si presenta come necessaria per far esattamente conoscere all’Amministrazione procedente quale impresa eseguirà le varie parti dell'appalto e se la stessa sia in possesso dei relativi requisiti (soprattutto, di qualificazione) per eseguirla a regola d'arte. Tuttavia, tale necessità sorge nel momento in cui l'Amministrazione si trova a valutare l'offerta concretamente presentata dal raggruppamento, mentre in sede di prequalificazione tale necessità non sussiste, in quanto l'Amministrazione non esamina il progetto offerto ma si limita soltanto a verificare se il soggetto che chiede l'ammissione ha i relativi requisiti (in tal senso: Cons. Stato, V, 8 settembre 2010, n 6490).

In materia di gare pubbliche il divieto di modificazione della compagine delle associazioni temporanee di imprese o dei consorzi nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, è finalizzato a impedire l'aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all'a.t.i. o al consorzio, e non anche a precludere il recesso di una o più di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò non avvenga al fine di eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'a.t.i. venuto meno per effetto dell'operazione riduttiva (sul punto – ex multis – Cons. Stato, V, 20 gennaio 2015, n. 169).

PARTECIPAZIONE IN R.T.I. DI TIPO ORIZZONTALE – OGGETTO DELL’AFFIDAMENTO - ISCRIZIONE ALLA CCIAA – OGGETTO SOCIALE COERENTE CON L’OGGETTO DELL’AFFIDAMENTO

ANAC DELIBERA 2017

Qualora la stazione appaltante abbia ritenuto l’oggetto dell’affidamento del servizio unitario, ancorchè articolato in diversi segmenti attuativi, non prevedendo quindi una distinzione delle prestazioni oggetto di affidamento tra primaria e secondarie, è sufficiente, ai fini della configurazione di un raggruppamento di tipo orizzontale, nel caso di forniture o servizi, la specificazione nell’offerta delle parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori riuniti obbligandosi ciascuno dei quali ad assumere pro quota l’intero spettro delle prestazioni riconducibili al servizio oggetto di gara.

Compete alla stazione appaltante accertare la coerenza, in concreto, della descrizione delle attività imprenditoriali esercitate dalla concorrente e dell’oggetto sociale, riportate nel certificato camerale, con il requisito di ammissione richiesto dalla lex specialis di gara e con l’oggetto dell’affidamento.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla A– Procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione della composizione grafica, produzione, notificazione/recapito degli atti tributari e della riscossione delle entrate del Comune di Milano attraverso messi notificatori, nonché dei servizi connessi. Importo a base di gara euro: 12.721.721,31. S.A.: Comune di Milano.

MODIFICA MANDATARIO RTI AGGIUDICATARIO – CESSIONE DI RAMO D’AZIENDA - EFFETTI (48 - 106)

ANAC DELIBERA 2017

E’ ammissibile il subentro di altro soggetto nella posizione di mandatario del RTI aggiudicatario a seguito di cessione di ramo d’azienda, sempre che la cessione sia comunicata alla stazione appaltante ed essa non sia finalizzata a eludere l’applicazione del codice. La S.A. dovrà verificare l’idoneità del cessionario, e quindi i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che devono permanere per l’intera durata del contratto, nonché i requisiti di carattere generale delle cedenti.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Indagine di mercato per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo – Importo a base di gara: euro 9.080,00 annui- S.A. Comune di B (PA)

INTERESSE AD IMPUGNARE L’AMMISSIONE DI UN CONCORRENTE – SPECIFICAZIONE DELLE PARTI DEL SERVIZIO IN TERMINI PERCENTUALI DI ESECUZIONE ASCRITTE A CIASCUNA IMPRESA RAGGRUPPANDA (48.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’avvenuta aggiudicazione in favore di un concorrente viene ad incidere sulla persistenza dell’interesse a ricorrere avverso le ammissioni altrui; pertanto, è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso proposto ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a. avverso gli atti di ammissione dei concorrenti alla gara da parte di un operatore che, all’esito dell’espletamento della gara stessa, risulta nel frattempo collocato in posizione inferiore alla seconda.

L’operatore economico che partecipa alla gara in R.T.I. deve indicare la parte dei servizi che eseguirà ai sensi dell’art. 48, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, obbligo da ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia, in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali.

MANCATA ALLEGAZIONE DELLA RELAZIONE GEOLOGICA – AVVALIMENTO DI UN’UNICA AUSILIARIA PER L’INTERO RAGGRUPPAMENTO

ANAC DELIBERA 2017

La relazione geologica è da considerarsi indispensabile elemento del progetto, fatto salvo un contrario avviso del responsabile del procedimento, debitamente motivato ex ante, a tutela della par condicio dei partecipanti.

Il raggruppamento, inteso non quale soggetto unitario, ma quale unione di soggetti distinti, può soddisfare i requisiti di capacità richiesti avvalendosi di più imprese ausiliarie rispetto a tutte le imprese che lo compongono.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dal Comune di Sant’Anna Arresi – Procedura aperta per la progettazione definitiva-esecutiva e l’esecuzione dei lavori per la realizzazione della pista ciclabile da Sant’Anna Arresi a Portopino – Importo a base di gara: euro 1.740.053,00 - S.A. Comune di Sant’Anna Arresi (CI)

RTI - FALLIMENTO MANDATARIA - ESPULSIONE DAL RAGGRUPPAMENTO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2017

Questo giudice non è chiamato a pronunciarsi sull’ammissibilità, in generale, di una modificazione della compagine dei concorrenti raggruppati tra la presentazione dell’offerta e l’aggiudicazione della gara, ma sulla conformità all’ordinamento della scelta di consentire al raggruppamento di continuare a prendere parte alla gara e ottenere l’aggiudicazione dopo aver espulso dallo stesso una delle mandanti, a causa della sua dichiarazione di fallimento.

Così delimitato l’oggetto del contendere, si deve evidenziare come la fattispecie in esame sia caratterizzata dalle seguenti particolarità:

- il procedimento di aggiudicazione ha avuto una durata al di fuori di ogni ragionevolezza e i mutamenti come quelli evidenziati nel caso di specie, nelle società che costituiscono i raggruppamenti partecipanti alla gara, debbono ritenersi fisiologici, specie in anni di crisi economica come quelli trascorsi dalla presentazione dell’offerta;

- non è stata disposta la sostituzione di uno dei componenti il raggruppamento, ma solo la sua esclusione dallo stesso, con la conseguenza che alla stazione appaltante non è stato richiesto di procedere a una nuova verifica dei requisiti posseduti dal raggruppamento, dal momento che era già in atti tutta la documentazione comprovante come gli altri due soggetti componenti fossero in possesso, da soli, dei requisiti richiesti per l’esecuzione dell’intero appalto: l’espulsione della ditta fallita, quindi, non ha inciso negativamente sul possesso dei requisiti soggettivi in capo al raggruppamento. La possibilità di un tale mutamento “interno” è stata ritenuta legittima nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 13 maggio 2009 n. 2964, nella quale si chiarisce che “il divieto di modificazione soggettiva non ha l'obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara. Il rigore di detta disposizione va, infatti, temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Tale essendo, dunque, la funzione di detta disposizione è evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all'aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risultano affatto frustrate poiché l'amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi” (orientamento confermato nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 16 febbraio 2010 n. 842 e sez. V, 10 settembre 2010 n. 6546; sez. IV, 6 luglio 2010 n. 4332). Tale interpretazione non penalizza la stazione appaltante, non creando incertezze, né le imprese “le cui dinamiche non di rado impongono modificazioni soggettive di consorzi e raggruppamenti, per ragioni che prescindono dalla singola gara, e che non possono precluderne la partecipazione se nessun nocumento ne deriva per la stazione appaltante”.

Le sopra riportate conclusioni si attagliano perfettamente alla fattispecie in esame, tenuto conto che , nella sostanza, ancorché sia venuto meno uno dei partecipanti al raggruppamento, non può dirsi intervenuto un vero e proprio cambiamento del soggetto partecipante alla gara, quantomeno perché non possono dirsi venute meno le garanzie di affidabilità dello stesso verificate in sede di ammissione alla gara, dal momento che mandante rimasta e mandataria possiedono da sole i requisiti richiesti. Risulta rispettata, quindi, la ratio della norma.

Dato, dunque, l’interesse pubblico primario a che il procedimento di gara porti a concludere il contratto per l’affidamento dell’appalto a colui che, offrendo le garanzie di essere in grado di eseguirlo, abbia anche formulato la miglior offerta, lo stesso risulta comunque realizzato, dal momento che il raggruppamento, pur avendo perso uno dei suoi componenti, non ha, però, perduto il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis e non può, pertanto, essere revocata in dubbio la complessiva serietà dell’impresa partecipante, considerato anche il lungo lasso di tempo intercorso dalla formulazione dell’offerta che, diversamente, finirebbe per incidere negativamente sulla libertà di organizzazione delle imprese.

Nel contempo è garantito anche il rispetto non solo del principio comunitario che tende ad assicurare la maggiore partecipazione possibile, ma anche di quello che tutela la par condicio tra i concorrenti (dal momento che, anche in questo caso, come in quello di cui alla sentenza del Consiglio di Stato sez. VI, n. 841/2010, cit. “non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, già comunque posseduti”) e dell’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, i quali ultimi risulterebbe ulteriormente frustrati da un nuovo arresto del procedimento di aggiudicazione.

