CAPACITA' TECNICA - LA S.A. NON PUO' INDICARE UN TRIENNIO DIVERSO DALL'ULTIMO (83.7)

Stante le diverse natura e finalità dell'accertamento della capacità tecnico- professionale rispetto a quella economico-finanziaria, quando per la prova dei requisiti di capacità tecnica e professionale il codice consente di utilizzare il fatturato, il triennio può essere computato non già solo con riferimento ai singoli anni solari, come per la capacità economica e finanziaria, ma in modo tale da riconoscere la possibilità di estendere l'arco temporale di riferimento, ove necessario; ciò, in quanto, attraverso il requisito di capacità tecnica e professionale, la stazione appaltante mira ad accertare non già la solidità economica dell'affidataria ma la sua idoneità tecnica ed organizzativa ai fini dell'esecuzione dell'appalto che può essere desunta solo dallo svolgimento di servizi analoghi per un periodo di tempo più lungo di quello cui è riferito il fatturato relativo alla capacità economica e finanziaria (cfr. Tar Campania-Napoli, cit.).

Se, in ipotesi, si consentisse alle stazioni appaltanti di interpretare discrezionalmente la locuzione "ultimo triennio" (dalla data di indizione della gara) e, pertanto, se si consentisse - come avvenuto nel caso in esame - all'Amministrazione contraente di richiamare pedissequamente la disposizione di legge e però contestualmente di indicare e richiedere un triennio diverso dall'ultimo, senza peraltro alcuna motivazione a supporto della apparente deroga, verrebbe riconosciuto un potere discrezionale che il legislatore non ha tuttavia previsto e che se esercitato illegittimamente potrebbe persino determinare una lesione della concorrenza qualora utilizzato per escludere a priori uno o più concorrenti potenzialmente interessati a partecipare alla selezione mediante proprio una artata interpretazione di "ultimo triennio"

SOCCORSO SANANTE E SOCCORSO INTEGRATIVO - DIFFERENZE (101)

L’art. 83 comma 9 del d. lgs. n. 50 del 2016 principia circoscrivendo il perimetro dell’istituto a “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, che “possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma”.

La successiva disciplina del soccorso istruttorio recata dall’art. 83 comma 9 del d. lgs. n. 50 del 2016, che principia con la locuzione “in particolare”, prosegue nel senso che “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.

La disciplina legislativa consente quindi di utilizzare l’istituto (anche) in caso di mancanza, oltre che di irregolarità, degli elementi e del dgue, comprendendo, quindi, anche i requisiti di qualificazione, con il limite (nella vigenza del d. lgs. n. 50 del 2016) del contenuto dell'offerta economica e dell'offerta tecnica.

E’ quindi ammesso, per quanto di interesse in questa sede, il soccorso integrativo o completivo, che mira al “recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico)”, e il soccorso sanante , che consente di “rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa” (Cons. St., sez. V, 21 agosto 2023 n. 7870).

In particolare è stato esplicitato che “la norma si cura di precisare (offrendo, con ciò, espressa soluzione positiva a talune ipotesi già oggetto di controverso intendimento) che sono soccorribili (purché, in tal caso, documentabili con atti di data certa, anteriore al termine di presentazione delle offerte […])” anche “l’omessa allegazione del contratto di avvalimento” (Cons. St., sez. V, 21 agosto 2023 n. 7870).

In linea con detta impostazione questa Sezione, con la predetta sentenza (richiamata dall’appellante), ha ritenuto che “deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica)”, con la conseguenza che non si possono emendare “le carenze o le irregolarità […] inerenti ai requisiti di ordine speciale” in quanto “atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara”.

Nel caso ivi deciso infatti “il capitolato speciale di gara, in conformità al relativo disciplinare, richiedeva, relativamente ai requisiti di partecipazione e con specifico riferimento alle figure del “responsabile unico” e del “coordinatore” del servizio, il possesso di laurea magistrale in discipline tecnico-scientifiche, economico-gestionali “o equivalenti”: era, quindi, previsto, che ogni operatore economico avrebbe dovuto “presentare obbligatoriamente in fase di offerta i curricula anonimi delle risorse individuate quali Coordinatori del servizio di acquisizione documentale per ciascun distretto giudiziario e di un Responsabile del servizio per lotto”. Sicché il possesso del titolo di studio nel caso deciso in quella sede attiene va a strutturare l’offerta, cioè ne costituisce una caratteristica intrinseca.

Il caso deciso con detta pronuncia si differenzia quindi da quello qui controverso, nel quale i requisiti di ordine professionale e tecnico non costituiscono elementi dell’offerta, e possono quindi essere oggetto di soccorso istruttorio nei termini indicati dall’art. 83 comma 9 del d. lgs. n. 50 del 2016.

MANCATO RISPETTO NORME TECNICHE DELLA PIATTAFORMA PER CARICAMENTO DOCUMENTI - NON E' PERMESSO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO - CAUSA DI ESCLUSIONE (83.9)

Secondo questo collegio, va richiamato in proposito il consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui vige, in tema di gare pubbliche, un generale principio di autoresponsabilità per cui ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione” (Cons. Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014, n. 9). In questo senso la richiamata decisione della Plenaria ha in effetti evidenziato (punto 7.4.2. lett. a) che: “si configurano in capo al singolo partecipante obblighi di correttezza - specificati attraverso il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell'autoresponsabilità - rivenienti il fondamento sostanziale negli art. 2 e 97 Cost., che impongono che quest'ultimo sia chiamato ad assolvere oneri minimi di cooperazione: si pensi al dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti”. In base a tale chiaro principio si deduce agevolmente che: “il soccorso istruttorio va attivato solamente qualora dalla documentazione presentata dal candidato residuino margini di incertezza facilmente superabili (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 257; V, 8 agosto 2016, n. 3540; II, 28 gennaio 2016, n. 838; IV, 7 settembre 2004, n. 5759) rispondendo tale scelta amministrativa ad un principio di esercizio dell'azione amministrativa ispirata a buona fede e correttezza” (Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2020, n. 1904);

Accanto a questo generale principio di autoresponsabilità nelle pubbliche gare si affianca un più particolare principio di autoresponsabilità nelle pubbliche gare che si svolgono con modalità telematiche. Al riguardo è stato infatti affermato che si innesca, in tali ipotesi, una “dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev'essere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità”. Ed ancora che: “In tale chiave ricostruttiva, l'esperienza e abilità informatica dell'utente, … la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e "dominare" quando si accinge all'effettuazione di un'operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l'amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni” (così Cons. Stato, sez. IV, 24 gennaio 2022, n. 448; Cons. Stato, sez. III, 24 novembre 2020, n. 7352);

Tanto premesso sulla autoresponsabilità che grava sul concorrente con particolare riguardo alle gare telematiche si evidenzia, quanto al perimetro ed ai limiti del soccorso istruttorio:

a) che ai sensi dell’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”;

b) la giurisprudenza ha al riguardo affermato che sussistono due ben precise “circostanze ostative alla esperibilità del soccorso istruttorio, correlate, da un lato, alla inerenza della irregolarità (essenziale) alla offerta economica o a quella tecnica, dall'altro lato, alla impossibilità, da quella irregolarità determinata, di individuare il

c) pertanto, il soccorso istruttorio non può essere applicato in due ben specifiche ipotesi:

1. Irregolarità essenziali riguardanti l’offerta tecnica oppure quella economica;

2. Irregolarità essenziali che non consentano l’individuazione del contenuto oppure del soggetto responsabile della documentazione amministrativa;

d) la stessa giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2018, n. 4065, cit.) ha inoltre evidenziato in questa seconda evenienza (impossibilità di individuare e dunque di ricostruire il contenuto della documentazione, proprio come nel caso di specie) che “la ratio della previsione è agevolmente individuabile nella inammissibilità, inevitabile sul piano logico prima ancora che giuridico, della possibilità di sanare le irregolarità che non consentano di risalire al contenuto (o all'autore) del documento che ne sia affetto, traducendosi in tale evenienza, l'eventuale integrazione postuma del documento irregolare, nella produzione ex novo dello stesso”;

Ebbene, proprio in questa direzione è stato affermato che è legittima l’esclusione disposta nei confronti dell’operatore che ha depositato un supporto informatico, nella specie si trattava un CD, che avrebbe dovuto contenere la documentazione amministrativa, completamente vuoto, perché ciò equivale a non aver prodotto la dichiarazione richiesta. In questo caso nessun documento riferibile all’impresa concorrente può ritenersi essere pervenuto al seggio di gara. Non può, invero, dubitarsi del fatto che il mero involucro esterno così come la scritta riportata sul disco costituiscano elementi strutturalmente inidonei a veicolare all’interno del procedimento di gara sia l’univoca volontà della società di partecipare alla procedura, correttamente esternata dalle persone a ciò qualificate con capacità di impegnarla nei rapporti esterni, sia la certa provenienza e riferibilità di una siffatta (mancante) dichiarazione alla società medesima. Né parimenti può ritenersi predicabile il ricorso al soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lg. n. 50 del 2016 per difetto dei presupposti in presenza dei quali esso può essere applicato, atteso che la presentazione del CD vuoto genera “una situazione di obiettiva ed irreversibile incertezza quanto a contenuto e provenienza della documentazione trasmessa … di fatto così integrando quella situazione limite di irregolarità essenziale che nella disciplina di settore non è suscettiva di sanatoria” (Cons. Stato, sez. III, 5 novembre 2019, n. 7545). Precedente, quello appena richiamato, che ben si adatta alla fattispecie in esame atteso che il file inviato con modalità che rendevano illeggibili il suo contenuto equivaleva ad un “file vuoto”, del tutto paragonabile anche ad un “CD vuoto”;

La stessa giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2018, n. 4065, cit.) ha avuto cura di rilevare che in ogni caso, a fronte di file illeggibili per qualsivoglia ragione, la stazione appaltante deve appurare che “il formato utilizzato per la compilazione e l'invio della domanda di partecipazione dalle imprese suindicate non … (sia) tale da impedirne, in maniera assoluta, la corretta visualizzazione e lettura: sarebbe infatti … sufficiente, a tal fine, utilizzare in maniera appropriata un software che appartiene allo strumentario digitale "di base" di qualunque soggetto (pubblico o privato) che utilizzi la modalità digitale per lo svolgimento della sua attività”. Ciò deve naturalmente avvenire “sulla scorta della disponibilità di quei mezzi da parte di una stazione appaltante mediamente attrezzata e della comune capacità dei suoi addetti di utilizzarli”. In altre parole, la effettuazione di “operazioni ulteriori … rispetto … alla mera apertura dei files inviati dai concorrenti mediante la stessa piattaforma elettronica sulla quale erano stati "caricati"”, da un lato non deve costituire “un serio intralcio per il regolare svolgimento della gara” e, dall’altro lato, deve risultare “agevolmente espletabili da qualunque operatore dotato di medie conoscenze informatiche”. Secondo questo orientamento, pertanto, in caso di file illeggibili la stazione appaltante, in ossequio ad elementari principi di buona amministrazione e di leale collaborazione, deve compiere ogni possibile sforzo onde aprire i documenti e ricavarne il contenuto. Ciò nel rispetto di tre specifiche condizioni: a) il supplemento di attività non deve andare ad eccessivo detrimento della durata della procedura di gara; b) le soluzioni alternative debbono essere compiute sulla base di conoscenze ordinarie di carattere informatico; c) le stesse soluzioni possono essere utilmente percorse sulla base dello strumentario comunemente posseduto dalle amministrazioni medesime. Nel caso in esame, difettava come detto quest’ultima condizione atteso che i tecnici del Comune si sono prodigati al fine di risolvere il problema ma senza riuscirvi per impossibilità obiettiva sulla base dei mezzi informatici in dotazione (dotazione non inferiore a quella media e sulla quale la difesa di parte appellante non ha mosso contestazione alcuna di carattere organizzativo e gestionale);

Pertanto, nel caso di specie:

a) la illeggibilità della documentazione non è stata causata da malfunzionamento del sistema informatico della PA (la questione, almeno in questi termini, non è stata peraltro mai posta seriamente in contestazione dalla difesa di parte appellante);

b) la ridetta illeggibilità della documentazione è piuttosto da ascriversi alla inosservanza delle regole di gara da parte del consorzio appellante (documenti inviati “con marcatura temporale” e non “senza”, come prescritto dalla normativa di gara, il che ha finito per produrre un “file vuoto”);

c) la PA, anche attraverso propri tecnici informatici, ha compiuto ogni sforzo possibile onde risolvere tale problema di lettura ma ciò è risultato oggettivamente impossibile sulla base dei mezzi in dotazione, mezzi la cui idoneità minima non è stata mai messa in contestazione (di qui la applicazione del principio secondo cui ad impossibilia nemo tenetur);

d) il “file vuoto”, dal canto suo, equivale ad inesistenza del contenuto della documentazione amministrativa richiesta e dunque assenza integrale della relativa dichiarazione;

e) dalla inesistenza del contenuto della documentazione discende l’impossibilità di attivare il rimedio del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, ultimo periodo, del decreto legislativo n. 50 del 2016.

CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME: NON REGOLATE DAL CODICE DEGLI APPALTI SALVO ESPRESSA PREVISIONE

Per questo collegio, occorre anzitutto ribadire, come già rilevato nella fase cautelare (anche di appello), che la procedura in esame, avendo ad oggetto l’affidamento di una concessione demaniale marittima, ex art. 36 e ss. del Codice della navigazione, per lo svolgimento dell’attività di bar caffetteria e piccola ristorazione con somministrazione, è sottratta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 ed è invece regolata dai principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità, ai sensi del Codice della navigazione, del relativo Regolamento e delle disposizioni normative espressamente richiamate dall’Avviso in esame.

Da ciò discende che, non rientrando la procedura de qua nel campo di applicazione del d.lgs. n. 50/2016, né sotto il profilo oggettivo né in via di autovincolo, sono ad essa applicabili le sole disposizioni espressamente richiamate dall’Avviso pubblico, tra le quali non rientra – diversamente da quanto pretenderebbe parte ricorrente - l’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016.

PAGAMENTO TARDIVO CONTRIBUTO ANAC: NON COMPORTA ESCLUSIONE O.E.

Osserva questo collegio che, in mancanza di una previsione di legge che imponga espressamente, a pena di esclusione dalla gara, il pagamento del contributo ANAC entro il termine di presentazione delle offerte - la previsione più restrittiva del disciplinare di gara (così come l’eventuale previsione conforme del Bando-tipo ANAC) recante tale prescrizione, a pena di esclusione, deve ritenersi nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (applicabile alla fattispecie in esame ratione temporis).

La soluzione esegetica che precede deve ritenersi conforme anche ai principi del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36 del 2023, le cui norme, soprattutto quelle di principio, sono state di recente utilizzate dal Consiglio di Stato ‹‹come supporto interpretativo idoneo a risolvere controversie inerenti il d.lgs. 50/2016 ›› (Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924).

In particolare, l’opzione ermeneutica di cui sopra è conforme al c.d. “principio del risultato”, di cui all’art. 1, d.lgs. n. 36 del 2023, perché - in ragione della natura del contributo ANAC, quale adempimento del tutto estrinseco all’offerta presentata dall’operatore economico - consente, da un lato, alle stazioni appaltanti di ‹‹perseguire il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza››; dall’altro lato, di preservare la concorrenza tra gli operatori economici quale valore ‹‹funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell'affidare ed eseguire i contratti››. Ciò tenuto conto del fatto che il principio del risultato ‹‹costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità›› ed ‹‹è perseguito nell'interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell'Unione europea››

FATTURATO SPECIFICO - REQUISITO DI CAPACITA' TECNICA E PROFESSIONALE (100.11)

Infondato è il terzo profilo di censura, contenuto nel primo motivo, con cui la ricorrente sostiene che il requisito di cui all’art. 7, lett. b), del disciplinare sarebbe un requisito economico-finanziario; pertanto si tratterebbe non di avvalimento operativo, bensì di avvalimento di garanzia per il quale la giurisprudenza avrebbe chiarito che non è necessaria la precisa indicazione delle risorse dei mezzi messi a disposizione da parte dell’ausiliaria.

9.1. Invero l’art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, stabiliva che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nella legge di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” e, correlativamente, l’allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescriveva, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto.

Tuttavia il nuovo Codice dei contratti pubblici qualifica espressamente come requisito di capacità tecnica e professionale il requisito esperienziale del c.d. fatturato specifico.

In base all’art. 100, comma 11, del d.lgs. n. 36 del 2023 infatti “Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al sesto periodo del comma 4, per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità economica e finanziaria un fatturato globale non superiore al doppio del valore stimato dell’appalto, maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura. In caso di procedure di aggiudicazione suddivise in pluralità di lotti, salvo diversa motivata scelta della stazione appaltante, il fatturato è richiesto per ciascun lotto. Le stazioni appaltanti possono, altresì, richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati”.

9.2. Inoltre nella fattispecie in esame lo stesso art. 7, lett. b), del disciplinare, rubricato “capacità tecnica e professionale (art. 100, comma 1, lett. c)”, stabiliva espressamente che “Al fine di provare la propria idoneità tecnica ed organizzativa allo svolgimento delle attività oggetto del presente affidamento, l’operatore economico dovrà dimostrare di avere un fatturato specifico (FS), maturato nel triennio solare antecedente alla data di pubblicazione della presente procedura (01.02.2021-02.02.2024), determinato dallo svolgimento di un servizio analogo allo sviluppo software inerente alla gestione del rischio, di importo pari ad almeno 100.000,00”.

Anche la legge di gara chiariva quindi in modo espresso che si trattava di requisito tecnico – non di requisito economico – e che tale requisito era richiesto non al fine di assicurare la solidità economica del concorrente, bensì per garantire che questo fosse in possesso delle capacità tecniche ed organizzative necessarie ad eseguire correttamente il servizio.

E, per quanto in relazione a fattispecie riguardanti procedure indette anteriormente all’entrata in vigore del nuovo Codice, alcune pronunce anche di questo Tribunale avessero ritenuto configurabile il fatturato specifico anche come requisito economico-finanziario, la giurisprudenza amministrativa prevalente aveva già affermato che qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza non di un avvalimento di garanzia, ma di un avvalimento operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta messa a disposizione di risorse determinate, espressamente individuate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (Cons. Stato, Sez. V, 1 settembre 2023, n. 8126; Cons. Stato, Sez. V, 13 aprile 2022, n. 2784; Cons. Stato, Sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704; Cons. Stato, Sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396).

OFFERTA TECNICA - CERTIFICAZIONI O.E. - ASSENZA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

Quanto alla pretesa sottovalutazione delle certificazioni prodotte da OMISSIS, premesso che il disciplinare non premiava il dato quantitativo in sé considerato, ma la riferibilità delle stesse alle specifiche tipologie indicate ai fini dell’attribuzione del punteggio tabellare (oltre all’eventuale valutazione di una ulteriore tipologia, comunque attinente all’oggetto dell’appalto, ai fini dell’attribuzione del punteggio discrezionale), occorre rilevare l’assoluta genericità del certificato depositato dalla ricorrente e relativo a “automazione dei sistemi di controllo del fumo”, dal quale emergono solo il nominativo del dipendente, il nome dell’ente certificatore e la data di rilascio.

Con riferimento all’incompletezza della detta certificazione, trattandosi di documentazione concernente l’offerta tecnica, non era attivabile il soccorso istruttorio, né, tantomeno, era configurabile un onere di indagine della stazione appaltante sul sito internet del certificatore (sul principio per cui “In sede di gara pubblica la carenza dell'offerta economica e tecnica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio che, ai sensi dell'art. 83 comma 9 d.lg. n. 50 del 2016 è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti mentre è escluso per sanare carenze strutturali dell'offerta tecnica, giacché esse riflettono una carenza essenziale dell'offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto.”, cfr., da ultimo Consiglio di Stato sez. IV, 1° marzo 2024, n. 2042).

ESCLUSIONE ULTIMO IN GRADUATORIA - ACCORDO QUADRO - ILLEGITTIMITA'

E' consolidato in giurisprudenza l'assunto secondo cui, nell'ambito delle gare ad evidenza pubblica, l'onere di immediata impugnazione della lex specialis di gara è essenzialmente circoscritto al caso di contestazione di clausole escludenti, cioè riguardanti requisiti di partecipazione, mentre va escluso nei riguardi di ogni altra clausola che risulti dotata solo di astratta e potenziale lesività, ovvero la cui idoneità a produrre un'effettiva lesione può essere valutata unicamente all'esito del procedimento di scelta del contraente qualora negativo per l'operatore economico interessato. Ciò in quanto, al di fuori delle ipotesi di clausole escludenti, opera la regola secondo cui i bandi di gara devono essere impugnati unitamente agli atti che ne costituiscono concreta applicazione, dal momento che solo a questi ultimi deve ascriversi l'attualità e la concretezza della lesione alla posizione giuridica di cui è titolare la parte interessata (Consiglio di Stato, Sez. II, n. 2634/2022; Sez. IV, n. 6948/2023; n. 2634/2022).

Sono poi immediatamente impugnabili le clausole della lex specialis che impediscono con certezza la stessa formulazione dell'offerta, ad esempio perché impongono oneri o termini procedimentali o adempimenti propedeutici alla partecipazione di impossibile soddisfazione o del tutto irragionevoli, ovvero qualora risultino gravemente carenti o errati nell'indicazione dei dati essenziali per la formulazione dell'offerta tecnica o economica (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 284/2021).

Ebbene, nessuna di tale ipotesi – costituenti eccezioni alla regola della non immediata impugnabilità del bando e, in quanto tali, suscettibili di stretta interpretazione (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 284/2021 citata) – sussiste nella fattispecie in esame.

E’ evidente, infatti, che la lesione della posizione giuridica soggettiva della ricorrente è divenuta attuale solo con la definitiva approvazione della graduatoria che l’ha vista collocata in ultima posizione (eventualità del tutto ipotetica e verificabile solo all’esito della procedura) con conseguente operatività della previsione espulsiva di lex specialis censurata in questa sede. Il ricorso è stato quindi tempestivamente proposto avverso gli atti applicativi concretamente lesivi (esclusione dalla aggiudicazione e aggiudicazione in favore delle società controinteressate) unitamente alla disposizione contenuta nella lex specialis, in qualità di atto presupposto.

Passando al merito, è fondato il primo motivo di ricorso con cui si assume la illegittimità dell’art. 21 del disciplinare di gara per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, nonché per eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità.

La citata disposizione contenuta nella lex specialis prevede quanto segue: “La Commissione formulerà la proposta di aggiudicazione di ogni singolo lotto in favore di tutti gli operatori economici idonei in graduatoria, in applicazione dei criteri e delle modalità riportati nell’articolo precedente, ad eccezione dell’ultimo in graduatoria. L’esclusione dall’aggiudicazione dell’ultimo in graduatoria non si applicherà qualora per ogni lotto risulteranno aggiudicatari meno di cinque operatori economici …”.

Sotto il primo profilo, la disposizione contenuta nella lex specialis, nella misura in cui commina l’esclusione della ricorrente dalla aggiudicazione in virtù della collocazione all’ultimo posto in graduatoria, si traduce in una estromissione del concorrente che preclude al medesimo, in caso di vacatio nelle posizioni poziori, lo scorrimento in graduatoria e il conseguente eventuale affidamento.

Non è revocabile in dubbio che proprio in applicazione di tale disposizione sia stata comminata l’esclusione della società ricorrente come, peraltro, espressamente confermato dalla comunicazione ex art. 76, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016 del 5.2.2024 (cfr. allegato n. 8 al ricorso), in cui è riportato che “… risultano non idonei in graduatoria, in quanto ultimi graduati, come previsto al paragrafo 21 del Disciplinare, e pertanto esclusi dai seguenti lotti gli OE indicati di seguito: … Lotto 1: Medifor s.r.l.”.

Orbene, trattandosi di esclusione automatica che si verifica all’esito della conclusione della procedura selettiva e che consegue alla collocazione all’ultima posizione in graduatoria, la clausola incorre senz’altro nella previsione di nullità sancita dalla disposizione citata, secondo cui “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

La disposizione di gara si palesa inoltre viziata per illogicità ed ingiustizia manifesta.

Al riguardo va richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui le previsioni di un bando di gara sono espressione dell'ampia discrezionalità di cui gode l'amministrazione per la concreta cura e per l'effettivo perseguimento dell'interesse pubblico assegnatole dalla legge, sicché le scelte ivi operate in punto di individuazione dei requisiti di partecipazione o riguardo al criterio di aggiudicazione attengono al merito dell'azione amministrativa e sfuggono al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva la loro palese arbitrarietà, illogicità, irragionevolezza ed irrazionalità in rapporto al fine che intende concretamente perseguire l'amministrazione (T.A.R. Lazio, Roma, n. 11733/2022).

Evidente è, in primo luogo, l’illogicità della disposizione, per carenza di consequenzialità tra l’obiettivo perseguito dall’amministrazione e la scelta praticata con il disciplinare di gara attraverso la clausola di cui si controverte.

PRINCIPIO DI TASSATIVITA' DELLE CLAUSOLE DI ESCLUSIONE TRA VECCHIO E NUOVO CODICE

Ricorda questo collegio come l’art. 10 d. lgs. n. 36/23 sancisce il principio di tassatività delle clausole di esclusione previste dal codice, aventi effetto eterointegrativo della lex specialis, di talchè “le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte” (comma 2).

Nella fattispecie nessuna norma di rango primario, né nel codice degli appalti né in altra fonte legislativa, prescrive un limite specifico concernente il limite di pagine per la redazione dell’offerta tecnica o attribuisce alla stazione appaltante un potere in tal senso.

Ne consegue che, come ha avuto modo di affermare la giurisprudenza in riferimento alla disciplina del d. lgs. n. 50/16, la clausola che prevede, addirittura, per la violazione dei limiti dimensionali, lo stralcio di una parte dell’offerta (possibilità ipotizzata dalla parte odierna ricorrente in alternativa alla più grave esclusione dalla gara) “rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l’interesse della stessa Amministrazione a selezionare l’offerta migliore. Pertanto… una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l’esclusione dell’offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico alla tutela della salute dei pazienti del Servizio sanitario pubblico ed alla ottimale allocazione delle risorse pubbliche né con il rispetto della libertà d’iniziativa economica privata e di concorrenza ma solo alla “comodità” d’esame dell’amministrazione” (così espressamente Cons. Stato n. 4371/21; nello stesso senso Cons. Stato n. 7967/2020, n. 7787/2020 e n. 1451/2020).

... Per esigenza di completezza, il Collegio ritiene di dovere dare atto di un orientamento del Consiglio di Stato, in parte non del tutto sovrapponibile a quello ora riportato, secondo cui “il superamento del limite massimo di pagine previsto dal disciplinare di gara per la redazione dei documenti componenti l'offerta è giusta ragione di censura del provvedimento di aggiudicazione solo se previsto a pena di esclusione dalla procedura di gara, e non invece nel caso in cui si preveda solamente che le pagine eccedenti non possano essere considerate dalla commissione "ai fini della valutazione dell'offerta"; in tale ultimo caso, infatti, il ricorrente deve fornire prova anche solo presuntiva - che la violazione si sia tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell'altro" (così Cons. Stato n. 6857/2020; nello stesso senso anche Cons. Stato n. 7815/23, n. 8326/22, n. 5112/21).

