Art. 79. Fissazione di termini

1. Nel fissare i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, le amministrazioni aggiudicatrici tengono conto in particolare della complessità dell'appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, fatti salvi i termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

2. Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016; si veda quando disposto, in via transitoria fino al 31/12/2021, dall’art.8 comma 1 lett. b del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020, termine poi prorogato fino al 30/6/2023 dal DL 77/2021 in vigore dal 1/6/2021

3. Le stazioni appaltanti prorogano i termini per la ricezione delle offerte in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte nei casi seguenti:

a) se, per qualunque motivo, le informazioni supplementari significative ai fini della preparazione di offerte adeguate, seppur richieste in tempo utile dall'operatore economico, non sono fornite al più tardi sei giorni prima del termine stabilito per la ricezione delle offerte. In caso di procedura accelerata ai sensi degli articoli 60, comma 3, e 61, comma 6, il termine è di quattro giorni;

b) se sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara.

4. La durata della proroga di cui al comma 3 è proporzionale all'importanza delle informazioni o delle modifiche.

5. Se le informazioni supplementari non sono state richieste in tempo utile o la loro importanza ai fini della preparazione di offerte adeguate è insignificante, le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a prorogare le scadenze.

5-bis. Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento. Nei casi di sospensione e proroga di cui al primo periodo, la stazione appaltante assicura che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l’offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla. La pubblicità di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo Internet dove sono accessibili i documenti di gara, ai sensi dell’articolo 74, comma 1, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno. In ogni caso, la stazione appaltante, qualora si verificano malfunzionamenti, ne dà comunicazione all’AGID ai fini dell’applicazione dell’articolo 32-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante codice dell’amministrazione digitale. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 79 (Fissazione di termini) contiene disposizioni per la fissazione, da parte delle amministrazioni aggiudicataci, dei termini per la ricezione delle offerte. Trattandosi di norma a caratter...

Commento

L'art. 79 rappresenta la traduzione sostanzialmente conforme delle disposizioni eurounitarie di riferimento (in particolare: dir. 2014/24/UE, art. 47 e analoghe disposizioni delle direttive utilities ...
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Giurisprudenza e Prassi

SOPRALLUOGO PARZIALE - ESCLUSIONE APPALTO - ILLEGITTIMA (79.2)

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

Ritiene, infatti, il Collegio che la soluzione del caso di specie non possa prescindere dal dato normativo costituito dall'art. 79, comma 2 del codice dei contratti pubblici, che fa sì riferimento alle ipotesi in cui “le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara”, ma solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati “possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”, senza, dunque, derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento.

La norma (anche letta in congiunzione con la intervenuta abrogazione dell’art. 106, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010), manifesta la chiara opzione del legislatore di rimettere l’effettuazione del sopralluogo, qualora esso sia previsto dalla legge di gara, alla autoresponsabilità della impresa offerente per la quale la possibilità di “prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie” costituisce evidentemente una facoltà o al più un onere dalla cui pretermissione può derivare esclusivamente la preclusione della proposizione ogni eccezione o contestazione in fase esecutiva.

Non è quindi in facoltà della stazione appaltante trasformare la predetta facoltà (che il legislatore si preoccupa solo di agevolare mediante previsione di termini adeguati per il suo esercizio) in un obbligo sanzionato a pena di estromissione dalla gara, ostandovi il principio della tassatività delle cause di esclusione (T.A.R. Catanzaro, sez. I, 10/11/2020, n.1772), la cui applicazione non è rimessa al vaglio discrezionale della p.a. e non può quindi dipendere da una valutazione caso per caso in ordine alla rilevanza del preventivo sopralluogo ai fini della corretta formulazione dell’offerta tecnica (la cui eventuale incompatibilità con la situazione di fatto costituisce causa di esclusione a prescindere dalla previa visione dello stato dei luoghi).

Senza contare che l’obbligo di sopralluogo (anche a volerne ipotizzare la astratta ammissibilità) non potrebbe essere tale da comportare oneri sproporzionati a carico delle imprese interessate a partecipare alla gara, come quello di recarsi in una pluralità di sedi dislocate in città diverse (e per nulla limitrofe) per prendere visione in ciascuna di esse di tutte le particolarità che connoterebbero i luoghi in cui la commessa deve essere eseguita.



MALFUNZIONAMENTO PIATTAFORMA - OFFERTA PRESENTATA IN ESTREMIS - SOLUZIONI POSSIBILI PER LA PA (79.5-bis)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Si deve premettere che l’art. 79, comma 5-bis del d. lgs. n. 50 del 2016, introdotto dall’art. 48 del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, disciplina l’ipotesi del “mancato funzionamento” o, più in generale, del “malfunzionamento” dei “mezzi di comunicazione elettronici” (comprensivi delle “piattaforme telematiche di negoziazione”) messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 52 del Codice, prevedendo che – nel caso in cui la natura della disfunzione sia “tale da impedire la corretta presentazione delle offerte” – si imponga alla stazione appaltante l’adozione dei “necessari provvedimenti”, al fine di “assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’art. 30”.

In particolare, sono contemplati tra i provvedimenti in questione:

a) la “sospensione del termine” (per “il tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi”);

b) la “proroga del termine” (per una “durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento”).

La regola – dichiaratamente ispirata alla salvaguardia dei “principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità [e] pubblicità” che connotano le procedure evidenziali (cfr. art. 30 d.lgs. n. 50/2016) – non contempla l’ipotesi (in sé non riconducibile ad un obiettivo malfunzionamento tecnico del sistema informatico) della omessa, insufficiente od inadeguata informazione in ordine alle concrete modalità operative strumentali alla presentazione delle offerte in forma telematica (segnatamente inerenti, come nel caso di specie, ai limiti dimensionali dei documenti da ‘caricare’ ed ‘inoltrare’ ed alle correlate modalità di autenticazione).

Cionondimeno, il silenzio testuale della legge non può essere acquisito – a dare adeguato risalto alla “intenzione del legislatore” (art. 12, primo comma, delle Preleggi), riferita alla libera, paritaria e concorrenziale accessibilità del mercato delle pubbliche commesse, il che postula ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza ed effettività del tempo dato per elaborazione e formalizzazione delle offerte (con conseguente divieto di frapporre ingiustificati e disparitari ostacoli di ordine formale)– come sintomo di una deliberata restrizione alla riapertura dei termini (mediante sospensione o proroga).

In effetti, l’operatore economico deve poter fare affidamento – relativamente alle regole operative¸ di carattere strumentale e formale, della gara, unilateralmente predisposte dalla stazione appaltante e perciò assoggettate ad un canone di interpretazione secondo buona fede (cfr. Cons. Stato, V, 13 agosto 2020, n. 5029) – su esaustività, completezza e precisione delle indicazioni programmaticamente affidate agli atti di indizione. Ciò perché – di là dalle ipotesi di abuso o strumentalizzazione – il grado di diligenza da pretendere non arriva ad imporre l’autonoma ricerca di regole integrative, limitative o correttive (quand’anche, come nella specie, evincibili dalla consultazione del sito Internet della stazione appaltante).

Bene, perciò, valorizzando la detta ratio legis, il primo giudice ha ravvisato che l’apparente lacuna normativa (ovvero la formulazione eccessivamente restrittiva dell’art. 79, comma 5-bis del d. lgs. n. 50/2016) possa essere colmata facendo applicazione analogica della regola codificata.

Nemmeno una tale operazione si è risolta, come assume l’appellante, nella surrettizia surroga di una regola con un principio (di suo idoneo alla arbitraria estensione dei tassativi poteri di intervento dell’amministrazione aggiudicatrice): piuttosto nella ricostruzione, per via di interpretazione sistematica, di una più articolata regola, formulata alla luce dei “principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato” (art. 12, secondo comma, ad finem prel.).

Va aggiunto che, nell’argomentazione analogica, il richiamo ai principi (vuoi che si tratti di principi “generali” desunti per via di astrazione generalizzante dal complesso normativo; vuoi che si tratti di principi “fondamentali”) opera non in termini di sostituzione di una regola alternativa e non positiva, ma di ricostruzione di una regola già desumibile (quindi, implicita) nel sistema.

Né è di ostacolo alla conclusione la asserita eccezionalità (rispetto alla ordinaria natura decadenziale del termine di presentazione delle offerte, di suo preordinato a salvaguardare la par condicio tra gli operatori economici in concorrenza) della rimessione in termini ancorata alla scusabilità dell’errore: invero l’eccezionalità (che, a termini dell’art. 14 delle Preleggi, preclude l’estensione analogica) va, per comune intendimento, acquisita come predicato di una norma “che non sia riconducibile ai principi generali o fondamentali dell’ordinamento giuridico, ma che anzi faccia eccezione a detti principi o sia in contrasto con essi” (cfr. Cons. Stato, IV, 28 ottobre 2011, n. 5799): di una norma, in altri termini, che non costituisca, come deve per contro dirsi qui, un completamento, una integrazione od una specializzazione della disciplina giuridica contenuta in una norma più ampia, ma rappresenti una interruzione della consequenzialità logica di quest’ultima, ponendo una disciplina contrastante ed antinomica con quella della norma generale (cfr. Cass., II, 28 febbraio 2018, n. 4657; Id., III, 3 settembre 2007, n. 18522).



PROCEDURE TELEMATICHE – CARICAMENTO DELL’OFFERTA ECONOMICA – DILIGENZA DEL CONCORRENTE – NECESSARIA (79.5bis)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da { Omissis ]S.r.l. (Capogruppo RTI) – Procedura aperta per l'affidamento di servizi tecnici aventi ad oggetto "Direzione dei Lavori, C.S.E. e Contabilità dei lavori per la mitigazione del rischio idrogeologico e per la messa in sicurezza di infrastrutture e fabbricati" - Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 125.000,00 – S.A.: Comune di Paduli (BN) PREC 78/2021/S

Nelle procedure telematiche, deve riconoscersi in capo al concorrente l’esigibilità di una diligenza nella trasmissione degli atti di gara cosicché soltanto il mancato funzionamento o il malfunzionamento tecnico della piattaforma tale da compromettere la trasmissione dei documenti può giustificare la sospensione o la proroga del termine previsto per la presentazione delle offerte.


MANCATO SOPRALLUOGO OBBLIGATORIO MANDANTI - NON DETERMINA UNA CAUSA DI ESCLUSIONE (79.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Sulla questione della obbligatorietà del sopralluogo e sulla conseguenza dell’eventuale omissione, la giurisprudenza è oscillante: per un verso, si sostiene che la ratio della previsione e della connessa sanzione espulsiva va ravvisata nell’esigenza di presentare un’offerta seria e affidabile; e quindi, trattandosi di elemento strettamente connesso all’offerta, non contrasterebbe col principio di tassatività, né sarebbe applicabile il soccorso istruttorio (in tal senso si vedano Cons. St., V, n. 1037/2018; Id., V, n. 3581/2019).

Di recente, peraltro, è stato sottolineato come la clausola di esclusione per la mancata effettuazione del sopralluogo si ponga in contrasto, per un verso, con i principi di massima partecipazione alle gare e di divieto di aggravio del procedimento; e, per altro verso, con la formulazione dell’art. 79, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, il quale fa riferimento alle ipotesi in cui «le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara», ma solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati «possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte», senza, dunque, derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato adempimento (Cons. St., sez. V, 19 gennaio 2021, n. 575).

Da questa analisi si trae una prima indicazione: la prescrizione dell’obbligo di sopralluogo non costituisce una specifica causa di esclusione contemplata dal Codice dei contratti pubblici (arg. dall’art. 79, comma 2, cit.) o da altre disposizioni di legge vigenti. In secondo luogo, se ne deduce che la clausola del bando deve essere interpretata in senso restrittivo, attribuendo alla prescrizione quel significato che sia maggiormente conforme al principio di massima partecipazione alla gara (ed eventualmente utilizzando, a tali fini, gli strumenti di soccorso procedimentale previsti dall’ordinamento in materia di affidamento dei contratti pubblici: art. 83, comma 8, Cod. contr. pub.).

In tale prospettiva, il riferimento al ruolo e alle funzioni della mandataria nell’ambito del raggruppamento, contenuto nel disciplinare di gara (il quale prevedeva che «in caso di raggruppamento temporaneo […] in relazione al regime della solidarietà di cui all’art. 48, comma 5 del Codice, il sopralluogo può essere effettuato da un incaricato per tutti gli operatori economici raggruppati, aggregati in rete o consorziati, purché munito delle deleghe di tutti i suddetti operatori»: punto 4.5), fornisce univoche indicazioni testuali nel senso che il sopralluogo effettuato dalla mandataria (e nel caso di specie risulta dalla documentazione in atti che la xxxx, mandataria, ha effettuato il sopralluogo) è atto di adempimento alla prescrizione posta dal disciplinare di gara, liberatorio anche per le imprese mandanti. Né la validità del sopralluogo può essere posta nel nulla dalla mancata documentazione delle deleghe da parte delle mandanti, sia perché la clausola non imponeva il rilascio di deleghe scritte, sia perché le stesse potevano eventualmente essere acquisite dalla stazione appaltante attivando il soccorso istruttorio sul punto.



CLAUSOLA SOCIALE - RIAPERTURA TERMINI PER COMUNICARE DATI PERSONALE - AMMESSO (79)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Ladisa S.r.l. – Procedura aperta per l’appalto del servizio di mensa scolastica presso le scuole d’infanzia, primarie e secondarie inferiori cittadine da febbraio 2021 a giugno 2021 e per gli anni scolastici 2021/2022-2022/2023-2023/2024 – Importo a base di gara: euro 4.962.060,85 - S.A.: Comune di Chieti - 2° Settore – Pubblica istruzione, Servizi Demografici

Il Consiglio ritiene, per le motivazioni che precedono, che: - rientra nell’esercizio della discrezionalità tecnica propria della stazione appaltante individuare una base d’asta congrua e tale da garantire la qualità delle prestazioni. Gli elementi a disposizione non consentono di affermare che l’attuale base d’asta sia tale da impedire con certezza ai concorrenti di formulare un’offerta remunerativa; - l’indicazione dei costi della sicurezza da interferenza costituisce oggetto di valutazioni proprie della stazione appaltante; - è corretta la riapertura dei termini effettuata dalla stazione appaltante al fine di fornire i dati inerenti al personale soggetto all’applicazione della clausola sociale, qualora essa abbia garantito le medesime forme di pubblicità che hanno assistito gli atti di gara.


OMESSO INVIO GARA TELEMATICA - COLPA OPERATORE ECONOMICO - NO RIAMMISSIONE IN GARA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2021

Per quanto riguarda le gare svolte con modalità telematica e gli eventuali problemi legati all’invio delle domande di partecipazione, la giurisprudenza amministrativa è ormai giunta alla conclusione che «“..non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (Cons. Stato, sez. V, n. 7922/2019 e Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020; 4811/2020)» (così espressamente, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 7352/2020).

Sulla stessa questione si vedano altresì:

Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 3329/2014, per cui in capo alle imprese è configurabile «una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, compensata dalla possibilità di uso diretto della loro postazione informatica», sicché appare necessaria una «idonea diligenza nell’uso di un meccanismo rischioso, nel funzionamento del quale ogni soggetto coinvolto svolge attività e compiti distinti»;

TAR Lombardia, Milano, sez. IV, sentenza n. 1865/2016, per la quale: «In tema di gare svolte con modalità telematiche – con conseguente trasmissione dell’offerta esclusivamente in via elettronica – la giurisprudenza (…) è giunta alla conclusione che la sempre maggiore diffusione delle gare svolte con modalità informatiche (che nella Regione Lombardia assurge talora a vero e proprio obbligo per le stazioni appaltanti, cfr. l’art. 1, comma 6-ter della legge regionale 33/2007), pone in capo agli operatori una “peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara” (così testualmente Consiglio di Stato, sez. III, 2.7.2014, n. 3329), con conseguente impossibilità di addossare alla stazione appaltante ogni tipo di anomalia nel meccanismo di invio e ricezione, salva la prova del malfunzionamento del sistema “pubblico” per la trasmissione delle offerte (nel caso di specie il sistema regionale Sintel), con la specificazione che spetta al concorrente offrire un principio di prova del suddetto malfunzionamento»;

TAR Campania, Napoli, sez. VIII, sentenza n. 3882/2020, secondo cui: «E’ fuor di dubbio che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura, dal momento che le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (Cons. Stato, III, 25.11.2016, n. 4990)».

Ciò premesso, giova ancora rimarcare che, nel caso di specie, appare assodato che la domanda di -OMISSIS-non è mai giunta, ancorché per via telematica, alla stazione appaltante.