Arresto a fronte del quale non sarebbe possibile frapporre il perseguimento di alcun diverso interesse pubblico sostanziale.

RTI PROFESSIONISTI - CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE - NON SUSSISTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Anche nella piena vigenza dell'art. 37, comma 13, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, era da ritenersi esclusa l'operatività del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo di progettisti, indicato ai sensi dell'art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, e quote di esecuzione della prestazione oggetto del contratto, per cui la variazione delle quote di esecuzione interne al predetto raggruppamento non ha rilievo sostanziale né ha valore escludente dalla gara, ed eventuali inesattezze nell'indicazione della tipologia di attività di progettazione da svolgere non comportano l'esclusione del concorrente dalla gara, ma possono al più indurre l'amministrazione ad esercitare il potere di soccorso istruttorio di cui all'art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006; nella medesima prospettiva, anche laddove la legge di gara preveda una puntuale misura espulsiva per le predette ipotesi, la stessa sarebbe in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dal citato art. 46, comma1-bis (Cons Stato, V, 27 gennaio 2016 n. 374); più in particolare, una modesta rettifica delle quote di esecuzione rispetto a quelle dichiarate di partecipazione al raggruppamento non può incidere solo sull'affidabilità del raggruppamento, ma ancor più non può modificare il regime della responsabilità del raggruppamento soprattutto nei casi di sostanziale associazione temporanea di tipo orizzontale, trattandosi nel caso di specie di una differente quota di esecuzione dello stesso servizio nel quale la mandataria aveva già dichiarato una quota di esecuzione superiore a quella della mandante e senza che la correzione effettuata in corso d'opera abbia comportato un mancato rispetto della classifica di appartenenza, tra l'altro all'interno della categoria comune ad ambedue le imprese associate, mandataria e mandante (Cons. Stato, V, 6 marzo 2017 n. 1041; id., IV, 12 marzo 2015 n.1293).

NON FRAZIONABILITÀ DEL REQUISITO TECNICO -DIVIETO DI CUMULO IN CASO DI RAGGRUPPAMENTI.

ANAC DELIBERA 2017

E’ legittima la clausola del bando per l’affidamento di servizi di pulizia sanitaria da svolgersi in un presidio ospedaliero di rilevanti dimensioni che, per la dimostrazione del possesso del requisito di capacità tecnica, richiede lo svolgimento di servizi analoghi resi nell’ultimo triennio presso strutture sanitarie di pari dimensioni e che prevede che il requisito, non frazionabile, sia maturato da un operatore economico unico.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A/Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II (NA). Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizie cantinati, 1 e 2 sotterranei, gallerie, rete pluviale, terrazzi, aree esterne edifici, trasporto arredi, macchinari, attrezzature varie, casermaggio, diete lattee o speciali, farmaci, campioni biologici, sacche nutrizionali e campioni urgenti di sangue. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara euro. 4.428.750,00.

GARANZIA PROVVISORIA - MANCATA PREVISIONE IMPEGNO A RILASCIARE LA GARANZIA DEFINITIVA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMISSIBILITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Come nel caso di insufficienza dell’importo, la mancata previsione nella cauzione provvisoria presentata in sede di gara dell’impegno a rilasciare la cauzione definitiva a tutte le partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese consiste in una mera incompletezza, che ben si presta ad essere regolarizzata con una successiva dichiarazione del garante, su richiesta della stazione appaltante di estensione soggettiva della garanzia in questione. In particolare, questa incompletezza emerge quando si accerti a posteriori che le imprese mandanti risultano meritevoli di credito (di firma) al pari della mandataria, attraverso l’intestazione anche a loro della cauzione provvisoria, al pari di quanto consentito per cauzioni provvisorie di importo insufficiente rispetto a quello minimo di legge ex art. 75, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006.

Sotto il profilo ora evidenziato la carenza ha dunque natura meramente formale, cui non corrisponde alcuna inaffidabilità sul piano sostanziale. Infatti, alla luce delle considerazioni finora svolte l’esclusione immediata dalla gara, senza possibilità di sanatoria attraverso l’esercizio del potere di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46, comma 1, del previgente Codice dei contratti pubblici, si palesa come conseguenza sproporzionata rispetto agli interessi vantati dalla stazione appaltante circa l’affidabilità patrimoniale del proprio futuro affidatario.

RTI - LEGITTIMAZIONE AD AGIRE IN GIUDIZIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Vero è che la giurisprudenza di questo Consiglio ha ammesso la legittimazione delle imprese mandanti ad agire in giudizio per la tutela delle proprie posizioni giuridiche derivanti dalla partecipazione alla gara in raggruppamento (sul punto –ex multis -: Cons. Stato, VI, 8 febbraio 2013, n. 714); tuttavia ciò non toglie che, in generale, il conferimento del mandato speciale collettivo irrevocabile all'impresa capogruppo attribuisce al legale rappresentante di quest'ultima la rappresentanza processuale nei confronti dell'Amministrazione e delle imprese terze controinteressate (sul punto –ex multis -: Cons. Stato, V, 15 ottobre 2010, n. 7524).

In siffatte ipotesi viene in rilievo l’esercizio di un mandato con rappresentanza che legittima la capogruppo mandataria a tutelare in modo pieno – e senza limitazioni di sorta - i diritti e le ragioni di tutte le imprese del raggruppamento.

Non può quindi essere condivisa la tesi della regione, che ha ritenuto di limitare il riconoscimento del ristoro patrimoniale, parametrandolo alle sole posizioni delle imprese che – insieme alla mandataria – avevano formalmente proposto l’azione in sede giurisdizionale.

ATI ORIZZONTALI - RIPARTIZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE - PUO’ ESSERE LA PIU’ VARIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Assume l’appellante con i primi due motivi che l’art. 37 comma 9 del codice dei contratti pubblici, in ciò rinforzato dall’art. 92 comma 2 del d.p.r. 207 del 2010, determini in buona sostanza un limite di assoluta immodificabilità della consistenza tanto soggettiva quanto oggettiva dei costituenti raggruppamenti temporanei di impresa, nel senso che una volta espresso il diritto di fissazione delle quote di partecipazione dei singoli componenti il raggruppamento, queste divengano assolutamente immodificabili così da ritenersi elemento essenziale dell’offerta, ponendosi altrimenti una sostanziale elusione delle quote di qualificazione.

Se la tesi dell’appellante non può dirsi in generale erronea, il Collegio però, nel caso di specie, non ritiene di doversi discostare dalle conclusioni raggiunte dal Tribunale amministrativo.

E’ sicuramente un dato legislativo certo che sussista una immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei rispetto a quanto specificato dalla domanda di partecipazione e ciò lo si rinviene anche nell’indicazione normativa ristretta di sostituzione delle imprese mandanti in casi del tutto specificati; ma la modesta rettifica delle percentuali di partecipazione al raggruppamento detenute dalla mandante e dalla mandataria, nel caso di specie lo spostamento del 5% della quota di partecipazione dalla mandante alla mandataria, non possono incidere non solo sull’affidabilità del raggruppamento, ma ancor più non possono modificare il regime della responsabilità del raggruppamento soprattutto in quei casi di associazione temporanea di tipo orizzontale, non derivandone alcuna conseguenza alla responsabilità solidale ed illimitata nei confronti della stazione appaltante di ogni impresa riunita per l’esecuzione dell’intera opera: e poiché nel caso di specie ci si trova di fronte ad un’associazione di tipo orizzontale di imprese associate per la stessa categoria – OG2 - non si pongono in realtà rischi a carico della Pubblica Amministrazione procedente, né si mettono in discussione il principio della par condicio e la serietà e l’affidabilità dell’offerta, che viene posta in linea con i requisiti di qualificazione effettivi di ogni impresa riunita; la correzione effettuata in corso d’opera appare essere stata fatta del dovuto rispetto della classifica di appartenenza, tra l’altro all’interno della categoria comune ad ambedue le imprese associate, mandataria e mandante

La modificazione delle quote, effettuata in ragione di un difetto dei requisiti di qualificazione, uno sconfinamento dai massimi della propria classifica, appare essere più che altro un errore materiale dalle caratteristiche innocue, soprattutto si ripete, laddove vi sia un’associazione di tipo orizzontale completamente inclusa nella stessa categoria e quindi se la modificazione ha comportato una modifica dell’offerta iniziale, alquanto modesta, da essa non è conseguito alcunché in ordine alla responsabilità delle imprese raggruppate, entrambe appunto chiamate alla realizzazione dello stesso tipo di lavori.

RTI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE - INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE CHE CUMULATIVAMENTE NON RAGGIUNGONO IL 100% - VIOLAZIONE ART. 37, C.14 E 13 DLGS. 163/2006 - INCERTEZZA ASSOLUTA SUL CONTENUTO DELL’OFFERTA - PRECLUDE ESERCIZIO POTERE DI SOCCORSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’indicazione delle quote di partecipazione che cumulativamente non raggiungono il 100% viola l’art. 37, commi 4 e 13, d.lgs n. 163/06 a mente del quale: “Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati…. I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.” L’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta preclude l’esercizio del potere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/06.