Tale ultima impostazione (emersa in relazione all’applicazione del previgente d. lgs. n. 50/16), nella parte in cui ammette astrattamente il potere della stazione appaltante di prescrivere un limite dimensionale massimo dell’offerta tecnica, a pena di esclusione dalla gara, ad avviso del Collegio non è compatibile con il principio di tassatività quale declinato dall’art. 10 d. lgs. n. 36/23.

In proposito, il Collegio ritiene che, nel nuovo codice, il principio di tassatività abbia una valenza ed un ambito applicativo più stringenti rispetto alla disciplina del previgente art. 83 comma 8 d. lgs. n. 50/16 (così anche TAR Lazio – Roma n. 140/24) il quale stabiliva che “le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite…I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Ciò è desumibile dalla collocazione del principio di tassatività tra i principi generali del nuovo codice (a differenza della disciplina previgente in cui la tassatività era trattata nell’ambito dei requisiti di ordine speciale) e dalla strumentalità della tassatività rispetto al fondamentale principio dell’accesso al mercato, di cui all’art. 3 d. lgs. n. 36/23; ne deriva che, nel nuovo codice, le deroghe al principio di tassatività devono essere interpretate restrittivamente e con maggior rigore rispetto alla disciplina previgente.

MODIFICHE OFFERTA TECNICA - AMMESSE NEL LIMITE DI IMMODIFICABILITA' DELL'OFFERTA SI ESTENDE FINO ALLA STIPULA DEL CONTRATTO

Costituisce principio immanente al sistema dei contratti pubblici quello della immodificabilità dell'offerta. Detto principio, deducibile dall'art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, che vieta il soccorso istruttorio in relazione agli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica, è posto a tutela della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici, nonché dell'imparzialità e trasparenza dell'agire amministrativo. Il divieto di modifica o integrazione di elementi essenziali dell'offerta vige non solo durante l'espletamento delle operazioni di gara ma anche nel segmento temporale e procedimentale successivo all'aggiudicazione. Con il parere n. 1020 del 9 gennaio

2021, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha, infatti, ritenuto inammissibile una modifica dell'offerta tecnica successiva all'aggiudicazione e prima della stipulazione del contratto ed ha altresì precisato che "Il concorrente sarà quindi chiamato a firmare il contratto per come aggiudicato. In sede di esecuzione, eventuali modifiche saranno possibili solo nei limiti dell'art. 106 del Codice. In alternativa, l'offerente dovrà rinunciare alla firma del contratto, con le conseguenze di legge: lincameramento cauzione provvisoria e comunicazione ad ANAC'. Ciò, sebbene la Stazione appaltante avesse precisato che la nuova proposta presentata dall'aggiudicatario impossibilitato a reperire quanto indicato in sede di offerta tecnica non comportasse alcuna modifica della graduatoria finale e, quindi, il mantenimento, da parte dell'aggiudicatario, della prima posizione in graduatoria.

Il prefato principio non subisce attenuazioni o deroghe per effetto dell'eventuale adozione di varianti in corso di esecuzione. L'art. 106 del d.lgs. 50/2016, inserito nel titolo V del Codice, dedicato all'esecuzione, e rubricato "Modifica di contratti durante il periodo di efficacia", stabilisce, infatti, al comma 1, lett. c), che i contratti di appalto possono essere modificati senza ricorrere ad una nuova procedura di gara "ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni...1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all'oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d'opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti; 2) la modifica non altera la natura generale del contratto," Il primo presupposto affinché possa essere legittimamente adottata una variante è, quindi, la sopravvenienza di circostanze impreviste e imprevedibili per l'Amministrazione, non l'impossibilità per il concorrente di rispettare gli impegni assunti in sede di gara. La stessa sentenza del Consiglio di Stato citata dal RTI aggiudicatario, che estende il perimetro applicativo dell'art. 106 del Codice anche alla fase intercorrente tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, nondimeno individua il presupposto della variante nell'esigenza sopravvenuta rispetto alla data di indizione della gara della Stazione appaltante di apportare talune modifiche alle modalità esecutive dell'appalto.

TASSATIVITA' CLAUSOLE DI ESCLUSIONE - REQUISITI GENERALI - LEX SPECIALIS DI GARA (83.8)

Afferma il Consiglio di Stato, sez. III, 7 giugno 2021, n. 4295 che “vanno preliminarmente qui richiamati i principi di recente ribaditi dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (26 aprile 2018, n. 4) - in linea con i propri precedenti arresti (29 gennaio 2003, n. 1; id. 7 aprile 2011, n. 4) - secondo cui è possibile, e al contempo doveroso, procedere all'immediata impugnazione del bando solo quando si contestano clausole immediatamente escludenti o che impediscano la partecipazione alla gara e la presentazione di un'offerta, dovendo tutte le altre essere impugnate, a valle e all'esito della gara, unitamente all'atto lesivo dell'interesse azionato (Cons. St., sez. V, 27 luglio 2020, n. 4758; id. 22 novembre 2019, n. 7978).

È stato altresì chiarito che la lesione lamentata deve conseguire in via immediata e diretta, e non soltanto potenziale e meramente eventuale, alle determinazioni dell'amministrazione e all'assetto di interessi delineato dagli atti di gara, in relazione a profili del tutto indipendenti dalle vicende successive della procedura e dai correlati adempimenti (Cons. St., sez. V, 20 gennaio 2020, n. 441).Nell'esemplificazione prevista dalla giurisprudenza di settore assumono la dignità giuridica di clausole escludenti i requisiti di ammissione alla selezione”.

La clausola in questione neppure può ritenersi nulla per violazione del principio della tassatività delle cause di esclusioni di cui all'art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/ 2016.

Tale nullità può essere ipotizzata esclusivamente per la previsione di oneri formali o documentali di partecipazione ulteriori rispetto a quelli espressamente previsti dalla legge e, con l'entrata in vigore del nuovo d.lgs. n. 36/2023, per la previsione di requisiti generali di partecipazione ulteriori rispetto a quelli previsti dagli artt. 94 e 95 del citato decreto.

Consiglio di Stato, Sez. V, 13 febbraio 2024, n. 1434 ha precisato che “Invero, la declaratoria di nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 si riferisce a clausole del bando che impongono adempimenti formali e non può dunque riguardare prescrizioni contenute nella lex specialis di gara attinenti ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica (Cons. Stato, V, 23 agosto 2019, n. 5828; III, 7 luglio 2017, n. 3352), come è invece nel caso di specie”. Tale considerazione, formulata con riferimento ai requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico – professionale, non può non valere anche per i requisiti di idoneità professionale, quale quello in questione, assimilati ai primi dall'art. 83, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 nell'ambito dei “criteri di selezione” (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2022, n. 1077, punti 8.1 – 10).

SOCCORSO ISTRUTTORIO: IL MANCATO RISPETTO DEL TERMINE E' MOTIVO DI ESCLUSIONE DALLA GARA PER L'O.E. (83.9)

La giurisprudenza consolidata, condivisa dal Collegio, valorizzando la lettera e la ratio dell’art. 83, comma 9, D.lgs. n. 50/2016., attribuisce natura perentoria al termine fissato dalla stazione appaltante per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, al fine di tutelare la par condicio tra i concorrenti e consentire un’istruttoria veloce preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (cfr. tra le tante TAR Calabria – Reggio Calabria Sez. I - sentenza 21 luglio 2023, n. 620; TAR Lazio Roma, Sez. III, 17.11.2022, n. 15232; Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3592; 16 gennaio 2020, n. 399). La medesima giurisprudenza ha, altresì, precisato che la disciplina del soccorso istruttorio autorizza la sanzione espulsiva (esclusione) ‘quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale’ (Ad. Plen. 16/2014, cit.; Cons. Stato, 4849/2015). Il che è coerente, oltreché con la ratio, anche con la lettera dell’art. 83, comma 9, il quale espressamente prevede: ‘in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara’; né ciò determina alcuna aporia o irragionevolezza del sistema, stante la necessaria certezza e rapidità del sub-procedimento di soccorso istruttorio, nonché la specificità del perimetro che ne costituisce l’oggetto, prescindendosi – in tale fase – dall’effettiva e sostanziale integrazione dei requisiti, di cui semplicemente si richiede di fornire documentazione probatoria o adeguata dichiarazione (Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3592; 16 gennaio 2020, n. 399)” (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 8407 del 28 dicembre 2020).

VIZI GARANZIA PROVVISORIA: SANABILI SOLO SE I DOCUMENTI PRODOTTI HANNO DATA CERTA ANTERIORE ALLA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA (93.1)

Per il collegio, i due motivi, esaminabili unitariamente perché riconducibili a tematiche connesse, sono entrambi fondati.

Sul piano fattuale merita osservare che GFI ha prodotto una garanzia provvisoria certamente non valida, sia perché intestata a contraente diverso da GFI (del quale il documento reca ben sette volte i dati identificativi (denominazione sociale, codice fiscale, partita IVA, pec e sede legale), senza fare mai alcun riferimento a GFI, sia perché priva di sottoscrizione: su quest’ultimo punto, senza smentire o contestare la circostanza, la parte appellante si limita ad affermare che essa “è irrilevante, in quanto la modalità di formazione del documento elettronico non inficia l'attendibilità dello stesso” ed è superata dal fatto che “l'appendice - che si deposita in allegato, in uno alla busta pec - è stata firmata digitalmente, proprio dall'indirizzo della stessa Fruzina Gina. E ciò, quindi, conferma e prova la riconducibilità della stessa al legale rappresentante ovvero al firmatario”.

Sulla base di questi dati fattuali, comprovati sul piano documentale e non contestati, si invoca da parte di GFI l’orientamento giurisprudenziale che ammette, in caso di mancata allegazione della cauzione provvisoria, l’attivazione del soccorso istruttorio mediante invito alla integrazione della documentazione mancante.

Nondimeno, questo stesso indirizzo interpretativo precisa che:

- il soccorso istruttorio va a buon fine se la cauzione provvisoria in sanatoria, trasmessa all’esito della comunicazione della stazione appaltante, è di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione;

- viceversa, se la cauzione provvisoria è stata formata successivamente al termine per la presentazione delle offerte, l’operatore va escluso dalla gara, poiché la circostanza che si consenta ad uno dei concorrenti di giovarsi di un termine più lungo per l’acquisizione della documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, potendo ad esempio spuntare condizioni economiche più favorevoli, determina una lesione della par condicio dei concorrenti (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, n. 1365 del 2024).

Nel caso in esame, l’addendum dell’aprile 2023 prodotto da GFI in funzione sanante della polizza originariamente depositata è di formazione posteriore alla data di presentazione delle offerte (7 novembre 2022) e risulta quindi inidoneo a sostituire o integrare il documento originario.

D’altra parte, il caso che qui ricorre non è quello della sanatoria di una carenza parziale o di una mera irregolarità formale, ma della introduzione in gara di una polizza sostanzialmente nuova e radicalmente sostitutiva della precedente, in quanto per la prima volta munita di valida firma e riferita al contraente effettivamente partecipante alla gara, posto che in precedenza - e comunque prima dello scadere del termine per la presentazione delle offerte (7.11.2022) – nessun documento dimostrava che l’impresa prestatrice di garanzia si fosse impegnata in favore di GFI.

CONSORZIO STABILE: NON NECESSARIO INDICARE SEPARATAMENTE LE PRESTAZIONI ESEGUITE DALLE SINGOLE CONSORZIATE (45.2-c)

La società ricorrente ha dedotto in via subordinata, la violazione degli artt. 45, 47 e 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016 in quanto, la domanda di partecipazione del controinteressato, così come formulata, non consentirebbe di comprendere quali e quanti lavori avrebbero dovuto eseguire le consorziate all’uopo designate per l’esecuzione dei lavori fino al limite massimo della relativa qualificazione (categoria e classifica) posto che:

i.) le stesse sono qualificate per diverse categorie SOA coincidenti (OG 3 e OG 8) ciascuna delle quali consente un importo massimo di lavori la cui sommatoria supera di gran lunga quello dei lavori da eseguire in concreto; e, quindi, con l’ulteriore conseguenza che non è nemmeno possibile individuare ex ante il grado di responsabilità solidale delle consorziate rispetto all’esecuzione dei lavori di competenza che, per l’appunto, non risulta definita;

ii.) il suddetto effetto, di disorientamento (i.e.: impossibilità di comprendere chi eseguirà cosa), è ancor più amplificato dal fatto che il Consorzio Valori ha pure dichiarato di voler subappaltare le stesse categorie di lavori (OG 3 e OG 6) nei limiti massimi consentiti dalla Legge.

Il motivo è infondato atteso che la tesi difensiva di parte ricorrente non risulta applicabile ai consorzi stabili, valendo semmai per i raggruppamenti temporanei di imprese (RTI) e per i consorzi ordinari e dunque ai consorzi di cui alle lettere “b” e “c” dell’art. 45 comma 2, del d.lgs. 50/2016 non può essere imposto di specificare le quote del servizio che saranno eseguite dai singoli consorziati, trattandosi di un organismo unitario cui imputare l’intera prestazione (in tal senso, Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 22/ 10/ 2019, n. 2201: “Lo stesso art. 48, nella propria rubrica, si riferisce espressamente ai soli RTI ed ai consorzi ordinari di operatori, ed anche i commi 2 e 3 dell’articolo stesso sono riferiti ai soli soggetti sopra indicati, sicché appare giocoforza riferire a questi ultimi anche il successivo comma 4 sull’indicazione separata delle prestazioni effettuate dai singoli partecipanti. I consorzi stabili, al contrario, rispondono in proprio della prestazione da eseguirsi, prestazione che viene quindi integralmente imputata al consorzio stesso. La peculiarità dei consorzi stabili e la loro diversità rispetto a quelli ordinari o ai RTI è stata anche di recente affermata dal Consiglio di Stato, con la sentenza della Sezione III n. 865/2019. L’alterità che connota tali soggetti rispetto ai propri componenti (e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari) trova indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara. Sul punto, si registra, invero, un diverso regime tra i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari, da un lato, ed i consorzi stabili dall’altro». Nel senso che il consorzio stabile dà vita ad una autonoma struttura organizzativa, si veda anche, fra le più recenti decisioni della giustizia amministrativa, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, n. 3231/2109”).

ISCRIZIONE DELL'O.E. ALLA WHITE LIST: REQUISITO OBBLIGATORIO ED ETEROINTEGRABILE

È noto il prevalente orientamento giurisprudenziale, cui il Collegio intende aderire, secondo cui l’iscrizione dell’impresa nella cd. white list prefettizia è un requisito obbligatorio di partecipazione alle gare (cfr. TAR Cagliari, sez. II, 20 aprile 2022, n. 259; TAR Piemonte, sez. I, 4 gennaio 2019, n. 19; TAR Lazio, Roma, sez. II, 28.02.2023, n. 3385) e, come tale, eterointegrabile in caso di lacuna nella lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 1412.2022, n. 10935; Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 6 ottobre 2022, n. 8558; Consiglio di Stato, sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903). Trattasi infatti di requisito generale attinente alla moralità professionale.

Nel caso di specie il disciplinare di gara ha peraltro espressamente qualificato l’iscrizione alle white list come requisito di partecipazione, con la conseguenza che - una volta accertata la sua mancanza - l’amministrazione ha legittimamente escluso la società ricorrente.

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - DOCUMENTI DI GARA - DOCUMENTO DI INDIRIZZO ALLA PROGETTAZIONE (82)

Per “documenti di gara”, come espressamente oggi previsto dall’art. 82 del d.lgs. 36 del 2023, che ha sostituito, determinandone l’abrogazione, il d.lgs. 50 del 2016, sono da intendersi, in particolare; i) il bando, l’avviso di gara o la lettera d’invito; ii) il disciplinare di gara; iii) il capitolato speciale; iv) le condizioni contrattuali proposte. Il comma 2 specifica, inoltre, che in caso di contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni contenute nei suddetti documenti prevalgono quelle inserite nel bando o nell’avviso di gara.

Con tale disposizione - la quale ha ratificato per via normativa gli approdi cui è giunta, ormai da tempo, la giurisprudenza amministrativa (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2022, n. 7573; Cons. Stato, sez. III, 3 marzo 2021, n. 1804; Id., sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186) - vengono così indicati i cosiddetti “documenti di gara” a cui devono - in particolare - conformarsi l’offerta o il progetto, secondo quanto previsto dagli artt. 94 e 154 del d.lgs. 150 del 2016.

Orbene, il ricorrente asserisce che, in considerazione della presunta non piena conformità tra la proposta progettuale presentata dal RTP controinteressato e quanto previsto dal Documento di Indirizzo alla Progettazione, l’aggiudicatario avrebbe dovuto, fin dal principio, essere escluso dalla procedura.

Affinché tale non conformità potesse esplicare effetti escludenti, tuttavia, sarebbe stato necessario che ciò venisse espressamente stabilito dal bando di concorso di progettazione o dal correlato disciplinare di gara, i quali avrebbero dovuto prevedere una specifica causa escludente, peraltro correlandola alla “non conformità” con quanto previsto da un documento, quale è il D.I.P., che non rientra espressamente nel perimetro dei documenti di gara sopra riportato e che ne costituisce, quindi una integrazione, assumendo – come emerge anche a livello letterale – il peso di atto di “indirizzo”.

In assenza di una specifica causa di esclusione in tal senso prevista dal bando o dal disciplinare, il RTP controinteressato non avrebbe quindi potuto essere estromesso dalla gara, in coerenza con il principio di tassatività delle cause di esclusione - sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016 e ulteriormente ribadito e rafforzato, oggi, dall’art. 10 del d.lgs. 36 del 2023 - secondo cui in assenza di una clausola escludente espressa, la quale, peraltro, deve trovare la propria fonte in una norma imperativa e risultare, anche, proporzionata e attinente all’oggetto della procedura di gara, un concorrente non può essere estromesso dalla competizione (v. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22 del 2020, secondo cui “la discrezionalità, comunque non illimitata né insindacabile, della pubblica amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnica che siano coerenti e proporzionati all’appalto, è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara”).

Il suddetto art. 83, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016 stabilisce, infatti, al suo ultimo capoverso, che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. L’eventuale eterointegrazione del bando-disciplinare di gara mediante la previsione di requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del successivo contratto, devono sempre tener conto dell'interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti, favorendo, purché ciò sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l'esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l'accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese.

Sebbene, quindi, le amministrazioni aggiudicatrici abbiano la discrezionalità di integrare i bandi di gara introducendo “requisiti speciali” che siano attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, la sanzione dell’esclusione dell’operatore può essere correlata solo alla violazione di disposizioni imperative, le quali trovino la loro fonte, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016, applicabile ratione temporis alla procedura per cui è causa, nello stesso Codice dei contratti pubblici e in altre disposizioni di legge vigenti. In definitiva, il meccanismo di eterointegrazione della documentazione di gara può quindi condurre all’esclusione dell’operatore solo ove la norma violata abbia natura imperativa, anche tenendo conto del fatto che l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza.

Non può ritenersi, pertanto, che l’Amministrazione giudicatrice potesse disporre l’esclusione dei partecipanti al proprio concorso di progettazione a fronte di eventuali difformità dei relativi progetti con quanto contenuto nel D.I.P., il quale, come già sopra esposto, costituisce un atto di “indirizzo”, non avente valore di disposizione di legge imperativa.

SOCCORSO ISTRUTTORIO: ATTIVABILE SOLO PER IMPOSSIBILITA' DELL'INDICAZIONE DEI COSTI SICUREZZA E MANODOPERA (108.9)

L’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023 prevede che “nell’all'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”

Nel caso che ci occupa, seppure con alcune difficolta, non è predicabile un’oggettiva impossibilità di indicare tali costi da parte delle imprese escluse poiché – a prescindere dal chiarimento reso dalla stazione appaltante sul portale MEPA, nella sezione “documenti di gara”, avente il seguente tenore: “Poiché il portale non permette l’inserimento nella busta economica dei costi della sicurezza aziendale né dei costi della manodopera, tali informazioni possono essere inserite nella documentazione amministrativa con apposita lettera firmata digitalmente” – emerge come 21 concorrenti abbiano regolarmente indicato i predetti costi in seno all’offerta economica e 44 concorrenti – seguendo i chiarimenti della stazione appaltante – siano riusciti a regolarizzare l’offerta.

In tali casi, il giudice comunitario (Corte di giustizia UE, sez. IX, 2 maggio 2019, C-309/18) ha indicato quale condizione legittimante il soccorso istruttorio proprio la materiale impossibilità dell'indicazione degli importi relativi ai costi sopraindicati che spetta al giudice nazionale vagliare (Cons. Stato, Ad. plen., nn. 7 e 8 del 2020).

Sul punto, con riferimento al concetto di “impossibilità materiale”, s’impone un’interpretazione restrittiva delle ipotesi derogatorie, limitate solamente alle ipotesi in cui nessun operatore abbia avuto quantomeno la possibilità di inserire tali costi (Cons. Stato, sez. III, 19 marzo 2020, n. 1974).

Circostanza che nel caso di specie è smentita per tabulas giacché ventuno concorrenti sono riusciti ad indicare regolarmente tali costi: tanto sarebbe sufficiente ad escludere l’oggettiva impossibilità.

Inoltre, a fronte di un tale dato fattuale, il chiarimento reso dalla stazione appaltante che ha consentito ad altri quarantaquattro concorrenti di presentare regolarmente l’offerta non costituisce – a prescindere dalla terminologia utilizzata – l’incontestata ammissione di un’oggettiva e materiale impossibilità (nei sensi sopraindicati) di indicazione dei predetti costi nella modulistica, ma costituisce una mera indicazione agevolativa volta a realizzare il favor partecipationis.

Si aggiunga altresì come in giurisprudenza si ritenga comunemente non fondata la pretesa di addurre in via meramente ipotetica la violazione del principio del soccorso istruttorio, in quanto «l’impresa concorrente deve, cioè, dimostrare in giudizio che, ove il soccorso istruttorio fosse stato correttamente attivato da parte della stazione appaltante nel corso della procedura di gara, l'esito le sarebbe stato favorevole, disponendo essa del requisito in contestazione» (Cons. Stato, Sez. III, 25 febbraio 2019, n. 1312).

E invero, la ricorrente non ha mai allegato alcuna documentazione che comprovasse il fatto che nell’offerta economica delle cinque imprese partecipanti, poi escluse, siano stati considerati i costi della manodopera né dall’istruttoria svolta da questo Tribunale è emerso che tali offerte siano state presentate in date che escludessero una possibile integrazione dell’indicazione dei predetti costi.).

SOCCORSO ISTRUTTORIO E SOCCORSO PROCEDIMENTALE:. DIFFERENZE (83.9)

Va a osservato che, secondo la giurisprudenza, il soccorso istruttorio ha la finalità di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza delle offerte stesse, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti. Per l'effetto, vanno ritenute ammissibili solo quelle integrazioni documentali che non riguardino elementi essenziali dell’offerta, con conseguente impossibilità di ammettere il soccorso istruttorio con riferimento a documenti afferenti all’offerta tecnica o all’offerta economica (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 19 agosto 2020, n. 5140; id. sez. V, 13 febbraio 2019, n. 1030).

Per sanare carenze riguardanti l’offerta tecnica e l’offerta economica, le stazioni appaltanti possono tutt’al più intervenire con il soccorso procedimentale il quale, a differenza del soccorso istruttorio, non consente l’integrazione documentale, ma consente al concorrente che ha formulato un’offerta incompleta di fornire informazioni e chiarimenti che permettano alla stessa stazione appaltante di reperire negli atti da lui già prodotti i dati che sarebbero stati evincibili dal documento mancante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 9 gennaio 2023, n. 290).

Ciò precisato, va ora osservato che, nel caso concreto, non è contestato che la controinteressata non ha prodotto in sede di gara la scheda tecnica prevista dall’art. 16 del Disciplinare di gara e che la stazione appaltante ne ha consentito la produzione tardiva ritenendo che la stessa abbia valenza formale e non sostanziale in quanto meramente esplicativa dei dati già contenuti nella “Dichiarazione di Sussistenza dei Requisiti Minimi” (cfr. verbale n. 9).

SOCCORSO ISTRUTTORIO: IL TERMINE DI PRESENTAZIONE HA NATURA PERENTORIA (83.9)

Il ricorso è da ritenersi infondato nel merito, stante la natura perentoria del termine ex art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 e la vigenza del principio di autoresponsabilità dell’operatore economico cui spetta l’onere di diligenza, anche nel rispetto dei termini procedimentali assegnati nello svolgimento del legittimo contraddittorio nella eventuale fase del soccorso istruttorio (“Nell'ambito delle gare pubbliche, è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, a quanto previsto dal bando e dalle norme tecniche. La disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti e il suo erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante nell'ambito della propria autoresponsabilità” Cons. Stato, Sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924).

R.T.I. - SOTTOSCRIZIONE OFFERTE - PATERNITA' DEI DOCUMENTI (83.9)

Va ricordato che la sottoscrizione costituisce elemento essenziale di ogni offerta economica, giacché essa esprime la volontà del concorrente di impegnarsi nei confronti dell'Amministrazione; le offerte prive di sottoscrizione sono da reputarsi nulle.

L'offerta esprime l'impegno negoziale del concorrente a eseguire l'appalto con prestazioni conformi al relativo oggetto. La sottoscrizione serve a rendere nota la paternità e a vincolare l'autore al contenuto del documento contenente la dichiarazione: essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sotto il profilo sia formale sia sostanziale.

La sottoscrizione dell’offerta è l'aspetto manifestativo dell'atto negoziale, il mezzo espressivo del contenuto dello stesso. Il requisito della presenza della sottoscrizione è soddisfatto laddove il documento costituisce l'estrinsecazione diretta della volontà negoziale senza necessità di atti ripetitivi o ricognitivi.

Esattamente quel che è avvenuto nel caso qui all’esame.

La procedura di gara è stata espletata mediante il Sistema Telematico P.V.. Come noto, sistemi come quello appena citato, garantiscono sicurezza, integrità delle offerte, incorruttibilità dei documenti presentati.

Altrettanto noto è il fatto che, per l’utilizzo di un tale sistema, gli operatori economici che intendano partecipare alla procedura in raggruppamento temporaneo devono effettuare la registrazione alla piattaforma telematica (tutti i componenti il raggruppamento).

Quel che è accaduto è che nella busta contenente l’offerta economica sono stati sottoscritti, da entrambe i componenti il raggruppamento, sia il giustificativo costi manodopera sia il giustificativo offerta economica, file pacificamente manifestativi dell’atto negoziale nella sua unitarietà.

Che, nello specifico caso qui all’esame, vi sia certezza assoluta della provenienza e della paternità dell’offerta, non è dato dubitare. E, correttamente, il TAR ha ritenuto non necessario alcun soccorso istruttorio che sarebbe stato ripetitivo di una volontà negoziale già unitariamente espressa.

Il TAR ha, in definitiva, più che dato seguito a un orientamento sostanzialista, appurato ciò che era evidente e cioè che la paternità dell’offerta (sia economica sia tecnica, anch’essa sottoscritta) era riferibile tutti i componenti del raggruppamento.