Tale circostanza, oltre ad essere stata in fondo ammessa dalla stessa esponente (cfr. pag. 6 del ricorso: “Evidentemente qualcosa ha impedito di ultimare il percorso di invio della domanda”), si desume anche dall’attività posta in essere dall’Azienda per dare esecuzione al decreto presidenziale n.-OMISSIS-, di accoglimento della misura cautelare monocratica.

Infatti (cfr. sul punto il doc. 12 ed il doc. 13 della resistente), il gestore della piattaforma comunicava all’ASST l’impossibilità di inserimento del fornitore nella seconda fase della procedura ristretta, sicché l’esecuzione della pronuncia cautelare imponeva una sorta di “forzatura” (si consenta il termine), del sistema informatico, dovendo l’Amministrazione chiedere al gestore una speciale abilitazione per la partecipazione di -OMISSIS-(cfr. anche il doc. 16 di quest’ultima ed il doc. 11 della resistente).

L’omesso invio e la conseguente mancata ricezione della domanda non appaiono però imputabili a malfunzionamenti del sistema, ma semmai al solo operatore partecipante.

CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE E DIRETTAMENTE LESIVE – ONERE TEMPESTIVA IMPUGNAZIONE - CLAUSOLE ATTINENTI I REQUISITI SOGGETTIVI DI PARTECIPAZIONE O CARATTERE STRETTAMENTE SOGGETTIVO.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n.1 del 2003, i cui principi sono stati confermati di recente con la sentenza 26 aprile 2018, n. 4, ha rilevato che devono essere considerati immediatamente impugnabili i bandi di gara allorché contengano clausole impeditive della partecipazione alla selezione, con la conseguenza che la partecipazione alla gara e la presentazione della domanda non costituiscono acquiescenza e non impediscono la proposizione di un eventuale gravame; laddove invece le clausole non siano immediatamente impeditive alla procedura concorsuale l’interessato non ne ha un onere di immediata impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della clausola si risolverà in danno della sua partecipazione e quindi in un’effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito negativo può derivare.

E’ da ricordare che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, vanno immediatamente impugnate, in quanto immediatamente e direttamente lesive, le sole previsioni attinenti i requisiti soggettivi di partecipazione (che escludono ex se la possibilità di partecipare alla procedura rendendone certa la esclusione) oppure quelle altre clausole che, benché non di carattere strettamente soggettivo, abbiano la portata di precludere ogni utile partecipazione alla gara, perché impositive di oneri manifestamente incomprensibili ovvero del tutto sproporzionati rispetto ai contenuti della gara oppure perché rendono la partecipazione irragionevolmente difficoltosa o addirittura impossibile, impongono condizioni negoziali eccessivamente onerose e non convenienti (come in caso di importi a base d’asta insufficienti, leggi di gara carenti di dati essenziali per la formulazione dell’offerta ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate).

Nel caso in esame le contestate previsioni di gara per un verso non riguardavano requisiti soggettivi di partecipazione immediatamente escludenti, concernendo invece la struttura del contratto, e per altro verso si riferivano agli obblighi informativi violati gravanti in capo alla stazione appaltante, senza connotarsi per essere impositive di oneri incomprensibili oppure sproporzionati, tali da impedire la partecipazione della impresa, secondo quanto ordinariamente esigibile da un operatore professionale.


CHIARIMENTI - ILLEGITTIMI SE INTRODUCONO NUOVI ELEMENTI - PORTATA MODIFICATIVA DELLA LEX SPECIALIS (79)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto: stanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Ortho-Clinical Diagnostics Italy S.r.l. - Procedura aperta per la fornitura di sistemi macchina reattivi per immunoematologia pazienti per le necessità di mesi 36 del SIMT dell’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini - Importo a base di gara: Euro 1.042.422,00 - S.A.: Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini.

Come sottolineato da costante giurisprudenza, “i chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso” (Cons. Stato, sez. III, 13 gennaio 2016, n. 74; cfr. anche Parere di precontenzioso Anac n. 1021 del 25 novembre 2020). Alla stregua di tale principio, sono considerati illegittimi i chiarimenti dettati dalla Stazione appaltante in corso di gara che non hanno assunto una funzione neutrale e meramente esplicativa di un contenuto implicito nella clausola del capitolato, ma che, al contrario, hanno introdotto un elemento additivo che ha modificato la portata del requisito, restringendo la platea dei potenziali concorrenti (Cons. Stato, sez. III, 4 febbraio 2020, n. 875).

PROROGA TERMINI DI GARA - PRIVA DI ADEGUATA MOTIVAZIONE - ILLEGITTIMA (79.3)

TAR BASILICATA SENTENZA 2021

Nel merito, il ricorso è fondato, anche se le fattispecie, contemplate dell’art. 79, commi 3 e 5 bis, D.Lg.vo n. 50/2016, non costituiscono un elenco tassativo dei casi di proroga dei termini di presentazione delle offerte nelle gare di appalto.

Infatti, non avendo la stazione appaltante ricevuto alcuna istanza di proroga da parte di operatori economici, che avevano manifestato l’interesse a partecipare alla procedura aperta di cui è causa, risulta fondata la censura, relativa all’illogicità dell’unica motivazione, con la quale è stata giustificata l’impugnata proroga “in considerazione dell’emergenza epidemiologica”, pur tenendo conto dell’obbligo del sopralluogo, sancito dal punto 2.7 del bando di gara, attesochè i termini procedimentali sono stati sospesi per l’emergenza sanitaria Covid 19 dagli artt. 103, comma 1, D.L. n. 18/2020 conv. nella L. n. 27/2020 e 37 D.L. n. 23/2020 conv. nella L. n. 40/2020 dal 23.2.2020 al 15.5.2020 e vi era l’urgenza di provvedere, in quanto l’attuale contratto di gestione del servizio scade il 31.12.2020, mentre, per quanto riguarda tutti gli altri adempimenti, diversi dal sopralluogo, preliminare alla formulazione dell’offerta, va rilevato che la gara in questione si svolge, ai sensi dell’art. 58 D.Lg.vo n. 50/2016, in modo interamente telematico, consentendo la massima partecipazione degli operatori economici, senza alcun pericolo di contagio.

A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso e per l’effetto l’annullamento dell’impugnato provvedimento di proroga, con la conseguenza che la Commissione giudicatrice deve esaminare soltanto l’offerta, presentata dalla Cooperativa ricorrente, e fatta sempre salva l’ulteriore attività amministrativa della stazione appaltante.

TERMINE CONSEGNA PLICO OFFERTE - PERENTORIO

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal Comune di Novella – Fornitura di n. 1 autopompa serbatoio ad uso antincendio (APS) di seconda categoria – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 275.000,00 – S.A.: Comune di Novella/Corpo Vigili del Fuoco Volontari di Cloz.

Le esigenze correlate alla natura perentoria del termine ultimo di presentazione delle offerte e al rigoroso rispetto delle modalità di preparazione e presentazione del plico – ovvero, da un lato, la trasparenza, efficacia, economicità e speditezza dell’azione amministrativa e, dall’altro, la par condicio fra i concorrenti – comportano la necessità di interpretare le norme afferenti alle procedure ad evidenza pubblica in modo da consentire l’effettivo perseguimento dello scopo che il legislatore si è prefisso e che la violazione della sopra menzionata disposizione della lex specialis comportando automaticamente l’esclusione dalla gara non consente neanche l’ipotetica applicazione del principio ermeneutico dell’effetto utile, talvolta richiamato dalla giurisprudenza amministrativa per ammettere comunque l’offerta nelle ipotesi di mancata, ritardata o erronea consegna del plico per cause non imputabili all’operatore economico, atteso che l’omessa dicitura del riferimento alla specifica gara è sicuramente imputabile all’aspirante concorrente e considerato che proprio tale omissione non ha consentito al personale dell’Ufficio comunale che aveva ricevuto erroneamente il plico l’immediato riconoscimento e conseguente smistamento all’Ufficio competente; ciò che per altro verso dimostra, al di là degli aspetti meramente formali, la sostanziale importanza dell’inserimento della dicitura in questione ai fini della regolare ammissione e partecipazione alla procedura selettiva.


SOPRALLUOGO IN RITARDO – NON E' MOTIVO DI ESCLUSIONE (79.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

E’ infondato, invece, il secondo motivo poiché il tardivo sopralluogo non può essere causa di esclusione dalla procedura di gara.

La giurisprudenza amministrativa ha attribuito all’obbligo di sopralluogo un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto essendo esso strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e conseguentemente funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica ed economica (cfr. Cons. Stato, III, 12 ottobre 2020, n. 6033; VI, 23 giugno 2016, n. 2800; IV, 19 ottobre 2015, n. 4778) e, tuttavia, ha anche dubitato della correttezza della sua previsione a pena di esclusione dalla partecipazione alla gara nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, sia per la formulazione dell’art. 79, comma 2, che fa sì riferimento alle ipotesi in cui “le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara”, ma solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati “possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”, senza, dunque, derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento, e sia per possibile contrasto con i principi di massima partecipazione alle gare e divieto di aggravio del procedimento, ogni qualvolta, per le peculiarità del contratto da affidare, la sua inosservanza in alcun modo impediva il perseguimento dei risultati verso cui era diretta l’azione amministrativa, né il suo adempimento poteva dirsi funzionale a garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3581).

Per le predette considerazioni, allora, il disciplinare di gara – a tutto voler concedere, e cioè senza soffermarsi sulla compatibilità con il principio di tassatività delle cause di esclusione – andava inteso in senso restrittivo, oltre che reso coerente con il favor partecipationis alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come comportante l’esclusione per il solo mancato sopralluogo e non anche in caso di sopralluogo ritardato, come avvenuto nel caso di specie; situazione, questa, che può riverberarsi sulla adeguata formulazione dell’offerta e non sulla partecipazione del concorrente alla procedura di gara.

SOPRALLUOGO OBBLIGATORIO - CHIARIMENTI MODIFICANO TERMINE - NECESSARIO NUOVO TERMINE PER LA RICHIESTA DI CHIARIMENTI (79.3)

ANAC DELIBERA 2021

In caso di sopralluogo obbligatorio, le informazioni acquisite in tale sede, in quanto necessarie ai fini della formulazione di una offerta consapevole, sono da considerarsi alla stregua di informazioni complementari della lex specialis, sulle quali ciascun candidato deve essere posto nella condizione di formulare quesiti e richiedere informazioni supplementari entro il termine ultimo indicato dal bando. Non è pertanto conforme alla normativa di settore la calendarizzazione di sopralluoghi obbligatori in date successive alla scadenza del termine per la presentazione di chiarimenti stabilito dal bando che non sia accompagnata dalla contestuale fissazione di un nuovo congruo termine per la richiesta di chiarimenti.

Il collegio quindi ritiene non conforme alla normativa di settore l’operato della stazione appaltante che ha calendarizzato il sopralluogo dell’istante in date successive alla scadenza del termine stabilito dal bando per la richiesta di chiarimenti senza contestualmente fissare un nuovo congruo termine per la richiesta di chiarimenti ed, eventualmente, per la ricezione delle offerte nel rispetto dell’art. 79, comma 3, d.lgs. n. 50/2016.



PIATTAFORMA TELEMATICA - MALFUNZIONAMENTO – ONERE DELLA PROVA RICADE SULLA STAZIONE APPALTANTE

ANAC DELIBERA 2021

Costituisce onere dell’amministrazione l’accertamento di eventuali malfunzionamenti del sistema, con conseguente conformità del provvedimento di esclusione ai principi generali dell’ordinamento e al contenuto dispositivo dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, in caso di esito negativo di una tale verifica.

Per le procedure di gara condotte mediante piattaforme informatiche, la più recente giurisprudenza (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. III, 24 novembre 2020, n.7352) in merito a ipotesi di malfunzionamento dei sistemi informatici ha chiarito che, nei casi di trasmissione della documentazione mediante piattaforma informatica, qualora sussista l’impossibilità di stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, si siano verificati vizi del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che gestisce la gara, sul quale grava la verifica mediante i file log, ossia i report tecnici ricostruenti le interazioni tra utente e sistema informatico, al fine di verificare l’eventualità del verificarsi di malfunzionamenti del sistema; CONSIDERATO, quindi, che tale orientamento si fonda sul presupposto che «il rischio inerente alle modalità di trasmissione non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire che vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara» (cfr. TAR Bari, 3 aprile 2020 n. 461;Consiglio di Stato, Sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481). Stante, dunque la natura meramente strumentale dei sistemi informatici rispetto all’attività amministrativa, è sull’amministrazione che grava l’onere di accollarsi il rischio di eventuali malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui si avvale e per l’effetto, in ipotesi dubbie, ad essa spetti l’onere probatorio, anche a tutela dei principi di par condicio e di favor partecipationis nelle procedure di gara (cfr. anche Consiglio di Stato, sentenza n. 86 del 7 gennaio 2020); RILEVATO che, nel caso di specie, sulla base delle informazioni fornite dall’amministrazione, la motivazione dell’esclusione risiederebbe proprio nella mancata allegazione della documentazione richiesta entro i termini perentori fissati dalla comunicazione del 17 settembre 2020. Circostanza che in applicazione dell’articolo 83, comma 9, costituisce di per sé legittima causa di esclusione in ossequio ai sopra richiamati indirizzi interpretativi; il provvedimento di esclusione possa ritenersi conforme all’articolo 83, comma 9 e ai principi di par condicio e favor partecipationis, esclusivamente qualora l’amministrazione, dalla valutazione delle informazioni derivanti da tali interrogazioni del sistema, accerti la non esistenza di un malfunzionamento dello stesso, idoneo a generare l’errore dichiarato dal concorrente.

ESECUZIONE LAVORI OG2 - NECESSARIO RILASCIO CEL (86.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Come affermato da questo Consiglio di Stato, “non vi è dubbio che altro è l’esecuzione dei lavori e altro è ancora la documentazione dei lavori eseguiti: tuttavia, la lettura sistematica delle disposizioni normative sul Certificato di esecuzione lavori induce a ritenere che solamente l’impresa che sia in possesso, al momento della presentazione della domanda, del CEL può dichiarare il possesso del requisito, poiché solo quell’impresa è in grado di comprovarlo. In ultimo, allora il requisito dell’esecuzione dei lavori coincide con quello del possesso del Certificato di esecuzione dei lavori” (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6135).

Non può, pertanto, condividersi la tesi dell’appellante secondo la quale era sufficiente l’esecuzione, nel quinquennio di riferimento, dei lavori appartenenti alla categoria richiesta dal bando, senza alcuna garanzia circa il buon esito degli stessi, potendo la concorrente produrre tale attestazione anche in un momento successivo alla partecipazione.

La certificazione dei lavori regolarmente eseguiti è, difatti, elemento essenziale, in quanto attiene alla tutela della necessità che il requisito esperenziale sia certo e validato da parte dell’Autorità munita del potere di verificarne il presupposto e, quindi, deve sussistere al momento della presentazione della domanda: altrimenti, l’ammissione della concorrente perderebbe qualunque predicato di stabilita e certezza, risultando condizionato non già soltanto alla mera prova di quanto dichiarato, ma della stessa regolare esecuzione dei lavori che attiene alla dimensione sostanziale della qualificazione della concorrente; dal che la violazione della par condicio tra tutte le concorrenti e della speditezza del procedimento di gara. Come rammentato in quest’ultima decisione, l’art. 86, comma 5-bis, D.Lgs. 50/2016 stabilisce che: “l’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo lo schema predisposto dall’ANAC con le linee guida di cui all’articolo 83, comma 2”.

L’art. 84, comma 4, del medesimo D.Lgs. 50/2016 prevede espressamente che “tra i requisiti tecnico-organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici dei lavori pubblici da parte delle stazioni appaltanti”.

L’art. 79, comma 6, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 – tuttora applicabile in virtù di quanto previsto dagli artt. 83, co. 2 ult. periodo e 216, co. 14, D.Lgs. 50/2016 - stabilisce che: “l’esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 83, comma 4 e 84, indicati dall’impresa e acquisiti dalla SOA ai sensi dell’articolo 40, comma 3, lettera b), del codice, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 86”.

Il CEL è previsto, poi, dall’art. 83, comma 4, d.P.R. cit. tra i documenti che consentono di provare la sussistenza dei requisiti tecnico – organizzativi ovvero economico – finanziari necessari per l’emissione delle attestazioni SOA.

Il comma 2 del medesimo articolo precisa inoltre che, ai fini del rilascio delle attestazioni richieste, “I lavori da valutare sono quelli eseguiti regolarmente e con buon esito…”.