Lungi da operare una mera rettifica, nel caso in esame, il soccorso istruttorio si tradurrebbe nell’integrazione postuma di uno degli elementi costitutivi dell’offerta in palese violazione della par condicio concorrenti (cfr., Cons. Stato, sez. III, 1 marzo 2012, n. 493; Id., sez. V., 8 febbraio 2011 n. 846).

RTI - QUOTE REQUISITI DI QUALIFICAZIONE – DISCREZIONALITA’ STAZIONE APPALTANTE (48.4)

TAR LIGURIA SENTENZA 2017

Il Collegio osserva che, in relazione alle procedure di gara per l’affidamento di servizi a cui partecipino raggruppamenti temporanei di operatori economici, il D. Lgs. n. 50/2016 si limita a prescrivere che l’offerta debba contenere l’indicazione delle specifiche parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti (art. 48, comma 4). Nessuna prescrizione specifica viene invece dettata in merito alla quota percentuale minima dei requisiti di qualificazione e/o di capacità che deve essere posseduta da ciascun operatore economico che partecipi all'appalto, riunendosi in un raggruppamento temporaneo. Da ciò consegue che il compito di definire i requisiti di idoneità che devono essere posseduti dai componenti del raggruppamento è rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante. Una conferma in tal senso si evince dalle Linee Guida n. 1 di attuazione del nuovo codice dei contratti pubblici, approvate con delibera del Consiglio dell’ANAC n. 973 del 14/9/2016, recante “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”. In particolare, il punto 2.2.3, dedicato ai raggruppamenti ed ai consorzi stabili, prevede che: “2.2.3.1. […] La distribuzione delle quote tra mandataria e mandanti è stabilita direttamente dalle stazioni appaltanti nei documenti di gara. I requisiti finanziari e tecnici di cui al paragrafo 2.2.2, della presente parte IV, lettere a), b) e d), devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento. Il bando di gara, la lettera di invito o l’avviso di gara possono prevedere, con opportuna motivazione, ai fini del computo complessivo dei requisiti del raggruppamento, che la mandataria debba possedere una percentuale minima degli stessi requisiti; la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richieste percentuali minime di possesso dei requisiti. La mandataria in ogni caso possiede i requisiti necessari per la partecipazione alla gara in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna dei mandanti. La mandataria, ove sia in possesso di requisiti superiori alla percentuale prevista dal bando di gara, dalla lettera di invito o dall’avviso di gara, partecipa alla gara per una percentuale di requisiti pari al limite massimo stabilito. 2.2.3.2. Il requisito di cui al paragrafo 2.2.2, lett. c), della presente parte IV, non è frazionabile.”. Emerge dunque un contesto normativo nel quale la distribuzione delle quote in ordine al possesso dei requisiti tra mandatario e mandanti è stabilita direttamente dalle stazioni appaltanti nei documenti di gara, ed in cui i predetti requisiti devono essere posseduti cumulativamente tra mandante e mandatario, fermo restando l’obbligo per quest’ultimo di essere dotato dei requisiti necessari per la partecipazione in misura maggioritaria.

INDICAZIONE PRESTAZIONE PRINCIPALE E SECONDARIA - DEVE ESSERE PREVISTA NEL BANDO (48)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2016

La distinzione tra - e la stessa configurazione di - raggruppamenti di tipo orizzontale e verticale, ex art. 48, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con riferimento allo specifico procedimento di gara, presuppone che la lex specialis abbia indicato la prestazione principale e quella/e secondaria/e; pertanto, ove, invece, la lex speicialis di gara non rechi la suddetta distinzione, indicando quale oggetto dell’affidamento un servizio unitario, pur articolato in diversi segmenti attuativi, la qualificazione - come orizzontale – di un raggruppamento concorrente discende ed è coerente con la disciplina di gara, in assenza dei presupposti (correlati alla menzionata necessaria distinzione ad opera del bando delle prestazioni oggetto di affidamento) per la configurazione di un raggruppamento di tipo verticale

APPALTI DI SERVIZI - RTI - NO OBBLIGO DI CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

L’art. 37, co. 13 dello stesso decreto dispone che “Nel caso di lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.

Tale norma, peraltro, è stata abrogata dall'art. 12, comma 8, del d.l. 28 marzo 2014, n. 47/2014.

Ne è conseguito, dopo alcune oscillazioni manifestatesi con riferimento alla disciplina previgente, il concorde approdo giurisprudenziale secondo cui negli appalti di servizi sussiste l'obbligo per le imprese raggruppate di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, ma senza che possa essere preteso anche l'obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, restando fermo che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s'impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara (Cons. Stato, sez. V, 22 agosto 2016 n. 3666; id., sez. V, 25 febbraio 2016 n. 786, id., sez. V, 28 ottobre 2015 n. 4942).

RTI - IMMODIFICABILITA' SOGGETTIVA (48.9)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2017

Per quanto riguarda (…) l’impegno al mantenimento della composizione soggettiva risultante dall’offerta presentata in sede di gara non può ragionevolmente dubitarsi che nell’impegno di “uniformarsi, in caso di aggiudicazione, alla disciplina in materia di lavori pubblici con riguardo alle associazioni temporanee di imprese”, sia contenuto l’impegno al mantenimento della composizione soggettiva che discende, in modo automatico da una espressa previsione di legge (art. 48 D.lgs. 50/2016), che vieta qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei.

ATI - VALIDITÀ DELLA COSTITUZIONE - SERVIZI DI PROGETTAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La validità della costituzione di un'ATI va giudicata solo con riferimento al momento della formulazione dell'offerta, per cui sono legittime le offerte congiuntamente presentate da imprese appositamente e tempestivamente raggruppate, singolarmente invitate, anche allorquando la loro costituzione in ATI sia intervenuta dopo la fase di prequalificazione.

Nei raggruppamenti temporanei partecipanti a gare di progettazione, la figura del giovane ingegnere partecipante come progettista, imposta dall'art. 253, comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010 non è soggetta all'applicazione dell'art. 261, comma 7, dello stesso testo sulle percentuali minime di possesso dei requisiti di partecipazione in capo ai mandanti e ai mandatari.

La legge non richiede che la presenza del "giovane progettista" assuma la connotazione di una partecipazione in veste di socio del R.T.P. ma è sufficiente che essa si manifesti in un mero rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza.

APPALTI DI SERVIZI E FORNITURE IN RTI - NO CORRISPONDENZA FRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE (48.4 - 83.8)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Con riferimento al sistema previgente alla disciplina dettata dal nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), la giurisprudenza aveva chiarito che, tenuto conto sia delle modifiche all'art. 37 comma 13, del d.lgs. n. 163/2006 ad opera del d.l. n. 95/2012, conv. in l. n. 135/2012 (che aveva limitato ai soli lavori la corrispondenza tra la quota di partecipazione al RTI e la quota di esecuzione dell’appalto), ma soprattutto tenuto conto dell'intervenuta abrogazione dell'intero comma, ad opera del d.l. n. 47/2014, conv. in l. n. 80/2014, era da considerarsi venuto meno l'obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture (cfr., ex multis, Cons. Stato, ad. plen., n. 27/2014; sez. V, n. 786/2016; n. 3666/2016; TAR Campania, Napoli, sez. V, n. 2758/2015; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 2087/2015; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 787/2017);

- anche l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 (nella versione applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in esame) si limita a stabilire che “nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, mentre il successivo art. 83, comma 8, si limita a stabilire che (tra l’altro) per i raggruppamenti temporanei di imprese “nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti” e che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”;

- l’indirizzo giurisprudenziale dianzi richiamato, valevole anche con riferimento alla disciplina vigente, nel sancire il venir meno dell’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture, aveva, peraltro, precisato che ciascuna impresa raggruppata va, comunque, qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara;

- ora, la statuizione secondo cui ciascuna impresa debba essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara, non significa che, per tal via, possa recuperarsi il principio – dequotato da Cons. Stato, ad. plen., n. 7/2014 e n. 27/2014 – della corrispondenza percentuale tra quote di partecipazione, quote di esecuzione e requisiti idoneativi;

- viceversa, ciò che si vuole evidenziare è che il possesso dei requisiti speciali di partecipazione possa attestarsi su una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al RTI, per converso rientrante nella piena disponibilità degli associati (cfr. Cons. Stato, n. 374/2015), purché, naturalmente, la formula adottata sia conforme alle prescrizioni e modalità contemplate al riguardo dalla lex specialis;

- a tale ultimo proposito, è stato osservato che: “Nel settore dei servizi, in mancanza di una predeterminazione normativa o regolamentare dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria (ben diversi dai requisiti soggettivi ed oggettivi di partecipazione che ciascuna impresa deve possedere) spetta alla stazione appaltante il compito di definire nella lex specialis, in relazione al contenuto specifico della prestazione, i requisiti di idoneità che devono essere posseduti dalle imprese componenti il raggruppamento. L’art. 37, comma 4, del Codice dei contratti si limita a stabilire che nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, senza nulla aggiungere in ordine ai requisiti di qualificazione sul piano tecnico professionale o della dimostrazione della capacità economica. Ed invero, la relativa disciplina normativa non prescrive quale quota percentuale minima dei requisiti di qualificazione e/o di capacità deve essere posseduta da ciascuna impresa che partecipi all’appalto riunita in raggruppamento temporaneo, affidando le relative determinazioni alla discrezionalità della singola stazione appaltante” (Cons. Stato, sez. VI, n. 18/2015).