GARANZIA PROVVISORIA IRREGOLARE: AMMESSO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO ANCHE DAL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (101.1)

Con il primo e ultimo motivo di ricorso, la ricorrente contesta che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione della C., per aver inizialmente fornito una cauzione provvisoria di importo inferiore rispetto a quello indicato nella lex specialis. La successiva decisione dell’amministrazione di accordare il soccorso istruttorio alla controinteressata si appalesava illegittima, poiché, nella prospettazione della ricorrente, la cauzione provvisoria costituisce elemento essenziale a corredo dell’offerta, non sanabile per mezzo dell’istituto di cui all’art. 83 del d.lgs. 50 del 2016.

Tanto premesso, il Collegio è consapevole dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’importo insufficiente della cauzione provvisoria comporta l’esclusione del concorrente, non essendo attivabile il soccorso istruttorio. È, però, altrettanto consapevole delle posizioni discordanti che si sono formate sulla questione. Del resto, la giurisprudenza amministrativa, già nel vigore della disciplina previgente, si era determinata nel senso che la mancata allegazione all’offerta della cauzione provvisoria, come pure della dichiarazione di impegno al rilascio della garanzia definitiva, non rappresentava causa di esclusione; la stazione appaltante era perciò legittimata ad attivare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante (Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2015, n. 3918; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687).

Coerentemente con quanto suesposto, è oggi diffuso quell’indirizzo ermeneutico, cui questo giudice intende dar seguito, che sembra aver dequotato la cauzione provvisoria a mero elemento formale dell’offerta e, per tal via, suscettibile di sanatoria ex art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 03.08.2021 n.5710 e 04.12.2019 n.8296; TAR Napoli, sentenza n.183/2021 e 11.02.2021, n.930; TAR Campobasso, ordinanza 278/2020).

In altri termini, già sotto il vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisprudenza aveva evidenziato che "In coerenza con l'indirizzo sostanzialistico che connota le gare pubbliche d'appalto e in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 46, comma 1-bis, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio" (cfr. cfr. Consiglio di Stato sez. III, 13/11/2017; Consiglio di Stato, sez. V, 26 luglio 2016, n. 3372; Sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; cfr. altresì Delibera ANAC n. 1/15). E ancora, più recentemente, il Consiglio di Stato ha affermato che “è orientamento pacifico di questa Sezione ritenere che l’erronea modalità di presentazione della cauzione provvisoria, ove pure dia luogo alla invalidità della cauzione, non costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara, ma mera irregolarità sanabile attraverso il soccorso istruttorio’' (Consiglio di Stato, sez. V, n. 10274 del 2022; sez. V, 19 aprile 2021, n. 3166).

Pertanto, sono sanabili le criticità afferenti alla cauzione provvisoria, essendo questa un elemento formale della domanda, la cui mancanza, incompletezza o irregolarità è emendabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio.

Nell’articolare il secondo motivo di censura, la ricorrente lamenta anche la tempestività della consentita integrazione, rilevando che l’eventuale integrazione della cauzione possa ammettersi in quanto la cauzione stessa, nel suo esatto ammontare, risulti avere data certa antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Tale impostazione, a parer della ricorrente, sarebbe l’unica che garantirebbe una soluzione capace di garantire un esatto punto di equilibrio tra il principio della par condicio e quello del favor partecipationis, evitando che la sostanziale riapertura del termine perentorio di partecipazione, peraltro a beneficio di un singolo concorrente, possa comportare un’intollerabile disparità di trattamento.

Ritiene, tuttavia, il Collegio che l’invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria deve essere tenuta distinta della mancanza assoluta della stessa. Quest’ultima ipotesi è senza dubbio più grave e, solo rispetto ad essa, il documento di cui è chiesta l’integrazione mediante soccorso istruttorio deve avere data anteriore alla scadenza del termine di partecipazione. Coerentemente, anche il Consiglio di Stato, in suo recente pronunciamento, ha distinto ‘‘la fattispecie della mancata costituzione della garanzia provvisoria da quella della sua invalidità o irregolarità, atteso che la prima ipotesi è espressione ex se della scarsa serietà dell’offerta (così come la prestazione di garanzia con documenti materialmente falsi, cui è riferito il precedente di questa Sezione, V, 23 marzo 2018, n. 1846, che non ha ammesso il soccorso istruttorio), mentre tale non può reputarsi la costituzione della garanzia quando l’art. 93, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 risulti apparentemente rispettato’’ (Consiglio di Stato V Sezione 16 gennaio 2020 n. 399).

Sembra, peraltro, confermare tale impostazione ermeneutica, l’art. 101, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023, che, nel delineare il soccorso istruttorio integrativo-completivo, prevede solo per la mancata presentazione della garanzia provvisoria, ma non per l’inesattezza della stessa, la possibilità di integrazione mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte. Ne consegue che in relazione al caso di specie, in cui la garanzia provvisoria è stata presentata, ma era di importo inesatto, opera il soccorso istruttorio sanante, ora previsto dalla lettera b) dell’art. 101 sopra richiamato, che non richiede la necessità che la regolarizzazione avvenga entro il termine fissato per la presentazione delle offerte.

Ne consegue, dunque, che anche dal d.lgs. n. 36 del 2023 si desume che la cauzione provvisoria di importo inesatto può essere regolarizzata attraverso il potere di soccorso istruttorio, anche oltre il termine previsto per la presentazione delle offerte.

Anche tale motivo di ricorso va, pertanto, respinto.

SOCCORSO ISTRUTTORIO PROCESSUALE: AMMESSO PER REGOLARIZZARE MA ANCHE PER INTEGRARE LA DOCUMENTAZIONE MANCANTE (83)

La giurisprudenza amministrativa ammette il soccorso istruttorio processuale per casi analoghi a quello in esame.

Questo istituto è ammissibile quando il Giudice verifichi che la stazione appaltante non è intervenuta in soccorso del concorrente, come sarebbe stata tenuta, ed eserciti i poteri istruttori per accertare, nel corso del processo, ciò che avrebbe dovuto essere accertato dall’amministrazione, durante il procedimento.

La giurisprudenza amministrativa ritiene siffatta verifica non violi il principio di par condicio tra i concorrenti, in quanto l’istituto “mira ad attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento del soccorso istruttorio” (Cons. Stato, Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975; cfr., anche, più di recente, Cons. Stato, Sez. V, 16 agosto 2022, n. 7145; 14 marzo 2019, n. 1690; 8 giugno 2018, n. 3483; 10 aprile 2018, n. 2180; 11 dicembre 2017, n. 5826).

Nella giurisprudenza di questo Consiglio, vi è concordia nel ritenere che l’istituto sia finalizzato a supplire “a carenze di natura formale…” (Cons. Stato, Sez. V, 5 aprile 2019, n. 2242) o a “inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara” (Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2020 n. 2146), in modo da evitare di pregiudicare l’operatore “impreciso” ma “affidabile”, mentre non può costituire “una sorta di impropria rimessione in termini per la produzione di documenti tecnici di carattere nuovo e diverso rispetto a quelli prodotti in gara” (Cons. Stato, III, 19 agosto 2020, n. 5144; V, 13 maggio 2019, n. 1030 e, più di recente, Cons. Stato n. 7145 del 2022 cit.).

Quanto alla possibilità di esercitare il soccorso istruttorio relativamente ai requisiti di partecipazione non correttamente dichiarati, in termini pressoché coincidenti con la vicenda scrutinata nel presente processo si pone la pronuncia della Sesta Sezione di questo Consiglio n. 1306 del 24 febbraio 2022, riguardante l’esercizio del soccorso istruttorio procedimentale relativamente al “…possesso in proprio di un requisito (il fatturato) posseduto ex ante”, mediante il deposito nel procedimento di gara dei bilanci, nella quale si è puntualizzato che “…nelle procedure selettive si impone un delicato bilanciamento tra i contrapposti interessi ‒ segnatamente: la massima partecipazione e la par condicio tra i concorrenti ‒ che la giurisprudenza ha in passato ritenuto di effettuare, distinguendo tra ‘regolarizzazione’, generalmente ammessa, ed ‘integrazione’ documentale, viceversa esclusa in quanto comportante un vulnus del principio di parità di trattamento tra i concorrenti.

Sullo specifico terreno dei contratti pubblici, il legislatore ha inteso superare tale impostazione, ampliando l’ambito applicativo dell’istituto e superando quelle concezioni rigidamente formalistiche e burocratiche del diritto amministrativo che continuavano ad incentivare il contenzioso (ridotto ad una sorta di ‘caccia all’errore’ nel confezionamento della documentazione allegata alla domanda), con effetti pregiudizievoli in termini di tempestivo ed efficiente completamento delle procedure”.

Secondo la pronuncia richiamata il soccorso istruttorio sarebbe possibile “non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante”, a meno che non si tratti di “carenze e irregolarità” che attengono “all’offerta economica e all’offerta tecnica” e alle “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

PRINCIPIO DI TASSATIVITA' DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE: NON APPLICABILE AI REQUISITI TECNICI

Si controverte nel presente ricorso sulla legittimità dell’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara in oggetto, esclusione decretata per mancato raggiungimento del punteggio minimo di sbarramento di 32 punti per poter accedere alla valutazione ulteriore, di cui all'art. 95 comma 8 del Decreto Legislativo n°50/2016, prevista alla SEZIONE XI.3 pag. 24 del disciplinare di gara.

Non coglie nel segno la censura che lamenta violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, dal momento che lo stesso riguarda i requisiti di carattere morale e generali; nel caso in esame si tratta invece di requisiti di carattere tecnico , che ben potevano essere richiesti dalla stazione appaltante, anche per raggiungere una certa soglia di sbarramento che qualifichi il concorrente rispetto alle esigenze del contratto da eseguire.

OMESSO PAGAMENTO CONTRIBUTO ANAC - INTEGRAZIONE POST SCADENZA PRESENTAZIONE OFFERTE - AMMESSO (83.9)

L’art. 12 del Disciplinare di gara, relativo al “Pagamento del contributo a favore dell’ANAC” prevede che i “concorrenti effettuano, a pena di esclusione, il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione secondo le modalità di cui alla delibera ANAC da ultimo vigente pubblicata sul sito dell’ANAC nella sezione “Contributi in sede di gara” e allegano la ricevuta ai documenti di gara. L’importo del contributo è indicato nell’Allegato 1A “Dettaglio della fornitura” colonna “Importo contributo ANAC”. In caso di mancata presentazione della ricevuta la stazione appaltante accerta il pagamento mediante consultazione del sistema AVCpass. Qualora il pagamento non risulti registrato nel sistema, la mancata presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta. In caso di mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento, la stazione appaltante esclude il concorrente dalla procedura di gara, ai sensi dell’art. 1, comma 67, della Legge n. 266/2005”.

Dirimente ai fini della risoluzione della presente controversia risulta essere l’interpretazione che si intende dare alle predette disposizioni.

La giurisprudenza ha avuto modo di esprimersi più volte su questioni identiche, con decisioni tuttavia contrastanti.

Secondo un primo orientamento, il mancato pagamento del contributo Anac entro il termine per la presentazione delle offerte implica l’esclusione del concorrente, non passibile di sanatoria mediante soccorso: ciò in quanto “come è noto, il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una ‘condizione di ammissibilità dell’offerta’ e la sanzione dell’esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge”, e cioè dall’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005 (Cons. Stato, III, 12 marzo 2018, n. 1572; nello stesso senso, Id., V, 30 gennaio 2020, n. 746; IV, 23 aprile 2021, n. 3288; da ultimo, Id., IV, 25 luglio 2023, n. 7252).

Secondo altro orientamento, invece, il tardivo pagamento del contributo non inficerebbe ex se l’ammissibilità dell’offerta, atteso che si tratterebbe di un elemento “sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta”, tanto che una previsione della lex specialis di gara “che esclude[sse] la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferis[se] alla tempistica del pagamento un peso determinante [dovrebbe ritenersi] eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005”, e perciò nulla (Cons. Stato, III, 3 febbraio 2023, n. 1175; V, 7 settembre 2023, n. 8198).

Vi sono poi alcuni precedenti che ammettono sì il soccorso istruttorio, ma nel diverso e specifico contesto (espressamente valorizzato) caratterizzato dall’assenza di pertinenti cause escludenti o previsioni dell’obbligo di contribuzione nell’ambito della lex specialis di gara (in tal senso, Cons. Stato, V, 19 aprile 2018, n. 2386; 7 settembre 2020, n. 5370).

Ritiene il Collegio di aderire alla tesi - più convincente anche perché più in linea con i principi dell’ordinamento giuridico comunitario – in forza della quale il versamento del contributo, pur condizionando l’offerta, può comunque essere tardivo ed è sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e quindi sottratto alle preclusioni poste dall’art. 83, comma 9, secondo periodo del codice dei contratti pubblici.

Ritiene pertanto il Collegio che l’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dalla lex specialis (o dalla legge, come nel caso di specie) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto - ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016 e dell’art. 56, comma 3, della direttiva 24/2014/UE del 26 febbraio 2014 - per l’adempimento del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, il quale impone alla stazione appaltante di richiedere all’interessato (anche «in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale» della documentazione) di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante.

Del pari, sempre l’Anac, nell’approvare il predetto bando tipo con delibera n. 309 del 27 giugno 2023, all’art. 12 ha previsto che: “Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile”.

Si ritiene quindi che, anche in forza degli adottati dalla stessa Anac, possa affermarsi che il mancato pagamento del contributo è sanabile mediante soccorso istruttorio. L’inammissibilità dell’offerta consegue al mancato versamento dello stesso nei termini indicati nel soccorso istruttoria dalla Stazione appaltante.

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - NON SONO NULLE LE CLAUSOLE DELLA LEX SPECIALIS CHE RICHIEDONO REQUISITI SPECIALI INERENTI LA PECULIARITA' DELL'APPALTO (83.8)

Il terzo e il quarto motivo deducono poi che il requisito di capacità tecnica e finanziaria per gli appalti di lavori (di valore inferiore a 20 milioni di euro) è costituito unicamente dall’attestazione SOA (ex art. 60 del d.P.R. n. 207 del 2010, cui fa rinvio, ai fini della sua ultrattività, l’art. 216, comma 14, del d.lgs. n. 50 del 2016), di cui l’appellante era in possesso, sì che doveva ritenersi preclusa la richiesta di dimostrazione della qualificazione con modalità diverse; ne discende, per l’appellante, la nullità della clausola della lex specialis ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Anche tali motivi sono infondati.

Invero, la declaratoria di nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 si riferisce a clausole del bando che impongono adempimenti formali e non può dunque riguardare prescrizioni contenute nella lex specialis di gara attinenti ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica (Cons. Stato, V, 23 agosto 2019, n. 5828; III, 7 luglio 2017, n. 3352), come è invece nel caso di specie. Peraltro, come rilevato dal primo giudice, «trattandosi della realizzazione di uno stadio comunale, appare logica e ragionevole la scelta di selezionare operatori economici in possesso di attestazioni di qualità riferite alla realizzazione di impianti sportivi»; non si tratta dunque di un requisito sproporzionato o determinante un’abusiva restrizione dell’accesso concorrenziale (rispetto alla certificazione necessaria ISO 9001), in quanto finalizzato alla dimostrazione della adeguatezza per una commessa con requisiti di specialità.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - CELERITA' E CERTEZZA DEL PROCEDIMENTO - INOSSERVANZA DEL TERMINE PERENTORIO COMPORTA ESCLUSIONE DALLA GARA (83.9)

L’invocato art. 16, ultimo paragrafo, del disciplinare di gara prevede dal canto suo che: “Al di fuori delle ipotesi di cui all’articolo 83, comma 9, del Codice è facoltà dell’Amministrazione aggiudicatrice invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.

La stessa difesa di parte appellante afferma che: “In linea generale, il soccorso istruttorio interviene per colmare lacune documentali, rettificare dichiarazioni” (cfr. pag. 8 atto di appello ed anche pag. 2 della memoria in data 2 gennaio 2024).

Dunque si trattava di attività che sono proprie del soccorso istruttorio, sottoposto come tale a termini perentori anche per elementari esigenze di celerità nelle procedure di appalto nel cui contesto ogni possibile ritardo, con riferimento a qualsivoglia passaggio, è idoneo ad arrecare comunque un certo “effetto negativo”, a differenza di quanto affermato dalla difesa di parte appellante alla pag. 8 dell’atto di appello introduttivo ed alla pag. 2 della memoria in data 2 gennaio 2024, e tanto proprio per gli obiettivi di politica economica cui da anni si lega ormai il sistema degli appalti (la normativa eurounitaria evidenzia non a caso il “fine di rendere le procedure più veloci e più efficaci”, cfr. considerando 80 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014). Con ciò si vuole dire che la celerità della procedura (oltre naturalmente alla sua certezza) costituisce aspetto ineludibile al fine di garantire un meccanismo procedurale improntato alla massima efficienza ed efficacia.

A ciò si aggiunga che, anche a voler considerare almeno alcune delle richieste formulate come riconducibili all’ipotesi dei “chiarimenti” di cui all’art. 16 del disciplinare di gara (è il caso della giovane professionista architetto la quale doveva chiarire se ricorrere o meno all’avvalimento), ciò nondimeno la parte appellante non avrebbe potuto ritenersi autorizzata ad optare per una più blanda interpretazione circa la tempestività e la puntualità connessa al proprio onere di risposta dal momento che: a) il termine per adempiere, a carico della odierna appellante, era comunque quello di giorni sette a pena di esclusione; b) tale previsione, al di là della distinzione tra atti soggetti a soccorso istruttorio ed atti soggetti a chiarimenti, costituiva comunque una sorta di autovincolo per la PA (e correlativamente un onere per il concorrente); c) tale autovincolo, anche per i meri chiarimenti, era ragionevolmente e proporzionalmente stato fissato allo scopo di non allungare oltremisura la procedura di gara; d) tale termine, per quanto si trattasse di adempimenti non particolarmente onerosi, non è stato in ogni caso rispettato.

Lo stesso ragionamento di cui al periodo che precede automaticamente si estende al tema dei “documenti complementari” di cui all’art. 25 del disciplinare (specificamente invocato dalla difesa di parte appellante per quanto riguarda la delega della mandante ai fini del prescritto sopralluogo). Anche in questa ipotesi, seppur si volesse intendere tale richiesta alla stregua di mero supplemento documentale, la SA aveva fissato un termine comunque perentorio, per ovvie esigenze di celerità qui peraltro rafforzate dalla presenza di finanziamenti comunitari legati alla realizzazione dell’intervento, termine che nella specie è stato pacificamente obliterato dalla stessa concorrente SECAP.

Sotto ulteriore e ancor più subordinata prospettiva, anche a voler ammettere che per alcuni peculiari profili non potesse essere applicato un simile termine perentorio (il che sarebbe ad ogni buon conto del tutto irrazionale, come visto, trattandosi di pubbliche gare ove la celerità della relativa procedura, soprattutto se in presenza di finanziamenti UE come nella specie, costituisce ineludibile principio guida per le stazioni appaltanti e per i concorrenti) va da sé che per le altre ipotesi integrative sopra partitamente indicate (prima fra tutte quella della dichiarazione di compatibilità del progettista indicato) senz’altro andava applicato il meccanismo del soccorso istruttorio i cui termini sono tuttavia ampiamente scaduti, e tanto con ogni conseguenza in ordine alle successive ricadute in termini di inevitabile esclusione dalla gara.

Per tutte le ragioni sopra evidenziate, il primo motivo di appello deve dunque essere rigettato.

POLIZZA DI IMPORTO INFERIORE A QUANTO RICHIESTO - AMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

È sanabile mediante soccorso istruttorio la polizza fidejussoria d'importo inferiore a quello richiesto dalla lex specialis; l'offerente che ha presentato una polizza fideiussoria d'importo insufficiente non può essere escluso senza essere prima ammesso all'esercizio del soccorso istruttorio.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - PRESENTAZIONE DOCUMENTI ERRATI O IMPARZIALI - POSSIBILE ISTAURARE UN DIALOGO CON L'O.E. (83.9)

Si condivide a riguardo e si dà continuità alla giurisprudenza di palazzo Spada (sent. n. 10718/2023 cit.) che ha affermato “sotto il profilo materiale e fattuale, la produzione, per errore, di un documento "sbagliato" o “parziale” non è identificabile con l'assoluta inerzia dell'impresa soccorsa” e che “i principi generali… inducono, senz’altro, a ritenere possibile, anche dopo l’attivazione del soccorso istruttorio – e, comunque, in ragione degli esiti di questo – un dialogo con l’operatore economico finalizzato a consentire la presentazione di ulteriori chiarimenti e precisazioni, per essere i primi non adeguati né esaustivi delle richieste della stazione appaltante” sottolineando la poziore cogenza del dovere predetto laddove, come nel caso che ci occupa, il “disciplinare di gara non solo consentiva un soccorso istruttorio di doppio grado (con una seconda fase volta a completare eventuali incongruenze della prima) ma ammetteva che [la PA] .. potesse invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, anche al di fuori delle ipotesi di cui all’articolo 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici”.

COMMISTIONE OFFERTA TECNICA E DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA - NON DETERMINA L'ESCLUSIONE

Ritiene il Collegio che l’anticipazione del contenuto dell’offerta tecnica nella busta “virtuale” contenente la documentazione amministrativa non comporti la violazione del divieto di commistione tra le diverse componenti dell’offerta.

Tale divieto, invero, costituisce applicazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica che trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, sicché trova applicazione nei soli casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione.

Pericolo, nel caso di specie, non sussistente non risultando che il file contenente l’offerta tecnica (erroneamente denominato “patto di integrità” e per tale motivo erroneamente inserito nella busta virtuale della documentazione amministrativa) contenesse elementi propri dell’offerta economica e fosse, per questo, idoneo a condizionare, sia pure potenzialmente, la valutazione discrezionale dell’offerta tecnica.

Nessun vulnus può derivare, pertanto, al corretto svolgimento delle fasi della procedura di gara, dall’erronea anticipazione della sola proposta tecnica nella busta contenente la documentazione ammnistrativa il cui esame non è caratterizzato, come è noto, da alcuna valutazione di tipo discrezionale richiedendosi alla stazione appaltante solo di verificare il possesso di tutti i requisiti di partecipazione in capo alle imprese concorrenti previa attivazione, ove necessario, del soccorso istruttorio.

REQUISITI DI CAPACITA' PROFESSIONALE - LEGITTIME LE RICHIESTE DELLE S.A. DI ULTERIORI REQUISITI PURCHE' PROPORZIONALI (83.2)

Va ricordato che la facoltà della stazione appaltante di prevedere determinati requisiti di capacità professionale, nei limiti di ragionevolezza e proporzionalità, è stabilita sia dal previgente (art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016) che dall’attuale codice dei contratti (art.10, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023), in attuazione del principio, dapprima affermato dalla Corte di giustizia (17 settembre 2002, in causa C-513/99), poi trasfuso della direttiva 2014/24/UE laddove si prevede, con riferimento alle capacità tecniche e professionali, che “le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità” (art. 58, paragrafo 4), confermando l’impostazione secondo la quale la pubblica amministrazione ha interesse ad incentivare la partecipazione alle gare di soggetti particolarmente qualificati, che garantiscano elevati standard qualitativi al fine di svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara.

In tal senso, la disposizione testé richiamata ha espressamente stabilito che “Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere, in particolare, che gli operatori economici dispongano di un livello sufficiente di esperienza comprovato da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza”.

A tale scopo, all’Amministrazione è garantita un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi rispetto a quelli normativamente stabiliti, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito (Cons. Stato sez. III, 17 novembre 2020, n.7138; Corte di giustizia, 31 marzo 2022, in causa C-195/21; Cons. Stato, sez. IV, 25 maggio 2023, n. 2992).

Nel caso in esame, sono rispettati sia il limite della congruità con l’oggetto della gara, che quello della proporzione, atteso che l’importo del servizio di “punta” è stato commisurato ad una sola annualità del contratto da affidare.

R.T.I. - SUBAPPALTO NECESSARIO - LA QUALIFICAZIONE PER LA SOLA CATEGORIA PREVALENTE VA RIFERITA AL RAGGRUPPAMENTO NEL SUO COMPLESSO (83.8)

La disposizione applicabile all’appalto de quo, in tema di subappalto c.d. qualificante o necessario, per le categorie di lavori scorporabili a qualificazione obbligatoria, è quella dell’art. 12, comma 2, lett. b), del d.l. 28 marzo 2014 n.47, convertito dalla legge 23 maggio 2014 n.80, secondo cui “non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall'art. 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell'allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l'acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. […]”.

L’interpretazione sostenuta dall’appellante già nel primo grado di giudizio secondo cui la norma potrebbe operare solo nel caso in cui la capogruppo del r.t.i. possieda, in relazione alla categoria prevalente, un requisito tale da coprire per intero l’importo dei lavori, non trova riscontro nel dato letterale della disposizione.

In senso contrario, si registra qualche precedente giurisprudenziale che ha ritenuto applicabile al raggruppamento temporaneo d’imprese l’art. 92, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010 (secondo cui “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.”), riferendo all’impresa capogruppo la prescrizione dell’ultimo periodo sulle categorie scorporabili.

Tuttavia si tratta di disposizione esplicitamente riferita al concorrente singolo e già soltanto perciò inapplicabile al concorrente plurisoggettivo.

A maggior ragione siffatta inapplicabilità risulta dalla contrapposizione tra il primo ed il secondo comma dello stesso art. 92, dato che è proprio quest’ultima disposizione a regolare il possesso dei requisiti di qualificazione in capo alle imprese componenti i raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale (provvedendo il successivo comma 3 per quelli di tipo verticale).

Né si può sostenere l’interpretazione dell’appellante, in asserita applicazione “estensiva” dell’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, atteso che quest’ultima disposizione, così come la corrispondente di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (per la quale “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”) sono state ritenute incompatibili con la direttiva n. 2014/24/UE dalla Corte di Giustizia UE con la nota sentenza 28 aprile 2022, C-642/24/UE (Caruter s.r.l.).

Pur non essendo immediatamente riferibile alla situazione de qua, il pronunciamento della Corte di Giustizia impone un’interpretazione della normativa interna che prescinda dal richiedere in capo alla mandataria – capogruppo il possesso di determinati requisiti e condizioni di esecuzione, privilegiando interpretazioni che imputino gli stessi al raggruppamento nel suo complesso.

L’interpretazione strettamente letterale dell’art. 12, comma 2, lett. b) del d.l. n. 47 del 2014 è in linea con il criterio ermeneutico appena enunciato, laddove la prescrizione del “possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente”, ivi riferita all’<<affidatario>> venga intesa come riguardante il raggruppamento nel suo complesso, salve diverse disposizioni della lex specialis (nel caso di specie non ricorrenti).

Ne consegue la correttezza della sentenza gravata che ha ritenuto legittimo il ricorso al subappalto qualificante per i lavori di categoria OS2A, in quanto ampiamente in grado di soddisfare il requisito in categoria prevalente OG2, sommando le classifiche di mandataria e mandante ed essendo la mandante autonomamente qualificata per intero nella categoria prevalente OG2.