Il comma 4 specifica, poi, che “I certificati di esecuzione lavori sono redatti in conformità allo schema di cui all’allegato B e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito”.

Alla luce delle disposizioni su riportate nonché di quanto previsto dal già richiamato art. 90 del d.P.R. 207/2010, deve dunque evidenziarsi che sia il dato normativo sia la lex specialis di gara, utilizzando le locuzioni “importo dei lavori analoghi eseguiti direttamente” e “aver eseguito direttamente, […], lavori analoghi”, si riferiscono ad una corretta e “certificata” esecuzione dei lavori appaltati.

Il documento attraverso il quale il committente accerta e dimostra la regolare esecuzione dei lavori e, nel complesso, il buon esito dell’appalto, e, dunque, l’affidabilità e la professionalità dell’appaltatore, è il certificato di esecuzione dei lavori, che, nel caso di lavorazioni in OG 2 “restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela”, deve essere altresì munito, ai sensi dell’art. 12 del Decreto MiBACT del 22 agosto 2017 n. 154, del visto della Autorità preposta alla tutela del vincolo territorialmente competente. Sotto questo profilo, come ha evidenziato il giudice di prime cure, si tratta di una prescrizione non irragionevole, né meramente formale, in quanto concorre a rendere certa la regolare esecuzione dei lavori anche con riguardo all’Autorità preposta al vincolo di tutela.

Alla luce delle considerazioni che precedono, l’operatore economico acquista il possesso del requisito di qualificazione tecnico-organizzativo solo a seguito dell’accertamento della regolare esecuzione dei lavori e del buon esito dell’appalto tramite l’emissione del certificato di esecuzione dei lavori. In detto certificato si dà, infatti, atto dell’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché del risultato delle contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori.

Del resto, come evidenziato dalla difesa dell’Agenzia del Demanio, anche la Delibera ANAC n. 681 del 17 luglio 2019 afferma claris verbis che per gli appalti di lavoro pari o inferiore a 150.000,00 €, in assenza di qualificazione SOA, la partecipazione alle gare è subordinata al possesso dei requisiti previsti dall’art. 90 del d.P.R. n. 207/2010 e che il requisito dell’esecuzione diretta dei lavori analoghi nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando “può ritenersi integrato non dalla mera esecuzione dei lavori nel periodo di riferimento, ma dalla esecuzione regolare e con buon esito dei lavori, così come certificata dalla stazione appaltante”.

Insomma, contrariamente a quanto sostiene parte appellante, il certificato di regolare esecuzione non ha valenza meramente probatoria, ma valore costitutivo del requisito di partecipazione e pertanto deve essere conseguito dal concorrente prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda: invero, l’emissione del certificato di esecuzione dei lavori contribuisce in modo determinante ad integrare, anche dal punto di vista strettamente sostanziale, il possesso del requisito di qualificazione, poiché solo a seguito dell’accertamento da parte della committenza della regolare esecuzione dei lavori e del buon esito dell’appalto, esso può ritenersi definitivamente costituito.

In applicazione dei su riportati principi giurisprudenziali, la sentenza appellata, meritando piena conferma, ha dunque accolto il ricorso e annullato l’aggiudicazione sul rilievo per cui l’impresa ricorrente, alla data di presentazione della domanda, aveva contabilizzato i lavori, ma non ancora ottenuto il Certificato di esecuzione dei lavori, sicché non era in possesso del requisito richiesto dal bando, ai fini dell’ammissione alla procedura: risulta, infatti, per quanto finora detto, priva di base la distinzione, prospettata da parte appellante, tra effettuazione dei lavori e certificazioni, in quanto la comprova dei requisiti deve avvenire in relazione al possesso di quanto dichiarato ai fini dell’ammissione alla gara.


SOPRALLUOGO OBBLIGATORIO - SOGGETTI IDONEI

TAR SARDEGNA SENTENZA 2020

Nelle gare pubbliche l'obbligo di sopralluogo opera in senso sostanziale ed è essenzialmente volto a consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle specificità dell'appalto.

Che il sopralluogo dell’Ing. L. (legale rappresentante dell’impresa Consorziata) assolva all’obbligo conoscitivo sotteso alla regola della lex specialis lo dice, prima ancora che il diritto, il comune buon senso.

Il sopralluogo serve a garantire la valutazione dei luoghi al fine di prendere conoscenza delle modalità di esecuzione dell’appalto e per consentire una attenta ponderazione circa i mezzi da utilizzare.

Una provvedimento di esclusione quale quello qui all’esame risulta in sé ingiustificabile, sproporzionato e non rispondente ad alcun pubblico interesse o ad alcuna utilità dell’ente committente.

MALFUNZIONAMENTO PIATTAFORMA TELEMATICA - ONERE DELLA PROVA - RICADE SU OPERATORE ECONOMICO (79.5BIS)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La giurisprudenza del Consiglio di Stato, applicabile ai casi in cui la stazione appaltante ha condotto la gara telematica senza ravvisare malfunzionamenti impeditivi della piattaforma messa a disposizione (per il diverso caso si veda art. 79 comma 5 bis d.lgs 50/2016), può compendiarsi nelle seguente massime: "..non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l'orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l'invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore" (Cons. Stato, sez. V, n. 7922/2019 e Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020; 4811/2020). Nel medesimo senso si è chiarito che "se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull'ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara" (Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020 cit.).

Il Collegio, dunque, nel caso di specie, dinanzi all’opposta ricostruzione in linea tecnica delle parti ha disposto verificazione, chiedendo ad AGID di esaminare il file log fornito dal gestore della piattaforma e depositato in atti dall’amministrazione nell’ambito del primo giudizio (diversamente interpretato dalle parti ma non contestato in ordine alla sua attendibilità) e di rispondere, sulla base dell’esame condotto, al seguente quesito: “dica il verificatore se, alla luce della documentazione versata in atti, e in particolare di quella relativa ai file di log, emergano, o meno, durante la fase di “caricamento” dell’offerta da parte dell’I., blocchi, rallentamenti o altre anomalie della piattaforma EmPulia”.

Il concorrente che si appresta alla partecipazione di una gara telematica, fruendo dei grandi vantaggi logistici e organizzativi che l’informatica fornisce ai fruitori della procedura, è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell’infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), quest’ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico.

Trattasi della dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev’essere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità; ferma, ovviamente la gestione del vero e proprio malfunzionamento impeditivo della piattaforma di negoziazione per il quale, invece, lo stesso legislatore appronta specifici rimedi, quali la “sospensione del termine per la ricezione dell'offerte per il periodo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento” (art. 79 comma 5 bis d.lgs 50/2016, cit.).

In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l’ora di inizio delle stesse, prescelto dall’utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificamente indicate.

Nel caso di specie due cose appaiono al Collegio pacifiche: 1) il funzionamento piattaforma non è stato inficiato da anomalie o malfunzionamenti durante le operazioni di caricamento; 2) l’operatore che in rappresentanza di I. ha caricato la domanda ha mal gestito i tempi e le variabili sopra indicate, terminando le operazioni 25 secondi dopo lo scadere del termine fissato dall’amministrazione.

Rebus sic stantibus, a nulla vale obiettare che si tratta di uno sforamento irrisorio, come pure sostenuto dall’appellante, poiché proprio l’esiguità del ritardo dimostra ex post, ove ve ne fosse bisogno, che se l’operatore avesse avuto l’accortezza di iniziare con congruo anticipo le operazioni di partecipazione - secondo un criterio che può definirsi di ordinaria diligenza nella partecipazione a gare telematiche - senz’altro sarebbe riuscito nel suo intento.

Del resto, come correttamente osservato dall’amministrazione, nelle gare telematiche non può certo operarsi un soccorso istruttorio in ragione dell’esiguità o meno del ritardo, necessitando le stesse, per converso, di regole certe e inderogabili a presidio della par conditio e della trasparenza, com’è pacificamente per le gare tradizionali.


CHIARIMENTI PA - INIDONEI A MODIFICARE CLAUSOLE DEL BANDO (79)

ANAC DELIBERA 2020

oggetto istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società sacco giuseppe srl – procedura aperta per l’affidamento in concessione quinquennale di spazi finalizzati alla gestione del servizio bar-posto di ristoro (ospedali monaldi e c.t.o.) e servizio di distribuzione automatica di bevande, snack, acqua e bibite nei tre plessi ospedalieri (monaldi-cotugno-c.t.o.) dell’a.o. dei colli per le necessità dei degenti, dipendenti e visitatori-lotto n.1 – criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – importo a base di gara: euro 480.000,00 – s.a.: a.o.r.n. azienda ospedaliera dei colli-monaldi-cotugnoc.t.o

Dal confronto della documentazione di gara originaria con quella conseguente alla rettifica non emergono differenze formali o sostanziali né in relazione alla parte dei due capitolati in cui vengono dettagliatamente descritte le prestazioni richieste, né con riferimento alla scheda contenente la descrizione dei criteri per l’assegnazione del punteggio all’offerta tecnica (vedasi in particolare la parte dei due capitolati in cui, in merito ai locali e agli spazi messi a disposizione dall’azienda, viene precisato, in maniera identica, che «gli stessi dovranno necessariamente essere predisposti per la somministrazione e preparazione di pasti e bevande calde o fredde, di generi di pasticceria e gelateria, di dolciumi, di prodotti di gastronomia, comprendendo tutte le operazioni inerenti alla vendita e/o alla preparazione di prodotti di consumo in bar e tavola calda da effettuarsi al banco o in spazi interni attrezzati, ove esistenti, e con l’indicazione esatta della provenienza degli stessi al fine di assicurare la rintracciabilità dei prodotti in vendita»; nonché la descrizione del criterio “a2”, contenuto nella tabella per l’attribuzione del punteggio tecnico, in cui si legge, sia prima che dopo la rettifica, «relazione concernente la soluzione proposta per la realizzazione di un eventuale punto di ristoro provvisorio, nelle more della realizzazione dello sgombero e riallestimento del nuovo prossimo bar/punto ristoro/tavola calda») e rilevato che, dunque, l’unica differenza è rintracciabile nella eliminazione della locuzione “tavola calda” dalla descrizione del lotto n. 1; ritenuto che l’eliminazione di tale locuzione non ha comportato, di fatto, alcuna susseguente modifica della documentazione di gara, né con riferimento alla descrizione delle prestazioni richieste al futuro affidatario del servizio né con riferimento alle modalità con cui la commissione giudicatrice avrebbe attribuito i punteggi per la proposta tecnica, di talché si può ritenere che per motivi di natura non certo giuridica o tecnica la stazione appaltante ha inteso sussumere l’attività originariamente individuata con la locuzione (autonoma) di “tavola calda” nella più generica definizione di “punto di ristoro”; ritenuto che tale variazione lessicale non è in idonea, sotto il profilo giuridico, a modificare l’oggetto del lotto n. 1 che rimane, come provato dalla documentazione di gara, sostanzialmente identico a quello precedente alla rettifica e che non può essere in alcun modo addebitato alla stazione appaltante l’esito negativo della partecipazione della società istante alla gara de qua, esclusivamente derivante, invero, da una errata interpretazione di un dato testuale del tutto trascurabile a fronte dell’identità di prestazioni contrattuali richieste tanto nel primo bando di gara quanto nel secondo (a seguito di rettifica) e della univocità della volontà dell’ente committente riversata nei vari documenti di gara.


MODIFICHE ALLA LEX SPECIALIS – PROROGA DEI TERMINI – PRESUPPOSTI (79)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La ricorrente lamenta la mancata pubblicazione di un nuovo bando e il mancato rispetto del termine dilatorio di cui all’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016 ai fini della presentazione delle offerte: che sarebbero stati dovuti all’esito delle modifiche apportate in parte qua alla lex specialis pubblicate il 18 marzo 2019.

Il Collegio considera che a tali assunti si oppone il dato essenziale della manifesta marginalità, rispetto alla configurazione dell’invito a offrire in cui si concretizzava il bando, delle suddette modifiche introdotte. Queste modifiche consistevano nel solo richiamo, fra le cause d’esclusione, all’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016, per come modificato dall’art. 5, comma 1, d.-l. n. 135 del 2018 (in luogo cioè della previgente e omnicomprensiva lett. c) del medesimo comma 5), dal che conseguiva la necessità d’inserire fra le dichiarazioni di gara da parte dei concorrenti il riferimento all’assenza delle cause escludenti secondo la nuova formulazione di legge.

In specie, per effetto della modifica, gli operatori erano ora tenuti a dichiarare – in via aggiuntiva rispetto alle originarie previsioni – “che l’Impresa non incorre[va] nelle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) c-bis) e cter) del d.lgs. 50/2016”, secondo il modello previsto nello “schema di dichiarazioni amministrative” aggiornato.

Più in particolare, da un lato la variazione consisteva nel semplice adeguamento della lex specialis alla modifica introdotta dal d.l. n. 135 del 2018, conv. con modificazioni dalla l. n. 12 del 2019, di suo comunque (in quanto sovrastante precetto legislativo) applicabile alla procedura di gara ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.l. n. 135 del 2018 (la modifica riguardava sostanzialmente la ripartizione fra le lettere c), c-bis) e c-ter) del detto comma 5 in luogo dell’originaria formulazione unitaria di cui alla previgente lettera c)); dall’altro – vista nei termini dell’immanente principio di proporzionalità – non comportava novità sostanziali e oneri particolarmente gravosi a carico dei concorrenti, chiamati per ragioni di sicurezza formale a rendere la dichiarazione in conformità al nuovo schema comprensivo dei riferimenti normativi introdotti con il suddetto d.l. n. 135 del 2018.

Per tali ragioni la modifica non implicava variazioni di rilievo nei requisiti partecipativi e nei contenuti dell’offerta, né comunque comportava una particolare valutazione o determinazione da parte delle imprese (v. amplius infra, sub § 5.1.1): sicché vuoi di suo per il ricordato principio di proporzionalità, vuoi anche in bilanciamento con l’interesse pubblico al sollecito sviluppo delle commesse pubbliche, non si presentava di rilievo tale da rendere necessaria la rinnovazione della pubblicazione del bando, né la concessione del termine dilatorio dell’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016.

In tale prospettiva, risultava sufficiente e congrua una semplice proroga dei termini per la presentazione delle offerte a norma dell’art. 79, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016: e la misura in concreto adottata risulta «proporzionale all’importanza delle […] modifiche» (art. 79, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), sicché appare legittimo un differimento del termine di presentazione delle offerte dal 28 marzo 2019 all’11 aprile 2019, con pubblicazione della rettifica avvenuta il 18 marzo 2019 (v. anche infra, sub § 5.1.1): ciò dava alle imprese interessate il più che sufficiente spazio di oltre tre settimane per conformarsi a quanto suindicato. Pertanto, non essendo emersi agli atti neanche elementi lesivi della par condicio da cui si possa dedurre una ragione di sfavore nei confronti della ricorrente, ovvero di indebito favore nei confronti dell’aggiudicatario o di terzi, il Collegio non vede ragioni per ravvisare illegittimità al riguardo.

TERMINE PER LA PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE - TASSATIVITÀ

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

La fissazione di un termine per la presentazione delle offerte risponde infatti al fondamentale principio della parità di trattamento che costituisce la base della disciplina concorrenziale. In difetto di tale termine sarebbe rimesso alla stazione appaltante stabilire discrezionalmente quando il numero di offerte prevenute appaia idoneo a garantire un confronto concorrenziale sufficientemente ampio.

La necessaria presenza di un termine finale sottrae, invece, alla disponibilità dell’Amministrazione tale apprezzamento imponendole di stabilire a priori e in modo oggettivo il lasso temporale entro il quale le offerte devono pervenire a garanzia della trasparenza e al fine di evitare possibili favoritismi.

La medesima ratio sta alla base della tassatività dei motivi per i quali il termine in discorso non può essere discrezionalmente prorogato tantomeno se su espressa richiesta di uno specifico operatore.

Invero, l’ottantunesimo considerando della Direttiva 14/2014 (da cui l’art. 79 del codice dei contratti trae le mosse) configura la proroga quale strumento finalizzato ad assicurare agli operatori economici un termine sufficiente per la elaborazione delle offerte qualora siano state apportate modifiche significative agli atti di gara.

MALFIUNZIONAMENTO PORTALE - OBBLIGO PA ADOTTARE NECESSARI PROVVEDIMENTI PER LA REGOLARITA' DELLA PROCEDURA(79.5bis)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Ai sensi dell’art. 79, comma 5-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, nelle gare che si svolgono mediante “piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento. Nei casi di sospensione e proroga di cui al primo periodo, la stazione appaltante assicura che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l'offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla […]”.