RTI - OBBLIGO DI SPECIFICARE PARTI DEL SERVIZIO CHE SARANNO ESEGUITE DAI SINGOLI OPERATORI RIUNITI (48.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il Cons. Stato, Ad. plen., 5 luglio 2012, n. 26 ha chiarito, sia pure nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, che l’obbligo per i R.T.I. di specificare le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori riuniti o consorziati deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia, in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali.

RTI SOVRABBONDANTE - NON ESISTE UN PRINCIPIO ASSOLUTO CHE NE IMPONE L’ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Nel nostro ordinamento non esiste alcuna regola o principio che imponga in assoluto l’esclusione del r.t.i. sovrabbondante (v., sul punto e da ultimo, cons. st., sez. III, 24 maggio 2017, n. 2452, che ribadisce un principio consolidato nella giurisprudenza di questo consiglio e ribadito anche dall’Anac nel parere n. 114 del 21 maggio 2014).

INTERDITTIVA ANTIMAFIA – REVOCA – RIAMMISSIONE ALLA GARA DELLA MANDANTE – FACOLTÀ PRECLUSA ALLA STAZIONE APPALTANTE (48.18)

ANAC DELIBERA 2017

Qualora la mandataria del RTI partecipante alla gara abbia estromesso una mandante dal raggruppamento per intervenuta interdittiva antimafia a carico di quest’ultima, la Stazione appaltante non ha facoltà di riammettere tale mandante, nel caso di successivo provvedimento di revoca dell’interdittiva, poiché il contratto con cui viene conferito mandato per la costituzione del RTI è un atto negoziale di natura privatistica che non rientra nella disponibilità giuridica dell’Amministrazione.

OGGETTO: Istanza singola – Affidamento in concessione del servizio pubblico locale di gestione integrata dei rifiuti urbani – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 294.300.000,00; S.A.: Ambito Territoriale Integrato N.1 Umbria.

REQUISITI SPECIALI DI PARTECIPAZIONE – POSSESSO IN CAPO A CIASCUN COMPONENTE DEL RTI - LEGITTIMO

ANAC DELIBERA 2017

E’ giustificata la richiesta del possesso di idonea certificazione Oracle a tutti i componenti di un RTI, dal momento che la competenza tecnologica richiesta riguarda tutti i servizi oggetto dell’affidamento.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A e da B – Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di sviluppo, manutenzione e gestione del Sistema Informativo di B, denominato Sistema FPF – Importo a base di gara: euro 2.609.954,00 - S.A. B – Fondo Paritetico Interprofessionale per la Formazione Continua

APPALTO DI SERVIZI - PARTECIPAZIONE IN RTI - OBBLIGO DI SPECIFICARE LE PARTI DI SERVIZIO DA ESEGUIRSI DAI SINGOLI OPERATORI RIUNITI – MODALITÀ ASSOLUZIONE OBBLIGO (48.4)

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

L’art. 37 co. 4 del d.lgs. n. 163/2006, applicabile ratione temporis alla fattispecie, faceva obbligo ai raggruppamenti di imprese, concorrenti all’affidamento di un appalto di servizi, di specificare nell’offerta le parti di servizio da eseguirsi dai singoli operatori riuniti. L’obbligo – oggi riprodotto dall’art. 48 co. 4 del d.lgs. n. 50/2016 – riguarda tutte le forme di associazione, orizzontali e verticali, e rinviene la sua ragion d’essere nell’esigenza di evitare che l'esecuzione di quote rilevanti dell'appalto possa venire in concreto affidata a soggetti sprovvisti dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria fissati dalla stazione appaltante; e, specularmente, per consentire a quest’ultima di verificare la coerenza dei requisiti di qualificazione esibiti dalle singole imprese raggruppate con l'entità delle prestazioni di servizio da ognuna di esse assunte (cfr. Cons. Stato, A.P., 13 giugno 2012, n. 22; id., 5 luglio 2012, n. 26).

La giurisprudenza, come correttamente ricordato dalle ricorrenti, ha escluso che dalla norma sopra richiamata potesse farsi derivare l’ulteriore obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione. Resta ferma, nondimeno, la necessità che ciascuna impresa fosse adeguatamente qualificata per la parte di prestazioni che s'impegnava ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara (così Cons. Stato, A.P., 28 agosto 2014, n. 27; id., 30 gennaio 2014, n. 7).

L’obbligo di specificare le parti di servizio da eseguirsi da ciascuna delle imprese raggruppate è da considerarsi assolto sia mediante l’indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, a prescindere dalla tipologia delle prestazioni (cfr. Cons. Stato, A.P., nn. 22 e 26/2012, citt.).

SERVIZI DI PROGETTAZIONE – RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI PROFESSIONISTI- REQUISITI DEL CAPOGRUPPO –

ANAC DELIBERA 2017

Al di fuori dei casi di predeterminazione normativa della ripartizione dei requisiti tra le imprese raggruppate, rientra nella discrezionalità dell’amministrazione stabilire i requisiti di partecipazione, in relazione all’oggetto dell’appalto e nel rispetto dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e tutela della concorrenza.

In relazione agli appalti per l’affidamento di servizi di progettazione, è illegittima la prescrizione della lex specialis che richieda, alla mandataria, la dimostrazione del possesso del 51% dei requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico - organizzativa, in relazione a ciascuna categoria e classe di progettazione prevista dal bando, qualora la S.A. non abbia provveduto ad indicare, nella lex specialis medesima, una adeguata motivazione.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A - Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di architettura relativi alla progettazione definitiva, esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione per opere di ampliamento dell’aerostazione presso l’aeroporto Guglielmo Marconi di Bologna – Importo a base di gara € 1.658.319,65 – Criterio di aggiudicazione offerta economicamente più vantaggiosa- S.A: Aeroporto Guglielmo Marconi di Bologna s.p.a.- Istanza presntata singolarmente dall’operatore economico.

ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI - NATURA DEL REQUISITO

ANAC DELIBERA 2017

L’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali costituisce requisito di esecuzione e non di partecipazione alle gare per l’affidamento di contratti pubblici. Tale iscrizione, attenendo ad un requisito di ordine professionale, tecnico-qualitativo, di natura soggettiva, si rivolge a tutte le imprese in ATI. Al fine di soddisfare i requisiti di esecuzione richiesi nel bando, le imprese in ATI possono cumulare le classi di iscrizione all’Albo in ragione dell’importo dei lavori che ciascuna di esse deve eseguire all’interno della categoria OG12.

Oggetto: Azienda Speciale per il Porto di Chioggia, della Camera di Commercio di Venezia, Rovigo, Delta lagunare – Albo Nazionale Gestori Ambientali – possibilità di suddividere la classe di iscrizione tra i componenti dell’ATI – richiesta di parere.

CESSIONE RAMO DI AZIENDA - MODIFICA MANDATARIA (106)

ANAC DELIBERA 2017

E’ ammissibile il subentro di altro soggetto nella posizione di mandatario del RTI aggiudicatario a seguito di cessione di ramo d’azienda, sempre che la cessione sia comunicata alla stazione appaltante ed essa non sia finalizzata a eludere l’applicazione del codice. La S.A. dovrà verificare l’idoneità del cessionario, e quindi i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che devono permanere per l’intera durata del contratto, nonché i requisiti di carattere generale delle cedenti.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A– Indagine di mercato per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo – Importo a base di gara: euro 9.080,00 annui- S.A. Comune di Cinisi (PA)

RTI -CORRISPONDENZA TRA QUOTA DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE - NON SUSSISTE - CORRISPONDENZA TRA QUOTA DI QUALIFICAZIONE E DI ESECUZIONE - SUSSISTE (48)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, SENTENZA DEL 2 LUGLIO 2018 N. 4036

ATI VERTICALI IN ASSENZA DI PRESTAZIONI SECONDARIA

TAR MOLISE CB SENTENZA 2018

In sostanza, ciascuna delle ricorrenti ditte, separatamente considerata, possiede i requisiti per partecipare alla gara, di guisa che la modalità del RTI verticale è del tutto indifferente ai fini della loro ammissione, né vi è alcuna necessità per esse di frazionare i requisiti o di scorporare le prestazioni. Sennonché, il seggio di gara nella seduta del 10 maggio 2018 (verbale n. 3), a seguito dell’apertura del plico presentata dalle ricorrenti società, pur attestando la completezza e la regolarità della documentazione presentata dalle ricorrenti, ha fatto “eccezione per la qualifica di tale operatore economico come raggruppamento verticale e per le dichiarazioni e le attestazioni che ne sono condizionate e quindi risultano irregolari, in quanto configurano una forma di partecipazione inammissibile nella presente procedura. Pertanto, rilevato che: (i) detto RTI si qualifica espressamente come raggruppamento verticale; (ii) negli atti di gara, come confermato anche dal chiarimento 32, non vi è alcuna distinzione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie (cfr art. 48 d.lgs. 50/2016); (iii) tale distinzione è presupposto indefettibile per la configurabilità di raggruppamenti temporanei di imprese di tipo verticale e per l’ammissibilità degli stessi alla gara; il Collegio esclude il RTI costituendo dalla procedura in epigrafe (in conformità al consolidato orientamento giurisprudenziale in materia – cfr ex multis sent. 5772/2017 del Consiglio di Stato che per tali ipotesi esclude anche il soccorso istruttorio e sent. 551/2018 del TAR Lombardia). (…)”. In questa motivazione può ravvisarsi un vero e proprio “salto logico” nell’argomentazione, alquanto fallace, che ha dato luogo all’indebita esclusione; il fatto che “negli atti di gara, come confermato anche dal chiarimento 32, non vi è alcuna distinzione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie (cfr art. 48 d.lgs. 50/2016)” ed il fatto che “tale distinzione è presupposto indefettibile per la configurabilità di raggruppamenti temporanei di imprese di tipo verticale e per l’ammissibilità degli stessi alla gara”, ancorché tali due fatti siano verificati ed associati in un’unica considerazione, non conducono necessariamente ad affermare, per ragioni di coerenza, che vi sia un implicito divieto di partecipazione alla gara nella forma del RTI verticale, divieto che, peraltro, se fosse, per assurdo, vigente contraddirebbe palesemente alle indicazioni del modello A del disciplinare che, alla nota 8, per il caso in cui si decida di partecipare in regime di raggruppamento temporaneo d’imprese, chiede di “Indicare la tipologia pertinente: orizzontale, verticale, misto”.