OMESSA DICHIARAZIONE DI EQUIVALENZA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON AMMESSO (68)

L’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis (oggi art. 79 ed allegato II.5 al D.Lgs. 36/2023 n.d.r.), stabilisce che le specifiche tecniche: – “sono inserite nei documenti di gara e definiscono le caratteristiche previste per i lavori, servizi o forniture”. […]

Secondo un consolidato indirizzo interpretativo del giudice amministrativo, il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, trovando applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara (cfr. Cons. St., sez. III, 25 novembre 2020, n. 7404; Cons. St., sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212).

Conformemente al tenore testuale del sopra riportato art. 68, comma 8, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, con orientamento del tutto consolidato, ha chiarito che l’onere della prova dell’equivalenza di quanto offerto, da rendersi secondo le modalità indicate nella disciplina di gara, costituisce parte integrante dell’offerta e grava sul concorrente, mentre spetta alla stazione appaltante svolgere una verifica effettiva e proficua della dichiarata equivalenza.

Logico corollario di tale premessa è quello secondo cui, in mancanza della predetta prova, non è ammesso il soccorso istruttorio, ma deve essere disposta l’esclusione dalla gara dell’offerta difforme, per difetto di una qualità essenziale nelle prestazioni ivi proposte. (Cons. St., sez. V, 3 agosto 2023, n. 7502).

A tal riguardo, si è chiarito che non si tratta di colmare mere irregolarità o carenze afferenti alla sola documentazione amministrativa prodotta, venendo invece in rilievo l’assenza sostanziale di elementi essenziali dell’offerta, che dà luogo a esclusione della concorrente, senza che ciò comporti, anche sulla base di quanto chiarito dalla Corte di giustizia, alcuna violazione dei principi di proporzionalità e adeguatezza.

Secondo un altrettanto costante orientamento interpretativo, inoltre, il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto incontra comunque il limite della «difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis», (cfr. Cons. St., sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).

Ciò in quanto, come ben messo in luce da Cons. St., sez. V, 10 agosto 2020 n. 4996, «[…] le “specifiche tecniche” variamente individuate dalla lex specialis di gara, non necessariamente coincidono con i “requisiti minimi obbligatori”, questi ultimi potendosi al più considerare come una sottospecie delle prime, ma non l’opposto. In estrema sintesi, non tutte le specifiche hanno carattere “minimo” e “condizionante”, tant’è che per quelle che ne sono prive (ma solo per esse), generalmente di carattere funzionale, trova applicazione il più volte richiamato art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 (invocato dall’appellante); per contro, […] per quelle specifiche aventi invece tali stringenti caratteristiche (dalle qu ali può altresì desumersi, per eminenti ragioni di ordine logico, il carattere di essenzialità), vale il diverso principio desumibile dall’art. 86 del Codice dei contratti pubblici, per cui va sanzionata con l’esclusione dalla gara la mancata offerta dei requisiti espressamente previsti dalla stazione appaltante quali requisiti minimi obbligatori della fornitura richiesta». (cfr. Cons. St., sez. III, 10 febbraio 2022, n. 1006).

Il principio di equivalenza è, in definitiva, finalizzato ad evitare che un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici precluda l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (Cons. St, sez. III, 7 gennaio 2022, n. 65; sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353).

DISCREZIONALITA' S.A. NELLA VERIFICA REQUISITI TECNICO-PROFESSIONALI - LIMITATO IL SINDACATO DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO.

Sotto il primo profilo, ovvero quello relativo alla presunta carenza del requisito di capacità tecnico professionale, in via generale, è posizione ormai consolidata quella che riconosce in capo alla stazione appaltante il potere di verificare il possesso dei requisiti professionali dell'operatore economico, nell'ambito dell'esercizio della sua discrezionalità tecnica sindacabile solo nel caso di manifesta irragionevolezza, illogicità, incongruenza o palese travisamento dei fatti (cfr. ex multis, ANAC, delibera n. 158 del 19 aprile 2023); nell'ambito dell'esercizio del potere di verifica dei requisiti dichiarati dai concorrenti in sede di gara, l'amministrazione può valutare requisiti stessi in relazione alle prescrizioni della lex specialis e, dunque, alla corrispondenza effettiva e concreta delle capacità dichiarate dai concorrenti alle esigenze che persegue l'amministrazione, al fine di garantire l'adeguatezza del concorrente scelto come aggiudicatario e scongiurare il rischio che il contratto venga eseguito da un soggetto privo delle capacità ritenute necessarie dalla stazione appaltante per la soddisfazione dell'interesse pubblico che persegue; ritenuto che tale processo di verifica rientri nelle valutazioni di discrezionalità tecnica conferita dall'ordinamento alla stazione appaltante (Cfr., ex multis, ANAC, delibera n. 158 del 19 aprile 2023; delibera n. 614 dell'8 settembre 2022); infatti la posizione assunta dalla giurisprudenza e dall'Autorità relativamente alle valutazioni discrezionali operate dalle commissioni di gara è nel senso che esse, <<in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti ovvero, ancora, salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte>> (cfr., ex multis, delibere n. 158 del 19 aprile 2023; n. 411 del 6 settembre 2022; n. 614 dell'8 settembre 2021; n. 156 del 24 febbraio 2021; n. 824 del 18 settembre 2019; n. 687 del 18 luglio 2018; n. 193 del 1° marzo 2018; n. 797 del 19 luglio 2017; n. 210 del 1° marzo 2017; n. 528 del 4 maggio 2016; n. 198 del 25 novembre 2015; n. 37 del 1 aprile 2015; da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 17 aprile 2020 n. 2442;11 luglio 2017 n. 3400).

SOCCORSO PROCEDIMENTALE - ATTIVABILE ANCHE SU OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA CON DETERMINATI LIMITI (83.9)

Qui di seguito si riporta la giurisprudenza che ha avuto modo di soffermarsi sul peculiare istituto del soccorso procedimentale (da tenere distinto rispetto al soccorso istruttorio che vieta, in sé, qualsiasi tipo di intervento sulle offerte tecniche ed economiche):

- in linea generale è ammessa la “rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta” (Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2018, n. 7039);

- in questa direzione: “il "soccorso procedimentale" … consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire … chiarimenti volti a consentire l'interpretazione della sua offerta e a ricercare l'effettiva volontà dell'offerente superando le eventuali ambiguità dell'offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell'offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con essa assunta” (Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8481);

- più in particolare: il “soccorso c.d. procedimentale … abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell'offerta tecnica e/o dell'offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica” (Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870);

- pertanto: simili chiarimenti o “puntualizzazioni di elementi dell’offerta” non possono tradursi in una operazione di “integrazione o modificazione postuma dell'offerta”. Non debbono in altre parole essere apportate “correzioni” nell’offerta medesima (Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680);

- deve così trattarsi di “rettifica di un errore manifesto dell’offerta” ossia di un “chiaro errore di calcolo, claris verbis evincibile dall’offerta”, in ogni caso “fermo il divieto di integrazione dell’offerta” (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2023, n. 324);

- ciò non solo per ragioni di par condicio competitorum ma anche in forza di un “principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, secondo cui ciascuno di essi sopporta le conseguenze degli eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (Cons. Stato, sez. III, 10 febbraio 2023, n. 1482);

- in conclusione: “Nel caso di incompletezza e indeterminatezza dell’offerta è esclusa la possibilità di ricorso al cd. soccorso istruttorio” (Cons. Stato, sez. III, 10 febbraio 2023, n. 1482, cit.).

Si ricava da quanto riportato e in estrema sintesi che:

A. Il c.d. soccorso procedimentale è in linea teorica attivabile anche sulle offerte tecniche ed economiche;

B. Ciò a condizione che si tratti di ambiguità (soprattutto per le offerte tecniche) o di errori ictu oculi evidenti (soprattutto per le offerte economiche, analogamente a quanto si è detto sopra per la rettifica d’ufficio);

C. Deve dunque trattarsi di meri chiarimenti o di puntualizzazioni e giammai di correzioni, integrazioni o modificazioni dell’offerta;

D. L’errore deve inoltre essere non solo facilmente individuabile ma anche altrettanto agevolmente emendabile, ossia senza ricorrere ad ausilii esterni (sempre in analogia con la rettifica d’ufficio).

REQUISITI IDONEITA' PROFESSIONALE - ISCRIZIONE CCIAA - RICHIESTO ANCHE ALLE IMPRESE NEOCOSTITUITE

L’art. 83, commi 1 e 3, del decreto legislativo 1° aprile 2016, n. 50, applicabile ratione temporis, in attuazione dell’art. 58, comma 2, della direttiva europea n. 24 del 2014, prevedeva che, ai fini della sussistenza del requisito di idoneità professionale, «i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali».

Il nuovo Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36) disciplina tale requisito all’art. 100.

L’art. 6 del disciplinare di gara dispone che «i concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei requisiti» di idoneità professionale e, dunque, della «iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura oppure nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato per attività coerenti con quelle oggetto» della procedura di gara.

L’iscrizione presso la Camera di commercio riguarda il profilo soggettivo dell’imprenditore ed assolve, tra l’altro, alla funzione di pubblicità di tale qualificazione soggettiva, attestando l’idoneità allo svolgimento della relativa attività, in quanto presso la Camera di commercio è istituito l’ufficio del registro delle imprese di cui all’articolo 2188 del codice civile (art. 8 della legge 29 dicembre 1993, n. 580).

Le norme di legge e la previsione della lex specialis sono chiare nel richiedere, ai fini della dimostrazione dell’idoneità professionale, la suddetta iscrizione.

L’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa è nel senso che «attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere» (Cons. Stato, sez. V, 1° giugno 2022, n. 4474).

LEX SPECIALIS - LE CLAUSOLE VANNO INTERPRETATE NEL SENSO IN CUI POSSONO AVERE EFFETTO (

In funzione del principio generale enunciato dall'art. 12 delle Preleggi, secondo cui nell'applicare la legge non si può attribuire ad essa altro senso di quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, nonché dell'art. 1367 del c.c. secondo cui le clausole devono interpretarsi sempre nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello in cui non ne avrebbero nessuno, previsioni pacificamente applicabili a tutti gli atti amministrativi (ex multis Cons. Stato n. 2710/2021), nella vicenda in esame, si osserva che se si dovesse invece aderire alla interpretazione fatta propria dall'istante la prescrizione "12 mesi continuativi" sarebbe priva di qualsiasi rilevanza, con la conseguenza di corroborare ulteriormente la scelta ermeneutica effettuata dalla stazione appaltante. Tale ultima considerazione peraltro supera i rilievi di parte istante tesi a sostenere che l'interpretazione della clausola de qua data dalla stazione appaltante avrebbe avuto un effetto "integrativo" della stessa diretto ad evidenziare significati impliciti o inespressi, invero, nel caso in esame, la ribadita precisazione dei "12 mesi continuativi" fa piuttosto ritenere corretto quanto sostenuto dal Comune di B. in funzione dei principi sopra richiamati, oltre che risultare conforme anche all'art. 1363 del c.c. per cui le clausole "si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell'atto"

OMESSA DICHIARAZIONE OBBLIGHI ASSUNZIONALI - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

Deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa.

In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara)” (Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).

A prescindere dunque dai richiami giurisprudenziali in merito al principio di autoresponsabilità svolti dalla parte ricorrente, ciò che il Collegio deve verificare, alla luce dell’ampia soccorribilità di carenze documentali portata dalla normativa speciale in materia di contratti pubblici, è unicamente se quanto oggetto del soccorso istruttorio sia elemento integrante il contenuto dell’offerta tecnica ed economica, uniche ipotesi di soccorso vietato, e ciò a prescindere dalla circostanza che si tratti di irregolarità di documentazione depositata o di vera e propria omissione della produzione documentale.

D’altronde, anche a confutazione della tesi della ricorrente, l’art. 83, comma 9 cit. è chiaro nel prevedere non solo la possibilità che le dichiarazioni siano “integrate o regolarizzate”, ma anche che siano “rese”.

Se così è, nel caso che occupa, ad avviso del Collegio deve preferirsi l’opzione interpretative per cui, nel caso di specie, le dichiarazioni omesse da parte dei progettisti, riuniti in RTP (Coproject S.T.P. s.r.l., Ing. Danilo Attilio, e l’arch. Alessandro Muro), quale mandante, potessero poi essere rese in sede di soccorso istruttorio.

Le dichiarazioni omesse infatti attengono all’osservanza di obblighi di legge, in generale, da parte dell’aggiudicatario e, con particolare riferimento all’impegno “di riservare, in caso di aggiudicazione, ed in caso di necessità di effettuare nuove assunzioni per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, almeno la quota del 30% delle stesse all’occupazione giovanile (persone di età inferiore ai 36 anni)”; si coglie pienamente dunque come tale profilo assume rilevanza solo in caso di aggiudicazione e per l’eventualità di nuove assunzioni in sede di esecuzione del contratto, di tal che, per cui tale dichiarazione dovrebbe poter essere assunta con soccorso istruttorio.

Sotto questo profilo è senz’altro vero che l’art. 47, comma 4 cit. fa riferimento all’assunzione dell’obbligo in esame quale “requisito necessario dell'offerta”, ma due ordini di ragioni depongono nel senso dell’applicabilità, quantomeno nel caso di specie, del soccorso istruttorio.

In primo luogo, appare al Collegio che il riferimento all’offerta contenuto nella norma in esame non assuma carattere propriamente tecnico in rapporto a quanto previsto dall’art. 83, comma 9 del Codice in relazione a ciò non può essere oggetto di soccorso istruttorio, apparendo tale riferimento invero riferibile più che all’offerta, alla domanda di ammissione, come momento di partecipazione alla gara.

Ciò può essere avvalorato dalla circostanza normativa per cui la norma in esame, prima di riferirsi alla dichiarazione di “assunzione dell’obbligo di assicurare in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per l'esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia all'occupazione giovanile sia all'occupazione femminile”, fa riferimento “all'aver assolto, al momento della presentazione dell'offerta stessa, agli obblighi di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68,”; da tale indicazione può derivare come il richiamo all’offerta possa ben intendersi nel senso del momento della presentazione della domanda.

SOCCORSO ISTRUTTORIO DI DOPPIO GRADO - AMMISSIBILE PER FAVOR PARTECIPATIONIS (83.9)

Il disciplinare di gara non solo consentiva un soccorso istruttorio di doppio grado (con una seconda fase volta a completare eventuali incongruenze della prima) ma ammetteva che la stazione appaltante potesse invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, anche al di fuori delle ipotesi di cui all’articolo 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici;

- il fatto che nelle note del 10 e 19 gennaio la stazione appaltante abbia fatto riferimento all’articolo 83, comma 9, non vale a escludere che il potere esercitato possa essere qualificato in modo diverso (e quindi ai sensi delle più ampie facoltà previste dall’art. 19 del disciplinare di gara), indipendentemente da specifiche impugnative di parte, valendo in tal senso il generale principio per cui gli atti amministrativi vanno qualificati per il loro effettivo contenuto, per quanto effettivamente dispongono, non già per la sola qualificazione che l'autorità, nell'emanarli, eventualmente ed espressamente conferisca loro (v. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 3 del 2003).

Aggiungasi che, come già ritenuto in analoghi precedenti (Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69; delibera ANAC n. 609 del 8 settembre 2021 e Cons. Stato, sez. III, n. 10452 del 2023), i principi generali di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (art. 30, comma 1, d.lgs. 50 cit.) sarebbero evidentemente lesi qualora l’esclusione di un’offerta valida (ed, anzi, nel caso di specie, migliore delle altre) fosse dovuta solo a carenze documentali; sicché gli stessi, unitamente al principio di proporzionalità, di leale collaborazione e a quello del favor partecipationis inducono, senz’altro, a ritenere possibile, anche dopo l’attivazione del soccorso istruttorio – e, comunque, in ragione degli esiti di questo – un dialogo con l’operatore economico finalizzato a consentire la presentazione di ulteriori chiarimenti e precisazioni, per essere i primi non adeguati né esaustivi delle richieste della stazione appaltante.

PROJECT FINANCING : IN MANCANZA DELLA BOZZA DI CONVENZIONE NON È ATTIVABILE SOCCORSO ISTRUTTORIO O PROCEDIMENTALE (183.9)

In relazione alla mancata produzione della bozza di convenzione, il TAR ha osservato che:

a) trattasi di elemento essenziale dell’offerta tecnica per come previsto dalla lex specialis (art. 1.2. e paragrafo N del disciplinare), che prevedeva l’esclusione dell’offerta che non contenesse la documentazione richiesta, ossia quella di cui alle buste A e B, tra cui figura, appunto, la bozza in parola, e per come confermato da questo Consiglio di Stato con l’ordinanza cautelare n. 688 del 2023, ove si è osservato che la bozza «costituisce lo strumento negoziale avente la funzione di prestabilire gli impegni contrattuali reciprocamente assunti dalle parti sulla base del progetto tecnico e del piano economico-finanziario, ai quali è affidata la regolamentazione del rapporto con l’operatore economico in caso di aggiudicazione»;

b) per tale ragione non può trovare applicazione il principio di tassatività delle clausole di esclusione; c) lo stesso art. 183, comma 9, del codice dei contratti pubblici – applicabile anche in caso di concessione mista (come si desume da diversi commi della disposizione) – dispone che «le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato […] nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, e dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto».

La motivazione del primo giudice resiste alle censure dell’appellante.

La produzione della bozza di convenzione è certamente prevista a pena di esclusione dalla lex specialis, con una clausola che, lungi dal riguardare irragionevolmente tutta la documentazione di gara (come sostenuto dall’appellante), si riferisce solo a quella contenuta nelle buste A e B (tra cui figura, appunto, la bozza di convenzione in parola).

Si tratta, dunque, di una componente essenziale dell’offerta tecnica, per come espressamente previsto dal disciplinare e dallo stesso citato art. 183, comma 9, del codice dei contratti pubblici.

La previsione normativa e della lex specialis rispondono, del resto, all’esigenza evidentemente fondamentale di segnalare la piena conoscenza e l’accettazione, da parte dell’offerente, della pre regolamentazione degli impegni contrattuali, esigenza che ricorre anche allorquando la bozza, non contenendo offerte migliorative, sia conforme allo schema di convenzione predisposto dal promotore.

L’essenzialità di tale documentazione, dunque, esclude l’attivabilità sia del soccorso istruttorio (tra le tante, Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenze 9 gennaio 2023, n. 290, e 8 luglio 2022, n. 5720) che di quello procedimentale (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 9 gennaio 2023, n. 290).

SOCCORSO PROCEDIMENTALE - CONSENTE CHIARIMENTI SUI CONTENUTI DELL'OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA (83.9)

Il potere di soccorso istruttorio – del cui mancato esercizio si duole la ricorrente – è certamente sussumibile nel paradigma del c.d. soccorso procedimentale, in quanto afferisce ad un’ambiguità intrinseca dell’offerta tecnica dell’odierna ricorrente.

In argomento, il Consiglio di Stato ha rilevato nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (cfr. pareri n. 855 del 21 marzo 2016 e n. 782 del 22 marzo 2017), in relazione all’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016, l’opportunità di conservare un ‘soccorso procedimentale’ nettamente distinto rispetto al ‘soccorso istruttorio’, in virtù del quale possano essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta.

Si tratta, in particolare, di quei chiarimenti che, per la giurisprudenza, sono ammessi in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, V, 27 gennaio 2020, n. 680; Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).

La stessa Commissione speciale del Consiglio di Stato che ha reso il parere relativo al c.d. “correttivo” del Codice Appalti di cui al d.lgs. n. 56/2017 (cfr. parere Cons. St. n. 782 del 22 marzo 2017) ha chiarito che “a rimarcare la differenza ontologica con il “soccorso istruttorio” si dovrebbe ribadire il divieto di integrazione dell’offerta tecnico-economica”.

In tal senso, è stato più diffusamente affermato che “come a più riprese chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, nella materia degli appalti pubblici vige il principio generale della immodificabilità dell’offerta, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale.

In applicazione di tale principio avente carattere generale, il Collegio condivide e intende dare continuità all’orientamento consolidato di questo Consiglio, secondo cui “nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (Consiglio di Stato, IV, 6 maggio 2016 n. 1827)” (cfr. Cons. St., sez. V, 11 gennaio 2018 n. 113).

Va peraltro rimarcato, in chiave di interpretazione teleologica, che l’istituto del soccorso procedimentale – per come coniato e plasmato dalla giurisprudenza amministrativa in sede di ermeneusi dell’art. 83, c. 9, d.lgs. n. 50 del 2016 – è stato poi integralmente confermato anche dal nuovo codice degli appalti; l’art. 101, c. 3, d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, prevede infatti che “La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”.

Si aggiunga che la prima giurisprudenza del Consiglio di Stato già cimentatasi con l’applicazione dell’art. 101 del nuovo d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 – oltre ad osservare che “l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati” – ha anche evidenziato la perdurante esistenza di un “soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica” (cfr. Cons. St., sez. V, 21 agosto 2023 n. 7870). Ben può dirsi, quindi, che l’istituto del soccorso procedimentale (o soccorso istruttorio in senso stretto) – inteso come potere di richiedere all’offerente alcuni chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato al fine di superare eventuali ambiguità (fermo restando il divieto di acquisire dichiarazioni modificative o rettificative dell’offerta) – è un elemento che permea sino alle sue fondamenta l’ordinamento delle gare pubbliche.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - VA RISPETTATO IL TERMINE ASSEGNATO (83.9)

In funzione del principio di autoresponsabilità, secondo cui ciascuno dei concorrenti sopporta le conseguenze degli eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e della presentazione della documentazione, laddove la lex specialis riconduca espressamente le comunicazioni inerenti il soccorso istruttorio tra quelle effettuabili mediante la piattaforma informatica, l'o.e. deve rispettare il termine ivi indicato che può pertanto ritenersi legittimamente apposto.

ERRORE DI SCRITTURAZIONE O CALCOLO - EMENDABILE SE PUO' ESSERE RILEVATO CHIARAMENTE DALLA P.A. (83.9)

E invero, come noto, circa la possibilità, nel vigore del D.lgs. 50/2016, di rettifica di errori di scritturazione nella predisposizione degli atti di gara, ivi inclusa l’offerta economica, la giurisprudenza ha chiarito che è ammissibile un'attività interpretativa della volontà dell'impresa partecipante alla gara da parte della Stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell'offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con essi assunti; in particolare, la ricerca della volontà dell'offerente ben può consistere anche nell'individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che a tali interventi si proceda in maniera tale da pervenire con ragionevole certezza all’intento dell’impresa partecipante e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta. Dunque, l'errore materiale direttamente emendabile è limitato a quello che può essere percepito e rilevato immediatamente e ictu oculi dal contesto stesso dell'atto, senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà, che deve risultare agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque. In definitiva, il potere di rettifica di errori materiali e refusi è circoscritto alle sole ipotesi in cui l'effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell'offerta (cfr. tra tante, Cons. Stato, V, 5 aprile 2022, n. 2529; III, 24 febbraio 2020, n. 1347; VI, 2 marzo 2017, n. 978).

ISCRIZIONE CAMERA DI COMMERCIO - LA PROFESSIONALITA' DELL'IMPRESA DEVE CORRISPONDERE ALL'OGGETTO DELL'APPALTO (83.3)

Nell’impostazione del Codice dei contratti pubblici l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, commi 1, lett. a), e 3, del d.lgs. n. 50/2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma.

La sua utilità sostanziale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico. Pertanto, da tale ratio delle certificazioni camerali, si è desunta la necessità di una congruenza o corrispondenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste (Consiglio di Stato, Sez. III, 11 agosto 2021, n. 5851; Consiglio di Stato, Sez. V, 15.11.2019, n. 7846; Consiglio di Stato, Sez. V, 7 febbraio 2012, n. 648; Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 settembre 2015, n. 4457).

Sul punto, la giurisprudenza (T.A.R., Roma, Sez. IV, n. 4371/2023; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6431/2019) ha inoltre affermato che:

a) l’identificazione dell’attività prevalente non può essere basata solo sui codici ATECO, aventi “preminente funzione statistica, in quanto finalizzati ad indicare l’attività nella domanda di iscrizione nel Registro delle imprese senza alcun rilievo sulla connotazione come attività prevalente o accessoria”;

b) l’accertamento della concreta coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l’oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato va svolto sulla base del confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto di appalto;

c) “la corrispondenza contenutistica tra le attività oggetto di appalto e quelle oggetto di iscrizione, sebbene non debba intendersi in senso rigido come perfetta sovrapponibilità di contenuti, che condurrebbe ad una ingiustificata restrizione della platea dei partecipanti, tuttavia va accertata secondo un criterio di proporzionalità e di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una visione complessiva delle prestazioni dedotte in contratto”.

Le indicazioni dell’oggetto sociale, invero, individuano solamente i settori, potenzialmente illimitati, nei quali l’impresa potrebbe astrattamente venire ad operare, esprimendo soltanto ulteriori indirizzi operativi dell’azienda, non rilevanti ove non attivati (cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 8 novembre 2017, n. 5170; id., Sez. III, 10 novembre 2017, n. 5182; id., Sez. V, 7 febbraio 2018, n. 796).

DICHIARAZIONE DI NON ESSERE UNA MICROIMPRESA - NON EMENDABILE CON SOCCORSO ISTRUTTORIO (93.8 - 83.9)

In proposito, deve osservarsi che, nell’ambito del DGUE, la A. controinteressata ha espressamente dichiarato di non essere una microimpresa, né un’impresa di piccole o medie dimensioni, in tal modo escludendo – di riflesso – la sussistenza dei presupposti per beneficiare dell’esenzione dall’osservanza dell’onere documentale di cui all’art. 93, comma 8, primo periodo d.lvo n. 50/2016 (ammessa, a differenza di quanto innanzi rilevato, la sussistenza dei relativi presupposti).

Ebbene, tale dichiarazione – ai fini applicativi del suddetto beneficio – non potrebbe essere emendata, come pretende la parte controinteressata, mediante l’invocato “soccorso istruttorio processuale”.

Premesso infatti che, come essa stessa ammette, il perimetro applicativo di tale istituto pretorio corrisponde a quello che caratterizza il “soccorso istruttorio” nella sua tipica forma procedimentale, disciplinata dall’art. 83, comma 9, d.lvo n. 50/2016 (nonché, con riferimento alla procedura de qua, dal par. 14 del Disciplinare), deve rilevarsi che la fattispecie in esame, con riferimento al menzionato DGUE, non integra una ipotesi di “mancanza, incompletezza” o “irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo”, atta a generare in capo alla stazione appaltante, che di essa si avveda (o di cui avrebbe comunque il dovere di avvedersi secondo l’ordinaria diligenza che ad essa fa capo), il dovere di sollecitare l’integrazione/regolarizzazione della documentazione di gara, ma di “rettifica” di una dichiarazione, al contrario, “presente”, “completa” e, almeno apparentemente, “regolare”: “rettifica” l’esigenza del cui compimento non avrebbe potuto essere rilevata dall’Amministrazione, nemmeno con l’uso della diligenza da essa esigibile, ai fini della attivazione del predetto soccorso istruttorio.