Dal tenore letterale della disposizione richiamata emerge in modo evidente che, nelle gare che si svolgono in modalità telematica, il malfunzionamento del sistema prescelto dalla stazione appaltante per lo svolgimento della procedura non può andare a scapito del concorrente che si affida e rispetta le modalità operative individuate in modo espresso dalla stazione appaltante per la gestione della competizione. La disposizione in parola introduce, prima ancora che una regola di validità nei confronti degli atti amministrativi adottati in violazione di essa, una regola di condotta nei confronti della stazione appaltante volta a garantire l’imparziale, celere e corretto, svolgimento della competizione, alla cui stregua valutare poi la diligenza in concreto tenuta dal responsabile di essa.

Tuttavia, anche in presenza di malfunzionamento della piattaforma telematica prescelta sia i concorrenti che la stazione appaltante devono comportarsi durante la procedura di “affidamento” della gara “nel rispetto de(l) principi(o) di […] correttezza” (art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016).

Nei confronti del concorrente, il rispetto del principio di correttezza comporta che, pur in presenza di un possibile malfunzionamento del sistema telematico, è esigibile un comportamento alternativo volto a consentire il superamento del bug del sistema, purché la condotta richiesta non superi il limite dalla diligenza esigibile nei confronti dell’operatore del settore (art. 1176, comma 2, c.c.) e sempre che il comportamento alternativo ipotetico non si risolva esso stesso in una violazione delle regole di par condicio oppure ancora non esponga il partecipante al concreto rischio di essere escluso dalla gara.

Nei confronti del soggetto pubblico, viene in rilievo non solo il principio di correttezza sancito dal codice dei contratti pubblici per le procedure ad evidenza pubblica e che investe l’amministrazione nella sua qualità di stazione appaltante, ma altresì il principio del divieto di venire contra factum proprium nemo potest o, più in generale, dell’exceptio doli generalis o del c.d. estoppel, di origine anglosassone, che oggi trovano emersione, sia pur con riferimento ai procedimenti ad istanza di parte, nell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, secondo cui “Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all'accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione” (disposizione anch’essa interessata, ma non in parte qua, dall’intervento riformatore del decreto legge n. 76 del 2020).

L’insieme di tali principi conformano in modo peculiare la condotta della stazione appaltante in quanto da essi discende sia un obbligo negativo (di astensione) dal tenere condotte o dall’adottare atti sia un obbligo positivo di soccorso in favore del concorrente (in aggiunta a quanto già dispone l’istituto generale del soccorso procedimentale ex art. 6 della legge n. 241 del 1990 e quello speciale del soccorso istruttorio ex 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016) finalizzati, in entrambi i casi, a non far gravare su questi le conseguenze derivanti da fatti o inadempienze ad essa imputabili.

CHIARIMENTI - CONTRASTO CON LE DISPOSIZIONI DELLA LEX SPECIALIS DA CHIARIRE – INAMMISSIBILI (79)

ANAC DELIBERA 2020

Con i chiarimenti non sono possibili operazioni manipolative dirette ad attribuire a una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 della Costituzione. Nell’ipotesi di contrasto tra il chiarimento fornito e la disposizione della lex specialis da chiarire, non vi è spazio per il riconoscimento di un legittimo affidamento in capo all’operatore economico che abbia formulato l’offerta sulla base dei chiarimenti forniti, difettando i presupposti delle indicazioni concordanti da parte dell’Amministrazione e di un comportamento diligente ed ispirato alla correttezza procedimentale da parte dell’operatore economico.

Oggetto Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Soc. Aurea Servizi S.r.l. e dalla Commissione Tributaria Regionale per la Campania – Procedura ristretta per l’affidamento del servizio di pulizia e igiene ambientale per le CCTT della Campania e del Molise per 12 mesi. Importo a base di gara euro: 206.002,37. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A.: Commissione Tributaria Regionale della Campania

MALFUNZIONAMENTO SISTEMA INFORMATICO –PROROGA DEL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE – NECESSARIA ADEGUATA PUBBLICITÀ (79.5bis)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La norma (art. 79 co. 5bis del Codice) impone che della riapertura/proroga del termine di presentazione delle offerte la stazione appaltante fornisca adeguata pubblicità “attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara … nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno”.

Nell’interpretare la riportata formulazione deve ritenersi che l’attivazione di iniziative aggiuntive alla sola pubblicazione sul sito internet ricada nell’alveo di una valutazione discrezionale della stazione appaltante. A non diverse conclusioni induce la presenza della congiunzione “nonché”, la quale altro non fa che introdurre una clausola generale che suggella il carattere “elastico” della soluzione di volta in volta rimessa, sul punto, al giudizio di “opportunità” dell’amministrazione.

Peraltro, se è pur vero che la modulazione degli strumenti aggiuntivi alla pubblicazione sul sito è rimessa allo scrutinio discrezionale dell’amministrazione, ciò non toglie che la scelta in concreta operata possa essere vagliata - sia pure nei limiti del sindacato sull’eccesso di potere - nel suo stesso fondamento di “adeguatezza ed opportunità”, alla luce dei generali principi di leale cooperazione e proporzionalità e, quindi, secondo i paradigmi di “buona fede” e “correttezza”, enucleabili dal più ampio concetto di “buon andamento” della funzione amministrativa.

Tanto vale, a maggior ragione, all’interno di procedure telematiche caratterizzate da termini particolarmente ristretti e nelle quali risulta fondamentale l’utilizzo di modalità idonee e coerenti per comunicare lo svolgimento delle operazioni di gara, onde evitare di imporre ai concorrenti degli oneri di diligenza sostanzialmente sproporzionati, che possono condurre alla loro estromissione per omissioni facilmente evitabili e, quindi, all’ingiustificata compromissione del principio della massima partecipazione.

Nel caso di specie, deve ritenersi che la sola mera pubblicazione dell’avviso sul sito internet non si sia rivelata adeguata e sufficiente a ritenere adempiuto l’obbligo di pubblicità imposto dalla richiamata norma, ed a tanto si sovviene in quanto: i) l’inserimento dell’avviso telematico di per sé non ne garantisce l’immediata conoscenza da parte dei destinatari - i quali potrebbero mancare di accedere al sito o farlo tardivamente, una volta decorso inutilmente il termine; ii) l’eventualità di un simile inconveniente nel caso de quo assumeva specifica concretezza proprio in virtù del carattere esiguo della posticipazione del termine (di soli due giorni - dal 5 giugno, al 7 giugno h. 12); iii) di contro, l’attivazione di un ulteriore canale di comunicazione avrebbe comportato per la stazione un impegno aggiuntivo ed un correlato sacrifico assai modesti (l’invio di una pec), del tutto coerente con le indicazioni contenute nel disciplinare di gara (ove si prevede chiaramente, all’art. 2.3, che le comunicazioni tra committente e concorrente avvengano tramite piattaforma e con l’ausilio di “notifiche all’indirizzo PEC … indicato dai concorrenti nella documentazione di gara”); iv) l’inoltro di comunicazioni individuali si sarebbe posto in linea consequenziale ai precedenti contatti con i quali gli stessi concorrenti avevano, poco tempo prima, segnalato il guasto e sollecitato la controparte pubblica a fornire indicazioni sulle modalità di riattivazione del sistema.

Risulta quindi non risolutiva l’asserzione del primo giudice secondo cui era rimesso al singolo concorrente interessato ogni onere di “..di consultazione quantomeno quotidiana, con ordinaria diligenza e ben modesto impegno, dell’unico canale di informazione specifica previsto dalla legge di gara, ovvero l’apposita sezione del sito internet regionale”: un corretto bilanciamento dei rispettivi oneri di diligenza della parte pubblica e privata, proporzionati alla specificità del caso e alla misura della proroga concessa, avrebbe più ragionevolmente consigliato di evitare un unilaterale appesantimento procedimentale a carico di una sola delle parti del rapporto (la parte privata), trattandosi di soluzione contraria alla logica semplificatoria dell’introduzione delle procedure telematiche e, comunque e per quanto esposto, non pienamente proporzionata e coerente con i principi di correttezza, leale cooperazione e buona fede. Questi ultimi, d’altra parte, impongono una considerazione solidaristica, ponderata e dinamica degli obblighi ricadenti sulle parti della relazione giuridica, in un’ottica di accentuato favore per l’instaurazione di contegni di reciproco e collaborativo soccorso, volti alla salvaguardia dell'altrui utilità ove commisurata ad un sacrificio di analoga portata.


MALFUNZIONAMENTO SISTEMA INFORMATICO - DIFFERIMENTO TERMINE – PAR CONDICIO DEI CONCORRENTI (79.5bis)

TAR VENETO VE SENTENZA 2020

Nei casi di sospensione o proroga, infatti, la stazione appaltante assicura che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza della offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l’offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla. La pubblicità di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara, ai sensi dell’art. 74, comma 1, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno.

Pertanto, dall’inequivoco dato testuale si desume che la riapertura dei termini non può intervenire se non a favore della generalità degli operatori economici, posti in una condizione pienamente paritaria, così da consentire la partecipazione a quelli che non abbiano ancora potuto presentare la propria offerta, nelle more del malfunzionamento, e da garantire, a quei soggetti che l’abbiano già inoltrata, la possibilità “di ritirarla ed eventualmente sostituirla”, assicurandone nel contempo l’assoluta segretezza fino alla scadenza del termine prorogato.

Il differimento non può, dunque, essere disposto uti singuli, ossia a favore di quell’unico operatore economico che abbia denunciato il disservizio ostativo, verificatosi in fase di presentazione dell’offerta. Una volta che abbia accertato il disservizio, la stazione appaltante, consideratane la gravità, è certamente tenuta ad individuare un nuovo termine di scadenza del bando; un termine da portare a conoscenza di tutti gli interessati (mediante avviso pubblicato nell’“indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara”) per permettere loro di accedere per la prima volta alla procedura ovvero di sostituire l’offerta già presentata, e da stabilire necessariamente con efficacia erga omnes, così da rispettare il principio di parità di trattamento tra tutti i soggetti che ambiscono a partecipare alla procedura.

SOPRALLUOGO OBBLIGATORIO - MANCATO ADEMPIMENTO – ESCLUSIONE (79)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da

Unione di Comuni della Romagna Forlivese - Unione Montana - Procedura aperta telematica ai sensi dell'art. 60 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. per l'affidamento delle forniture e allestimenti necessari all'attuazione degli eventi del Comune di Bertinoro - Importo a base di gara euro: 58.500,00. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - S.A.: Unione di Comuni della Romagna Forlivese - Unione Montana.

La formulazione letterale dell'art. 79 riconosce alle Stazioni appaltanti la facoltà di richiedere, negli atti di gara, la presa visione dei luoghi. Trattasi di scelta discrezionale, da esercitare secondo i canoni della ragionevolezza e della proporzionalità, in modo da imporre l'obbligo del sopralluogo solo qualora lo stesso sia indispensabile ai fini della formulazione di un'offerta adeguata. Una volta effettuata la scelta, il rispetto del fondamentale canone della par condicio, quale indispensabile argine a difesa dell'imparzialità dell'azione amministrativa e della trasparenza, non consente all'amministrazione di esercitare alcun ulteriore potere discrezionale volto a valutare, di volta in volta, la scelta più conveniente da adottare.

MALFUNZIONAMENTO IMPUTABILE AL GESTORE –PROROGA TERMINE DI PRESENTAZIONE OFFERTA - NECESSARIO (79.5BIS)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2020

Il Collegio ritiene che debbano qui trovare applicazione i consolidati principi, fatti propri anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui non può essere escluso un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma che non sia riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore (cfr.: Consiglio di Stato sez. III, 07/01/2020, n. 86, Consiglio di Stato, sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922). E’ altresì ferma in giurisprudenza la regola secondo cui, allorché non sia possibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade in ogni caso sull’Ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara in via telematica (cfr.: Cons. Stato, Sez. III, 25.1.2013, n. 481).

[…]

Il Collegio ritiene, pertanto, che il ricorrente Consorzio abbia diligentemente avviato le procedure di caricamento a sistema dell’offerta con congruo anticipo rispetto alla scadenza, al fine di minimizzare i rischi di un malfunzionamento della piattaforma, come richiesto dal bando e in linea con il termine perentorio di presentazione delle offerte (in termini, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 4135/2017);

[…]

Alla luce di quanto finora esposto, il gestore avrebbe dovuto, in forza del principio di leale collaborazione, individuare immediatamente le cause del blocco del sistema e adoperarsi per la finalizzazione assistita della procedura d’invio eventualmente anche dopo l’orario di scadenza, con ciò non alterando in alcun modo, tenuto conto della tempestiva produzione della documentazione da parte del ricorrente, la regolarità della procedura, né tanto meno la par condicio (cfr.: Cons. Stato sez. V, 20/11/2019, n. 7922).

Il gestore della piattaforma, infatti, contrariamente a quanto eccepito dalla difesa della Città metropolitana di Bari, non assume nella vicenda in esame il ruolo di mero esecutore delle richieste dei singoli concorrenti in quanto è lo stesso Disciplinare ad indicare il servizio di Help Desk come la struttura espressamente deputata alla “risoluzione di problemi legati all’utilizzo della piattaforma” (art. 13.1 Disciplinare).

In ogni caso, quand’anche fosse stato impossibile risolvere immediatamente le problematiche di compilazione della busta digitale, si sarebbe dovuto procedere a consentire una limitata proroga del termine di presentazione dell’offerta, come richiesto sin da subito dal ricorrente.

Opportunamente, pertanto, l’istante ha invocato, nell’imminenza della scadenza del termine di presentazione dell’offerta (cfr.: p.e.c. del 1.4.2019, ore 12.00), una proroga per consentire la ricezione dell’offerta, ai sensi dell’art. 79, comma 5-bis, del D.Lgs. n. 50 del 2016, sussistendo nel caso in esame, per le ragioni anzidette, una situazioni di fatto obiettivamente precludente la partecipazione alla procedura selettiva (in termini, Consiglio di Stato sez. VI, 23/03/2018, n. 1876).

CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI - NATURA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In base alla giurisprudenza (Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6552), le c.d. clausole immediatamente escludenti sono state individuate (da ultimo Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4) nelle: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. Stato, IV, 7 novembre 2012 n. 5671); b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Adunanza plenaria n. 3 del 2001); c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. Stato, V, 24 febbraio 2003 n. 980); d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. Stato, V, 21 novembre 2011 n. 6135; III, 23 gennaio 2015 n. 293); e) clausole impositive di obblighi contra ius (Cons. Stato, II, 19 febbraio 2003 n. 2222); f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate; g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (Cons. Stato, III, 3 ottobre 2011, n. 5421).

MALFUNZIONAMENTO PORTALE - RISCHIO DI RETE - ILLEGITTIMA RIAPERTURA TERMINI (79.5bis)

ANAC DELIBERA 2020

Ritenuto altresì che – secondo quanto affermato dall’istante medesimo nella richiesta di parere – la mancata presentazione dell’offerta nei termini sarebbe addebitabile ad «un notevole rallentamento nel funzionamento» (del Portale – n.d.r.), che non avrebbe consentito il caricamento dei files entro la scadenza oraria prevista, è evidente che, proprio percorrendo l’iter logico seguito dalla giurisprudenza citata, nel caso di specie non potrebbe parlarsi di ‘malfunzionamento’ (che rende tecnicamente e oggettivamente impossibile la presentazione dell’offerta nei termini prescritti), bensì di semplice ‘inconveniente’ i cui rischi sono a carico dell’operatore economico, su cui grava, in ogni caso, l’alea dovuta ai cc.dd. ‘rischi di rete’ e ai ‘rischi tecnologici’ e, conseguentemente, l’onere di attivarsi in tempo utile per prevenire tali evenienze infauste.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società OMISSIS – Intervento immateriale di monitoraggio e protezione civile Fase 2, compreso nel programma degli interventi rischio idraulico di interesse regionale afferenti il bacino idrico del fiume Sarno – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 1.205.155,00 – S.A.: Giunta Regionale della Campania – Uff. Speciale Centrale Acquisti.

IMPUGNAZIONE PROROGA TERMINI PRESENTAZIONE OFFERTE– CARENZA DI INTERESSE – INAMMISSIBILE

ANAC DELIBERA 2020

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla Soc. Arch&Tech S.r.l.s., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento con la Soc. Monaco Architetti Associati STP s.n.c. – Lavori di realizzazione del nuovo presidio sanitario polivalente di Alcamo. Procedura aperta per l’affidamento del servizio di progettazione, direzione die lavori e coordinamento della sicurezza – Importo a base di gara: euro 1.740.756,23 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani.