Nel caso di specie, allora, non si tratta di ammettere o meno un soccorso istruttorio, quanto piuttosto di verificare tutti i requisiti in capo alle imprese raggruppande nel RTI, ciascuna delle quali incontestabilmente possiede ciò che serve per partecipare alla gara, di guisa che la loro esclusione è ingiustificata ed immotivata, essendo stata disposta senza rendersi conto che – a prescindere dal nomen iuris attribuito dalle ricorrenti al proprio RTI – esse, quand’anche abbiano dato indicazioni per un possibile scorporo delle prestazioni, non hanno proceduto ad alcuna “distribuzione in forma verticale dei requisiti fra le partecipanti ad un costituendo raggruppamento”, essendo entrambe effettivamente in possesso di tutti i requisiti richiesti per partecipare anche nella forma del RTI. Pertanto, deve ritenersi illegittimo il provvedimento di esclusione del costituendo RTI, atteso che le imprese ricorrenti, ciascuna in possesso di requisiti sufficienti alla partecipazione, possono essere ammesse nella proposta forma del raggruppamento, prescindendo dalla tipologia di esso, non avendo alcuna necessità di un cumulare tra loro i requisiti di ammissione e mancando nella lex specialis un’espressa clausola di esclusione dei RTI di tipo verticale.

RTI SOVRABBONDANTI - VALUTAZIONE DELLA PORTATA ANTICONCORRENZIALE

TAR EMILIA BO SENTENZA 2018

Come noto, la giurisprudenza ha precisato che l’ordinamento in generale, e la regola della gara specifica in particolare, non vietano né la cosiddetta ATI (anche sovrabbondante), né la costituzione di altre forme stabili di cooperazione quale quella consortile.

Sul punto, è anche vero che l’uso di strumenti consentiti in via generale non è di per sé neutro ben potendo esserne apprezzato il concreto esito, anche e soprattutto alla luce del principio della tutela della concorrenza e i comportamenti lesivi della concorrenza ben possono desumersi anche sulla base di un uso di facoltà e/o di diritti riconosciuti dall’ordinamento, dei quale si faccia però un impiego strumentale e non coerente con il fine per il quale essi sono riconosciuti (cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 30.6.16, n. 2947).

In ogni caso va evidenziato che, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, non è il sovradimensionamento del raggruppamento in sé ad essere illecito, ma “… l’inserirsi di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illeciti perseguiti con uno strumento, quello dell’ATI, in sé lecito …” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2012, n. 5067).

É stato dunque affermato che “… L’accordo associativo per tali ATI, come ogni rapporto tra privati, in realtà è neutro e, come tale, soggiace alle ordinarie regole sulla liceità e la meritevolezza della causa e non può dirsi di per sé contrario al confronto concorrenziale proprio dell’evidenza pubblica. …” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 11 giugno 2012, n. 3402).

L’AVCP con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 – recante “Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici” – si è così espressa sulla questione:

«… Si ritiene, quindi, non ammissibile un divieto generale di partecipazione per i raggruppamenti “sovrabbondanti” (sul punto, Cons. St., 11 giugno 2012, n. 3402), dovendo la questione essere valutata in relazione alla eventuale concreta portata anticoncorrenziale, nella medesima ottica che connota l’art. 38, comma 1, m-quater.

Anche altra giurisprudenza di legittimità ha ribadito che un divieto di raggruppamenti “sovrabbondanti” “non sarebbe legittimamente possibile, stante l’evidente favor del diritto comunitario alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, al di là della forma giuridica di tale loro aggregazione” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 12 febbraio 2013, n. 842).

SULLA SOSTITUIBILITÀ DELLA MANDATARIA COLPITA DA INTERDITTIVA (48.18)

TAR SICILIA PA SEGNALAZIONE 2018

Il comma 18 espressamente prevede la possibilità di sostituire il mandante, colpito da uno degli eventi prima indicati, con altro operatore economico subentrante, mentre analoga previsione non è contenuta nel precedente comma 17 – relativo all’ipotesi che uno degli eventi interdittivi colpisca il mandatario – che indica sì la possibilità che il rapporto venga proseguito con altro operatore economico, ma non che questi possa essere un subentrante nell’A.T.I.

Inoltre l’ultimo inciso del comma 17 contiene un riferimento alla valutazione della sussistenza di condizioni, di cui non vi è traccia nel comma successivo, relativo ai mandanti.

Da tali non insignificanti differenze ritiene il collegio che si ricavi un diverso regime applicabile all’ipotesi in cui l’evento interdittivo colpisca una mandante di un’A.T.I. impegnata in un appalto (esecuzione o fase di gara che sia, in conseguenza dell’estensione operata dal comma 19 ter), ovvero una mandataria, in quanto anche in quest’ultimo caso la normativa consente la sua sostituzione, ma soltanto con un operatore che fa già parte dell’A.T.I., purché sia disponibile e ne sussistano le condizioni, e cioè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o fornitura da eseguire; condizioni quindi che la stazione appaltante può valutare in astratto, e a monte di qualsiasi interlocuzione con l’A.T.I. interessata.

L’interpretazione letterale della norma che viene in rilievo, nel senso propugnato, risulta anche la più ragionevole, da un punto di vista logico.

Il mandatario di un’A.T.I. costituisce il soggetto principale di un raggruppamento, talvolta assolutamente preponderante rispetto agli altri partecipanti, e quindi il sostanziale interlocutore dell’amministrazione; mentre i mandanti, in alcuni casi, rivestono un ruolo puramente marginale, rispetto all’esecuzione dell’appalto che viene in rilievo.

Appare quindi ragionevole che le due posizioni vengano trattate in modo differente, in quanto la generalizzata possibilità di sostituire il mandatario consentirebbe il cambiamento in corsa del protagonista principale del soggetto che partecipa alla gara – ovvero che svolge l’appalto – con l’assoluto svuotamento del principio di immodificabilità soggettiva, e con esiti persino paradossali, ove l’imprenditore subentrante sia un operatore economico che ha partecipato alla stessa gara, senza averne ottenuto l’aggiudicazione.

Nel caso invece in cui il rapporto tra mandatario e mandante sia sostanzialmente paritario (cosa possibile a fronte dell’ampiezza delle disposizioni che regolano le A.T.I.), la norma consente al mandante di divenire mandatario, avendone i presupposti, e quindi la prosecuzione del rapporto di appalto con un soggetto che si è ridotto, ma non è significativamente differente rispetto a quello che ha inizialmente partecipato alla gara ed eventualmente all’esecuzione dell’appalto (cfr. la già richiamata A.P. del Cons. di Stato n. 8/2012).

Sulla base di tali presupposti, viene a cadere il presupposto sul quale è fondato l’intero ricorso, e cioè che la società ricorrente avrebbe potuto sostituire la mandataria con altro operatore economico, estraneo all’A.T.I. e peraltro già individuato, e quindi tutte le censure sostanziali e procedimentali articolate.

MODIFICA ATI - CESSIONE AZIENDA MANDATARIA - ILLEGITTIMITA' (48)

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2018

Nel passaggio dal Codice del 2006 a quello del 2016, pur mantenendosi fermo il divieto di modifica dei raggruppamenti, non è stata riprodotta nel nuovo Codice la norma che, all’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006, contemplava espressamente la possibilità di subentro del soggetto risultante da vicende societarie quali la cessione d’azienda o di un suo ramo, trasformazioni, fusioni o scissioni, previo accertamento dei requisiti richiesti.

L’art. 106 del d.lgs. 50/2016, infatti, nel prevedere alcune ipotesi di modifiche soggettive dei contratti di appalto, ammesse purché non implichino altre modifiche sostanziali al contratto e non siano finalizzate a eludere l’applicazione del codice, concerne soltanto la fase contrattuale, esecutiva del rapporto, e non anche la fase amministrativa a monte (Cons. Stato, V, 23.11.2016, n. 4918).