Poiché, quindi, il giudizio può rappresentare, secondo l’orientamento giurisprudenziale che ammette il “soccorso istruttorio processuale”, la sede per il compimento di quelle verifiche, funzionali all’accertamento della sussistenza del requisito di partecipazione non dichiarato dal concorrente, illegittimamente omesse dalla stazione appaltante, previo invito all’impresa ad integrare/regolarizzare le dichiarazioni carenti/incomplete/irregolari, in ossequio ad elementari principi di economicità dell’azione amministrativa e di effettività della tutela giurisdizionale, esso non si presta a ricevere applicazione nell’ipotesi in cui, come nella specie, non si tratti di porre rimedio ad alcuna omissione procedimentale della stazione appaltante, ma di trarre le coerenti conseguenze in punto di legittimità del provvedimento impugnato alla stregua delle risultanze procedimentali così come cristallizzate dalla documentazione presentata in gara dai concorrenti e non emendabile a posteriori.

COMPUTO METRICO - VA FIRMATO DAL TECNICO SOLO SE PREVISTO

In un appalto di lavori, l'assenza della sottoscrizione del tecnico incaricato sul computo metrico estimativo allegato all'offerta economica può condurre all'immediata esclusione dell'impresa dalla gara solo se tale sottoscrizione sia richiesta dagli atti di gara, assolva ad una funzione sostanziale, e sia espressamente sanzionata con l'esclusione.

CARENZA DELL'OFFERTA - NON AMMISSIBILE SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

La carenza dell'offerta economica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio o il soccorso procedimentale costituendo una carenza essenziale dell'offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto. In ogni caso, il soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell'auto responsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione e la responsabilità della mancata trasmissione di un elemento dell'offerta ricade sull'operatore economico. La necessità di rispettare i termini per l'invio delle offerte, a garanzia della par condicio di tutti i concorrenti, non consente di poter ammettere l'invio di un nuovo file oltre tali termini.

CONTRASTO DGUE E ISTANZA SULLA DICHIARAZIONE SUBAPPALTO - NECESSARIO SOCCORSO PROCEDIMENTALE

Pur essendo contraria all'esigenza di semplificazione degli oneri amministrativi la richiesta di inserire la dichiarazione di subappalto (già contenuta nel DGUE) anche nella domanda di partecipazione alla gara non può essere condivisa la tesi dell'istante della prevalenza della dichiarazione di subappalto contenuta nel DGUE rispetto all'indicazione negativa riportata nella domanda di partecipazione. L'art. 105 del D.lgs. n. 50/2016 (applicabile alla gara in esame) prescrive solo la necessità della sua formulazione in fase di gara, prevedendo che va resa "all'atto dell'offerta" (art. 105, comma 4, lett. c). A sua volta, l'art. 85 del Codice, nel descrivere il contenuto del DGUE, non menziona espressamente il subappalto, ma tale dichiarazione è stata inserita nella parte II del modello elettronico del DGUE (adottato con Regolamento di esecuzione (UE) 2016/7) nella quale vengono fornite informazioni sull'operatore economico. Non vi è, inoltre, nessuna disposizione legislativa che impone la prevalenza del contenuto del DGUE sulla domanda di partecipazione alla gara, trattandosi in entrambi casi di dichiarazioni sostitutive rese ai sensi del d.P.R. n. 445/2000. Anche la disciplina di gara non può essere interpretata nel senso che la SA, per stabilire l'effettiva volontà del concorrente di ricorrere o meno al subappalto, avrebbe dovuto tenere conto soltanto (o comunque prevalentemente) di quanto dichiarato nel DGUE. Si ritiene piuttosto che, in applicazione del canone ermeneutico secondo il quale le clausole del bando si interpretano le une per mezzo delle altre, ciascun concorrente avrebbe dovuto garantire la piena coerenza tra quanto dichiarato nel DGUE e nella domanda di partecipazione alla gara; in presenza di contrastanti dichiarazioni sostitutive, per stabilire se l'operatore economico intendesse o meno ricorrere al subappalto in fase esecutiva (in vista della successiva autorizzabilità del subappalto), la Stazione appaltante non aveva altra soluzione che richiedere chiarimenti all'operatore.

ISCRIZIONE CAMERA DI COMMERCIO - RILEVANTE SOLO L'ATTIVITA' IN CONCRETO ESERCITATA (83.3)

La legge di gara, imponendo ai partecipanti l’iscrizione alla CCIAA per attività “coerenti” con le prestazioni oggetto d’appalto, si riferiva espressamente all’attività “principale” o “prevalente” in concreto esercitata dal concorrente, così come documentata dall’iscrizione camerale.

È noto, infatti, che quest’ultima integra, nel quadro normativo del vigente Codice dei contratti pubblici (cfr. art. 83, commi 1, lett. e) e 3, d.lgs. n. 50/2016), requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma 1: la sua utilità sostanziale è, infatti, quella di filtrare l'ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell'affidamento pubblico. Come statuito dalla consolidata giurisprudenza, infatti, l'individuazione ontologica della tipologia d'azienda può avvenire solo attraverso l'attività principale o prevalente, in concreto espletata e documentata dall'iscrizione alla Camera di Commercio, avuto riguardo all’”oggetto sociale attivato” quale risulta dal certificato camerale prodotto, relativamente alle suddette attività (ovvero a quelle effettivamente e in concreto esercitate), senza che possano assumere rilievo a tal fine le attività esercitabili, soltanto in forza della generica ed onnicomprensiva descrizione dell’oggetto sociale (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; Id., sez. III, 8 novembre 2017, n. 5170).

INDIVIDUAZIONE REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - RISPETTO PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA' E RAGIONEVOLEZZA

Osserva in limine il Collegio che i requisiti di ammissione alla gara, tra cui anche quelli comprovanti le capacità tecniche e professionali del concorrente ex art. 83, comma 1, lett.c) del D.Lgs. n. 50/2016, sono comunque soggetti alla clausola generale dettata al comma 2 della medesima disposizione, secondo cui devono essere “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”. Le scelte della stazione appaltante, che gode di ampia discrezionalità in merito all’individuazione dei requisiti di partecipazione, devono quindi essere rispettose dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza in rapporto alle specifiche esigenze di approvvigionamento da soddisfare, senza introdurre indebite discriminazioni nell’accesso alla procedura.

Deve pertanto ritenersi che l’interesse pubblico alla tutela della concorrenza vada perseguito “in stretta adesione con il principio europeo di proporzionalità, che richiede non soltanto la dimostrazione dell'idoneità della misura a raggiungere lo scopo perseguito, ma anche la dimostrazione della sua adeguatezza, nel duplice senso della corrispondenza alla situazione presa in considerazione e della non eccedenza rispetto ad essa, in modo che la stessa risulti corrispondente a quanto è strettamente necessario per raggiungere lo scopo” (cfr. TAR Lazio, Roma, 12.12.2014, n. 466; in termini, TAR Piemonte, Sez. II, 6.04.2021, n. 367; TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 22.03.2019, n. 1700).

COSTI MANODOPERA - LEGITTIMO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO SE I MODULI NON CONSENTIVANO DI INDICARLO (95.10)

In base alla giurisprudenza formatasi successivamente alle pronunce della Corte di giustizia UE, 2.5.2019, C-309/18 e dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 2.4.2020, nn. 7 e 8, la regola secondo cui la mancata indicazione dei costi della manodopera comporta in via automatica l'esclusione dell'offerente dalla gara, ai sensi dell'art. 95, c.10 cit., può applicarsi solo nel caso in cui l'offerente sia stato messo nella possibilità di indicarli nella propria offerta, laddove invece ciò non avvenga, perché ad esempio il modello da compilare on line non contempla un apposito campo, ovvero sussistano impedimenti oggettivi alla sua indicazione, la regola si arresta, dovendosi applicare l'eccezione individuata dalla stessa Corte di Giustizia e dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. T.A.R. Catania, sez. I, 28 novembre 2022, n.3092; Cons. Stato, Sez. V, 9 aprile 2020, n. 2350; 8 gennaio 2021, n. 283; T.A.R. Sicilia - Palermo, Sez. III, 25 gennaio 2021, n. 315; T.A.R. Puglia - Lecce Sez. III, 31 agosto 2020, n. 965; T.A.R. Lazio - Roma, Sezione III ter, 1 giugno 2020, n. 5780).

I.2) Nella fattispecie per cui è causa, come dato atto dalla stessa ricorrente, il punto IV.3 del Disciplinare prevedeva che “l’operatore economico deve indicare nell’apposita sezione della busta economica, lo sconto percentuale offerto da applicare”, nonché “gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, senza pertanto prevedere espressamente il costo del lavoro.

Conseguentemente, la modulistica predisposta dalla stazione appaltante, non prevedeva alcun campo in cui inserire i costi della manodopera, ed al contrario, il campo 3.2 denominato “area generica allegati”, in cui la ricorrente ha inserito l’allegato contenente il costo della manodopera, era un campo generico, difficilmente identificabile come la sede in cui indicare la predetta voce di costo.

La lex specialis, e la relativa modulistica predisposta dalla stazione appaltante portavano pertanto legittimamente a ritenere che il costo della manodopera non dovesse essere indicato, come anche dimostrato dal fatto che sei concorrenti su sette non hanno adempiuto a tale obbligo.

In relazione al principio dell’affidamento, e a quello della massima partecipazione, la stazione appaltante ha quindi correttamente fatto ricorso al soccorso istruttorio, ammettendo i concorrenti che hanno in tale sede evidenziato i loro costi della manodopera.

CONTRIBUTO ANAC - OMESSO PAGAMENTO - NON SANABILE CON SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

Ritiene il Collegio che vada prediletta e debba essere seguita l’interpretazione accolta dal primo degli orientamenti sopra ricordati.

L’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005 prevede che «L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65 determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche».

Da tale disposizione emerge espressamente per gli affidamenti di lavori (relativi cioè alla «realizzazione di opere pubbliche») che il pagamento del contributo è previsto quale vera e propria «condizione di ammissibilità dell’offerta» (per l’estensione dell’obbligo agli altri settori, cfr. peraltro Cons. Stato, n. 746 del 2020, cit.; n. 5370 del 2020, cit.).

Il che ben vale, in termini chiari ed espliciti in relazione agli affidamenti di lavori, a fissare un presupposto ammissivo in capo ai concorrenti, e cioè appunto un requisito di ammissibilità dell’offerta (in tal senso, esplicitamente, Cons. Stato, n. 1572 del 2018, cit.; n. 746 del 2020, cit.).

In tale contesto, è da ritenere decentrato il riferimento all’istituto del soccorso istruttorio in relazione al versamento in sé del contributo, proprio perché tale soccorso non può valere a elidere una ragione d’esclusione (rectius, il mancato avveramento d’una condizione d’ammissibilità entro il termine prescritto) già verificatasi.

D’altra parte, il soccorso istruttorio consente a norma dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 di sanare «Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda», nonché la «mancanza, incompletezza e […] ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo»; si pone evidentemente al di fuori di tale perimetro il compimento ex novo di un atto (in specie, un versamento) dovuto quale «condizione di ammissibilità» prevista dalla legge e fatta propria della lex specialis: non si consentirebbe infatti, in tal modo, di sanare una carenza formale o una irregolarità, men che meno documentale, bensì di compiere un atto nuovo, peraltro già necessitato ed elevato dalla legge a condizione di ammissibilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, n. 7252 del 2023, cit.).

A ciò si aggiunga poi che, come posto in risalto da parte della giurisprudenza richiamata, il contributo Anac è la risorsa sulla quale l’Autorità deve poter contare, come per legge, per la «copertura dei costi relativi al proprio funzionamento», e cioè per continuare a esistere e operare (Cons. Stato, n. 7252 del 2023, cit.); proprio con tale funzione e a presidio di tale scopo la legge associa dunque al versamento una «condizione di ammissibilità dell’offerta», che come tale deve essere ritenuta tassativa e ineludibile, pena il suo sostanziale depotenziamento od esautoramento (peraltro, ad opera di un’amministrazione - quale la stazione appaltante che attivi il soccorso istruttorio - diversa da quella tutelata dal suddetto presidio), trovando applicazione nel solo caso in cui la stazione appaltante rilevi specificamente la lacuna e la ritenga rilevante ai fini della procedura (si pensi, all’opposto, a tutti i casi di cd. “inversione procedimentale”, di cui all’art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, come applicabile estensivamente ex art. 1, comma 3, d.l. n. 32 del 2019 e art. 14, comma 4, d.l. n. 13 del 2023, in cui i controlli dell’amministrazione sono appunto postergati agli esiti della gara).

SOGLIA DI SBARRAMENTO: IL SUPERAMENTO VA VERIFICATO PRIMA DELLA RIPARAMETRAZIONE DEL PUNTEGGIO (83)

Al riguardo, la valutazione svolta dal giudice di primo grado (e già dall’amministrazione) in ordine al prioritario vaglio circa il superamento della soglia di sbarramento è da ritenere corretta.

Depongono in tal senso vari argomenti.

Il primo è di carattere letterale: benché il disciplinare descriva per prima l’operazione di riparametrazione sui singoli criteri valutativi, la previsione per cui “Anche in presenza di un’unica offerta ammessa alla valutazione della Commissione giudicatrice, il raggiungimento del suddetto punteggio minimo non inferiore a punti 40 è necessario al fine dell’ammissione alla fase di apertura dell’offerta economica” non lascia dubbi sul fatto che la verifica di superamento della soglia di sbarramento debba precedere quella di riparametrazione; diversamente, non avrebbe senso la citata previsione che impone la verifica del superamento della soglia anche in presenza di una sola offerta, considerato che una tale offerta per definizione dovrebbe essere considerata quella migliore e, perciò, ricevere i punteggi massimi per criterio, così superando ex se la soglia di sbarramento.

All’argomento testuale se ne affianca peraltro anche uno, correlato, di ordine logico-sistematico, che trova emersione proprio in un caso quale quello in esame, in cui s’è in presenza di una sola offerta in gara: la previsione di una soglia qualitativa minima per l’ammissione dell’offerta sarebbe di fatto obliterata laddove la riparametrazione per criterio dovesse essere eseguita prima del vaglio di sbarramento, giacché, come già evidenziato, in tal caso la (unica) offerta dovrebbe ex se meritare l’attribuzione del punteggio massimo per criterio. Il che imporrebbe teoricamente di ammettere (e assegnare punteggi massimi) anche a un’offerta di qualità inadeguata, e persino molto scadente.

Per converso, il senso della previsione di una soglia di sbarramento è proprio quello di fissare un livello qualitativo al di sotto del quale l’offerta non può essere presa in considerazione, e tale livello non può che collegarsi alla valutazione oggettiva o assoluta (i.e., sulla base dei parametri di cui alla “griglia di conversione” prevista dal disciplinare, anteriormente alla riparametrazione dei punteggi) dell’offerta in relazione ai criteri discrezionali (in tal senso, cfr. chiaramente Cons. Stato, V, 12 ottobre 2022, n. 8728, in cui si pone in risalto, da un lato che la soglia di sbarramento va applicata “sulle offerte non riparametrate”, dall’altro che il meccanismo della riparametrazione rileva soltanto in caso di presentazione di una pluralità di offerte, e che “se si consentisse la verifica della soglia di sbarramento dopo la riparametrazione dell’unica offerta con attribuzione alla stessa, per effetto del meccanismo di riparametrazione, del massimo punteggio [v]errebbe […] frustrato l’interesse della stazione appaltante a selezionare le imprese tra quelle che superano una certa soglia”; cfr. in merito già Id., 12 giugno 2017, n. 2852).

Né rileva, in senso contrario, la previsione del disciplinare per cui “Ai fini della verifica di congruità delle offerte di cui all’art. 97, comma 3, del D.Lgs 50/2016 e ss. mm. e ii., si farà riferiment[o] ai punteggi ottenuti prima della seconda riparametrazione”, previsione che si pone in una distinta prospettiva (di ordine relativo, considerata cioè la modulazione delle varie offerte nell’attribuzione dei punteggi) a fini di rilevazione di quelle anomale, mentre il giudizio di superamento di una soglia qualitativa minima per l’ammissione dell’offerta presenta carattere assoluto, assolvendo appunto alla funzione di far accedere le sole offerte che presentino un livello qualitativo sufficiente.

ESPERIENZA ANALOGA - COMPROVA REQUISITI ANCORA IN CORSO DI ESECUZIONE - AMMESSA

La società OMISSIS s.r.l. ha autocertificato in gara due servizi analoghi assunti nel triennio antecedente l’indizione della procedura e ancora in corso di svolgimento: l’uno relativo alla “gestione rifiuti pericolosi e non a rischio infettivo e chimico” affidatole da M………. s.p.a. per il periodo dal 1° ottobre 2021 al 31 dicembre 2014, per un importo annuo complessivo di € 600.000,00; l’altro avente ad oggetto il “servizio di raccolta trasporto e smaltimento rifiuti sanitari e speciali” commissionatole da C………… per il periodo dal 1° gennaio 2023 al 31 dicembre 2015, per un compenso a misura in base al quantitativo smaltito.

Ritiene il Collegio che la predetta autocertificazione sia idonea a comprovare il possesso del requisito richiesto dalla stazione appaltante, non apparendo rilevante, in senso contrario, la circostanza che i servizi analoghi dichiarati dalla concorrente siano ancora in corso di esecuzione e che, quindi, essa non sia in grado, allo stato, di produrre i certificati di regolare esecuzione degli stessi.

La ricorrente sta attualmente gestendo – da più di due anni nel primo caso, e da diversi mesi nel secondo – due servizi certamente analoghi a quello oggetto della gara qui in esame (la circostanza non è contestata), assunti nel triennio antecedente l’indizione della procedura di gara e per un importo che, nel caso del contratto M……, ammonta per ciascuna annualità a circa il triplo dell’importo complessivo oggetto della gara bandita dall’Amministrazione resistente: il che attesta, secondo il Collegio, il possesso di una capacità tecnica e professionale nello specifico settore e di un’organizzazione aziendale palesemente adeguate e proporzionate alla specifica commessa di cui si discute.

La legge di gara, d’altra parte, non richiedeva la produzione dei certificati di regolare esecuzione dei servizi analoghi allegati dai concorrenti; né, sotto questo profilo, può essere attribuita un’enfasi eccessiva all’uso del participio “svolti” utilizzato dalla legge di gara con riferimento agli eventuali servizi analoghi dichiarati dai concorrenti, assumendo che intendesse riferirsi soltanto ai servizi “già ultimati” dal concorrente prima dell’indizione della procedura; una tale interpretazione, infatti, sarebbe irragionevolmente restrittiva della concorrenza in quanto sproporzionata rispetto alle esigenze sottese alla previsione del requisito in parola, il quale era diretto a selezionare soltanto imprese che avessero già maturato adeguata esperienza nello specifico settore in epoca relativamente recente e dessero, pertanto, adeguata garanzia di corretta esecuzione del servizio di interesse; e ciò a prescindere dalla circostanza che gli stessi fossero già stati ultimati o fossero ancora in corso di esecuzione alla data di indizione della gara qui in esame.

D’altra parte, la stessa circostanza che i servizi analoghi dichiarati dal concorrente siano ancora in corso di esecuzione attesta, se mai, la regolare esecuzione degli stessi e l’assenza di comportamenti inadempienti o inefficienti dell’appaltatore, altrimenti forieri di provvedimenti sanzionatori o risolutivi da parte degli enti committenti, questi sì potenzialmente in grado di inibire la partecipazione alla procedura di gara di cui si discute.

CONTRATTO DI PUNTA - HA LA FUNZIONE DI DIMOSTRARE LA CAPACITA' ECONOMICA E TECNICA DELL'OPERATORE

È legittima, ragionevole e proporzionata con l'oggetto dell'affidamento, la richiesta di un contratto di punta con riferimento specifico ai volumi del servizio espletato e al dato demografico del Comune destinatario, in quanto attesta una esperienza qualificata nell'ambito dello specifico servizio messo a gara.

Secondo un principio ampiamente consolidato in giurisprudenza, le Stazioni appaltanti, nel definire i requisiti di capacità tecnica e professionale dei concorrenti, vantano un margine di discrezionalità tale da consentirgli di definire criteri di selezione ulteriori e più stringenti rispetto a quelli normativamente previsti, purché siano proporzionati e ragionevoli oltre che pertinenti e logicamente connessi all'oggetto dell'appalto e allo scopo perseguito (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 15 novembre 2022, n. 10020; Id., sez. III, 13 gennaio 2020, n. 284; Id., sez. V, 4 gennaio 2017. n. 9; Id. sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3740). Anche l'Autorità ha stabilito che "i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminantie abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto, giacché rientra nella discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice la possibilità di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori rispetto a quelli previsti dalla legge" (cfr. Delibere ANAC n. 25 del 13 gennaio 2021, n. 393 del 29 aprile 2020);

In particolare, che la richiesta di un c.d. contratto di punta è diretta a garantire la preventiva dimostrazione dell'affidabilità del concorrente nella gestione di un contratto similare a quello da stipularsi e costituisce una sorta di "prova di resistenza" in merito alla sussistenza della necessaria capacità tecnico-organizzativa per l'affidamento e la gestione del servizio in gara. Altro è, infatti, l'esecuzione di una pluralità di contratti che, nel loro insieme, raggiungono l'importo richiesto dalla stazione appaltante, altro è l'esecuzione di un unico contratto che, isolatamente considerato, raggiunga il suddetto valore (TAR Campania, 16 luglio 2018, n. 4729). Il contratto di punta assolve alla funzione di dimostrare l'elevata capacità economica e tecnica dell'operatore economico nell'espletamento dello stesso servizio messo a gara (Delibera ANAC n. 61 del 15 febbraio 2023). In più occasioni l'Autorità ha, peraltro, affermato che può ritenersi giustificata e non sproporzionata la richiesta dello svolgimento di un unico servizio oggetto di affidamento in favore di un Comune con un determinato dato demografico, in quanto finalizzato a garantire l'acquisizione di competenze in campo tecnico e organizzativo parametrate all'oggetto del contratto (cfr. ex multis Delibera Anac n. 39 del 1 febbraio 2023; Delibera Anac n. 674 del 29 luglio 2020, Delibera n. 75 del 24 gennaio 2018; TAR Campania, Napoli, sez. III, 7 gennaio 2020, n. 51);

SUBAPPALTO NECESSARIO - OMESSA DICHIARAZIONE IN GARA - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO

Con il primo motivo di appello OMISSIS ha dedotto, sostanzialmente, l’erroneità della suddetta pronuncia per non avere accolto la sua tesi difensiva, secondo cui la mandante M. potrebbe sopperire al difetto di qualificazione attraverso l’istituto del subappalto c.d. “necessario” o qualificante, avendo i singoli componenti del raggruppamento dichiarato di volersi avvalere del subappalto genericamente. Invero, il disciplinare si limiterebbe a stabilire che ai fini del “c.d. subappalto necessario” occorreva solo “dichiarare il subappalto delle lavorazioni … specificandole puntualmente nella domanda di partecipazione”, senza prevedere ulteriori adempimento e/o oneri formali. Il DGUE, a sua volta, conterrebbe una formulazione in virtù della quale si chiede al partecipante se “intende subappaltare parte del contratto a terzi” e, in caso di risposta affermativa, di “elencare le prestazioni o lavorazioni che si intende subappaltare”, senza prevedere alcuna specificazione esplicita rispetto alla natura del subappalto (facoltativo o necessario).

In occasione della compilazione del DGUE i singoli componenti del raggruppamento avrebbero risposto “sì” alla domanda se “l’operatore economico intende subappaltare parte del contratto a terzi”. Sarebbe stato, inoltre, trascurato l’elenco delle prestazioni indicato dai membri del Rti OMISSIS, i quali hanno espressamente specificato di voler subappaltare tutte “le lavorazioni e prestazioni enunciate nel disciplinare di prequalifica, nessuna esclusa e/o eccettuata”.

L’appellante sostiene, dunque, in omaggio al principio della massima partecipazione alla gara, che la dichiarazione di volersi avvalere del subappalto possa comprendere anche quello necessario.

La censura è infondata, alla luce della granitica giurisprudenza della sezione, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, per la quale: “l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491, ove è ben evidenziata la diversità di presupposti e di funzioni delle due dichiarazioni, di ricorrere al subappalto facoltativo oppure a quello necessario, in quanto “…nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche” (Cons. Stato, V, 29 dicembre 2022, n. 11596; cfr., fra le tante, anche Cons. Stato, V, 28 marzo 2023, n. 3180; 1 luglio 2022, n. 5491; 31 marzo 2022, n. 2365; 25 marzo 2022, n. 2217).

Ed invero, nella fattispecie in questione, così come in quelle esaminate dalla sezione con le decisioni succitate, l’appellante non ha dichiarato di volersi avvalere del subappalto necessario, ma solo del subappalto in generale, dopo aver specificato nella domanda di possedere sufficienti requisiti di qualificazione.

BASE D'ASTA INSUFFICIENTE A COPRIRE I COSTI - LEGITTIMA IMPUGNAZIONE IMMEDIATA

Sul punto il Collegio ritiene di confermare la decisione del primo giudice, che ha correttamente ravvisato nel caso in esame, nel quale l’impresa ricorrente ha contestato l’errata configurazione economico-giuridica del rapporto (concessione di servizi anziché appalto di servizi, nella forma del leasing operativo) e l’assoluta insostenibilità economica della base d’asta proposta, quelle condizioni di non sostenibilità economica oggettivamente impeditive della partecipazione che la nota e condivisa giurisprudenza equipara alle così dette “clausole escludenti” agli effetti processuali dell’impugnabilità immediata del bando, in quanto incidenti direttamente, con assoluta e oggettiva certezza, sull’interesse delle imprese di settore, in quanto preclusive, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, di un’utile partecipazione alla gara.

Come ribadito di recente da questa Sezione (Cons. Stato, sez. III, 26 aprile 2022, n. 3191, che ha ritenuto ammissibile un ricorso che deduceva l’incongruità e la non remuneratività del prezzo posto a base della procedura ad evidenza pubblica in ragione degli intervenuti aumenti del costo del lavoro derivanti dalla sottoscrizione di un nuovo CCNL), alla stregua dei criteri di giudizio definiti dalla pronuncia dell’Adunanza plenaria 26 aprile 2018, n. 4, può considerarsi “immediatamente escludente la legge di una gara di appalto che preveda una base d’asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per l’esecuzione della commessa ovvero che escluda un sia pur minimo margine di utile ed, a maggior ragione, che comporti l’esecuzione in perdita (Cons. Stato, III, 21 febbraio 2019, n. 513; id., III, 26 febbraio 2019, n. 1331; id., V, 25 novembre 2019, n. 8033, e da ultimo Cons. Stato, III, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 284)”.

Ebbene, nel caso in esame, merita condivisione il giudizio del Tar di sufficienza, ai fini processuali di ammissibilità del ricorso, della prospettazione di parte appellata secondo la quale l’importo a base di gara, pari a euro 5.994.192,00, sarebbe stato del tutto inadeguato e tale, pertanto, da impedire una corretta partecipazione alla procedura, a fronte di un impegno dell’aggiudicatario chiamato a sostenere un investimento iniziale per la sola fornitura di tutte le apparecchiature, dispositivi e beni consumabili pari complessivamente ad euro 6.978.400,00 e un costo annuo per le attività diverse dalla mera fornitura stimato in euro 837.408,00, residuando, quindi, in favore dell’affidatario del contratto, un margine operativo lordo per il quadriennio radicalmente insufficiente a garantire il recupero dell’investimento effettuato.