In forza del principio di conservazione degli atti giuridici e dei criteri di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, l’eventuale accertamento dell’illegittima proroga dei termini di scadenza per la presentazione delle offerte ovvero dell’indebita modifica delle modalità di sottoscrizione della stessa non potrebbe mai condurre all’annullamento dell’intera gara ma alla sola esclusione dei soggetti che abbiano presentato la propria offerta dopo la proroga concessa ovvero senza rispettare le formalità di sottoscrizione originariamente fissate.


PIATTAFORMA TELEMATICA - TRASMISSIONE OFFERTA TECNICA SU DVD - LEGITTIMO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

La Stazione appaltante, a fronte di segnalazioni di difficoltà operative nell’uso della piattaforma telematica prescelta per la presentazione delle domande, con la comunicazione dell’8.5.2019 prot. 31827, ha ammesso un’ulteriore modalità di trasmissione dell’offerta da parte dei concorrenti interessati, ossia – accanto al caricamento dei file relativi all’offerta tecnica, muniti di firma digitale, nella opportuna sezione del portale – la copia dei medesimi file su supporto digitale (DVD) e la presentazione di questo. Nel far ciò ha inteso garantire il favor partecipationis, consentendo a quegli operatori che non riuscissero a partecipare alla procedura di gara attraverso l’utilizzo della piattaforma informatica, una modalità alternativa. Ciò non comporta una modifica del bando di gara, tale da giustificare l’annullamento dell’intera procedura.

MALFUNZIONAMENTO DELLA PIATTAFORMA TELEMATICA - PROROGA DEI TERMINI DI PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA - SCELTA DEL MEZZO UTILIZZATO PER LA COMUNICAZIONE - AVVISO SUL PORTALE TELEMATICO DI GARA DELLA STAZIONE APPALTANTE (79.5BIS)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Legittima si rivela altresì la scelta del mezzo utilizzato per la comunicazione circa la proroga del termine (avviso sul portale telematico di gara della stazione appaltante) atteso che una simile forma di pubblicità, oltre che dalla documentazione di gara (cfr. lettera di invito nella parte in cui fa riferimento all’indirizzo www.acquistinretepa.it), è espressamente prevista, proprio in caso di proroga da malfunzionamenti delle piattaforme telematiche, dall’art. 79, comma 5-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016, laddove si prevede che “La pubblicità di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l'indirizzo Internet dove sono accessibili i documenti di gara, ai sensi dell'articolo 74, comma 1, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno.

MALFUNZIONAMENTO DEL SISTEMA INFORMATICO - NON COMPORTA L’ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE

TAR BASILICATA PZ SENTENZA 2019

L’inserimento del valore economico offerto soltanto in piattaforma senza che lo stesso sia riportato nell’ambito del documento “offerta economica” generato automaticamente dal sistema non può determinare l’esclusione dell’operatore economico se tale disguido sia dovuto ad un non corretto funzionamento della piattaforma di e-procurement utilizzato dalla stazione appaltante. In ossequio al principio di favor partecipationis¸ l’offerta va considerata completa dal punto di vista sostanziale pur essendo - a causa di un malfunzionamento del sistema - priva di sottoscrizione digitale.

In ossequio all’obbligo dell’onnicomprensività delle dichiarazioni, l'operatore economico è tenuto a dichiarare tutte le situazioni potenzialmente rilevanti per consentire alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza riguardo all’affidabilità e all’integrità dell’operatore stesso. Il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei fatti accertati ai fini dell'esclusione è, infatti, rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante; all’operatore economico non pertiene alcun filtro valutativo riguardo ai fatti da dichiarare e l’eventuale omissione dichiarativa di situazioni, reputate irrilevanti, integra un "grave errore professionale endoprocedurale.

MALFUNZIONAMENTO MEPA - ASSENZA RIGO PER CARICAMENTO OFFERTA TECNICA – RISCHI (79)

ANAC DELIBERA 2019

Se i rischi di mancato perfezionamento dell’iter procedurale o malfunzionamento dello strumento telematico-informatico ricadono sul soggetto che ne ha fatto un uso improprio, nel caso di specie è l’Amministrazione ad aver imposto un utilizzo irrituale della Piattaforma MEPA quando, appresa la notizia dell’assenza del rigo per l’inserimento dell’offerta tecnica, ha invitato le imprese a caricarle nella voce “Comunicazioni”, canale dedicato allo scambio di informazioni tra la pubblica amministrazione e l’operatore economico durante le operazioni di gara.

Si aggiunga che la Stazione Appaltante, nel modificare le modalità per la presentazione dell’elaborato tecnico, non solo non ha prorogato i termini per la presentazione delle offerte ma, successivamente, ha assegnato un termine inferiore a 2 giorni per l’allegazione della proposta progettuale.

Ebbene, stabilisce l’art. 79, comma 3, del d.lgs. 50/2016 che “Le stazioni appaltanti prorogano i termini per la ricezione delle offerte in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte nei casi seguenti: a) se, per qualunque motivo, le informazioni supplementari significative ai fini della preparazione di offerte adeguate, seppur richieste in tempo utile dall'operatore economico, non sono fornite al più tardi sei giorni prima del termine stabilito per la ricezione delle offerte. In caso di procedura accelerata ai sensi degli articoli 60, comma 3, e 61, comma 6, il termine è di quattro giorni; b) se sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara.”

Nella vicenda in esame, sembra che possano trovare applicazione entrambe le lettere dell’art. 79, comma 3 del Codice: da un lato, il comunicato relativo alle diverse modalità per la presentazione delle offerte tecniche è stato pubblicato in data 22 luglio 2019, ovvero 4 giorni prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (26 luglio 2019) e l’invito al caricamento a sistema delle offerte tecniche è stato tramesso il 30 luglio 2019 con obbligo di adempimento entro l’1 agosto alle ore 9:00 (neanche due giorni prima). Dall’altro, non può negarsi che la modifica alle modalità di presentazione dell’offerta, quando sia accompagnata dalla scelta di utilizzare canali impropri per l’adempimento, integra una modifica significativa degli atti di gara ai sensi e per gli effetti dell’art. 79, comma 3, lett. b) del d.lgs. 50/2016. Infatti, se è vero che non sono stati introdotti nuovi adempimenti ai fini della partecipazione alla gara o, meglio, ai fini della presentazione della documentazione amministrativa e dell’offerta economica, tuttavia, proprio l’irritualità del canale prescelto per la presentazione dell’elaborato tecnico avrebbe imposto la concessione di un termine maggiore, anche al fine di evitare inconvenienti del tipo che si è verificato.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dal …, parzialmente congiunta per adesione della ____OMISSIS_____ –– Affidamento in appalto della gestione della comunità socio educativa riabilitativa “Dopo di noi” presso il Centro Integrato Servizi alla persona “La Cittadella del Sole” per il periodo 1/10/2019-30/09/2021 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 664.669,00 - S.A.: Comune di Porto Sant’Elpidio

PREC 165/19/S

MALFUNZIONAMENTO PIATTAFORMA – RIAPERTURA TERMINI – DOVERE DELLA PA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

Nel settore delle procedure selettive informatiche, la tardiva presentazione dell’offerta che sia riconducibile a un malfunzionamento ascrivibile al gestore del sistema non può risolversi in danno del partecipante, e ciò in applicazione dei fondamentali principi, già richiamati, di par condicio e di favor partecipationis nelle procedure di gara. Sul punto, la giurisprudenza ha precisato che per “i malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore del medesimo (fermi del sistema, mancato rispetto dei livelli di servizio, etc) […] non può che affermarsi la responsabilità di quest’ultimo” (Cons. Stato Sez. III, 3.7.2017 n. 3245).

In tal senso si è espressa in termini netti anche la giurisprudenza di questa sezione: “Reputa il Collegio di aderire al precedente di cui al TAR Bari, I, 28.7.2015, n. 1094, che su questione analoga – nel richiamare l’orientamento del Consiglio di Stato, il quale ha evidenziato che <<il rischio inerente alle modalità di trasmissione (della domanda di partecipazione a gara ndr.) non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara>> (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 25.1.2013, n. 481) – ha affermato che: <<… le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbano collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti>>. <<Dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione discende altresì il corollario dell’onere per la P.A. di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio (art. 46 D. Lgs. n. 163/2006 e art. 6 L. n. 241/1990)>>. Tale orientamento è stato di recente ribadito da TAR Milano, I, 9.1.2019, n. 40” (TAR Puglia, Lecce, II, 10 giugno 2019 n. 977; cfr: 9 maggio 2018 n. 793).

In presenza di una denuncia di malfunzionamento con richiesta di rimessione in termini da parte del concorrente, pertanto, la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare la fondatezza della stessa e l’eventuale riconducibilità del disservizio alla sfera di responsabilità del gestore del sistema, determinandosi poi in modo consequenziale rispetto all’istanza proposta dal soggetto partecipante alla gara.

È dunque palese e risulta per tabulas, nell’esclusione/non ammissione risultante dal verbale della prima seduta della commissione di gara, il difetto di qualsivoglia istruttoria e motivazione sull’istanza della ricorrente, che risulta pertanto illegittima per eccesso di potere, oltre che per violazione dell’art. 3 L. 241/1990 (TAR Puglia, Lecce, II, 9 maggio 2018 n. 753).

SOPRALLUOGO – MANCATA INDICAZIONE DATA DI ESECUZIONE – SOCCORSO ISTRUTTORIO (79.2 – 83.9)

ANAC DELIBERA 2019

Fermo restando che legittimamente la stazione appaltante può escludere dalla gara l’operatore economico che non abbia effettuato il sopralluogo prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, è illegittima l’esclusione per la sola mancata indicazione della data di sopralluogo nella domanda di partecipazione alla gara, senza la preventiva attivazione del soccorso istruttorio

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da A – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di ampliamento, ristrutturazione e di adeguamento dei locali del Pronto soccorso Adulti c/o il P. O. V. Cervello via Trabucco 180 Palermo – Importo a base di gara: euro 2.713.167,99 – S.A.: Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti Villa Sofia Cervello.

SOPRALLUOGO OBBLIGATORIO A PENA DI ESCLUSIONE - PRECEDENTE GESTORE (79)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Va considerato che l’art. 11 del Disciplinare ha previsto che “La mancata allegazione della presa visione dei luoghi oppure del certificato rilasciato dalla stazione appaltante attestante la presa visione dello stato dei luoghi in cui deve essere eseguita la prestazione è sanabile mediante soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 del Codice”.

Risulta poi ulteriormente dirimente, con riferimento al principio comunitario relativo alla tutela del legittimo affidamento dell’impresa che abbia tenuto una condotta conforme alle indicazioni fornite dalla stazione appaltante ai fini dell'interpretazione della disciplina di gara (Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2011, n. 2446; Cons. Stato, Sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5454), la nota 29 gennaio 2019, versata in atti in primo grado da A (e che non risulta impugnata), la stazione appaltante ha chiarito, su espressa richiesta della parte odierna appellante, che “La possibilità di prevedere il sopralluogo obbligatorio a pena di esclusione, è ribadita anche dalla sentenza del CdS da Voi stessi richiamata (….).Tuttavia come da Voi indicato, tale sentenza, per quanto attiene l’obbligatorietà del sopralluogo, ritiene che sia “ingiustificato” richiederlo anche al gestore uscente. Pertanto, nel caso in cui codesta Società dovesse decidere di partecipare alla procedura, l’Azienda terrà in opportuno conto della sentenza del CdS n. 4597 del 26.07.2018 sezione VI”

SOPRALLUOGO – CONOSCENZA NOMINATIVI – EFFETTI (74.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La mera conoscenza dei nominativi dei soggetti che hanno chiesto di effettuare il sopralluogo non integra violazione dell’art. 53, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, nelle procedure aperte, in relazione all’«elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime» (art. 53, comma 2, lett. a), poiché la richiesta di sopralluogo o la proposizione di quesiti circa le sue modalità alla stazione appaltante non costituisce elemento infallibilmente sintomatico, anche per altri soggetti eventualmente interessati a partecipare, di certa futura partecipazione alla gara né, ancor meno, immediata manifestazione di volontà partecipativa o forma equipollente di offerta.

SOPRALLUOGO – RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO – PREVISTO A PENA DI ESCLUSIONE – LEGITTIMITÀ (48)

ANAC DELIBERA 2019

Il Bando Tipo n. 1 (approvato dall’Autorità, con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, ai sensi dell’art. 213, comma 2 del d.lgs. 50/2016) prevede che «In caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario già costituiti, GEIE, aggregazione di imprese di rete di cui al punto 5 lett. a), b) e, se costituita in RTI, di cui alla lett. c), in relazione al regime della solidarietà di cui all’art. 48, comma 5, del Codice, tra i diversi operatori economici, il sopralluogo può essere effettuato da un rappresentante legale/procuratore/direttore tecnico di uno degli operatori economici raggruppati, aggregati in rete o consorziati o da soggetto diverso, purché munito della delega del mandatario/capofila. In caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario non ancora costituiti, aggregazione di imprese di rete di cui al punto 5 lett. c) non ancora costituita in RTI, il sopralluogo è effettuato da un rappresentante legale/procuratore/direttore tecnico di uno degli operatori economici raggruppati, aggregati in rete o consorziati o da soggetto diverso, purché munito della delega di tutti detti operatori. In alternativa l’operatore raggruppando/aggregando/consorziando può effettuare il sopralluogo singolarmente»; e che al riguardo, in casi analoghi, la giurisprudenza ha chiarito che «l’obbligo di eseguire il sopralluogo posto a carico dei soggetti partecipanti non può che riferirsi a ciascun concorrente che costituirà il RTI e l’attestato di sopralluogo, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara, deve riferirsi a tutte le imprese partecipanti (cfr. T.A.R. Molise, Sez. I, 24 novembre 2016, n. 486, Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2015, n. 4778, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744)».

Pertanto è legittima la disposizione del Bando con la quale la Stazione appaltante impone che «Nel caso di ATI (costituite o da costituire), il sopralluogo, dovrà essere svolto, a pena di esclusione da un soggetto in rappresentanza di ognuna delle Ditte costituenti il raggruppamento» e che la stessa non presenta alcun dubbio interpretativo.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società …– Lavori di riqualificazione del comprensivo Scuola dell’Infanzia e Primaria di Via dei Caduti – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 736.057,70 – S.A.: Unione dei Comuni Nord Salento-Comune di Novoli (LE).

INTERVENTI NON EVINCIBILI DAL PROGETTO NE’ DAL SOPRALLUOGO – ESCLUSIONE ILLEGITTIMA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Qualora l’omessa indicazione delle opere necessarie all’installazione dei macchinari discenda dal mancato assolvimento, nel progetto tecnico, dell’onere previsto dal disciplinare, prescrizione DT03, con riferimento alla “illustrazione delle minime opere edili e di predisposizione impiantistica, laddove ritenute necessarie, rilevate in corso di sopralluogo”, l’esclusione non può essere comminata.

Attraverso il sopralluogo – unico onere strumentale imposto ai concorrenti - non era possibile valutare gli eventuali pregiudizi o problemi derivanti dalla realizzazione dell’intervento, mentre le specifiche informazioni a ciò necessarie non erano state rese disponibili.

CONTRATTI PUBBLICI – PROCEDURE TELEMATICHE – RISCHIO INERENTE MODALITÀ DI TRASMISSIONE DOCUMENTAZIONE – FA CARICO ALLA PARTE CHE HA UNILATERALMENTE SCELTO IL SISTEMA TELEMATICO (79.5BIS).

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

Nell’ambito delle procedure di gare gestite mediante piattaforme telematiche, “il rischio inerente alle modalità di trasmissione della documentazione non può far carico che alla parte che unilateralmente ha scelto il relativo sistema (la stazione appaltante) e ne ha imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara”.

Dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione discende altresì il corollario dell’onere per la P.A. di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio La tesi della stazione appaltante secondo cui la mancata presentazione dell’offerta è da imputarsi ad errori di caricamento dell’operatore economico non può assumere alcun rilievo se la stessa risulta generica e priva di alcun elemento oggettivo.