Tale norma non può essere applicata in via analogica o estensiva alla fase di gara, ostandovi il suo carattere eccezionale rispetto alla regola generale stabilita dal già citato art. 48, comma 9, del d.lvo n. 50 del 2016.

Da tale quadro emergono, dunque, valide ragioni a favore di una più rigorosa applicazione del principio della immutabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei rispetto alle aperture manifestatesi nel vigore dell’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006, avendo il legislatore optato per la piena tutela del principio della “par condicio” nel corso della gara, principio che potrebbe essere vulnerato qualora ad un componente di un R.T.I. fosse consentito di sostituire altri a sé, eludendo i controlli all’uopo prescritti (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, V, 19.02.2018, n. 1031 che, in applicazione dei suesposti principi, ha escluso che la modifica riduttiva dell’R.T.I. derivante dal decesso del mandante potesse determinare l’esclusione automatica dalla gara, essendo stata ritenuta la natura dell’evento che ha determinato la modifica tale da escludere ogni possibile intento elusivo della lex specialis).

MANCATA INDICAZIONE DEL GIOVANE PROFESSIONISTA NEL PASSOE – ILLEGITTIMA L’ESCLUSIONE

ANAC DELIBERA 2018

Il giovane professionista non necessariamente deve formalmente far parte del raggruppamento di professionisti, ed è sufficiente che tale presenza si manifesti in un mero rapporto di collaborazione o di dipendenza. Pertanto la mancata indicazione del nominativo del giovane professionista nel modello di passoe non poteva costituire causa di esclusione del concorrente dalla procedura, in quanto non tenuto ad assumere la veste di mandante (e comunque il passoe non potrebbe costituire causa automatica di esclusione in quanto soggetto a soccorso istruttorio).

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Ing…. – Procedura negoziata con pubblicazione di bando di gara per la ristrutturazione ed ampliamento cimitero comunale - S.A. Comune di Monastir (CA) - Importo a base d’asta: euro 47.100,00

ILLECITO PROFESSIONALE - SANZIONI “ANTITRUST - NON SONO RICONDUCIBILI AL NOVERO DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE – DISTINZIONE RAGGRUPPAMENTO ORIZZONTALE E VERTICALE (80.5)

TAR LIGURIA SEGNALAZIONE 2019

Ha precisato la giurisprudenza amministrativa che evidenti ragioni di tipicità e tassatività della causa ostativa e correlate ragioni di certezza vantate dagli operatori economici in ordine ai presupposti che consentono loro di concorrere all’affidamento di commesse pubbliche, inducono a ritenere che l’ipotesi di illecito professionale vada circoscritta ai soli inadempimenti e condotte negligenti poste in essere nell’esecuzione di un contratto pubblico, mentre risultano esclusi dal campo applicativo della previsione inibitoria i fatti, anche illeciti, occorsi nella prodromica procedura di affidamento (Cons. Stato, sez. V, 5 febbraio 2018, n. 722 e 4 dicembre 2017, n. 5704).

Non ravvisandosi ragioni per discostarsi da tali precedenti, va escluso che, secondo la normativa vigente ratione temporis, le sanzioni “antitrust” fossero riconducibili al novero delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici.

Deve ritenersi, quindi, che la predicata corrispondenza contenutistica tra le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto d’appalto non si traduca in perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma che la stessa vada appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, sulla base di una considerazione globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto.

L’art. 48, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, condiziona la partecipazione alla gara nella forma di raggruppamento temporaneo di imprese verticale alla circostanza che il bando suddivida le prestazioni in principali e secondarie e, in assenza di tale qualificazione, è possibile concorrere solo in raggruppamento orizzontale.

Non vi è ragione, pertanto, per discostarsi dal consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (recte: di ammetterli ad una gara) sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato, con chiarezza, le prestazioni principali e quelle secondarie, essendo precluso al concorrente procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale (cfr., fra le ultime, Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6032).

FASE DI PREQUALIFICA – SUSSISTENZA REQUISITI SOLO IN SEDE DI OFFERTA (36.2.C – 48.9)

TAR FRIULI SENTENZA 2018

“La c.d. fase di prequalifica, costituisce una fase preliminare, prodromica alla gara vera e propria, mediante la quale la stazione appaltante si limita a verificare la disponibilità del mercato e, quindi, ad individuare la platea dei potenziali concorrenti da invitare alla procedura di affidamento in senso proprio mentre solo in fase di presentazione delle offerte è necessario provare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati (cfr. infra ex multis Consiglio di Stato sez. VI 08 febbraio 2008 n. 416; Consiglio Stato sez. V, 3 novembre 2000, n. 5906)”, da cui discende il principio affermato da Tar Firenze, sez. I, 20 luglio 2011 n. 1254 che “… è ammissibile una modifica della composizione di un raggruppamento temporaneo di imprese che abbia già positivamente superato la fase di pre-qualificazione, purché essa non incida sui requisiti di qualificazione ed intervenga prima della presentazione dell'offerta”.

RECESSO DALL’ATI – LIMITI

ANAC DELIBERA 2019

Si ritiene di dover richiamare l’orientamento espresso dall’Autorità nella Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 con riferimento al caso del recesso di uno dei componenti del RTI, ove si è osservato che “deve ritenersi ammissibile il recesso di una o più imprese dal raggruppamento (e non l’aggiunta o la sostituzione), a patto che i rimanenti soggetti siano comunque in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto. Tale limitata facoltà può essere esercitata (cfr. Cons. St., Ad. Plen. n. 8/2012) a condizione che la modifica della compagine soggettiva, in senso riduttivo, avvenga per esigenze organizzative proprie del raggruppamento o del consorzio e non per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente che recede (sul punto, si veda anche Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842). In altri termini, il recesso dell’impresa componente, nel corso della procedura di gara, non può mai valere a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura in ragione della esistenza, a suo carico, di cause di esclusione” e, pertanto, deve ritenersi non consentita la diversa qualificazione del RTI in quanto si risolverebbe in una modalità per eludere l’esclusione dalla gara.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A.T.S. Sardegna – Procedura di gara aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione di una cittadella sanitaria presso l’ex Ospedale Psichiatrico – Villa Clara – di Cagliari. Lotto n. 3 suddiviso in due stralci funzionali: 1^ stralcio – “ristrutturazione padiglione H.” – S.A. ATS Sardegna - Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base d’asta: euro 2.465.504,72.

DIVISIONE IN LOTTI – OBBLIGO PARTECIPAZIONE MEDESIMA FORMA A TUTTI I LOTTI – LEGITTIMO (51)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2019

Il Collegio ritiene che il Disciplinare, nell’obbligare l’operatore economico che intende partecipare a più lotti, a presentarsi sempre nella medesima forma sia del tutto legittimo. E ciò per due ordine di ragioni.

In primo luogo, in quanto, ove fosse consentito al singolo operatore di partecipare a tutti i lotti in diversa composizione, il limite posto dal Disciplinare - e relativo alla possibilità di aggiudicarsi effettivamente solo due lotti - potrebbe essere in concreto eluso, così consentendo una indebita concentrazione della fornitura in questione nelle mani di pochi operatori. Sotto tale aspetto, la lex specialis è conforme all’art. 51 del Codice dei Contratti, secondo cui, da un lato, le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti (comma 2); dall’altro che le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare (comma 3).

In secondo luogo in quanto la Stazione appaltante ha correttamente ritenuto operativo, nel caso di specie, l’art. 48 comma 7 del Dlgs 50/2016 che fa divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti.

Tanto in ragione della “unicità” della procedura di gara oggetto dell’odierna impugnativa cui sono connessi meri lotti “territoriali”(cfr. la “Premessa” del Disciplinare di gara) concernenti, cioè, la medesima prestazione ripartita sul territorio della Regione, con conseguente necessità per l’operatore di partecipare, a pena di esclusione, nella stessa forma (singola o associata) per ciascun lotto conformemente alle prescrizioni indicate nell’art. 48 comma 7 del D.lgs. 50/2016.

Che si tratti, infatti, di una “gara unica” è circostanza che trova conferma nella unicità della Commissione esaminatrice, nella identità, per tutti i lotti, dei requisiti richiesti dal bando (par. III) e degli elementi di valutazione dell'offerta tecnica di cui all’allegato 2 al disciplinare; c) nella possibilità di produrre un’unica offerta telematica per più lotti; d) nell’identità, per tutte le Asl, delle modalità di prestazione del servizio (art. 3.1. del Capitolato tecnico) e, più in generale delle prestazioni richieste dal Capitolato tecnico.