CONTRIBUTO ANAC - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMESSO SOLO SE IL PAGAMENTO E' AVVENUTO PRIMA DELLA SCADENZA DEI TERMINI (83.9)

In relazione al contributo a favore dell'ANAC, il soccorso istruttorio può essere utilizzato solo per comprovare l'avvenuto pagamento entro la scadenza dei termini per la presentazione dell'offerta e non già per effettuare tardivamente il versamento dovuto.

ERRORE MATERIALE DELL'OFFERTA ECONOMICA - AMMISSIBILE LA CORREZIONE CHE NON MODIFICA L'OFFERTA (83.9)

Nello specifico caso in esame il Collegio ritiene che l’errore commesso dalla ricorrente costituisca un errore materiale suscettibile di correzione da parte dell’amministrazione per i seguenti motivi:

- l’errore era facilmente rilevabile dall’esiguità dell’importo indicato (ove commisurato al prezzo espresso in euro) ed era stato, in ogni caso, tempestivamente rappresentato dalla concorrente nella richiesta di autotutela;

- la sua correzione avrebbe, inoltre, richiesto una mera operazione matematica, effettuata sulla base degli stessi elementi contenuti nell'offerta economica presentata dal concorrente, senza dover attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta ovvero a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente, quindi in perfetta aderenza ai principi enucleati dalla consolidata giurisprudenza sopra citata;

-tale operazione non avrebbe, quindi, determinato alcun intervento manipolativo né alcuna modifica dell’offerta originariamente espressa e sarebbe stato conforme ai principi di immodificabilità dell'offerta e di par condicio dei concorrenti.

SOCCORSO ISTRUTTTORIO - POSSIBILE LA SANATORIA SULLE DICHIARAZIONI RIGUARDANTI IL POSSESSO DEI REQUISITI (83.9)

Il meccanismo del soccorso istruttorio è utilizzato per sanare le incompletezze della documentazione di gara (ad esclusione di quelle afferenti l'offerta tecnica ed economica), nonché per colmare le omissioni nelle dichiarazioni e/o documentazione richieste dalla legge di gara, con il limite dell'ineludibile possesso dei requisiti di partecipazione alla data di presentazione dell'offerta. L'istituto rende quindi possibile la sanatoria delle dichiarazioni riguardanti il possesso dei requisiti, purché l'operatore economico sia in effettivo possesso, entro il termine ultimo di presentazione delle offerte, dei requisiti richiesti per l'ammissione alla gara;

SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON PROROGABILE IL TERMINE INDICATO DALLA STAZIONE APPALTANTE (83.9)

Stante la perentorietà del termine assegnato non superiore a dieci giorni ai sensi dell'art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 appare evidente come non possa applicarsi la proroga del termine di scadenza per l'adempimento richiesto dalla stazione appaltante, termine che cada in un giorno feriale, con la conseguente impossibilità per la concorrente interessata di poter provvedere al soccorso istruttorio oltre il suddetto termine.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - POSSONO ESSERE FISSATI REQUISITI DI CAPACITA' RIGOROSI MA NON DISCRIMINANTI E ABNORMI

Sul possesso dei requisiti di partecipazione, giova ricordare come la giurisprudenza abbia affermato che la Stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti, vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di definire criteri ulteriori e più stringenti rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto del limite della proporzionalità e della ragionevolezza, oltre che della pertinenza e congruità dei requisiti prescelti in relazione alle caratteristiche dello specifico oggetto di gara (circa la rilevanza del "vaglio in concreto" di tali presupposti cfr. delibera Anac n. 99 del 10 giugno 2015); e ancora che, l'Autorità, nella delibera n. 830 del 27 luglio 2017, ha sostenuto che <<I bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto, giacché rientra nella discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice la possibilità di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge>>;

sempre in via generale, che le valutazioni tecniche, incluse quelle che riguardano la determinazione della base d'asta, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti, che non può dedursi dalla presentazione di conteggi e simulazioni, unilateralmente predisposti dalla parte ricorrente, che non evidenziano alcun manifesto errore logico o di ragionevolezza e che, comunque, non dimostrano un'impossibilità oggettiva, a carico di ogni potenziale concorrente, di presentare un'offerta, ma dimostrano semplicemente l'impossibilità soltanto per l'attuale ricorrente, di presentare un'offerta, il che è irrilevante ai fini della valutazione della legittimità della procedura di gara (v. Consiglio di Stato sez. V, 22.10.2018, n. 6006).

OMESSO PAGAMENTO DEL CONTRIBUTO ANAC - AMMISSIBILE SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

La giurisprudenza afferma costantemente che il testo dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (che prevede l’obbligo del versamento Anac, a pena di esclusione), «non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo», ovvero sanabile con il soccorso istruttorio, in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e quindi sottratto alle preclusioni poste dall’art. 83, comma 9, secondo periodo del codice dei contratti pubblici (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; e di recente si veda Consiglio di Stato, sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175).L’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dalla lex specialis (o dalla legge, come nel caso di specie) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto - ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici e dell’art. 56, comma 3, della direttiva 24/2014/UE del 26 febbraio 2014 (a mente del quale: «3. Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza») - per l’adempimento del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, il quale impone alla stazione appaltante di richiedere all’interessato (anche «in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale» della documentazione) di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante.

DICHIARAZIONE SUL POSSESSO DEI REQUISITI SPECIALI - LE CARENZE FORMALI SONO SANABILI (83.9)

La carenza efferente la modalità di estrinsecazione della dichiarazione attestante il possesso di requisiti speciali di partecipazione costituisce una carenza di tipo formale che non si riverbera necessariamente in modo negativo sul dato sostanziale dell'effettivo possesso del requisito al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte. Essa è pertanto sanabile tramite soccorso istruttorio.

Considerato che, come pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza, il soccorso non costituisce una facoltà della stazione appaltante, bensì un doveroso ordinario modus procedendi, volto a superare formalismi, in nome dei principi del favor partecipationis di semplificazione (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 9/2014, TAR Roma, I- ter, n. 715/2016). La disciplina dell'istituto delineata dal comma 9 dell'art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 ha come finalità quella di ridurre la rilevanza degli oneri formali di partecipazione e consentire a tutti gli operatori economici effettivamente in possesso dei requisiti di partecipazione di contendersi l'aggiudicazione dell'appalto. Ne consegue che, laddove vi sia una omissione, incompletezza o irregolarità della domanda di partecipazione alla gara, del DGUE o di un suo elemento essenziale, la stazione appaltante non può più procedere direttamente all'esclusione del concorrente, ma deve precedentemente avviare il procedimento di soccorso istruttorio per consentire all'operatore di integrare la dichiarazione o la documentazione carente (Anac, Delibera n. 830/2019);

Considerato che, con particolare riferimento alle dichiarazioni destinate ad attestare un requisito partecipativo, la giurisprudenza ha ritenuto che <<la distinzione tra "forma" (emendabile) e "sostanza" (non regolarizzabile), agli effetti applicativi della disposizione suindicata, coincide con quella (...) tra esistenza ab initio del requisito medesimo (riconducibile, appunto, all'aspetto "sostanziale" della fattispecie partecipativa ed insuscettibile di venire ad esistenza a posteriori, veicolato dal soccorso istruttorio) e sua dichiarazione (attinente all'aspetto "formale" della stessa e in quanto tale, in base alla citata disposizione, sempre regolarizzabile)>> (Cons. Stato, III, n. 9147/2022, per cui sono da ritenersi emendabili tramite il soccorso istruttorio le carenze e le imperfezioni attinenti alle "modalità" di estrinsecazione di una dichiarazione quando il dato, oggetto della dichiarazione, sia esistente in rerum natura anteriormente alla data di presentazione dell'offerta, <<CON la conseguenza che è pacificamente ammissibile, nei termini appena delineati, il soccorso istruttorio in relazione ai requisiti di ordine speciale (v., sul punto, Cons. St., sez. III, n. 2493/2019, Cons. St., sez. V, n. 2351/2019)>> (Cons. Stato, III, n.

4103/2020)>>

CLAUSOLA DI COPERTURA TERRITORIALE MINIMA - ILLEGITTIMITA' PER EFFETTI ANTICONCORRENZIALI - RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA (83.2 - 51.1)

Il punto controverso riguardi, in particolare, la legittimità delle clausole di cui ai punti 6.4.1 (per il lotto n. 1) e 6.4.2. (per i lotti da 2 a 21), relative, rispettivamente, alla copertura geografica diretta della corrispondenza nazionale.

Tali clausole hanno imposto la copertura diretta: i) per il lotto n. 1, di almeno l’80% della popolazione residente in Italia misurata sulla base dei C.A.P. ponderati di cui all’Allegato 9.1 della lettera di invito; ii) per i lotti da 2 a 21, del 100% della popolazione residente nel lotto misurata sulla base dei C.A.P. insistenti nel lotto di riferimento.

Il Collegio ravvisa l’illegittimità della disciplina di gara in quanto sostanzialmente preclusiva di un effettivo e concreto confronto concorrenziale, come tale lesiva sia dell’interesse degli operatori del settore a concorrere gli uni con gli altri su un piano di non discriminazione, sia dell’interesse della stessa stazione appaltante ad avere una platea più vasta di possibili contraenti, tra i quali scegliere, in funzione del “miglior risultato possibile” nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti. Infatti, il Collegio osserva come la legittimità di tale disciplina non possa essere sancita dalla prevalenza di ulteriori interessi pubblici, prevalenti nel bilanciamento con quelli sin qui esposti. Infatti, l’interesse ad ottenere il servizio al minor costo possibile non sarebbe stato necessariamente vanificato, come esposto, dalla possibilità di consentire il ricorso alla postalizzazione per le aree non coperte dalla rete dell’operatore. Al contrario, proprio l’interesse ad ottenere un servizio al costo inferiore risulta esser stato concretamente inibito dalle regole di gara che, per le ragioni esposte, hanno precluso un effettivo confronto concorrenziale, comportando l’assegnazione a XXX di 19 lotti su 21 al valore posto a base d’asta e, quindi, giova ripetere, senza alcun ribasso. Inoltre, le regole della procedura non possono neppure ritenersi giustificate da esigenze di capillarità del servizio che si sarebbe potuto, comunque, assicurare consentendo il ricorso al servizio universale per le sole aree non coperte dalla rete dell’operatore.

In conclusione, il Collegio ritiene sussistenti i presupposti per un possibile accoglimento ma, considerato che una simile decisione determinerebbe l’insorgenza di un contrasto giurisprudenziale, oltre tutto in una vicenda suscettibile di assumere valenze paradigmatiche e che pone dunque questioni di massima, deferisce il ricorso all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sul punto di diritto sopra indicato.

Si formula all’Adunanza Plenaria il seguente quesito: “Se, a risoluzione del potenziale contrasto di giurisprudenza, possa ritenersi legittima una disciplina di gara come quella illustrata nella presente ordinanza che, imponendo obblighi di copertura diretta dei lotti nelle percentuali dell’80% su base nazionale e del 100% su base ragionale - non adeguati allo stato attuale del mercato dei servizi postali e senza possibilità di ricorso ai servizi del fornitore del servizio universale - precluda, in sostanza, o, comunque, riduca in modo drastico la possibilità di partecipazione di operatori postali diversi da XXX s.p.a. comprimendo, in tal modo, il confronto concorrenziale tra gli operatori e non consentendo, di fatto, alla stazione appaltante di scegliere in funzione del miglior risultato possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti, senza ottenere, quindi, risparmi di spesa, e senza che tale disciplina di gara sia imposta dall’esigenza di ottenere la capillarità del servizio postale che sarebbe, comunque, assicurata dalla possibilità di ricorrere al fornitore del servizio universale per le sole zone non coperte dalla rete del diverso operatore postale”.

GARANZIA PROVVISORIA DI IMPORTO INFERIORE A QUANTO RICHIESTO - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

Per quanto attiene alla cauzione provvisoria, la Sezione osserva quanto segue: a) è stata successivamente prodotta un’appendice che costituisce espressamente parte integrante della polizza cui essa si riferisce; b) la polizza che è stata tempestivamente presentata in sede di gara era valida, salva la circostanza relativa all’indicazione di un importo inferiore a quanto prescritto; c) la giurisprudenza ha affermato che, a fronte di una polizza validamente costituita, può farsi ricorso al soccorso istruttorio nel caso di indicazione di un importo inferiore rispetto a quanto prescritto (sul punto, cfr. le decisioni indicata dal raggruppamento controinteressato: Consiglio di Stato, V, 4 maggio 2020, n. 2785; V. 22 luglio 2019, n. 5138/2019; III, 13 novembre 2017, n. 5226; V, 15 marzo 2016, n. 1033; Consiglio di Stato, V, 17 settembre 2021, n. 6324).

OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - NON AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.8)

La carenza dell'offerta economica e dell'offerta tecnica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio, costituendo una carenza essenziale dell'offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto. In ogni caso, il soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione e la responsabilità della mancata trasmissione di un elemento dell'offerta ricade sull'operatore economico. La necessità di rispettare i termini per l'invio delle offerte, a garanzia della par condicio di tutti i concorrenti, non consente di poter ammettere l'invio di un nuovo file oltre tali termini.

LEX SPECIALIS - IN CASO DI CONTRASTO PREVALE IL BANDO DI GARA (83)

Nel rapporto tra bando, disciplinare di gara e capitolato speciale d'appalto, in ordine all'autonomia di tali provvedimenti ed alla propria peculiare funzione nell'economia della procedura, il primo fissa le regole della gara e assume la funzione di regola fondamentale e prevalente, il secondo disciplina il procedimento di gara ed il terzo integra eventualmente le disposizioni del bando il bando con particolare riferimento agli aspetti tecnici anche in funzione del vincolo contrattuale. Tali atti determinano insieme la lex specialis della gara ed in caso di contrasti tra le singole disposizioni della stessa ed alla loro risoluzione, tra tali atti sussiste una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara, mentre le disposizioni del capitolato speciale e del disciplinare possono solo integrare, ma non modificare le prime.

CONTRIBUTO ANAC – OMESSO PAGAMENTO – ESCLUSIONE DALLA GARA

Il disposto dell’art. 12 del disciplinare è assolutamente chiaro nel senso che il versamento debba esser fatto prima della scadenza del termine per presentare le offerte, il che non è nella specie avvenuto;

ciò posto, secondo la soluzione seguita da parte della giurisprudenza, in particolare dalla recente C.d.S. sez. III 3 febbraio 2023 n.1175 nonché da sez. V 19 aprile 2018 n.2386, la norma di legge andrebbe interpretata nel senso più favorevole, ovvero nel senso che solo l’omesso pagamento, e non il pagamento tardivo, sarebbe causa di esclusione, e quindi la clausola del bando che dispone il contrario, come nella specie, va dichiarata nulla ai sensi dell’art. 83 comma 8 d. lgs. 18 aprile 2016 n.50. Di conseguenza, in caso di omissione si potrebbe attivare il soccorso istruttorio, non trattandosi di questione attinente l’offerta economica ovvero tecnica;

altro orientamento, prevalente, espresso ex multis da C.d.S. sez. III 12 marzo 2018 n.1572, è invece più rigoroso, e richiede l’effettivo pagamento prima della scadenza, osservando che si tratterebbe di causa di esclusione prevista in via diretta dalla legge;

il Collegio ritiene di aderire a questo secondo e prevalente orientamento. In primo luogo, si osserva che il contributo ANAC è la risorsa sulla quale l’autorità deve poter contare, come per legge, per la “copertura dei costi relativi al proprio funzionamento”, e quindi nella sostanza per continuare ad esistere e ad operare. Del tutto ragionevole quindi è ritenere che la legge abbia previsto l’inammissibilità dell’offerta presentata senza pagare il contributo per sanzionare non il semplice mancato pagamento, ma il mancato pagamento tempestivo, dato che per coprire i costi gli incassi devono seguirli con regolarità; la clausola del bando che rende esplicita questa conclusione deve quindi ritenersi legittima;

TAR LAZIO LATINA, SEZ I, SENTENZA 24 LUGLIO N. 606

Nel caso di specie, la stazione appaltante ha illegittimamente consentito all’operatore di sanare una patente incompletezza dell’offerta economica e temporale, assegnandole un termine per integrare il cronoprogramma con un’informazione essenziale prevista dalla lettera di invito e la cui mancanza, oltretutto, è sanzionata esplicitamente con l’esclusione dell’offerta (sull’impossibilità di soccorso istruttorio per emendare le carenze dell’offerta cfr.: TAR Lazio, Latina, sez. I, 30 maggio 2023 n. 370; Roma, sez. II, 28 gennaio 2021 n. 1199; sez. III, 25 febbraio 2019 n. 2532; TAR Toscana, sez. III, 13 novembre 2018 n. 1490).

GARA TELEMATICA - FILE AMMESSI INDICATI PUNTUALMENTE NEL BANDO - NON AMMISSIBILI FILE DI TIPO DIVERSO (83)

In altri termini, la puntuale indicazione nei documenti di gara della tipologia dei file ammessi rende non possibile l’ingenerarsi di una situazione di legittimo affidamento in capo al concorrente che usi nelle gare telematiche una tipologia di file diversa da quella espressamente (e puntualmente) prevista dalla legge di gara e senza che la Stazione appaltante sia stata investita di una espressa domanda (cui abbia risposto) nel caso in cui una tipologia di file diversa risultasse essere stata caricata, e ciò in accordo a quanto stabilito da condivisibile giurisprudenza secondo cui “in disparte il caso in cui il concorrente non sia riuscito a finalizzare la partecipazione alla gara a causa di un malfunzionamento del sistema imputabile al gestore (ex multis: Cons. St., sez. III, 29 luglio 2020 n. 4811), in giurisprudenza è stato già affermato che le forme informatico-telematiche richiedono l’osservanza diligente delle prescrizioni di bando e delle norme tecniche rilevanti, talché sono posti a carico dell’offerente i rischi dell'eventuale erroneo utilizzo della piattaforma elettronica (T.A.R. Campania, sez. VIII, 18 settembre 2020 n. 3882; T.A.R. Puglia, sez. II, 17 dicembre 2018 n. 1609). Infatti, come rimarcato in un precedente della Sezione (T.A.R. Puglia, sez. II, 17 dicembre 2018 n. 1609), è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, alle previsioni di bando e alle norme tecniche, nell’utilizzazione delle forme digitali, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura, la cui disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti (par condicio); l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane quindi a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità.” (TAR Puglia – Bari, Sez. II, sentenza n. 786/2021).

OFFERTA ECONOMICA - MANCATA INDICAZIONE DI UN ELEMENTO CHE ATTRIBUISCE UN MAGGIOR PUNTEGGIO - L'OFFERTA NON VA ESCLUSA (83)

Con riferimento alla composizione dell'offerta economica, oltre alla voce prezzo, la stazione appaltante si è riservata la possibilità di attribuire nell'ambito del sub-criterio tempo-manutenzione ordinaria e straordinaria, per ogni anno in più di manutenzione proposto dal concorrente, l'attribuzione di un punto fino a un massimo di cinque.

L'eventuale incompletezza e/o assenza dell'indicazione dell'elemento Tempo-manutenzione nell'ambito dell'offerta economica, non potendo rilevare ai fini escludenti, comporta da parte della commissione di gara all'attribuzione di un punteggio pari a zero.

REQUISITO DEL SERVIZIO DI PUNTA - NO CONSENTITO L'AVVALIMENTO PLURIMO O FRAZIONATO (89)

Il possesso del requisito del servizio di punta, purché connesso e proporzionato all'oggetto dell'appalto, può essere legittimamente richiesto dalla Stazione appaltante in quanto attesta una esperienza qualificata nell'ambito dello specifico servizio messo a gara. Come tale, il requisito di punta, proprio perché caratterizzante la qualità dell'impresa stessa, non può essere oggetto di frazionamento tra più soggetti, ma deve necessariamente essere posseduto in capo ad una singola impresa.

L'avvalimento plurimo o frazionato non può essere consentito con riferimento al cd. requisito di punta, che deve essere necessariamente soddisfatto da una singola impresa, in quanto è espressione di una qualifica funzionale non frazionabile, perché attesta una esperienza qualificata nell'ambito dello specifico servizio oggetto della gara; il requisito di punta, in altri termini, proprio perché caratterizzante la qualità dell'impresa stessa, non può essere oggetto di frazionamento tra più soggetti, ma deve necessariamente essere posseduto in capo ad una singola impresa>> che <<il requisito [...], concernente i c.d. servizi di punta, non è frazionabile in caso di raggruppamento temporaneo di professionisti pertanto, ognuno dei due servizi di punta richiesti per ciascuna classe e categoria dovrà esser stato svolto interamente da uno dei soggetti del raggruppamento. La non frazionabilità del requisito dei servizi di punta non può essere interpretata nel senso che ciascun componente del raggruppamento debba possedere il requisito per intero. Tale conclusione si porrebbe in contrasto con la logica del raggruppamento stesso, diretta a garantire la massima partecipazione alla gara. È sufficiente, invece, che tale requisito sia posseduto per intero da un singolo componente del raggruppamento". (v. TAR Napoli, 7.2.2020, n. 603 e Consiglio di Stato, sez. V, 2.2.2018, n. 678 che richiama Pareri di precontenzioso n. 107 del 21 maggio 2014 e n. 156 del 23 settembre 2015)

OMESSA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - GARA TELEMATICA - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.8)

Non si ignora l’orientamento della giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27/10/2022 n. 9165), che ha ritenuto legittima l’esclusione del concorrente che aveva omesso di apporre la firma digitale sull’offerta.

Nel caso di specie, la resistente I.T.L. S.p.A. non dubita della riconducibilità dell’offerta al concorrente, sostenendo che “risulta logicamente apposta la sola firma digitale del legale rappresentante della B. Service srl essendo questo il solo soggetto che ha poi, in concreto, provveduto a caricare l’offerta telematicamente” (pag. 2 della memoria della I.T.L., depositata l’11/3/2023).

L’argomento induce il Collegio a rappresentare che, nelle procedure svolte per mezzo di piattaforme telematiche, una serie di elementi tecnologici escludono l’incertezza sulla provenienza dell’offerta.

In tale contesto, la giurisprudenza ha evidenziato che è sanabile l’offerta priva di firma digitale, tramite il subprocedimento di soccorso istruttorio (TAR Sicilia - Catania, sez. I, 15/7/2022 n. 1911).

La pronuncia si riferisce alla questione (sovrapponibile al caso di specie) sulla “possibilità di ritenere sufficiente, ovvero integrabile mediante soccorso istruttorio, un’offerta economica priva di firma digitale da rendere in una procedura telematica di selezione per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, laddove gli atti di regolamentazione, impugnati sul punto, stabiliscano, in questo caso, l’esclusione dell’operatore economico” (sentenza citata).

Con detta pronuncia si è ritenuto che è “più aderente alla procedura “telematica” una visione sostanzialistica del problema”, poiché «le piattaforme informatiche (…) garantiscono la piena tracciabilità dei dati immessi in procedura e della tempistica del relativo trattamento [e] di fatto rendono conoscibili tutte le fasi della procedura e tutti gli atti che in essa sono confluiti, con piena garanzia di immodificabilità, segretezza e inviolabilità delle offerte» (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 30 novembre 2021, n. 7692)”.

È fatto riferimento alla decisione con cui l’ANAC “ha sostenuto quindi l’illegittimità dell’esclusione nei casi in cui, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (cfr. delibera n. 265 del 17 marzo 2020). La carenza strutturale dell’atto viene in tal caso superata in considerazione del superiore interesse dell’amministrazione nella procedura di gara a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde, nell’ambito della documentazione prodotta”. Di conseguenza, “è esperibile il soccorso istruttorio nell’ipotesi in cui la documentazione di partecipazione prodotta sia priva di sottoscrizione (ove) la domanda di partecipazione e la relativa documentazione allegata siano in qualche modo riconducibili al concorrente e che quindi la mancata sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza della documentazione di partecipazione e non comporti un’incertezza assoluta sulla stessa»”.

Venendo al caso di specie, va detto che la procedura sulla piattaforma ASMECOMM era disciplinata dalle regole telematiche indicate nel disciplinare, secondo le modalità specificate (v. art. 13.1).

Alla stessa stregua di quanto evidenziato nella menzionata pronuncia del TAR Sicilia, le modalità di partecipazione alla gara sono caratterizzate da elementi idonei a far desumere la riconducibilità al concorrente della domanda, presentata attraverso la piattaforma raggiungibile all’indirizzo https://piattaforma.asmecomm.it/, con la registrazione dell’operatore economico e l’accesso mediante credenziali (password), per il caricamento della documentazione.

In tale ambito, è condivisibile la pronuncia che ha posto l’accento sulla circostanza che, “unitamente ai dati del concorrente in possesso dell’amministrazione, appare idonea a superare l’incertezza sulla provenienza dell’atto e che, conseguentemente, nonostante la mancanza della firma digitale della domanda di partecipazione, la stessa possa essere imputata al concorrente istante”.

Da ciò deriva la reiezione della censura con cui si intende far valere che lo stesso avrebbe dovuto essere automaticamente escluso, valendo al contrario l’esigenza (ove rinvenuta dalla stazione appaltante, il che non è avvenuto nella specie) di soccorrere il concorrente, prima di procedere all’esclusione.

Per le motivazioni che precedono, il primo motivo va dunque nel complesso respinto.

REQUISITI DI NATURA TECNICA - DOCUMENTAZIONE PROBATORIA LEGITTIMA (83)

La legge di gara non imponeva ai concorrenti il rispetto di forme particolari per la documentazione da produrre a dimostrazione del possesso dei requisiti tecnici, ma si limitava a prevedere, in termini molto ampi, all’art. 17 del disciplinare di gara, che “E’ interesse dell’Operatore Economico presentare completa ed esaustiva documentazione ai fini di una migliore valutazione da parte della Commissione Giudicatrice”; condizioni che nel complesso sono state soddisfatte da -….-.

La stessa norma, inoltre, precisava che soltanto “La carenza sostanziale della documentazione tecnica tale da non consentire la verifica dei requisiti minimi richiesti e la eventuale valutazione del servizio offerto da parte della Commissione Giudicatrice, comporta l’esclusione dal prosieguo della gara”; ma nella fattispecie non sussiste una lacuna incolmabile nella documentazione poiché la verifica dei requisiti è stata resa possibile attraverso la produzione dell’abstract.

A quanto precede si aggiunga che l’utilizzo degli abstract di articoli e testi scientifici risponde ad evidenti esigenze di semplificazione della procedura di gara poiché consente di mettere a disposizione della commissione giudicatrice tutte le informazioni necessarie, in forma sintetica e per relationem, evitando però la produzione di documentazione sovrabbondante e l’affastellamento di informazioni che potrebbero ingenerare confusione e indurre in errore l’amministrazione procedente.