SOPRALLUOGO – SANZIONE ESPULSIVA (79.2 – 83.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

É significativo che la carenza dell’obbligo di sopralluogo (pure astrattamente strumentale ad assicurare una piena ed esaustiva conoscenza dei luoghi) non è stato sanzionato con l’esclusione dalla gara dalla concorrente; né la previsione escludente può implicitamente ricavarsi dalla disciplina normativa ratione temporis applicabile alla fattispecie in oggetto: trattasi, infatti, di gara bandita nella vigenza del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, disciplina che, da un lato, ha abrogato (con l’art. 217, comma 1, lettera u, punto 2) l’art. 106 del d.P.R. 207 del 2010 (relativo all’obbligo di sopralluogo nei luoghi dell’appalto), senza sostituirlo con ulteriori previsioni a riguardo, dall’altro all’art. 79, comma 2, fa sì riferimento alle ipotesi in cui “le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara”, ma solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati “possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”.

Il bando di gara non prevedeva l’obbligo di sopralluogo a pena di esclusione, in piena conformità alle statuizioni dell’art. 83, comma 8, ultimo periodo in base al quale “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”

A ciò aggiungasi che una simile clausola, ove prevista nella fattispecie, avrebbe violato, come rilevato dal giudice di prime cure, i principi di massima partecipazione alle gare e divieto di aggravio del procedimento, ponendo in capo all’operatore economico in maniera irragionevole un onere formale sproporzionato e ingiustificato, in quanto la sua inosservanza in alcun modo impediva il perseguimento dei risultati verso cui era diretta l’azione amministrativa, né il suo adempimento poteva dirsi funzionale a garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara (sul punto del resto alcuna prova è stata fornita al riguardo).

In definitiva, l’esclusione della concorrente non poteva essere disposta neppure in forza di un’eventuale eterointegrazione del bando poiché nessun principio generale, né alcuna norma imperativa, prevedono l’obbligatorietà del sopralluogo nelle procedure di affidamento in concessione della gestione di un bene pubblico, né la presentazione della relativa attestazione.

MALFUNZIONAMENTO DELLA PIATTAFORMA – ESCLUSIVO CARICO DELL’OPERATORE ECONOMICO (79.5BIS)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2019

La presentazione dell’offerta mediante il Sistema è a totale ed esclusivo rischio del concorrente, il quale si assume qualsiasi rischio in caso di mancata o tardiva ricezione dell’offerta medesima, dovuta, a mero titolo esemplificativo e non esaustivo, a malfunzionamenti degli strumenti telematici utilizzati, a difficoltà di connessione e trasmissione, a lentezza dei collegamenti, o a qualsiasi altro motivo, restando esclusa qualsivoglia responsabilità dell’Azienda Usl ove per ritardo o disguidi tecnici o di altra natura, ovvero per qualsiasi motivo, l’offerta non pervenga entro il previsto termine perentorio di scadenza.

Nel caso di specie è lamentato un malfunzionamento che ha riguardato esclusivamente la presentazione dell'offerta di parte ricorrente.

Trattasi di malfunzionamento di natura accidentale e temporanea, considerando che altre dieci imprese hanno regolarmente presentato la propria offerta. Non si è trattato pertanto di malfunzionamento che impediva in termini assoluti la partecipazione alla gara.

Gli effetti di tale tipologia di malfunzionamento sono disciplinati dall'art. 12 del disciplinare di gara, con la conseguenza che, non avendo parte ricorrente impugnato tale disposizione, il rischio del malfunzionamento è da considerarsi ad esclusivo carico di parte ricorrente.

UN’INTEGRAZIONE DISCIPLINA DI GARA – NECESSARIA LA PROROGA DEI TERMINI PER LA PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE (79.3)

ANAC DELIBERA 2019

Le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati e i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica;

E’ vietato per la P.A. modificare o integrare la lex specialis di gara, se non attraverso atti che abbiano goduto delle identiche garanzie di pubblicità dovute per il bando di gara; inoltre nelle ipotesi di modifiche sostanziali della lex specialis, è obbligatoria la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte (Vd. Tar Veneto sez. I, 12 ottobre 2018 n.940; Parere Anac n. 3 del 08/02/2012);

Costante giurisprudenza afferma: “I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso” (vd. Consiglio di Stato, sez. III, 13.01.2016 n. 74; Cons. St. Sez. III, n. 1993 del 20 aprile 2015; Cons. di Stato, sez. V, 23.09.2015 n. 4441; Cons. di Stato Sez. VI, n. 6154 del 15 dicembre 2014) essendo quest’ultimo l’unico testo di portata precettiva che cristallizza la disciplina di gara, in quanto lex specialis, in ossequio ai principi di buon andamento e imparzialità dell'amministrazione. di cui all’art. 97 Cost..

Nel caso di specie, la precisazione contenuta nei chiarimenti integra una sostanziale modificazione dell’oggetto del contratto che da un servizio estende a più servizi l’affidamento indetto.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da… – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di vitto degenti e pediatrici delle strutture assistenziali dell’AOU ubicate presso il Centro storico e Cappella Cangiani. CIG: 7487555DD7. Importo a base di gara: 1.163.200,00 euro.

FUNZIONE DI INTERPRETAZIONE AUTENTICA DEI CHIARIMENTI IN SEDE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

in una situazione di obiettiva incertezza dipendente dal fatto che le clausole della lex specialis risultano malamente formulate o si prestano comunque ad incertezze interpretative o siano equivoche, la risposta dell’Amministrazione appaltante ad una richiesta di chiarimenti avanzata dai concorrenti non costituisce un’indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica con cui la stazione appaltante chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis. I chiarimenti, infatti, operano a beneficio di tutti, e laddove trasparenti, tempestivi, ispirati al principio del favor partecipationis, e resi pubblici, non comportano, se giustificati da un oggettiva incertezza della lex di gara, alcun pregiudizio per gli aspiranti offerenti, tale da rendere preferibile, a dispetto del principio di economicità, l’autoannullamento del bando e la sua ripubblicazione

SOPRALLUOGO – TERMINI (79.2)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Non va escluso l’RTI aggiudicatario che abbia effettuato il sopralluogo oltre il termine massimo prescritto. Il capitolato/disciplinare di gara prevedeva, al punto 8, che “le Imprese concorrenti dovranno obbligatoriamente effettuare un sopralluogo presso le sedi giudiziarie interessate” e che “il sopralluogo dovrà essere svolto entro e non oltre 15 giorni prima della scadenza della presentazione delle offerte”, intendendosi tale indicazione a favore di tutte le imprese concorrenti per dare loro un tempo congruo per ponderare l’offerta, così che dall’effettuazione del sopralluogo da parte di un concorrente in un termine inferiore, oltre a non essere sanzionato con l’esclusione – per il ricordato principio di “tassatività” – derivavano conseguenze solo su quest’ultimo, che aveva semmai meno tempo per ponderare l’offerta.

Il medesimo capitolato non prevedeva a pena di esclusione che il sopralluogo doveva essere effettuato da rappresentanti di tutte le imprese in RTI.

MANCATO CARICAMENTO DELLA BUSTA AMMINISTRATIVA - MALFUNZIONAMENTO DELLA PIATTAFORMA TELEMATICA – ESCLUSA (79.5BIS)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Non è in discussione che entro il termine di presentazione delle offerte non risultava caricata a sistema la busta A contenete la documentazione amministrativa della società -OMISSIS-. Sicché, correttamente la stazione appaltante, al fine di verificare se l’omissione fosse imputabile al concorrente, determinandone conseguentemente l’estromissione dalla gara, ovvero fosse imputabile a un malfunzionamento della piattaforma telematica e dunque consentire alla società offerente di sanare la mancanza tramite soccorso istruttorio, ha chiesto informazioni al gestore di Sintel.

Ora è ben vero che – come valorizzato dalla ricorrente - l’Ente gestore ha dichiarato che «dalle verifiche tecniche effettuate risultano essersi verificati dei rallentamenti della piattaforma Sintel tra le ore 11:00 e le ore 12:30 del giorno 05/06/2018 durante le azioni svolte dall’operatore economico ‘-OMISSIS-’, che potrebbero aver compromesso il buon esito delle operazioni».

Ma è altrettanto vero che l’elencazione delle operazioni svolte sulla piattaforma Sintel dalla società OMISSIS il giorno 5.06.2018 dimostra che la concorrente ha cominciato a caricare la propria offerta alle ore 12.48, ovverosia successivamente al termine dell’intervallo temporale in cui si sono manifestati i rallentamenti, e che in precedenza (dunque anche tra le 11 e le 12.30) non vi è stato alcun caricamento della busta contenente la documentazione amministrativa.

Alla luce degli esiti dell’istruttoria, non è pertanto censurabile la decisione della stazione appaltante, non essendovi evidenza di una correlazione tra i rallentamenti del sistema e il mancato caricamento della busta A della concorrente.

GARA TELEMATICA – MALFUNZIONAMENTO DEL SISTEMA INFORMATICO – ALLEGAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROVA (79.5BIS)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2019

Al fine della tempestività dell’inserimento, a sistema, di un’offerta è necessario, in presenza di lamentate disfunzioni del sistema stesso, che l’offerente offra almeno un “principio di prova” in ordine all’asserito malfunzionamento del sistema informatico, non bastando l’affermazione, rimasta indimostrata, di aver effettuato plurimi tentativi di accesso al sistema stesso, non andati a buon fine, e al tardivo caricamento a sistema del portfolio di cui l’offerta si compone. Infatti, detti plurimi tentativi di accesso non sono, di per sé, sintomatici di malfunzionamento del sistema, ben potendo dipendere anche dal fatto che l’offerente potrebbe non aver ben compreso la procedura informatica. Non è sufficiente, pertanto, la mera dimostrazione di caricamento di una domanda in bozza priva della trasmissione definitiva nei termini suffragata dal tentativo di contattare il supporto tecnico ma solo dopo la scadenza del termine nonché da tentativi di contatti telefoni non supportati da prova della loro effettuazione. Pertanto, non è illegittima la mancata accettazione dell’offerta in mancanza di elementi di prova che consentano di imputare all’Amministrazione malfunzionamenti del sistema informatico deputato alla ricezione della documentazione trasmessa dai candidati, né carenze istruttorie inerenti alle cause della mancata ricezione del portfolio dell’offerente.

LIMITI ALL'OBBLIGO SOPRALLUOGO ED APPLICAZIONE MISURA CAUTELARE PER CORRUZIONE - NON VA DICHIARATA AI FINI DELL’ILLECITO PROFESSIONALE (79.2 - 80.5.CBIS)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

Il Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, 26 luglio 2018, n. 4597) ha di recente ricordato come l’art. 79, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che “quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte.”, così che la clausola che preveda a pena di esclusione il sopralluogo non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge, salvo che il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara e che l’obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto.

L'obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica (Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2018 n. 1037).

É stato anche sottolineato che l’obbligo per il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è finalizzato proprio ad una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: tale verifica può, dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell'offerta, onde incombe sull'impresa l’onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali (Cons. Stato, Sez. VI, 23 giugno 2016 n. 2800).

Ne consegue che la previsione, a pena di esclusione, dell’obbligo di sopralluogo dei locali in cui il servizio dovrà essere prestato è legittima.

L'art. 83, commi 1, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede l'iscrizione camerale quale requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, con la necessaria conseguenza che vi debba essere congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell'impresa, come riportate nell'iscrizione alla Camera di commercio, e l'oggetto del contratto d'appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste; tuttavia, la corrispondenza contenutistica non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma la stessa va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto.

Ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, letto in combinazione con le linee guida ANAC n. 6, deve escludersi che l’eventuale rinvio a giudizio dell’amministratore o del direttore tecnico di un operatore economico per corruzione o per riciclaggio, nonché l’applicazione di una misura cautelare per i medesimi reati, costituiscano adeguati mezzi di prova della commissione di un grave illecito professionale, che comporta l’esclusione dalla gara; la loro omessa dichiarazione, pertanto, non configura la causa di esclusione dell’operatore ai sensi della successiva lett. c-bis) dell’art. 80.

RALLENTAMENTO PIATTAFORMA TELEMATICA - RIAPERTURA TEMINI PRESENTAZIONE OFFERTA (79.5BIS)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

E’ documentato in atti un rallentamento della piattaforma telematica su cui dovevano essere caricate le offerte in prossimità della scadenza del termine di presentazione delle offerte stesse: la circostanza è idonea a giustificare la decisione della stazione appaltante di riaprire il suddetto termine, in applicazione del disposto dell’articolo 79, comma 5 bis, D.Lgs. n. 50/2016.

Invero, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica in cui vi è un’unica modalità di presentazione dell’offerta, predeterminata dalla stazione appaltante, o prescritta dalla legge, senza margine di scelta per il concorrente, e il cui controllo è sottratto al concorrente stesso, il malfunzionamento del sistema di presentazione dell’offerta non può andare a danno dell’offerente.

Nella logica di leale collaborazione che informa i rapporti tra Amministrazione e amministrato, il concorrente deve farsi parte diligente nel presentare correttamente e tempestivamente la propria offerta, e la stazione appaltante deve mettere l’operatore economico in condizione di partecipare alla gara. Pertanto, a fronte di un malfunzionamento del sistema telematico di gestione della gara, tale da aver realmente interferito sull’intervallo di presentazione dell’offerta stabilito dalla disciplina di gara, la Stazione appaltante è tenuta, nelle forme più adeguate alla fattispecie, a ripristinare tale intervallo, compromesso dal malfunzionamento, in modo da dare la possibilità all’operatore economico di presentare la propria offerta, così da garantire la par condicio competitorum.

POSSIBILITÀ DI SOPRALLUOGO SOLO AI DIPENDENTI DELL’IMPRESA – LEGITTIMITÀ (79.2)

ANAC DELIBERA 2018

L’obbligo di sopralluogo, contemplato dall’art. 106, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, è ora previsto dall’articolo 79, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, laddove afferma che “quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi....", di fatto conferma la generale possibilità di prescrivere il sopralluogo negli atti di gara …” (TAR Lazio, Roma, Sez III, 12 aprile 2017, n. 4480);

RITENUTO che negli appalti di lavori pubblici, il sopralluogo non rappresenta una semplice formalità ma un onere rilevante e necessario per il concorrente al fine di formulare un’offerta consapevole (vd. Cons. di Stato Sez. V, 19 febbraio 2018 n. 1037);

CONSIDERATO che in precedenti pareri di questa Autorità è stato ritenuto legittimo, in virtù di espresse previsioni contenute nella lex specialis di gara, negare la possibilità di effettuare il sopralluogo al delegato non dipendente dell’impresa concorrente ancorché munito di procura speciale (vd. Delibera Anac n. 219 del 1 marzo 2017 e Parere n. 33 del 11/03/2009), confermando la discrezionalità lasciata all’amministrazione aggiudicatrice in merito alle cautele da adottare nell’applicazione di questo istituto;

RITENUTO che la condizione posta nel caso di specie dall’ente appaltante possa ritenersi legittima e non gravosa per i concorrenti, né tantomeno lesiva del principio di concorrenza e del favor partecipationis.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da.. . Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori di installazione di una rete di monitoraggio ambientale per la sicurezza del cittadino e del territorio comunale. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 56.795,07 euro.

TERMINI PER LA RICEZIONE DELLE DOMANDE DI PARTECIPAZIONE E DELLE OFFERTE- CONCESSIONE DI UNA PROROGA DEI TERMINI - RIENTRA NELLA PIENA DISCREZIONALITÀ DELL'AMMINISTRAZIONE (79)

ANAC DELIBERA 2018

L’art. 79 del D.lgs. 50/2016, al comma 1, dispone che “nel fissare i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, le amministrazioni aggiudicatrici tengono conto in particolare della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, fatti salvi i termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62 e 65”; “la concessione di una proroga dei termini rientra nella piena discrezionalità dell'amministrazione che valuta «l'opportunità di concedere una proroga del termine fissato per la presentazione delle offerte, tenuto conto dell' opportuno bilanciamento dei diversi interessi coinvolti, nonché delle specifiche circostanze di fatto del caso concreto, tra cui anche l'esigenza di concludere il procedimento entro un determinato periodo” (vd. Delibera Anac n.336 del 28 marzo 2018).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da … Procedura aperta per la conclusione di due accordi quadro con unico operatore economico per la fornitura di vestiario e di attendamento (lotto 2). Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 16.160,00 euro.