SERVIZIO DI VIGILANZA – LICENZA PREFETTIZIA – RICHIESTA AD OGNI COMPONENTI RTI - ILLEGITTIMO

ANAC DELIBERA 2017

In una gara per l’affidamento di servizi di vigilanza, è illegittima, perché sproporzionata e lesiva del principio del favor partecipationis, la clausola della lex specialis che richiede a ciascun componente di RTI il possesso di una licenza prefettizia con livello dimensionale pari a “4” indipendentemente dall’ambito territoriale della licenza stessa, il quale è a sua volta rapportato alle province in cui ciascun operatore economico associato svolgerà il servizio in caso di aggiudicazione.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da ….. – Procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs n. 50/2016 volta all’affidamento del “Servizio di vigilanza presso gli immobili della Direzione regionale Lazio dell’INPS” – Importo a base di gara: euro 11.065.573,77 - S.A.: ……

RTI MISTO – REQUISITI MANDATARIA (48)

ANAC DELIBERA 2019

Come noto, nei raggruppamenti di tipo misto, di cui all’art. 48, comma 6, del d. lgs. 50/2016, i lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale. L’associazione temporanea di tipo misto è, quindi, un’associazione di tipo verticale in cui la mandataria copre i requisiti nella categoria prevalente attraverso una sub associazione orizzontale con le mandanti e anche una o tutte le categorie che debbono essere coperte dalle mandanti possono essere dimostrate in termini di requisiti da sub associazioni orizzontali. Nelle associazioni temporanee di tipo misto, in ognuna delle categorie previste nel bando (prevalente e/o scorporabili) può essere, quindi, presente una sub associazione orizzontale per la quale non vi è dubbio che valgano le disposizioni previste per l’associazione orizzontale dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. 207/2010 (Pareri AVCP n. 76 del 16 maggio 2012 e n. 50 del 19 marzo 2014).

Giacché, quindi, il sub raggruppamento orizzontale può essere costituito sia per la categoria principale che per ciascuna delle categorie scorporabili, è evidente che tanto il possesso maggioritario dei requisiti da parte della mandataria, quanto la misura minima degli stessi del 10% che deve essere posseduta da ciascuna mandante, ai sensi del secondo comma dell’art. 92 del d.P.R. 207/2010, vada riferito alle categorie di lavori considerate (quindi anche con riferimento alle scorporabili) e non all’appalto nel suo complesso (TAR Lazio, Sez. II, 15 gennaio 2013, n. 338). La ratio della norma de qua risiede infatti nell’esigenza di assicurare che la mandataria sia effettivamente e non astrattamente il soggetto più qualificato, in rapporto non al complesso dei lavori a base d’asta, ma con riguardo alle singole categorie di cui risulta composto l’appalto.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da … - Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di ampliamento e ristrutturazione del liceo “Andrea Maffei” in Riva del Garda - Importo a base d’asta: euro 22.963.589,95 - S.A.: APAC Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti Provincia Autonoma di Trento.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 10/12/2016 - RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI - RAPPORTI INTERNI

Buona sera faccio parte di un ATI costituita da 3 imprese il mio compito e la fornitura e posa delle opere elettriche e termoidrauliche il termine dei lavori era stabilito con l'ente a fine ottobre 2016 per responsabilità delle altre 2 imprese associate non ho potuto svolgere le mie lavorazioni nel tempo da me previsto in fase di gara e questa situazione sta creando disagio e danno economico alla mia impresa. Sono a chiedere se posso pretendere indennizzo del danno che sta subendo la mia impresa alle altre 2 imprese responsabili dei ritardi avendo dovuto anche rinunciare ad altre proposte di lavoro da svolgere in questo periodo che potevo essere disponibile


QUESITO del 15/11/2016 - QUOTE ESECUZIONE R.T.I. SERVIZI E FORNITURE

Buonasera, l'art 48 comma 4 prevede che debbano essere indicati nei RTI le parti che dovranno essere eseguite da ciascun operatore. Ora il dubbio è che devono anche indicare la quota di esecuzione?


QUESITO del 25/01/2017 - QUOTE MINIME PER ASSOCIATE IN RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO

in riferimento alle quote di partecipazione in un'ATI nel caso di appalti per forniture di servizi sono previste delle quote minime per la mandataria e i mandanti? avevo letto che la mandataria doveva avere una quota minima pari al 40%?


QUESITO del 31/01/2017 - REQUISITI MANDATARIA E MANDANTI NEI RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI DI PROFESSIONISTI

Si richiede parere circa la Legislazione su R.T.P. di tipo orizzontale (art. 48, comma 2 d.lgs. 50/2016) . Poichè il RTP orizzontale prevede che la capogruppo possieda i requisiti in misura maggioritaria superiore ciascuno dei mandanti, si richiede se nel calcolo dei mandanti vadano inseriti anche il geologo e il giovane professionista (entrambi nel RTP). Nel RTP ci sono 1 capogruppo e 6 mandanti (4 professionisti, 1 giovane professionista e 1 geologo) e devono coprire il requisito di €916.00. La capogruppo ne spende €150.000 pari al 16% del requisito richiesto. E', tale percentuale sufficiente a soddisfare il criterio di maggioranza rispetto a ciascuna delle mandanti? Cordiali saluti


QUESITO del 03/02/2017 - SOSTITUZIONE MANDATARIO O MANDANTE COLPITO DA MISURA INTERDITTIVA ANTIMAFIA

Nel mio comune il bando raccolta rifiuti è stato vinto da due società associate. Camassambiente e Servizi Vari. Camassambiente sembrerebbe interdetta per mafia. Nel caso l'interdizione fosse confermata l'amministrazione sta pensando di far affiancare l'altra ditta da una ditta terza scelta dal vincitore. È correto secondo il codice appalti? Va fatta nuova gara?


QUESITO del 06/02/2017 - REQUISITI DI QUALIFICAZIONE DEI PARTECIPANTI AL RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO

In una procedura negoziata è possibile partecipare in ATI, pur essendo qualificata solo una delle due imprese che dovrebbero costituirla, chiaramente la qualificata svolgerebbe il ruolo di capogruppo? e se è possibile in quale percentuale di fatturato devono risultare le due imprese? Grazie


QUESITO del 24/02/2017 - MODIFICAZIONE RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO E CESSIONE DEL CREDITO

Un'ATI costituita tra due società si aggiudica una gara d'appalto di lavori la cui stazione appaltante è un ente pubblico. Dopo l'aggiudicazione le due società costituiscono un consorzio per l'esecuzione del suddetto appalto e cedono l'intero credito ad una banca con atto pubblico firmato da un notaio, stabilendo nella suddetta cessione che i pagamenti saranno effettuati su un conto corrente aperto presso la banca creditrice ed intestato al suddetto consorzio. E' regolare la suddetta cessione di credito? Può la stazione appaltante opporsi, considerato che il pagamento andrebbe fatto a favore di un soggetto diverso da quello che ha sottoscritto il contratto?


QUESITO del 05/03/2017 - PARTECIPAZIONE CONGIUNTA DEL CONSORZIO STABILE E DELLA CONSORZIATA NON ESECUTRICE

Con l'abrogazione del D.lvo n.163 è ancora legittima la partecipazione congiunta del consorzio stabile e della consorziata non esecutrice? grazie


QUESITO del 13/03/2017 - R.T.I. - APPALTO DI SERVIZI - QUOTE DI QUALIFICAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

Si considera il caso in cui in un appalto di servizi, le imprese costituenti un Raggruppamento Temporaneo di Imprese concorrono a verificare il possesso dei requisiti (nel caso specifico: fatturato annuo, fatturato specifico e disponibilità di personale esperto) di modo che la somma dei requisiti posseduti da ogni singola impresa riesca a coprire cumulativamente l’intero requisito richiesto dal bando. In tal caso risulta necessario che le quote di esecuzione del servizio di ogni singola impresa siano coincidenti con le quote di qualificazione portate da ogni impresa per il raggiungimento del requisito richiesto? Oppure è consentito alla singola impresa presentare un requisito minimo pur avendo concordato con le altre imprese del raggruppamento una quota di esecuzione maggioritaria?


QUESITO del 17/03/2017 - PARTECIPAZIONE DEI CONSORZI STABILI ALLE GARE

è possibile per un consorzio stabile formato da 3 società, partecipare ad una procedura di gara, per se stesso senza indicare alcun consorziato o eventualmente indicare tutti i consorziati quali esecutori;


QUESITO del 21/03/2017 - PARTECIPAZIONE ALLA GARA IN RTI DI IMPRESA NON PREQUALIFICATA

e' possibile presentare offerta in raggruppamento temporaneo di impresa con azienda non prequalificata?


QUESITO del 25/03/2017 - OBBLIGO DEL CONSORZIO DI INDICARE L'IMPRESA CONSORZIATA ESECUTRICE

Buonasera. Alla manifestazione di interesse partecipa sia il Consorzio, che non indica la ditta esecutrice, che la Consorziata come impresa singola. Durante il sorteggio viene esclusa la Consorziata che aveva partecipato come impresa singola. Il consorzio durante la fase di gara indica come impresa esecutrice la Consorziata che era stata esclusa dalla manifestazione di interesse. Volevo sapere se questo è vietato dal Codice. Grazie


QUESITO del 31/05/2017 - DIMOSTRAZIONE DEI REQUISITI DA PARTE DI IMPRESA CHE HA PARTECIPATO AD APPALTI IN R.T.I.

Nel caso in cui un ATI si aggiudichi un appalto, la fatturazione viene fatta per legge dall'impresa capogruppo. Ma ai fini di dimostrare la capacità economica e finanziaria per un successivo appalto, l'impresa mandante può usufruire dell'importo dell'appalto che si è aggiudicata l'ATI di cui ha fatto parte?. Per chiarire un ATI che si aggiudica un appalto di 80.000 euro, per la prestazione di servizi, i cui dipendenti vengono assunti in capo alla capogruppo che poi fattura all'ente appaltatore, in un successivo bando analogo che richiede una capacità economica e finanziaria, tali requisiti sono in possesso della sola capogruppo? o essendo un importo che si è aggiudicata l'ATI anche la società mandante può avvalersi di quell'importo per dimostrare tali requisiti?