In conclusione, l’abstract prodotto da -……….- deve ritenersi idoneo ad assolvere la funzione probatoria cui lo stesso era deputato e, di conseguenza, i chiarimenti forniti dalla controinteressata non hanno modificato l’offerta già presentata ma hanno semplicemente chiarito dove e come potevano rinvenirsi le informazioni necessarie nell’ambito della documentazione prodotta a corredo dell’offerta.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMISSIIBLE PER PRODURRE DOCUMENTI CON DATA ANTERIORE ALLA SCADENZA DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE (83.9)

Se deve, come la giurisprudenza concordemente sostiene, ammettersi la sanabilità di criticità afferenti alla cauzione provvisoria, essendo questa un elemento formale della domanda, la cui mancanza, incompletezza o irregolarità essenziale è emendabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio, laddove si sia in presenza di documentazione mancante (come nel caso di specie), quest’ultima deve “essere comunque di data anteriore rispetto alla scadenza del termine di partecipazione”, attesa la “collocazione funzionale dell’istituto del soccorso in una posizione di equilibrio tra il principio della par condicio e quello del favor partecipationis, evitando che un effetto di sostanziale riapertura del termine perentorio di partecipazione, vieppiù in favore di un singolo concorrente, anche se incolpevole, possa determinare condizioni di disparità di trattamento nei confronti di altri partecipanti, i quali, tra l’altro, hanno comunque puntualmente osservato le prescrizioni della lex specialis” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 11 gennaio 2021, n. 183).

Deve, per l’effetto, darsi atto della piena condivisibilità delle argomentazioni, di seguito riportate, dalla procedente Amministrazione esposte a sostegno della reiezione dell’istanza, dalla ricorrente presentata, di annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione, segnatamente per quanto concerne l’affermato carattere oggettivo – e non imputabile alla medesima V. – del ritardo nella formazione della polizza fideiussoria:

“le circostanze addotte dall’operatore economico non risultano in alcun modo idonee a legittimare la mancata costituzione della garanzia provvisoria entro il termine di presentazione delle offerte. Esse, al contrario, comprovano la commissione di un errore da parte dell’operatore economico stesso".

GIUSTIFICAZIONI - VENGONO IN RILIEVO SOLO NELLA FASE EVENTUALE DI VERIFICA DELL'ANOMALIA (83)

Invero, qualificando il contenuto del paragrafo 17.2 del disciplinare di gara come una impropria forma di richiesta di “giustificazioni preventive” - il che non appare controvertibile alla luce del riferimento espresso che lo stesso disciplinare fa alla valutazione di congruità a cui esso è funzionale - trova applicazione il principio affermato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui “le giustificazioni preventive, originariamente previste dall'art. 87, d.lgs. n. 163 del 2006, non devono più essere richieste in sede di presentazione delle offerte, ma vengono in rilievo, solo in via eventuale, nella fase successiva di verifica dell'anomalia, se e in quanto l'offerta ne risulti sospetta, occorrendo quindi un segmento procedimentale successivo per la valutazione di congruità” (Cons. Stato, Sez. V, 15.03.2016, n. 1029, TAR Campania, Napoli, Sez. V, 23/10/2015, n. 5021). È di tutta evidenza che la valutazione di “congruità” appartenga quindi ad un segmento procedimentale successivo alla presentazione dell’offerta, e che la richiesta in sede di bando di gara di elementi volti a consentirla preventivamente si ponga in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione e con il correlato favor partecipationis a cui esso si ispira. Come invero recentemente ribadito dal Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26.05.2023, n. 5216), un consolidato principio giurisprudenziale “impone di preferire l'interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale; e dell’ulteriore principio di tassatività delle cause di esclusione dal quale deriva la necessità di interpretazione restrittiva di dette clausole”.

DOMANDA DI PARTECIPAZIONE - VA SOTTOSCRITTA E IN MANCANZA NON E' AMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (83)

Va, anzitutto, rilevato che, secondo il prevalente insegnamento giurisprudenziale (in materia di procedure di evidenza pubblica ex multis Consiglio di Stato , sez. V , 20/08/2019 , n. 5751) la sottoscrizione della domanda di partecipazione ad una procedura selettiva costituisce, in ragione della funzione cui la stessa è chiamata (id est rendere nota la paternità e a vincolare l’autore al contenuto del documento stesso assicurandone provenienza, serietà e affidabilità), elemento essenziale della domanda medesima.

Ne discende che la mancata sottoscrizione della domanda non costituisce una mera irregolarità ma un’omissione insuscettibile di integrazione mediante soccorso istruttorio, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti con conseguente alterazione del confronto competitivo tra gli stessi (che si spiega anche sul piano del rispetto delle modalità formali di partecipazione alla procedura).

Le medesime ragioni ostano, peraltro, alla possibilità di una regolarizzazione postuma del difetto di sottoscrizione che rischia, altrimenti, di tradursi nel comodo aggiramento dell’onere di corretta e tempestiva presentazione della domanda gravante su ciascun partecipante.

Le suddette considerazioni valgono, invero, a fortiori per le procedure di assegnazione delle risorse nell’ambito del P.N.R.R. avendo la giurisprudenza, anche di questa Sezione, ritenuto non operante in esse il meccanismo del soccorso istruttorio previsto in generale ex art. 6 della l. n. 241 del 1990. È stato, infatti, ormai, chiarito, in diverse pronunce (da ultimo, Cfr. Cons. St. n. 3341 del 31 marzo 2023) che il procedimento relativo a finanziamenti del P.N.R.R. “è caratterizzato da particolari esigenze di speditezza, sicché è ragionevole che le domande incomplete siano considerate non validamente presentate e siano escluse senza l’attivazione del c.d. soccorso istruttorio”.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - IMPONE DI VALUTARE SECONDO RAGIONEVOLEZZA I REQUISITI RICHIESTI - AMMISSIBILI CERTIFICATI RELATIVI AD ATTIVITA' ANALOGHE (83.2)

La prescrizione dell’appendice del capitolato speciale descrittivo-prestazionale non può essere letta senza tener conto del generale principio di equivalenza funzionale, risolvendosi altrimenti in una clausola che prescrive un requisito minimo di capacità tecnica e professionale senza che dalla legge di gara interpretata alla stregua di una clausola contenente una causa di esclusione, in spregio al principio della tassatività di siffatte cause.

Infatti, sebbene l’art. 2.3, lett. f), dell’appendice del capitolato non faccia riferimento al possesso di certificazioni relative ad attività “analoghe”, l’applicazione del principio di equivalenza impone comunque di valutare secondo ragionevolezza il requisito di conformità alla norma tecnica posseduto dall’operatore odierno controinteressato.

Tale principio, infatti, è da ritenersi immanente al settore dei contratti pubblici, anche laddove non espressamente menzionato dalla legge di gara, essendo preordinato a favorire la massima partecipazione alle gare e quindi a tutelare il principio di libera concorrenza (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. II, 4 dicembre 2020, n. 3282; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 19 maggio 2020, n. 848), con la sola esclusione dei casi in cui vengano in rilievo requisiti minimi obbligatori prescritti a pena di esclusione dalla stazione appaltante, cioè caratteristiche essenziali e indefettibili del bene o del servizio previste espressamente e secondo ragionevolezza dalla lex specialis quale condizione di partecipazione alla procedura selettiva.

In materia di requisiti di idoneità professionale e di capacità tecnica e professionale (oltre che di capacità economica e finanziaria), l’esigenza che gli stessi siano applicati in quanto attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto e tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti è espressamente codificata nell’art. 83, co. 2, del d.lgs. n. 50/2016.

CLAUSOLE DELLA LEX SPECIALIS - VANNO INTERPRETATE SECONDO IL PRINCIPIO DEL FAVOR PARTECIPATIONIS (83)

A fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l'esclusione dalla gara e l'altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all'opzione che, ove condivisa, comporterebbe l'esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l'ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell'interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale

GARANZIA PROVVISORIA - LA EVENTUALE RICHIESTA DI IMPORTI MAGGIORI O MINORI DEL 2% DEVE ESSERE MOTIVATA (93)

Quanto previsto dal disciplinare di gara che, previo richiamo all'art. 93 del d.lgs. 50/2016, indica come importo della garanzia provvisoria una somma seppur di poco superiore al 2% del valore complessivo dell'appalto (13.383 € invece di 13.322 €), e, parimenti, non ravvisandosi alcuna motivazione del discostamento dalla richiesta percentuale come prevede l'art. 93, CO. 1 del d.lgs. 50/2016, ne discende che la richiamata normativa risulta applicata al caso di specie in maniera non corretta, ivi compresa la previsione della lex specialis secondo cui la garanzia deve essere di "almeno il 2 per cento", e pertanto il calcolo dell'importo della garanzia provvisoria non risulta effettuato in maniera esatta.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - LA PROPORZIONALITA' E RAGIONEVOLEZZA VA VALUTATA IN CONCRETO (83)

La stazione appaltante può discrezionalmente fissare requisiti di partecipazione più rigorosi e restrittivi rispetto a quelli previsti dalla normativa in materia, avuto riguardo alla peculiarità dell'appalto, a condizione che il requisito richiesto appaia preordinato ad assicurare l'idoneità degli operatori economici concorrenti allo svolgimento del servizio oggetto di gara, al fine di ottenere la necessaria garanzia qualitativa di esecuzione dell'instaurando rapporto contrattuale, e sia proporzionato all'oggetto dell'appalto. La proporzionalità e la ragionevolezza dei requisiti non vanno quindi valutate in astratto ma in correlazione al valore dell'appalto e alle specifiche peculiarità dell'oggetto della gara.

DICHIARAZIONE POSSESSO REQUISITI AI FINI DELLA PARTECIPAZIONE - LA VERIFICA VIENE FATTA IN SEDE DI COMPROVA (83)

L'o.e. economico ha, nella fase procedimentale in esame, utilmente dichiarato il possesso dei necessari requisiti ai fini della partecipazione alla procedura de qua, avendone declinato le caratteristiche necessarie, sia dal punto di vista della copertura temporale (un servizio all'anno nel triennio 2019 2022), che della natura del servizio afferente ad attività di pulizia presso strutture con merce esposta al pubblico, di conseguenza - ferma restando la verifica in sede di comprova circa l'effettivo possesso del requisito dichiarato - con esclusivo riferimento alla fase della procedura esaminata, la stazione appaltante non ha correttamente valutato la dichiarazione resa dall'o.e. istante circa il possesso del requisito di partecipazione.

IMPORTO GARANZIA PROVVISORIA - CALCOLO ERRATO DA PARTE DELLA S.A. - NON LEGITTIMA L'ESCLUSIONE (93)

VISTO quanto previsto dal disciplinare di gara che, previo richiamo all'art. 93 del d.lgs. 50/2016, indica come importo della garanzia provvisoria una somma seppur di poco superiore al 2% del valore complessivo dell'appalto (13.383 € invece di 13.222 €), e, parimenti, non ravvisandosi alcuna motivazione del discostamento dalla richiesta percentuale come prevede l'art. 93, CO. 1 del d.lgs. 50/2016, ne discende che la richiamata normativa risulta applicata al caso di specie in maniera non corretta, anche per effetto della "rettifica" del disciplinare medesimo che introduce inopinatamente la previsione che la garanzia debba essere di "almeno il 2 per cento", e pertanto il calcolo dell'importo della garanzia provvisoria non risulta effettuato in maniera esatta.

FATTURATO SPECIFICO MEDIO ANNUO - SI TRATTA DEL FATTURATO RISULTANTE DAL REGISTRO IVA VENDITE

Orbene, il summenzionato art. 7.2 del Capitolato d’Oneri individua il requisito partecipativo de quo utilizzando la seguente dicitura: “Fatturato specifico medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto riferito agli ultimi n. 3 esercizi finanziari disponibili ovverosia approvati, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non inferiore a (IVA esclusa) …”.

Il Collegio ritiene che tale formulazione testuale, per come già interpretata dal Consiglio di Stato in un contenzioso analogo (cfr. Cons. St., sez. V, 8 novembre 2021, n. 7425), faccia riferimento al fatturato risultante dal registro vendite IVA (così come correttamente affermato da Consip e dalla controinteressata) e non al volume di ricavi appostati in bilancio.

Come già chiarito dal Consiglio di Stato, infatti, “Ai fini della decisione delle questioni poste dai motivi di appello, va innanzitutto premesso che il fatturato può essere definito sia come “volume d’affari rilevante ai fini IVA”, sia come ammontare dei ricavi iscritti nel conto economico di un determinato esercizio. In base alla nozione contabile e tributaria, il fatturato (detto anche volume d’affari) è infatti la somma dei ricavi ottenuti da un’impresa attraverso cessioni di beni e/o prestazioni di servizi, nonché degli altri ricavi o proventi ordinari di un’azienda nell’anno di imposta, registrati ai fini IVA, che si origina a fronte delle fatture emesse. Se dunque nell’accezione corrente il fatturato viene considerato come somma dei ricavi dell’impresa, va tuttavia anche evidenziato che il concetto di fatturato deriva direttamente dalla disciplina in materia di imposta sul valore aggiunto, cui è inscindibilmente legata l’emissione della fattura, per cui esso non necessariamente coincide con il “valore della produzione”, ovvero con la somma dei ricavi aziendali che sono indicati nel conto economico del bilancio d’esercizio delle imprese (punto “A” del conto economico). Infatti, i due valori (fatturato e valore della produzione) possono differire a causa della diversa competenza temporale dei ricavi appostati in bilancio rispetto alla quantificazione del volume di affari IVA, che raggruppa le sole fatture emesse nell’esercizio senza tenere conto della eventuale diversa competenza economica-temporale dei ricavi esposti in fattura come, invece, avviene per la redazione del bilancio d’esercizio. Il fatturato è solitamente riferito all’anno di esercizio e, come il nome ben indica, corrisponde alla definizione di somma, al netto dell’IVA, degli importi delle fatture emesse: ovvero è il totale degli imponibili delle cessioni e/o prestazioni, al netto di eventuali note a credito e sconti specificati in fattura. In definitiva, il fatturato esprime il valore della sola gestione caratteristica (id est: l’insieme delle componenti positive e negative di reddito collegate all’attività economica tipica svolta dall’impresa) vale a dire, in concreto, dei ricavi generati in seguito a cessione di beni o erogazione di servizi per i quali è emessa fattura” (cfr. Cons. St., sez. V, 8 novembre 2021, n. 7425).

Più in particolare, il Consiglio di Stato – proprio a commento di una clausola della lex specialis che stabiliva lo stesso tipo di requisito di partecipazione economica e finanziaria venuto in rilievo nel caso de quo – ha ulteriormente chiarito quanto segue:

“Nel caso di specie, infatti, la su indicata clausola del disciplinare di gara richiedeva ai concorrenti di dimostrare il possesso di un “fatturato specifico medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto riferito agli ultimi n. 3 esercizi finanziari disponibili”, in coerenza con quanto previsto dall’art. 83 del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei Contratti pubblici), in base al quale per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso del requisito di capacità economico-finanziaria, le stazioni appaltanti possono richiedere che gli operatori economici abbiano un “fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” [comma 4, lett. a)].

Inoltre, per quanto qui rileva, l’art. 86 del D. Lgs. n. 50/2016, disciplinando i mezzi di prova dei requisiti richiesti, prevede che essi possano riguardare “una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili”. Pertanto, in base alla richiamata disciplina, la capacità economica e finanziaria va misurata con riferimento al “fatturato”, che può essere richiesto quale fatturato “globale”, se riferito all’intero volume di affari del concorrente, o come fatturato “specifico”, se riferito al “settore di attività oggetto dell’appalto”.

Ciò posto, non può seguirsi il ragionamento dell’appellata sentenza, secondo cui la nozione di fatturato “specifico” dovrebbe essere interpretato alla luce della “peculiarità del servizio oggetto di gara che si articola essenzialmente in due fasi (ciclo attivo e ciclo passivo)”.

Invero, il ciclo passivo non rileva per la determinazione del fatturato poiché, mentre nel ciclo c.d. “attivo” (fase che si conclude con la distribuzione dei buoni pasto ai dipendenti/fruitori del servizio sostitutivo di mensa) la società affidataria consegna i buoni pasto ai datori di lavoro ed emette la relativa fattura (a fronte della quale riceverà dal datore di lavoro un importo pari alla differenza tra valore nominale del buono pasto e sconto offerto), viceversa nel c.d. ciclo “passivo” sono solo gli esercizi commerciali convenzionati (presso i quali i buoni pasto sono stati spesi) ad emettere nei confronti della società affidataria del servizio una fattura relativa ai buoni pasto ritirati.

Pertanto il fatturato della società che emette i buoni pasto si forma interamente con riferimento ai soli servizi erogati nel “ciclo attivo” (che costituiscono le attività tipiche oggetto di appalto, consistenti nella emissione dei buoni, nella ricerca e contrattualizzazione delle aziende fruitrici e dei gestori e nella relativa rendicontazione contabile) per i quali ha emesso la relativa fattura, mentre quanto accade nel successivo ciclo passivo, in cui la stessa riceve soltanto le fatture degli esercizi convenzionati, non incide sulla consistenza del fatturato della società stessa.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - L'ERRORE MATERIALE DEVE ESSERE RICONOSCIBILE SECONDO UN CRITERIO DI NORMALITA' (83)

Occorre rilevare che l’onere di attivazione del soccorso istruttorio, coerentemente alla sua ratio, per pacifica giurisprudenza, sorge allorquando dall’analisi della documentazione prodotta in sede di gara emergano errori formali (es.: dichiarazioni palesemente discordanti e/o contraddittorie) o aspetti meritevoli di approfondimento.

D’altra parte, è noto che, affinché ricorra un’ipotesi di errore materiale idoneo a far scaturire l’obbligo di richiedere chiarimenti e/o di correzione d’ufficio, “occorre che esso sia il frutto di una svista che determini una discrasia tra la manifestazione della volontà esternata nell'atto e la volontà sostanziale dell'autorità emanante, obiettivamente rilevabile dall'atto medesimo e riconoscibile come errore palese secondo un criterio di normalità, senza necessità di ricorrere ad un particolare sforzo valutativo o interpretativo” (fra le tante: Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2014, n. 3558). Tale impostazione trova conferma anche nei più recenti arresti – resi in ordine alle offerte di gara ma, mutatis mutandis, riferibili anche ai requisiti di partecipazione – per cui “sono rettificabili eventuali errori di scritturazione e di calcolo, ma sempre a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e comunque senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente” (ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7752).

In altri termini, affinché possa pretendersi dalla parte pubblica l’attivazione del soccorso istruttorio è necessario, anche alla luce dei principi sopra richiamati, che gli errori formali commessi dagli operatori economici siano oggettivamente “riconoscibili”.

Ebbene, nel caso di specie, da una lettura della dichiarazione resa dall’odierna ricorrente nel proprio DGUE e da una disamina complessiva della documentazione dalla stessa prodotta in gara non era rinvenibile – a giudizio del Collegio - alcun elemento e/o indizio tale da poter far presumere l’esistenza di un errore, caratterizzato dal requisito della riconoscibilità (e dunque oggettivamente riscontrabile con l’ordinaria capacità di analisi) in merito all’importo dei “servizi di punta” ivi dichiarati.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON AMMISSIBILE PER ERRORI DELLA DOCUMENTAZIONE (83.9)

Nelle gare pubbliche non è possibile ricorrere al soccorso istruttorio per modificare il contenuto sostanziale di un'autodichiarazione resa in gara: il soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui configge con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione con la conseguenza che in presenza di una previsione chiara l'invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio.

DISCIPLINARE CHE RISERVA LA PARTECIPAZIONE ESCLUSIVAMENTE AD ENTI DEL TERZO SETTORE - ILLEGITTIMA (30)

In una procedura di gara finalizzata all'affidamento di un appalto di servizi, viola i principi di concorrenza, favor partecipationis, e parità di trattamento la clausola del disciplinare che riservi la partecipazione ai soli enti del terzo settore iscritti ad uno specifico Albo Regionale.

APPALTO INTEGRATO - MANCATA INDICAZIONE DEL PROGETTISTA - NON AMMISSIBILE SOCCORSO ISTRUTTORIO (59 -83)

In una gara per l'affidamento di un appalto integrato la mancata indicazione del progettista ai sensi dell'articolo 59, comma 1-bis del d.lgs. n. 50/2016 non è suscettibile di soccorso istruttorio di cui all'articolo 83, comma 9, in quanto un'eventuale integrazione successiva dei nominativi andrebbe a modificare l'offerta, ponendo in essere un'operazione inammissibile ai sensi del vigente Codice.

SERVIZIO DI PUNTA - TRIENNIO DI RIFERIMENTO ANTECEDENTE ALLA DATA DI PUBBLICAZIONE DEL BANDO (83.6)

Per la dimostrazione della capacità economica e finanziaria, il triennio da prendere in considerazione per verificare la sussistenza del requisito è quello solare decorrente dal 1° gennaio e ricomprende i tre anni solari antecedenti la data del bando, in quanto occorre fare riferimento alla nozione di esercizio inteso come anno solare, mentre per la capacità tecnica e professionale il triennio di riferimento è quello effettivamente antecedente la data di pubblicazione del bando e, quindi, non coincide necessariamente con il triennio utile ai fini della maturazione del requisito di capacità economica e finanziaria.

REQUISITI DI CAPACITA' TECNICO PROFESSIONALE - DEVONO ESSERE POSSEDUTI AL MOMENTO DELLA SCADENZA DEL TERMINE PER LA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA (83)

Il concorrente deve possedere i requisiti di capacità tecnico-professionale al momento della scadenza del termine per la presentazione dell'offerta, a pena di esclusione, atteso che i requisiti individuati dalla stazione appaltante come necessari per l'ammissione alla procedura costituiscono elementi essenziali in mancanza dei quali è inibita la partecipazione alla gara.

CAPACITA' TECNICA E PROFESSIONALE - IL TRIENNIO DI RIFERIMENTO E' QUELLO ANTECEDENTE LA PUBBLICAZIONE DEL BANDO

La stessa Autorità e la giurisprudenza hanno precisato, in continuità con l'orientamento interpretativo venutosi a creare nella vigenza del precedente codice, che "per la capacità tecnica e professionale il triennio di riferimento è quello effettivamente antecedente la data di pubblicazione del bando, e quindi, non coincide necessariamente con il triennio relativo al requisito di capacità economico-finanziaria, da intendersi come periodo amministrativo di durata ordinariamente annuale, coincidente con l'anno solare" (ex plurimis delibera ANAC 3/2017 e più di recente Delibera 481/2022; in termini C.d.S. 3285/2015; TAR Puglia, Bari, 978/2018).

SERVIZI DI PUNTA - LEGITTIMO RICHIEDERE DUE SERVIZI DI PUNTA PER L'INTERA CATEGORIA IMPIANTI (83)

È conforme alla normativa richiedere, ai fini della partecipazione, due servizi di punta per l'intera categoria "Impianti", considerata dalla stazione appaltante nel suo complesso, ottenibili da tutte le combinazioni possibili di ID, per un importo compreso fra 0,40 e 0,80 volte l'importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione. Nella categoria "Impianti" convivono destinazioni funzionali caratterizzate da diverse specificità e la valutazione della stazione appaltante sul fatto che i servizi espletati nella ID IA.04, pur se in presenza di un maggior grado di complessità, non qualificano nella ID IB.08, attiene alla sfera di discrezionalità tecnica della S.A.,

ELABORATI TECNICI - LEGITTIMA LA RICHIESTA DI SOTTOSCRIZIONE DA PARTE DI SOGGETTO QUALIFICATO (83)

Deve in primo luogo osservarsi che la previsione dell' onere documentale della sottoscrizione degli elaborati tecnici da parte di soggetto all’uopo qualificato, distinto ed autonomo rispetto a quello da rispettare in sede di presentazione da parte dell’aggiudicatario dei documenti necessari all’esecuzione dell’intervento conforme alle migliorie offerte, ha una sua propria ragion d’essere, correlata all’esigenza della stazione appaltante di disporre già in sede di gara, ed ai fini della valutazione delle offerte, di sufficienti garanzie (come appunto quella rappresentata dalla sottoscrizione degli elaborati descrittivi delle proposte migliorative da parte di un tecnico abilitato) di attendibilità, fattibilità e funzionalità delle prestazioni migliorative proposte.

Né tale requisito documentale può considerarsi assorbito e/o reso superfluo dalla sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte del concorrente (ovvero, nel caso di partecipazione collettiva, da parte delle imprese costituenti il RTI offerente), assolvendo i due adempimenti a distinte e non sovrapponibili finalità.

Mentre infatti la sottoscrizione dell’offerta da parte del concorrente costituisce la manifestazione volitiva dell’impegno dallo stesso assunto in ordine agli obblighi che da essa discendono, a garanzia della serietà e della vincolatività della medesima offerta, la sottoscrizione degli elaborati tecnici da parte di soggetto all’uopo qualificato ed abilitato rappresenta l’attestazione da parte di soggetto in possesso della necessaria competenza professionale e specialistica della rispondenza dei contenuti migliorativi – e quindi intrinsecamente innovativi rispetto al progetto esecutivo posto a base di gara – dell’offerta alle pertinenti norme tecniche, quale solo un soggetto in possesso della prescritta abilitazione è in grado di formulare: distinzione che trova riscontro nello stesso art. 16 del disciplinare, laddove richiede, come si è detto, la sottoscrizione sia del concorrente sia (“anche”) del tecnico abilitato.

Non rileva, da tale punto di vista, che l’impresa offerente sia in possesso delle attestazioni necessarie a qualificarla ai fini della partecipazione alle procedure di gara che abbiano ad oggetto l’esecuzione di una attività di progettazione, rispetto alle quali quella in discorso (che ha ad oggetto la sola esecuzione dell’intervento) rappresenterebbe un “minus”, attenendo la stessa, come si evince dalle stesse disposizioni richiamate dalla appellante, alla dimostrazione dei requisiti necessari (ergo, al possesso delle idonee dotazioni professionali e strumentali) ai fini della successiva realizzazione della suddetta attività di progettazione, fermo restando che la concreta esecuzione dell’incarico di progettazione deve avvenire ad opera – ed attraverso la sottoscrizione dei documenti nella cui elaborazione è destinato a tradursi – di professionista abilitato: ciò che trova conferma nella disposizione (art. 24, comma 5, primo periodo d.lvo n. 50/2016) richiamata dal giudice di primo grado, ai sensi della quale “indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario l’incarico è espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell’offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali”.

Del resto, proprio il fatto che la gara di cui si tratta non ha ad oggetto l’attività di progettazione e non richiede, coerentemente, alcuna specifica qualificazione sul punto in capo ai concorrenti rende irrilevante il possesso in capo alla appellante dei relativi requisiti, esaltando invece la funzionalità della richiesta sottoscrizione delle relazioni sulle proposte migliorative da parte di un tecnico abilitato (non ai requisiti di partecipazione alla gara, ma) alla attendibilità e validità dell’offerta.

In tale ottica, non è ravvisabile alcun contrasto della interpretazione fatta propria dal T.A.R. con il principio eurounitario di neutralità della forma giuridica prescelta dal partecipante alla gara, essendo il suddetto onere documentale prescritto indipendentemente dalla forma partecipativa (in linea con il citato art. 24, comma 5, d.lvo n. 50/2016, il cui incipit è appunto formulato: “Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario…”), in quanto rispondente ad una esigenza di carattere “trasversale” attinente ai requisiti di affidabilità e serietà dell’offerta (piuttosto che alla qualificazione del concorrente).