PROROGA TERMINI SCADENZA OFFERTA - LIMITI (74.1 - 79)

ANAC DELIBERA 2018

L’articolo 79 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. disciplina la fissazione dei termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte unitamente alla possibile proroga dei termini stessi al ricorrere di determinate ipotesi, con obbligo per la stazione appaltante di rispettare un minimo lasso temporale (6-4 giorni) e in caso di modifiche significative ai documenti di gara, la durata della proroga di cui al comma 3 è proporzionale all'importanza delle informazioni o delle modifiche. Il successivo comma 5 prevede altresì che se le informazioni supplementari non sono state richieste in tempo utile o la loro importanza ai fini della preparazione di offerte adeguate è insignificante, le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a prorogare le scadenze. Infine, la disposizione contempla i casi di presentazione di offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, laddove è previsto tra l’altro che qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi così da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento. Nei casi di sospensione e proroga di cui al primo periodo, la stazione appaltante assicura che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l’offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla. La pubblicità di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo Internet dove sono accessibili i documenti di gara, ai sensi dell’articolo 74, comma 1, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno.

Nel caso di specie risulta che i due messaggi predisposti dalla stazione appaltante siano stati inoltrati all’operatore economico concorrente in maniera ravvicinata tra loro (ore 11,12 e ore 11,18 del giorno 7.2.2017) quasi in corrispondenza del termine di scadenza di presentazione delle offerte così come definito nella RdO (ore 12,00 del 7.2.2017), non consentendo alla A S.r.l. di potersi adeguare alle indicazioni ivi riportate tenuto conto dei nuovi parametri di inserimento dell’offerta come richiesti.

Lo scarso preavviso sulle modifiche intervenute circa i parametri di inserimento dell’offerta e il conseguente irrisorio adeguamento del termine finale di scadenza di presentazione della medesima appaiono incidenti sul rispetto dei principi di concorrenza e potenzialmente lesivi della partecipazione alla procedura de qua

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla A S.r.l. – Procedura aperta tramite RdO sulla piattaforma telematica regionale Sardegna CAT, per l’affidamento dei servizi di pulizia degli immobili di proprietà del Comune di B. Importo a base di gara euro: 147.601,16. S.A.: Comune di B.

PROCEDURE TELEMATICHE - MALFUNZIONAMENTO DEL SISTEMA TELEMATICO - ONERE DI DILIGENZA DEL CONCORRENTE NEL CARICARE CON CONGRUO ANTICIPO L’OFFERTA A SISTEMA - NON SUSSISTE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

Nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica in cui vi è un’unica modalità di presentazione dell’offerta, predeterminata dalla stazione appaltante, senza margine di scelta per il concorrente, e il cui controllo è sottratto al concorrente stesso, il malfunzionamento del sistema di presentazione dell’offerta non può andare a danno dell’offerente. Nella logica di leale collaborazione che informa i rapporti tra Amministrazione e amministrato, il concorrente deve farsi parte diligente nel presentare correttamente e tempestivamente la propria offerta, e la stazione appaltante deve mettere l’operatore economico in condizione di partecipare alla gara.

A fronte di un malfunzionamento del sistema telematico di gestione della gara, deve essere data la possibilità all’operatore economico di presentare la propria offerta di modo da garantire la par condicio competitorum.

Né vale sostenere – secondo la tesi propugnata dalla stazione appaltante – che rientra nella diligenza del concorrente avviare le procedure di caricamento a sistema dell’offerta con congruo anticipo rispetto alla scadenza, al fine di minimizzare i rischi di un malfunzionamento della piattaforma. È infatti palese come la valutazione di “congruità” presenti, almeno di norma, un grado di insuperabile indeterminatezza, tale che si giungerebbe ad una dequotazione del termine perentorio di presentazione delle offerte con una perdita di certezza delle regole della competizione. Aderendo a tale impostazione, il rispetto del canone della diligenza professionale finirebbe, infatti, per variare caso per caso, in relazione a valutazioni non predeterminabili a priori dall’operatore economico, che non saprebbe quale sia la condotta in concreto da esso esigibile e quando incorra in negligenza.

SOPRALLUOGO GESTORE USCENTE - MANIFESTAZIONE DI INTERESSE (79)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Se è vero infatti che, come giustamente sottolinea la sentenza, l’art. 79, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede che “Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte.”, così che in linea astratto la clausola di cui si discute non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge (fermo restando - si ribadisce che nel caso di specie tale previsione riguarda la fase della gara in senso stretto e non la fase dell’indagine di mercato) non può tuttavia sottacersi che la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara e che l’obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto. L'obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica (Sez. V, 19 febbraio 2018 n. 1037). É stato anche sottolineato che l’obbligo per il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è finalizzato proprio ad una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: tale verifica può, dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell'offerta, onde incombe sull'impresa l’onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali (Cons. Stato, VI, 23 giugno 2016 n. 2800).

Proprio in relazione alla funzione del sopralluogo, così come delineata dalla ricordata giurisprudenza, deve ammettersi che un simile obbligo è da considerarsi superfluo e sproporzionato allorché sia imposto ad un concorrente che sia gestore uscente del servizio, il quale per la sua stessa peculiare condizione si trova già nelle condizioni soggettive ideali per conoscere in modo pieno le caratteristiche dei luoghi in cui svolgere la prestazione oggetto della procedura di gara.

In tal senso la clausola contestata dall’appellante è da considerarsi effettivamente illegittima sia in quanto violativa dei principi di proporzionalità, adeguatezza, ragionevolezza, economicità e del divieto di aggravio del procedimento, essendo ingiustificato l’onere di chiedere al gestore uscente del servizio la dichiarazione di aver eseguito il sopralluogo e di produrre il relativo verbale a pena di esclusione dalla gara.

La Sezione osserva che pure a voler ammettere che la scelta della stazione appaltante di anticipare l’adempimento dell’obbligo del sopralluogo dalla fase della gara in senso stretto a quella precedente della selezione dei concorrenti da invitare espletata attraverso l’avviso di indagine di mercato possa essere sia di per sé non irragionevole, irrazionale, arbitraria o illogica e che non arrechi vulnus ai principi propri dell’evidenza pubblica (non costituendo di per sé un ostacolo alla par condicio oalla concorrenza, anzi consentendo la presentazione di un’offerta pienamente coerente anche con riferimento all’effettiva situazione di fatta), fermo restando che nel caso di specie la stazione appaltante non ha tuttavia motivato le ragioni di tale scelta, come pure avrebbe dovuto, tuttavia non può ritenersi che la richiesta di un simile adempimento sia legittimo, adeguato e proporzionato laddove, come nel caso di specie, sia richiesto anche al gestore uscente del servizio.

SOPRALLUOGO OBBLIGATORIO - PROCEDURE NEGOZIATE - ILLEGITTIMO

ANAC COMUNICATO 2018

Indicazioni alle stazioni appaltanti sul tema del sopralluogo obbligatorio nella fase della manifestazione di interesse nelle procedure negoziate

MALFUNZIONAMENTO PORTALE MEPA - RIAPERTURA TERMINI (79.5)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

L’art. 79 comma 5 bis del Decreto Legislativo n° 50/2016 e ss.mm. espressamente prevede che “Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento. Nei casi di sospensione e proroga di cui al primo periodo, la stazione appaltante assicura che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l'offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla. La pubblicità di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l'indirizzo Internet dove sono accessibili i documenti di gara, ai sensi dell'articolo 74, comma 1, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno. In ogni caso, la stazione appaltante, qualora si verificano malfunzionamenti, ne dà comunicazione all'AGI ai fini dell'applicazione dell'articolo 32-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante codice dell'amministrazione digitale”.

Ciò posto, osserva il Collegio che, alla luce dell’attestata esistenza di malfunzionamenti della piattaforma M.E.P.A nell’arco temporale, antecedente alla scadenza del termine ultimo per la presentazione delle offerte originariamente previsto dal Disciplinare, durante il quale la Società controinteressata ha cercato di inviare la propria offerta, la condotta dell’Amministrazione resistente, che ha prorogato il termine di presentazione delle offerte, deve essere ritenuta conforme al soprariportato art. 79 comma 5 bis del Decreto Legislativo n° 50/20016 e ss.mm. e appropriata, avendo di fatto garantito un minimum di confronto competitivo (posto che la selezione ha avuto luogo tra 2 imprese), senza che sia stato arrecato un indebito vulnus alla par condicio dei partecipanti.

Ed invero, non può ritenersi fondato quanto sostenuto dalla parte ricorrente nel primo motivo di ricorso, secondo cui in buona sostanza la Società controinteressata avrebbe dovuto diligentemente anticipare il momento della trasmissione dell’offerta, accollandosi – in difetto – il rischio di eventuali malfunzionamenti del sistema informatico a ridosso della scadenza del termine ultimo per la presentazione della stessa e che, in ogni caso, la proroga poteva essere legittimamente disposta dall’Amministrazione resistente solo prima della scadenza del termine stesso e non, invece, in un momento successivo, come accaduto nella fattispecie che occupa.

Al riguardo, codesto T.A.R. si limita a richiamare quanto affermato da condivisibile giurisprudenza, secondo cui “ la diligenza rafforzata dell’operatore economico nelle gare pubbliche non può tradursi in una dequotazione del termine perentorio di presentazione delle offerte, che altrimenti non avrebbe senso enucleare, ma impone piuttosto una valutazione del contesto d’assieme”, e che ha, altresì condivisibilmente osservato, quanto alla possibilità di prorogare il termine di presentazione delle offerte successivamente alla sua scadenza, che se il malfunzionamento della piattaforma telematica interviene alla fine della gara, lo strumento per fronteggiarlo e neutralizzarlo al fine di consentire un corretto svolgimento del confronto competitivo tra i partecipanti, non può che essere quello della riapertura dei termini, anche se successiva alla scadenza di quello originariamente previsto (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, n° 4135/2017), come per l’appunto avvenuto nella fattispecie oggetto del presente giudizio.

OSTACOLO AL CORRETTO SVOLGIMENTO DELLA PROCEDURA SELETTIVA - LEGITTIMA PROROGA DEI TERMINI PER RICEZIONE OFFERTE (79.5BIS)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La proroga dei termini può essere disposta dall’Amministrazione in presenza di circostanze in grado di rappresentare una «oggettiva preclusione» a partecipare alla procedura selettiva, e per il periodo di tempo proporzionalmente necessario a ripristinare il normale svolgimento dalla gara.

Il comma 5-bis, dell’art. 79, del d.lgs. n. 50 del 2016 ‒ che, per quanto, non applicabile ratione temporis alla controversia in corso, può considerarsi comunque ricognitivo di un generale canone di buona amministrazione ‒ deve intendersi riferito a tutte le ipotesi di disservizio tecnologico, riguardanti procedure svolte con mezzi elettronici, le quali impongono all’Amministrazione di prorogare la scadenza dei termini.

SOPRALLUOGO – OBBLIGO IN CASO DI RTI – ESCLUSIONE O SOCCORSO ISTRUTTORIO - CASISTICA (79.2)

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2018

È opportuno richiamare il dato normativo di riferimento in materia di sopralluogo, rappresentato dall’art. 79, comma 2, del D.Lgs. 18/4/2016, n. 50.

La disposizione prevede che: “Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte.”.

Dal riconoscimento di tale potere di scelta discende che, qualora l’amministrazione si determini per l’imprescindibilità della visita dei luoghi, tanto da subordinarne la presentazione dell’offerta, e tale sopralluogo risulti appropriato all’oggetto della gara, un eventuale inadempimento da parte dell’operatore economico legittima la relativa esclusione della procedura.

Ciò posto, la questione centrale sulla quale il Collegio è chiamato a decidere concerne il mancato adempimento dell’onere del sopralluogo da parte di uno degli operatori economici facenti parte di un r.t.i. costituendo.

Le diverse ipotesi contemplate dal citato art. 3 del disciplinare di gara (citate ad inizio articolo n.d.r.) possono essere sussunte nell’ambito di due categorie: il sopralluogo compiuto da ciascun operatore economico facente parte del raggruppamento ed il sopralluogo effettuato da un unico esponente di un’impresa al quale tutti gli altri operatori facenti parte del raggruppamento abbiano conferito una delega.

Ebbene, proprio dalla previsione di un meccanismo di delega discende l’illegittimità del provvedimento di esclusione il quale risulta viziato sotto il profilo della sproporzionalità.

Nel certificato di avvenuto sopralluogo rilasciato era espressamente riconosciuto che “In caso di raggruppamento temporaneo, aggregazione di imprese di rete o consorzio ordinario, sia già costituiti che non ancora costituiti, […] il sopralluogo può essere effettuato a cura di uno qualsiasi degli operatori economici raggruppati, aggregati in rete o consorziati […]” .

Tale indicazione ha generato un legittimo affidamento della società ricorrente in relazione alla non necessità di effettuare la visita dei luoghi da parte di ognuno dei componenti del raggruppamento, considerato anche che la mandante era già a conoscenza dello stato dei siti in quanto attuale esecutrice del servizio di vigilanza presso i medesimi siti.

Da tali circostanze di fatto e di diritto si coglie la sproporzionalità del provvedimento di esclusione.

Il Comune, infatti, ben avrebbe potuto (e dovuto) richiedere alla società inadempiente una ratifica delle operazioni sopralluogo dagli altri componenti del raggruppamento.

La disponibilità di tale strumento giuridico avrebbe dovuto imporre all’amministrazione di attivare lo strumento del soccorso istruttorio per richiedere di ratificare le operazioni di sopralluogo svolte dagli altri appartenenti al costituendo raggruppamento (…).

SOPRALLUOGO – A PENA DI ESCLUSIONE – LEGITTIMITA’ DELLA PREVISIONE DELLA LEX SPECIALIS – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (79.2)

TAR EMILIA PR SENTENZA 2018

Si rileva che, circa la possibilità da parte della Stazione appaltante di prevedere l’esecuzione di un sopralluogo, la questione è già stata affrontata e risolta in giurisprudenza affermando che “non può pervenirsi alla conclusione (…) secondo cui, nella vigenza del nuovo Codice degli Appalti, sia stata necessariamente espunta in assoluto dall'ordinamento di settore ogni possibilità per le stazioni appaltanti di prescrivere a pena di esclusione il sopralluogo da parte dell'impresa del sito interessato (dai lavori o dai servizi da eseguire), tanto con riguardo ai lavori, quanto con riguardo ai servizi”.

La previsione di un tale adempimento veniva nell’occasione ritenuta non essere in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione poiché non attinente “alle condizioni e ai requisiti di partecipazione ma piuttosto all'offerta da formulare, ponendosi quale presidio della sua serietà e attendibilità, sia a livello tecnico che economico. A conferma della persistente ammissibilità di clausole di gara impositive di obblighi di sopralluogo (nonostante l'abrogazione formale dell'art. 106 d.P.R. n. 207/2010 e l'assenza di disposizioni specifiche al riguardo nel nuovo Codice degli Appalti) si può comunque osservare che l'art. 79, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, nel disciplinare i termini per la presentazione delle offerte di gara, prevede espressamente la seguente ipotesi normativa "2. Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi....", così confermando la generale possibilità di prescrivere il sopralluogo negli atti di gara …” (TAR Lazio, Roma, Sez III, 12 aprile 2017, n. 4480).

(…)

La mancata produzione dell’attestazione richiesta (relativa, come anticipato, ad un adempimento essenziale ai fini della formulazione di una offerta seria e attendibile), non è, peraltro, sanabile mediante “soccorso istruttorio”.

ATI E SOPRALLUOGO A PENA DI ESCLUSIONE - LEGITTIMA CLAUSOLA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Come evidenziato dalla condivisibile giurisprudenza, pur in assenza di disposizioni specifiche al riguardo nel nuovo Codice degli Appalti, l’art. 79, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, nel disciplinare i termini per la presentazione delle offerte di gara, prevede espressamente “2. Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi….”, così confermando la generale possibilità di prescrivere il sopralluogo negli atti di gara e, anzi, estendendone la portata applicativa rispetto al precedente assetto normativo (art. 106 d.P.R. n. 207/2010), dal momento che il citato art. 79 è applicabile indistintamente tanto ai lavori quanto ai servizi (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 12 aprile 2017 n. 4480 cit.). (…)

Passando ad analizzare la fattispecie oggetto di gravame alla luce della suddetta previsione normativa e della lex specialis di gara, dalla documentazione prodotta dalla costituenda A.T.I., e specificatamente dal certificato di presa visione rilasciato dal Responsabile del Procedimento, emerge che, come prospettato dalla ricorrente incidentale, il sopralluogo è stato effettuato in via esclusiva dalla Ditta A a mezzo del proprio legale rappresentante.

Considerato che la gara per cui è causa concerne l’affidamento del “Servizio di gestione, conduzione e manutenzione dell’impianto di depurazione e che la costituenda A.T.I. ricorrente ha individuato nella propria offerta la ditta B quale esecutrice del servizio di “raccolta e trasporto rifiuti”, quest’ultima, dovendo provvedere alla gestione del servizio, avrebbe dovuto effettuare il sopralluogo necessario per la conoscenza dello stato dei luoghi prima di formulare la propria offerta, o, quantomeno, avrebbe dovuto delegare in merito il rappresentante legale della ditta A come espressamente previsto dal disciplinare di gara.