QUESITO del 14/06/2017 - DIVIETO DI AFFIDARE IL SUBAPPALTO AL PARTECIPANTE ALLA GARA

Una gara d'appalto vinta dal consorzio 1, poi affidata al consorzio 2 (secondo classificato) per irregolarità nella documentazione del consorzio 1, ad un consorziato del consorzio 1 possono essere subappaltate opere dal consorzio 2?


QUESITO del 26/06/2017 - POSSIBILITA' DI PARTECIPARE ALLA GARA IN R.T.I. PER L'OPERATORE ECONOMICO INVITATO INDIVIDUALMENTE ALLA GARA

si può partecipare ad un'indagine di mercato in associazione temporanea di imprese con aziende che non hanno ricevuto, a loro volta, l'invito alla partecipazione alla medesima indagine? Non si tratta di prequalifica ma di presentazione di offerta. Grazie. Cordiali saluti


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 10/12/2018 - CONTRATTO CON RTI TRA UN “CONSORZIO (MANDATARIA)” E “SOCIETÀ SRL (MANDANTE)”. POSSIBILITÀ ESECUZIONE ALTRA CONSORZIATA (COD. QUESITO 383) (80 - 48.7)

Premesso che: - a seguito di gara europea, la sottoscritta impresa pubblica, operante nei Settori Speciali, ha sottoscritto un contratto di appalto per l’esecuzione di servizi di manutenzione con un <> composto da un “Consorzio Stabile” quale mandataria e una “società a responsabilità limitata” quale mandante; - La mandataria ha assegnato, previa indicazione in sede di gara, l’esecuzione dei lavori ad una determinata impresa in possesso dei requisiti di legge. - Nel corso di validità del rapporto contrattuale il Consorzio in argomento ha richiesto di affidare una parte dei servizi ad una ditta terza non indicata in sede di gara. Ciò premesso, si richiede una gentile CONFERMA sulla legittimità di tale facoltà ovvero le eventuali motivazioni da addurre per il RIGETTO della domanda.


QUESITO del 02/08/2018 - ART. 48 D.LGS. 50/2016-DICHIARAZIONE D'IMPEGNO, IN CASO DI AGGIUDICAZIONE DELLA GARA (COD. QUESITO 205) (48.8)

Nell'espletamento di una gara per l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura un raggruppamento temporaneo non ha prodotto, tra la documentazione amministrativa, la dichiarazione d'impegno, in caso di aggiudicazione della gara, alla costituzione mediante conferimento di mandato al soggetto designato quale mandatario o capogruppo, di cui all'art. 48 del D.Lgs.50/2016. Pertanto, viste anche le sentenze del Consiglio di Stato: n. 7996 del 10.11.2010 e n. 4620 del 2.10.2015, si chiede se l'assenza di tale dichiarazione può costituire causa di esclusione.


QUESITO del 18/07/2018 - ART. 83 COMMA 8 RAGGRUPPAMENTO PROFESSIONISTI DI TIPO VERTICALE (COD. QUESITO 345) (46.1.E - 48.4 - 83.8)

Si chiede delucidazioni circa l'applicazione nell'ambito dei servizi tecnici della disposizione di cui all'art. 83 comma 8, secondo cui il mandatario deve possedere i requisiti ed eseguire la prestazione in misura maggioritaria, in particolare se tale prescrizione trovi applicazione non solo ai raggruppamenti di tipo orizzontale ma anche per quelli di tipo verticale. Per cui se occorre prevedere nei bandi di gara che anche nel caso di RTP di tipo verticale il mandatario deve possedere comunque i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle altre mandanti, oppure se sia sufficiente prevedere che la mandataria possieda i requisiti per la classe e categoria di maggiore importo (consentendo che il fatturato o organico possa essere posseduto in misura maggioritaria da altre mandanti). E se in caso di RTP misti l'applicazione dell'art. 83 comma 8 si traduce nella semplice verifica di apporto requisiti in misura maggioritaria da parte del mandatario del sub-raggruppamento rispetto alle altre mandanti della sub-associazione orizzontale. Grazie


QUESITO del 11/04/2018 - CONFORMITÀ DI PAGAMENTI TRAMITE MANDATO SENZA RAPPRESENTANZA, AI FINI DELLA TRACCIABILITÀ. (COD. QUESITO 275) (105.13 - 106.13)

Appalto lavori aggiudicato il 18/09/17, contratto il 26/10/17. La DL rileva che nel DDT di fornitura cls, l’intestatario è diverso dall’appaltatore, pur essendo presenti i codici CUP e CIG. L’appaltatore presenta in visione scrittura privata di mandato senza rappresentanza sottoscritta con l’intestatario del DDT (non registrata presso Agenzia Entrate, datata 29/09/2017), secondo cui il mandatario (altra società) eseguirà i pagamenti indicati dal mandante (appaltatore) e provvederà all’incasso sui propri c/c dei crediti del mandante, comunicando al debitore (SA) gli estremi del c/c su cui eseguire il pagamento, con obbligo di riservare le dette somme alla mandante (appaltatore) al termine del mandato. Contestualmente l’appaltatore presenta in visione una dichiarazione di nuovi conti dedicati, che risultano gli stessi citati nel mandato come c/c propri del mandatario. L’appaltatore ne chiede verbalmente presa d’atto. Entrambe le società appartengono agli stessi soggetti. In base alla disciplina antimafia e sulla tracciabilità, chiediamo come verificare la conformità o non conformità di tale modalità, anche nel timore che ciò possa configurarsi come cessione “di fatto” del contratto.


QUESITO del 26/02/2018 - REQUISITI QUALIFICAZIONE E QUOTE ESECUTIVE RTI APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI (COD. QUESITO 223)

In riferimento a gare di servizi in caso di partecipazione di RTI verticale come ci si comporta per garantire il rispetto della corrispondenza (ribadita in giurisprudenza) tra quota di qualificazione (da non confondere con la quota di partecipazione, che è libera) e quota di esecuzione? Mi riferisco al caso in cui oltre al fatturato specifico(servizi analoghi) vengano richiesti altri requisiti che sono frazionabili e cumulabili (si pensi ad un fatturato globale, all'organico, come nelle gare di progettazione).In questi casi è sufficiente verificare che il mandante sia solo qualificato per il fatturato specifico (servizo anaologo), oppure occorre verificare la quota di apporto anche degli altri altri requisiti? Cioè se la prestazione secondaria che esegue il mandante è pari al 20% del complessivo appalto, occorre verificare che apporti il requisito del fatturato globale e organico in misura corrispondente al 20%?Oppure basta verificare che gli stessi siano apportati in misura maggioritaria dalla mandataria (come il bando tipo anac sembra chiedere) per cui è sufficiente che il mandante sia qualificato solo sulla prestazione secondaria indipendentemente dalla quota di apporto degli altri requisiti?


QUESITO del 17/02/2018 - RICHIESTA INFO SU REQUISITO DELLA PLURIENNALE ESPERIENZA IN CAPO A RTI MISTA (COD. QUESITO 214)

Gara a base d'asta €8.303.515,20 per 3+3 anni. Può essere ammesso un RTI Misto dove solo la capogruppo possiede i requisiti di partecipazione (le altre imprese non posseggono nessun requisito in particolare quello della Pluriennale e consecutiva esperienza di cui all'art. 21 delle Linee Guida contenute nel DM 10.08.2016) ove le consociate si avvalgono della capogruppo per tutti i requisiti (la capogruppo presenta 5 contratti di avvalimento identici con i quali cede alle altre ditte dell'RTI tutti i propri requisiti). Dettaglio dell'RTI Misto come da documenti di gara. RTI Orizzontale - capogruppo 40%; soggetto B 35%; Soggetto C 15%; Soggetto D 5%; Soggetto E 5%; RTI Verticale - descrizione della suddivisione dei servizi; Capogruppo - Costi personale, Oneri gestione struttura, spese generali assistenza, costi indiretti, spese di tutela; Soggetto B - costi personale, Oneri gestione struttura, spese generali assistenza, costi indiretti, spese per l'intergrazione; Soggetto C - costi personale, oneri gestione struttura, spese generali assistenza, costi indiretti; Soggetto D, oneri gestione struttura, spese generali assistenza, noleggio; Soggetto E, formazione, insegnamento lingua, orient


QUESITO del 23/01/2018 - LEGITTIMITA' AMMISSIONE MANDANTE ATI CHE POSSIEDE REQUISITI IN MISURA PROPORZIONATA ALLA QUOTA DI GESTIONE (COD. QUESITO 168)

La lex specialis individua in capo alle ditte concorrenti che scelgono la forma della costituenda associazione temporanea l’onere di prevedere che “nell’articolazione dell’associazione alla capogruppo dev’essere attribuito almeno il 60% della gestione progettuale, la restante parte percentuale dev’essere attribuita alle mandati”. E' corretta l'ammissione della ditta mandante che dichiara di gestire solo il 30% dell'appalto e attesta di conseguenza il possesso del 30% dei requisiti economico-finanziari richiesti dal disciplinare. La restante parte è stata attestata dalla capogruppo portando così al 100% il possesso dei requisiti di ammissione.