Al riguardo, in casi analoghi, la giurisprudenza ha chiarito che l’obbligo di eseguire il sopralluogo posto a carico dei soggetti partecipanti non può che riferirsi a ciascun concorrente che costituirà il RTI e l’attestato di sopralluogo, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara, deve riferirsi a tutte le imprese partecipanti (cfr. T.A.R. Molise, Sez. I, 24 novembre 2016, n. 486, Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2015, n. 4778, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744). Al riguardo, in casi analoghi, la giurisprudenza ha chiarito che l’obbligo di eseguire il sopralluogo posto a carico dei soggetti partecipanti non può che riferirsi a ciascun concorrente che costituirà il RTI e l’attestato di sopralluogo, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara, deve riferirsi a tutte le imprese partecipanti (cfr. T.A.R. Molise, Sez. I, 24 novembre 2016, n. 486, Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2015, n. 4778, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744).

SOPRALLUOGO – DELEGA A PERSONALE DIPENDENTE – AMMISSIBILITÀ

ANAC DELIBERA 2017

La S.A. deve consentire anche ai soggetti delegati di effettuare il sopralluogo, purchè dipendenti del concorrente.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A– Procedura aperta, mediante il sistema telematico di negoziazione del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione, per l’affidamento del servizio di pulizia locali comunali del Comune di San Felice Circeo – Importo a base di gara: euro 57.670,03 - S.A. Comune di San Felice Circeo

OBBLIGO SOPRALLUOGO ANCHE PER IL GESTORE USCENTE

TAR BASILICATA SENTENZA 2017

Infatti, il suindicato obbligo di sopralluogo non rientra nell’ambito oggettivo dell’art. 83, comma 8, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016, il quale, come il previgente art. 46, comma 1 bis, D.Lg.vo n. 163/2006, statuisce la nullità delle prescrizioni a pena di esclusione, contemplate dalle lex specialis di gara, “ulteriori” rispetto a quelle previste dal Codice degli Appalti e dalle altre vigenti disposizioni di legge, attesochè, sebbene l’art. 106, comma 2, DPR n. 207/2010 sia stato abrogato dall’art. 217 del nuovo Codice degli Appalti, l’art. 79, comma 2, D.Lg.vo n. 50/2016, nel disciplinare i termini di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, contempla i casi in cui “le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo la consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati”, riferendosi a tutti le tipologie di pubblici appalti e perciò anche agli appalti di servizi e/o alle concessioni di servizi e non solo agli appalti ed alle concessione di lavori pubblici, come il previgente art. 106 DPR n. 207/2010.

Il rispetto del predetto principio della par condicio non consentiva anche, come preteso dalla società ricorrente, la previsione nell’ambito dell’avviso di indagine di mercato e/o della lettera invito di un’espressa deroga nei suoi confronti dall’obbligo del sopralluogo, anche perché l’attuale espletamento del servizio di illuminazione votiva avrebbe consentito alla società ricorrente di adempiere più facilmente alla prescrizione di effettuare il sopralluogo nel cimitero di Tramutola.

DOMANDA DI PARTECIPAZIONE PERVENUTA FUORI TERMINE – SCIOPERO NAZIONALE

ANAC DELIBERA 2017

Uno sciopero nazionale proclamato senza preavviso può essere fatto rientrare nell’ambito degli eventi eccezionali e imprevedibili che impediscono la presentazione della domanda nei termini.

Il principio generale secondo cui il rischio legato al servizio postale grava sul concorrente mittente non può trovare applicazione nelle ipotesi in cui il rischio di cui si tratta non sia imprescindibilmente inerente al servizio prescelto, considerato nelle normali ed ordinarie modalità organizzative che lo contraddistinguono, ma riguardi eventi o comportamenti ad esso estranei.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dall’Avv. A e dal Comune di B – Selezione per l’affidamento in convenzione di servizi legali consistenti nell’attività di difesa del Comune di B innanzi all’autorità giudiziaria civile, amministrativa e penale, compresa l’attività di assistenza stragiudiziale agli uffici comunali su questioni di particolare complessità –– Importo a base di gara: euro 19.000,00 - S.A. Comune di B.

SUDDIVISIONE IN LOTTI FUNZIONALI - MANCATA INDICAZIONE COMMA TERZO - NECESSITÀ DI INTEGRAZIONE DELLA DISCIPLINA DI GARA

TAR EMILIA PR SENTENZA 2017

La Stazione appaltante procedeva alla suddivisione in lotti della fornitura oggetto del presente giudizio in applicazione dell’art. art. 51, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016 a norma del quale “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali”; del comma 2 ove dispone che “le stazioni appaltanti indicano, altresì, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti” e della prima parte del comma 3 per il quale “le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare”. Tuttavia, la disciplina di gara non era conforme a quanto disposto nella seconda parte del terzo comma della medesima disposizione normativa laddove dispone che “nei medesimi documenti di gara indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l'applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l'aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo”.

La previsione di un criterio che regolasse l’eventualità in commento era quindi, sotto un primo profilo, doverosa in quanto imposta dalla norma; sotto altro profilo, la relativa scelta rientrava nella piena discrezionalità della Stazione appaltante.

Ciò premesso deve rilevarsi che l’annullamento del criterio specificato da Alfa per l’individuazione del lotto da aggiudicare al primo classificato in entrambi i lotti (la errata corrige) non potrebbe in ogni caso determinare l’aggiudicazione del lotto 1 alla ricorrente poiché una volta espunta la clausola contestata non residuerebbe nella lex specialis di gara un diverso criterio in base al quale procedere.

Né è invocabile, a seguito di annullamento della errata corrige, l’applicabilità del chiarimento cronologicamente precedente poiché, a tacere del fatto che veniva posto nel nulla dalla successiva integrazione (il cui eventuale annullamento non ne determinerebbe comunque la riviviscenza), ai sensi della seconda parte del già richiamato comma 3 dell’art. 51 del D. Lgs. n. 50/2016 il criterio in esame deve essere contenuto nella disciplina di gara (“Nei medesimi documenti di gara [le Stazioni appaltanti, ndr.] indicano …” con la conseguenza che, in assenza di una originaria previsione nella lex specialis, non può che procedersi con una espressa integrazione della stessa. Integrazione che, introducendo elementi nuovi suscettibili di determinare una diversa formulazione delle offerte, richiede il ricorso alla procedura di cui all’art. 79, comma 3, del D. Lgs. n. 50/2016 che, in presenza di simili ipotesi, dispone che “le stazioni appaltanti prorogano i termini per la ricezione delle offerte in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte nei casi seguenti: … b) se sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara”. Non vi è dubbio che un criterio incidente sulla individuazione dell’aggiudicatario in presenza di uno dei possibili esiti concorsuali non possa che considerarsi una modifica e/o integrazione significativa dei documenti di gara nei sensi di cui alla norma richiamata. Ne deriva che l’eventuale annullamento della contestata integrazione non avrebbe potuto in ogni caso far rivivere il precedente chiarimento poiché aderendo a tale tesi si ammetterebbe la astratta possibilità di aggirare l’illustrata disposizione normativa mediante integrazioni postume della lex specialis. La Stazione appaltante, pertanto, in caso di accoglimento della domanda di parte ricorrente, si troverebbe nella condizione di non poter procedere all’aggiudicazione dei lotti causa l’assenza nei documenti di gara di uno specifico criterio applicabile la caso di specie.

TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE – SCADENZA - NOTIFICA - PROVA

ANAC DELIBERA 2017

Al fine di comprovare l'avvenuto compimento del procedimento notificatorio con la ricezione dell'atto da parte del destinatario, il foglio stampato dal servizio on line di Poste italiane ed allegato al ricorso non fa fede, in quanto l'indicazione della data di consegna della raccomandata ivi contenuta non comprova la consegna reale, che è soltanto quella del timbro postale recato dall'avviso di ricevimento.

Oggetto: A– Procedura aperta per intervento di riqualificazione e recupero di un edificio di civile abitazione sito nel Comune di Sonnino via San Gaspare del Bufalo, per la realizzazione di n. 11 alloggi - Importo a base di gara € 998.171,71 - Criterio di aggiudicazione minor prezzo - S.A. Azienda territoriale per l’edilizia residenziale pubblica della provincia di Latina

SOPRALLUOGO – PROCURATORE SPECIALE A SOGGETTO NON DIPENDENTE

ANAC DELIBERA 2017

Qualora la lex specialis consenta l’effettuazione del sopralluogo a soggetti delegati dell’impresa, purchè dipendenti, la S.A. legittimamente nega tale possibilità al procuratore speciale non dipendente.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da ___Omissis____S.r.l.– Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di “Adeguamento alle norme di sicurezza degli impianti tecnologici dell’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale di Cremona – Presidio Ospedaliero Cremonese” – Importo a base di gara: euro 2.296.334,17 - S.A. Azienda Socio-Sanitaria Territoriale di Cremona.

SOPRALLUOGO – PROCURATORE SPECIALE NON DIPENDENTE

ANAC DELIBERA 2017

Qualora la lex specialis consenta l’effettuazione del sopralluogo a soggetti delegati dell’impresa, purchè dipendenti, la S.A. legittimamente nega tale possibilità al procuratore speciale non dipendente.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Omissis S.r.l.– Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di “Adeguamento alle norme di sicurezza degli impianti tecnologici dell’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale di Cremona – Presidio Ospedaliero Cremonese” – Importo a base di gara: euro 2.296.334,17 - S.A. Azienda Socio-Sanitaria Territoriale di Cremona

LA TEMPESTIVA IMPUGNAZIONE DELL'AMMISSIONE/ESCLUSIONE E' NECESSARIA AI FINI DELLA SUCCESSIVA IMPUGNAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

L'art. 120, comma 2 bis, c.p.a. prevede l’impugnativa immediata dei provvedimenti che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa. Per queste ipotesi il comma 6 bis dell'art. 120 c.p.a. delinea un rito "superspeciale", che va celebrato in camera di consiglio entro 60 giorni dalla notifica del ricorso, rendendolo applicabile esclusivamente ai casi di censura dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara in ragione del possesso (o mancato) dei requisiti di ordine generale e di qualificazione per essa previsti e non per l’impugnazione del successivo provvedimento di aggiudicazione della gara (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VIII, 19 gennaio 2017, n. 434).

La previsione di un rito “superaccelerato” per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione ed ammissione è evidentemente volta, nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione; ovverosia, in sostanza, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (parere Consiglio di Stato 1 aprile 2016, n. 855/2016).

Al tempo stesso tale norma pone evidentemente un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in esame, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati.

In sostanza, una volta che la parte interessata non ha impugnato l’ammissione o l’esclusione non potrà più far valere i profili inerenti all’illegittimità di tali determinazioni con l’impugnativa dei successivi atti della procedura di gara, quale, come nel caso di specie, il provvedimento di aggiudicazione.

La parte ricorrente ha (…) indicato l’intempestività e l’irregolarità della comunicazione via PEC del provvedimento di ammissione, perché lo stesso sarebbe stato comunicato oltre il secondo giorno successivo all’adozione ex art. 29 D.Lgs. n. 50/2016 e non avrebbe riportato l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti, ex art. 79, comma 3, del medesimo D.Lgs. n. 50/2016.

Al riguardo il Collegio osserva come il termine di due giorni previsto per le comunicazioni ha natura ordinatoria, così come costituisce mera irregolarità la mancata indicazione dell’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti, tanto più in quanto era ben chiaro, nel caso in esame, quali erano gli uffici di riferimento che detenevano gli atti di gara.

PROCEDURE TELEMATICHE - SPEDITEZZA - TERMINE PRESENTAZIONE OFFERTE - DISCREZIONE PA

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2016

Il sistema del d. lgs. 50/2016 per il caso particolare per cui è causa, ovvero per le gare telematiche, non prevedrebbe alcun termine minimo per presentare le offerte. Ciò si ricava dal testo della legge, osservando che l’art. 79 citato, nel fissare appunto i termini minimi per tutte le gare, non richiama il precedente art. 63, che prevede appunto le gare telematiche; risulta però conforme anche a logica, dato che la ragion d’essere, per così dire, delle procedure telematiche è proprio la speditezza. In materia andranno quindi applicati i principi generali: fissare il termine entro il quale, in concreto, va presentata l’offerta, rappresenta esercizio della discrezionalità dell’amministrazione, sindacabile dal giudice nei soli casi di illogicità manifesta. Tale ipotesi non ricorre nel caso presente, in cui, come non contestato, presentare l’offerta tecnica era non particolarmente gravoso. In definitiva (v. memoria 27 agosto 2016 Comune p. 9 e doc. 3 Comune, cit. titolo 9) il concorrente doveva comprovare la propria capacità con tre schede di cinque facciate l’una relative a propri precedenti lavori, secondo logica desumibili da elementi già in suo possesso, e presentare un fascicoletto di dieci facciate massimo con la propria idea progettuale, basata su un progetto preliminare già pronto e offerto in libera visione nel sito telematico dell’amministrazione.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 02/02/2017 - DICHIARAZIONE PRESA VISIONE DEI LUOGHI A CURA DEL PARTECIPANTE

una procedura riporta nel capitolato speciale d'appalto "La partecipazione alla gara è subordinata, a pena di esclusione, all’esecuzione del sopralluogo. Il sopralluogo potrà essere effettuato previo appuntamento telefonando ai numeri XXXXXX –XXXXXXXXX. La ditta dovrà allegare all’offerta la dichiarazione di presa visione dei luoghi, a pena di esclusione." La ditta effettua in autonomia il sopralluogo, non essendo indicato nella documentazione di gara di inserire nella documentazione amministrativa "attestazione di avvenuto sopralluogo rilasciata dalla stazione appaltante" e procede inoltre ad allegare come previsto dal capitolato "dichiarazione di presa visione dei luoghi". Può essere esclusa dalla gara?


QUESITO del 23/02/2017 - RICHIESTE CHIARIMENTI - COMPUTO E PROROGA DEI TERMINI

Con riferimento al comma 4 dell'art 74, si chiede se il termine di 6 giorni dalla scadenza della gara per fornire le risposte ad eventuali richieste di chiarimento va calcolato considerando i soli giorni lavorativi, escludendo quindi il sabato e la domenica ed eventuali festività, oppure bisogna tenerne conto? In caso di eventuale inadempienza da parte della Stazione Appaltante è possibile richiedere una proroga della scadenza della procedura? Grazie


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 23/03/2021 - RDO MEPA - PROROGA TERMINE PRESENTAZIONE OFFERTE

Chiedo se, nell'ambito di un appalto di fornitura sotto soglia espletato tramite RdO MePA, a fronte della richiesta avanzata da una ditta concorrente e motivata da difficoltà nell'approntare la documentazione richiesta in lingua italiana (si tratta di ditta estera), sia possibile accordare una estensione dei termini di presentazione delle offerte. L'eventuale decisione della stazione appaltante, da rendere pubblica con gli stessi mezzi con cui è stata data pubblicità all'indizione della procedura, sarebbe motivata dalla necessità di consentire la più ampia partecipazione ma non troverebbe alcun riferimento in quanto previsto dall'art.79 del d.lgs. 50/2016. Grazie


QUESITO del 23/04/2020 - NEGOZIATA PER ESTREMA URGENZA

La SA è stata autorizzata con delibera a contrarre, stante l'attuale emergenza nazionale, ad utilizzare la procedura in oggetto (non sussistendo i tempi per una procedura ordinaria) per l'acquisto di beni, avvalendosi anche dell'esclusione delle soglie comunitarie di cui all'art. 67 del D.Lgs. 236/12 per attività CAMPALGENIO (vedasi VS parere n. 643). È corretto operare come segue? Per L'ESTREMA URGENZA NON si effettua la manifestazione d'interesse; non si effettuano pubblicazioni, bando compreso; si selezionano 5 OE da elenchi di ditte iscritte al MEPA; si controllano prima della gara i requisiti generali degli OE; si svolge un'RDO MEPA al prezzo più basso. Quest'ultima può essere ridotta ad un minimo di quanti giorni?


AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. a) del Codice: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costi...
AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. a) del Codice: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costi...
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
DECRETO: Il presente provvedimento;
INTERESSATI: Ai sensi dell'art. 22 della Legge 241/90 si intendono tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata...
INTERESSATI: Ai sensi dell'art. 22 della Legge 241/90 si intendono tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...