FORMULA MATEMATICA PER VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - ERRATA - CLAUSOLA IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTE (83)

Nella vicenda in esame non sussistono gli elementi idonei a qualificare la predisposizione della formula presente all’art. 26 del disciplinare di gara come errore materiale rilevabile ictu oculi, in quanto il coefficiente “n” risulta allineato alla medesima formula, Ci = [R(a)/Rmax]n, in luogo della sua collocazione all’apice della parentesi quadra -collocazione corretta per consentire l’assegnazione del punteggio nel range di 20- cosicché per comprendere che tale parametro risulti inapplicabile e contrastante con la legge di gara è comunque necessario operare prima un calcolo matematico.

In sostanza, pertanto, l’errore materiale non è rilevabile ictu oculi.

In esito a tali preliminari considerazioni, è suscettibile comunque di vaglio favorevole il rilievo processuale di tardività della censura formulato dalla difesa regionale.

La giurisprudenza ha invero chiarito che il carattere immediatamente escludente dei precetti di gara è anche rinvenibile nelle clausole, come nella specie, che “c) prevedendo disposizioni abnormi o irragionevoli, rendono di fatto impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; … f) contengano gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta oppure presentino formule matematiche del tutto errate”, posto che nella vicenda in esame l’applicazione della formula indicata nel disciplinare conduce ad un punteggio massimo di 5 sui 20 prescritti per l’offerta economica, risultando quindi tale formula del tutto errata (Consiglio di Stato, Sez. III, 11 marzo 2021, n. 2093).

OFFERTA ANOMALA - VERIFICA DI CONGRUITA' - I CHIARIMENTI NON POSSONO MODIFICARE L'OFFERTA (83)

Il principio di immodificabilità dell'offerta non consente di accettare come giustificativo del prezzo offerto il chiarimento che determini una variazione postuma dei contenuti dell'offerta economica, non sorretta da elementi chiari e univoci desumibili dall'offerta stessa.

Considerato che in materia vige il principio generale della immodificabilità dell'offerta, deducibile dal comma 9 dell'art.83 d.lgs. n. 50/2016, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell'agire della stazione appaltante, nonché a ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici. In applicazione di tale principio, la giurisprudenza amministrativa ritiene ammissibile un'attività interpretativa da parte della stazione appaltante della volontà dell'impresa quando questa sia finalizzata a superare eventuali ambiguità nella formulazione dell'offerta e sempre che sia possibile ricostruire, con esiti certi, l'effettiva volontà del dichiarante senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113 che richiama principi posti da Cons. Stato, sez. IV, 6 maggio 2016, n. 1827; TAR Piemonte, sez. I, 5 luglio 2020, n. 444);

Ritenuto che, nel caso in esame, la dichiarazione di offerta del primo graduato è priva di ambiguità e, per quanto il ribasso del 62% appaia incongruo, essa non fornisce indizi che avrebbero potuto consentire alla stazione appaltante di interpretare con certezza l'effettiva volontà dell'operatore economico come diversa da quanto esplicitamente dichiarato e, soprattutto, nel senso chiarito nei successivi giustificativi.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - IN CASO DI CARENZA DEFINITIVA DELLA DOCUMENTAZIONE IL CONCORRENTE VA ESCLUSO (89)

Non sana le carenze documentali rilevate dalla SA, l'offerente che, a seguito dell'esperimento del soccorso istruttorio, produce nei termini assegnati il documento attestante l'avviso anziché la ricevuta di pagamento del contributo di gara dovuto ad Anac. È conforme alla normativa di settore, oltre che agli atti di gara, l'esclusione dalla procedura di gara dell'offerta che, all'esito del soccorso istruttorio, risulti definitivamente carente della documentazione attestante l'avvenuto pagamento del contributo di gara ad ANAC.

Sana le carenze documentali rilevate dalla SA, l'offerente che a seguito dell'esperimento del soccorso istruttorio produce, nei termini assegnati, l'appendice alla polizza fideiussoria con l'importo esatto, rilasciata in data successiva al termine di presentazione dell'offerta. Non è conforme alla normativa di settore l'esclusione dalla procedura di gara dell'offerta che, all'esito del soccorso istruttorio, risulti provvista della fideiussione provvisoria con l'importo esatto indicato nella lex specialis .

VERIFICA REQUISITI PROFESSIONALI - DISCREZIONALITA' TECNICA DELLA STAZIONE APPALTATE (83)

Il potere riconosciuto alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti professionali dell'operatore economico, deve essere esercitato nell'ambito della sua discrezionalità tecnica sindacabile solo nel caso di manifesta irragionevolezza, illogicità, incongruenza o palese travisamento dei fatti.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - GARANZIA PROVVISORIA - NON AMMISSIBILE IL PAGAMENTO IN DATA SUCCESSIVAAL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE (83)

La valutazione sul punto condotta dalla Stazione appaltante – come esternata nell’ambito della motivazione riportata nel testo del gravato provvedimento di esclusione, nei termini indicati al superiore punto 2.1 della presente pronuncia – trova piena corrispondenza, oltre che nel tenore della stessa disciplina di gara, nella stessa “ratio” dell’istituto del soccorso istruttorio e nella funzione connaturata allo strumento della cauzione provvisoria, come ricostruite in via giurisprudenziale sulla base del contenuto delle previsioni legislative in materia.

In proposito, è stato affermato – proprio con riguardo ad un caso in cui l’attivazione del soccorso istruttorio aveva riguardato la garanzia provvisoria – che “… il soccorso istruttorio è ammissibile se l’atto oggetto della regolarizzazione o della integrazione successiva si è comunque perfezionato prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione”, dovendo assicurarsi “ … la tutela della par condicio tra i partecipanti alla procedura di gara” che non sarebbe garantita ove, nel caso specifico, si consentisse all’operatore economico la presentazione della garanzia provvisoria in un momento successivo alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. V, sent. 17 settembre 2021, n. 6324 e Cons. St., sez. V, sent. 23 marzo 2021, n. 2483, ivi espressamente richiamata).

Nella prospettiva delineata, appare coerente al richiamato orientamento giurisprudenziale la motivazione in concreto adotta dalla Stazione appaltante a supporto della disposta esclusione, nella misura in cui mostra di considerare l’effettuato versamento nel termine del 3 settembre 2021 (assegnato ai fini della richiesta regolarizzazione) tramite bonifico dell’importo previsto dalla disciplina di gara a titolo di cauzione provvisoria quale “… costituzione di una nuova garanzia in data successiva alla citata scadenza …” (riferita, nello specifico, alla “scadenza del termine di presentazione delle offerte”), in luogo della richiesta regolarizzazione della cauzione provvisoria costituita (tramite polizza fideiussoria) all’atto della presentazione della domanda di partecipazione.

SOCCORSO PROCEDIMENTALE - CHIARIMENTI VOLTI A CONSENTIRE L'INTERPRETAZIONE DELL’ OFFERTA E A RICERCARE L'EFFETTIVA VOLONTÀ DELL'OFFERENTE (83.9)

Ed invero, l’inammissibilità del soccorso istruttorio sull’offerta tecnica è claris verbis affermata dal disposto dell’art. 83 comma 9 del Codice secondo cui “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.

Pertanto secondo la giurisprudenza anche recente di questo Consiglio di Stato (III, 21/03/2022 n. 2003) “la carenza dell'offerta economica e tecnica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio, possibilità che in ordine a eventuali profili di carenza e inintelligibilità dell'offerta tecnica ed economica è strettamente presidiata e limitata dall'art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016, a tenore del quale il soccorso istruttorio è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti "… con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica …", come riconosciuto pacificamente da un consolidato indirizzo giurisprudenziale, che afferma che il rimedio ha come finalità quella di consentire l'integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all'offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6005), e che esclude il soccorso istruttorio volto a sanare carenze strutturali dell'offerta tecnica, giacché esse "riflettono una carenza essenziale dell'offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13/02/2019 , n. 1030) né di un intervento suppletivo del giudice" (Cons. Stato, III, 19 agosto 2020, n. 5140)”.

Peraltro anche in riferimento alla presentazione della documentazione richiesta dalla lex specialis di gara la giurisprudenza (ex multis da ultimo Consiglio di Stato sez. V, 26/10/2022, n.9139) ha affermato che “il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui", come quello di specie, "confligge con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che l'invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando" (Cons. Stato, III, 22 maggio 2019, n. 3331 e sentenze ivi richiamate).

Inoltre non era esperibile neppure il soccorso procedimentale- peraltro neanche expressis verbis invocato da parte appellante - che presuppone che la reale volontà dell’offerente possa evincersi dalla medesima offerta tecnica e non ab externo, laddove come detto, dall’offerta tecnica non era in alcun modo evincibile l’erroneità del dato relativo al subcriterio 1.1., in quanto riferito alle ore anziché ai giorni, in violazione di quanto al riguardo richiesto dalla lex specialis di gara.

Infatti per la giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 04/10/2022, n.8481) sussiste la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l'offerta, a condizione che l'effettiva volontà negoziale dell'impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell'offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell'impegno ivi assunto.

Il rimedio - diverso dal "soccorso istruttorio" di cui all'art. 83 comma 9 D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell'offerta (tra altre, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2021, n. 1225; V, 27 gennaio 2020, n. 680, che rammenta che, nei pareri nn. 855 del 21 marzo 2016 e 782 del 22 marzo 2017 relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici e del "correttivo" di cui al D.Lgs. n. 56 del 2017 resi dalla Commissione speciale, questo Consiglio di Stato ha espressamene sottolineato, in relazione all'art. 83, l'opportunità di conservare il "soccorso procedimentale" in caso di dubbi riguardanti "gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica") - consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l'interpretazione della sua offerta e a ricercare l'effettiva volontà dell'offerente, superando le eventuali ambiguità dell'offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell'offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).

ATI - MANDANTE NON SOTTOSCRIVE L'OFFERTA MA SOTTOSCRIVE I GIUSTIFICATIVI CHE CONTENGONO TUTTI GLI ELEMENTI DELL'OFFERTA - AMMISSIBILITA' (58 - 83)

Per quanto qui interessa, dagli atti di causa risulta che il documento denominato “offerta economica”, è stato sottoscritto dalla sola impresa mandataria, mentre gli altri, tra cui quello denominato “giustificativo offerta economica”, sono stati sottoscritti da entrambe le imprese del costituendo RTI. Ciò emerge dalla riproduzione della schermata della piattaforma telematica di gara recante la verifica delle firme del documento “giustificativo offerta economica.pdf.p7m.p7m” dal quale risulta la doppia firma digitale, una delle quali appartiene al rappresentante della mandante (cfr. doc. n. 6 della controinteressata e doc. n. 13 di parte resistente).

L’impresa mandante, pertanto, ha sottoscritto (unitamente alla mandataria) un documento facente parte dell’offerta economica e contenente tutti i dati essenziali e quelli di dettaglio della stessa (importo complessivo e voci specifiche, cfr. doc. n. 6 della controinteressata).

Non si può pertanto sostenere che il contenuto dell’offerta non sia riconducibile alla volontà congiunta validamente espressa dei componenti del R.T.I., giacché l’impegno economico risulta univocamente espresso mediante la sottoscrizione di entrambi i rappresentanti legali. L’offerta economica, infatti, deve essere considerata nel suo complesso come l’insieme dei documenti che consentono di perfezionare, avanti la stazione appaltante, la volontà di contrattare ed il contenuto delle promesse prestazioni.

Non persuade la tesi di parte ricorrente secondo cui la mancata sottoscrizione dello specifico file relativo denominato “offerta economica” (autogenerato dalla piattaforma telematica e riportato all’allegato n. 21 al ricorso) costituirebbe una irregolarità essenziale non sanabile, che avrebbe dovuto comportare l’esclusione automatica del RTI concorrente.

REQUISITO SERVIZIO ANALOGO A FAVORE DI UNICO ENTE

È giustificata e non sproporzionata la richiesta dello svolgimento di un unico servizio in favore di un unico contraente in luogo del cumulo di più servizi svolti presso diversi enti, in quanto finalizzata a garantire l'acquisizione di competenze in campo tecnico e organizzativo parametrate all'oggetto del contratto. Non è dunque eccessivamente stringente il requisito di partecipazione di cui all'art. 6.3 lett. C) del disciplinare di gara laddove prevede di aver eseguito negli ultimi tre anni in un unico Ente pubblico un servizio di sosta regolamentata con almeno n. 2000 (duemila) stalli subordinati al pagamento (cosiddetti stalli blu), con minimo n. 20 (venti) parcometri e almeno n. 5 (cinque) Ausiliari del traffico.

OFFERTA SOTTOSCRITTA DA SOGGETTO SPROVVISTO DI POTERE RAPPRESENTATIVO - VA ESCLUSA - NON AMMISSIBILE SOCCORSO ISTRUTTORIO (83)

Ne discende che l’offerta può dirsi valida e vincolante per il soggetto interessato solo se colui che la firma sia effettivamente in possesso del potere di impegnare il concorrente, non potendosi ritenere accettabile un'offerta non idonea a vincolare il concorrente, perché chi la sottoscrive non è in possesso dei poteri per farlo, o se non è possibile individuare chi l’ha rilasciata, quindi, per incertezza assoluta sulla sua provenienza.

Infatti, la sottoscrizione dell’offerta, in tutte le sue autonome componenti costitutive, ne attesta la provenienza soggettiva, assicurando la serietà e insostituibilità della stessa, e fa sorgere formalmente la responsabilità del concorrente in relazione alle prestazioni oggetto dell’affidamento, sicché il difetto di sottoscrizione della medesima offerta non è rimediabile mediante soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. (in tal senso da ultimo TAR Lazio n. 648/2022, nello stesso senso cfr ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2019, n. 5751; TAR Lazio, Roma, sez. II, 9 novembre 2020, n. 11598; id., sez. III, 2 luglio 2019, n. 8605; TAR Marche, sez. I, 25 febbraio 2020, n. 138; del 2020; TAR Piemonte, I, 7 gennaio 2020, n. 16).

Va in ultimo precisato che, secondo pacifica giurisprudenza, il rimedio del soccorso istruttorio è volto sì a dare rilievo ai principi del favor participationis e della semplificazione, all’interno, però, di limiti rigorosamente determinati, come quello discendente dal principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, secondo cui ciascuno di essi sopporta le conseguenze degli eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione: “nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti” (Consiglio di Stato, sez. III, 28.07.2020 n. 4795; C.d.S., Sez. V, nn. 4645/2016 e 627/2016). Né d’altronde, proprio in virtù del richiamato principio di autoresponsabilità, nonché di quello di diligenza professionale, può essere accolta la tesi della scusabilità del mero errore materiale commesso dalla società di servizi M., dovendo gli operatori del settore certamente dotarsi o, comunque, affidarsi a personale munito delle adeguate competenze e qualifiche.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMISSIBILE PER CHIARIMENTI PER L'UTILIZZO DI DIVERSE UNITA' DI MISURA (83)

Afferma la ricorrente che la Commissione, nell’invitare entrambi i concorrenti a fornire delucidazioni circa l’unità di misura impiegata per l’espressione dei tassi creditore e debitore, avrebbe modificato indebitamente le regole di gara consentendo una modifica sostanziale dell’offerta.

Senonché, tale asserzione incorre in un’insanabile fallacia argomentativa avuto riguardo a quanto già dedotto dianzi. Invero, a ben vedere l’operato della Commissione va ascritto ordinariamente ai poteri di soccorso istruttorio che sono pacificamente esperibili nei limiti della modifica sostanziale dell’offerta economica o tecnica ex art. 83 co. 9 d.lgs. 50/2016: nel caso di specie, il soccorso istruttorio mirava ad una mera puntualizzazione relativa alla formulazione dell’offerta con riguardo alle due alternative unità di misura, convertibili reciprocamente mediante una semplice operazione aritmetica ad esito univoco senza che tale operazione di conversione ridondasse sugli aspetti sostanziali dell’offerta. Puntualizzazione orientata ad una più fedele interpretazione della volontà negoziale degli offerenti senza intaccare in alcun modo l’ubi consistam delle relative offerte.

Banalmente, assumendo come caso esemplificativo l’offerta del RTI per il lotto n. 3, esprimere lo scostamento del tasso creditore da Euribor (PB1) con la misura di 2,50 punti percentuali negativi equivale con solare evidenza alla alternativa misura di 250 punti base.

Conseguentemente, la conversione di tutte le offerte in punti base o in punti percentuale era una via obbligata, sul piano strettamente metodologico, per operare un confronto comparato coerente e procedere alle attribuzioni di punteggi ai vari sub-elementi valutativi.

ISCRIZIONE CAMERALE – PROFESSIONALITÀ COERENTE CON L’OGGETTO DELL’APPALTO – LA COERENZA VA INTESA COMPLESSIVAMENTE (83.1)

In linea più generale, va detto che l’iscrizione camerale è dunque requisito di idoneità professionale ai sensi dell’art. 83, comma 1, lett. a), e comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 e la sua funzione è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (Cons. Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5257). Tale coerenza va intesa complessivamente, richiedendo cioè una verifica in concreto di compatibilità dei requisiti professionali rispetto all’oggetto della gara (Cons. Stato, V, 16 gennaio 2023, n. 529); peraltro, anche accedendo all’interpretazione più rigorosa, essendo la certificazione camerale finalizzata ad accertare il concreto ed effettivo svolgimento di una determinata attività adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere (Cons. Stato, V, 18 gennaio 2021, n. 508), sarebbe difficilmente contestabile, sul piano logico, che un operatore in grado di eseguire lavori edili, non sia anche idoneo a svolgerli nello specifico dei servizi integrati per la manutenzione degli edifici dell’amministrazione comunale di Foggia.

MANCANZA MODULO CON PREZZI UNITARI OFFERTI - LEGITTIMA L'ESCLUSIONE (83)

In un appalto a misura in cui il modulo contenente i prezzi unitari offerti costituiva elemento essenziale dell'offerta e la cui mancanza era sanzionata con l'esclusione, è conforme alla normativa l'esclusione del concorrente che abbia omesso di allegare tale modulo.

Il "soccorso procedimentale" è utile per risolvere i dubbi riguardanti "gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica", restando tuttavia fermo il divieto di integrazione dell'offerta.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON PUÒ ESSERE UTILIZZATO NELLA FASE DI VERIFICA DEI REQUISITI PER SANARE RADICALI OMISSIONI DICHIARATIVE (83 - 85.6)

L’art. 85 comma 6 del D.Lgs 50/2016 si riferisce all’attività di produzione documentale complementare da acquisire in fase di verifica; tale acquisizione, infatti, può essere obliterata nella fattispecie sopra descritta, stante che il detentore della documentazione è lo stesso soggetto che dovrebbe fornirla a comprova; ma, nel caso in questione, ciò che è deficitario è il dato autodichiarativo contenuto nel DGUE, la “prova documentale preliminare” che, nel caso di specie, esibisce una referenza inidonea ad attestare il possesso del requisito in capo alla società controinteressata.

In secondo luogo, non può esplicare in un simile contesto efficacia sanante la produzione di una attestazione postuma rispetto alla partecipazione alla gara riferentesi ad una referenza radicalmente diversa da quella originariamente acquisita.

La fattispecie all’esame del Collegio, dunque, non è riconducibile ad una attività esplicativa o integrativa delle dichiarazioni rese, ma trasmoderebbe in un inammissibile processo di radicale modifica e sostituzione di una dichiarazione resa e della correlata referenza cui tale dichiarazione si riferisce.

Non ci si trova, infatti, di fronte ad una dichiarazione contestuale alla domanda di partecipazione contenente le indicazioni essenziali per l'individuazione del servizio prestato e speso in gara -cosa che consentirebbe di addivenire ad una integrazione della stessa- ma in una situazione in cui si renderebbe necessario introdurre, in un momento successivo al termine di presentazione delle offerte, un requisito mai dichiarato o di sostituire un requisito dichiarato con uno diverso, addivenendo ad una modifica sostanziale dei contenuti della dichiarazione resa nel DGUE.

La giurisprudenza ha precisato che “la linea di demarcazione tra "regolarizzazione documentale" consentita ed "integrazione documentale" inammissibile deve desumersi dalle qualificazioni stabilite ex ante nel bando di gara, nel senso che il soccorso istruttorio non opera solo allorquando vengano in rilievo omissioni documentali o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis e che siano previsti da una clausola chiara ed univoca.” (cfr. CdS V 17.3.2021, n° 2291); nel caso di specie, la clausola in parola prevedeva in maniera dettagliata la dichiarazione da rendere nel DGUE e stabiliva in modo espresso l’esclusione del concorrente ove fosse stato, in realtà, sprovvisto del requisito di partecipazione dichiarato nel DGUE.

Parimenti non colgono nel segno gli invocati richiami all’ammissione al soccorso istruttorio.

Infatti, in disparte della problematica riconduzione della situazione all’esame del Collegio nel novero delle fattispecie suscettibili di soccorso istruttorio, stante la presenza di una dichiarazione che reca una referenza inidonea (e non il caso di una omissione parziale, una incompletezza o una irregolarità formale di quanto dichiarato), la disciplina normativa e la lex specialis, richiedevano una specifica dichiarazione attestante il concreto possesso del requisito di cui al citato punto 3 della lettera C del disciplinare che doveva essere resa attraverso la compilazione del DGUE, “sicché la successiva fase di verifica dei requisiti deve svolgersi entro il perimetro di quanto al riguardo dichiarato nella domanda di partecipazione, senza immutazioni sostanziali del suo contenuto.”

“È infatti principio pacifico quello per cui il rimedio del c.d. soccorso istruttorio non può essere utilizzato nella fase di verifica dei requisiti per sanare radicali omissioni dichiarative.” e che non è consentito “presentare una nuova dichiarazione rispetto a quella già formalizzata nel DGUE, Né “consentire, “in sede di comprova dei requisiti, di modificare le proprie dichiarazioni (mediante l'individuazione di un altro e diverso Ente rispetto a quello indicato nel DGUE), anziché limitarsi solo a verificare la veridicità di quanto dichiarato dall'operatore economico (nel DGUE e in sede di soccorso istruttorio).” (cfr. CdS V 17.3.2021, n° 2291)

Ciò anche in ragione del fatto che una siffatta modifica si tradurrebbe in una violazione dell'”affidamento dei concorrenti nella completezza e nella definitività delle dichiarazioni di partecipazione rese da ciascuno degli altri.”

PRINCIPIO TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - NON SI APPLICA AUMATICAMENTE ALLE CONCESSIONI DI BENI E SERVIZI (172)

A giudizio della parte ricorrente, il punto 5.5 dell’Avviso esplorativo pubblicato dal Conservatorio di Milano, nella parte in cui consente la partecipazione alla gara soltanto a coloro che dimostrino “di non avere debiti o morosità e neppure liti pendenti nei confronti di Amministrazioni Pubbliche a qualsiasi titolo o comunque di provvedere a sanare la propria posizione debitoria entro il termine di scadenza del bando”, risulterebbe nullo per violazione dell’art. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016, rientrando tale prescrizione nella categoria dei requisiti di ordine generale non previsti dalla legge e la cui introduzione in sede di lex specialis non risulterebbe ammessa.

Tale conclusione non è condivisa dal Collegio che – re melius perpensa rispetto alla decisione assunta in fase cautelare – ritiene di aderire all’orientamento del Giudice d’appello, secondo il quale «il principio di tassatività delle cause di esclusione si applica unicamente alle procedure di gara disciplinate dal Codice dei contratti pubblici in via diretta ovvero per autovincolo dell’amministrazione procedente (Cons. Stato, V, 9 giugno 2015, n. 2839);

- allo stato, il vigente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 stabilisce all’art. 164 comma 2 che “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”;

- la norma di attuale riferimento della questione individua dunque la normativa applicabile alle procedure di aggiudicazione delle concessioni tramite un rinvio per “temi” e non per articoli, e postula altresì l’espressione di un giudizio di compatibilità della relativa disciplina con l’oggetto di regolazione tramite rinvio» (Consiglio di Stato, V, 17 maggio 2022, n. 3861).

Di conseguenza non è possibile applicare, de plano, alle concessioni di beni pubblici o di servizi l’art. 83, comma 8, considerato che si è al cospetto di una figura peculiare attraverso la quale si determina «l’assunzione in capo all’affidatario del rischio operativo legato alla sua gestione [art. 3 comma 1 lettera zz) e art. 165 comma 1 Codice contratti; Cons. Stato, III, 3 agosto 2020, n. 4910; 18 giugno 2020, n. 3905; VI, ordinanza 6 dicembre 2019, n. 6073; V, 28 marzo 2019, n. 2065; III, 11 gennaio 2018, n. 127; VI, 16 luglio 2015, n. 3571; 14 ottobre 2014, n. 5065], nell’ambito dell’equilibrio economico finanziario proprio dell’istituto [art. 3 comma 1 lett. fff) e art. 165 comma 2 Codice contratti].

Agli espressi fini del raggiungimento di tale equilibrio, l’art. 165 comma 2 del Codice contratti prevede, tra altro, che l’amministrazione aggiudicatrice possa stabilire in sede di gara “un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili. Il contributo, se funzionale al mantenimento dell’equilibrio economico-finanziario, può essere riconosciuto mediante diritti di godimento su beni immobili nella disponibilità dell’amministrazione aggiudicatrice la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all’opera affidata in concessione”.

Indi, accanto all’affidamento del servizio, l’amministrazione può concedere l’utilizzo dei beni necessari all’esercizio dell’attività, così integrando anche una concessione di bene pubblico (C.G.A.R.S., 24 marzo 2021, n. 247).

A sua volta, l’art. 172 comma 1 del Codice contratti, nel disporre in linea generale le regole di selezione e valutazione qualitativa degli aspiranti concessionari, prevede che le stazioni appaltanti verifichino le condizioni di partecipazione anche sotto il profilo della loro “capacità finanziaria ed economica” e ciò “sulla base di certificazioni, autocertificazioni o attestati che devono essere presentati come prova”.

Si tratta di una potestà non illimitata: l’art. 172 comma 1, con una disposizione non dissimile a quella dettata dal precedente art. 83 comma 2 per i contratti di appalto, stabilisce che “Le condizioni di partecipazione sono correlate e proporzionali alla necessità di garantire la capacità del concessionario di eseguire la concessione, tenendo conto dell’oggetto della concessione e dell’obiettivo di assicurare la concorrenza effettiva”» (Consiglio di Stato, V, 17 maggio 2022, n. 3861).

Tenuto conto che la prescrizione di cui al punto 5.5 dell’Avviso pubblico è inserita nell’ambito di una lex specialis che non si è vincolata in linea generale all’applicazione delle norme del Codice dei contratti pubblici, e avendo la Stazione appaltante ritenuto di procedere alla verifica dell’affidabilità dei partecipanti alla gara non solo da un punto di vista formale, ma anche sostanziale, attraverso un accertamento della capacità finanziaria ed economica dei partecipanti alla procedura, ne risulta un diretto collegamento con l’oggetto dell’affidamento, costituito dalla cessione (anche) di un bene pubblico, a fronte del pagamento di un canone predeterminato. Ciò risulta coerente con la previsione di cui all’art. 172, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, secondo la quale è assolutamente proporzionato pertinente all’oggetto della concessione procedere a una verifica delle capacità dell’operatore economico di gestire la predetta concessione, unitamente alla sua affidabilità e integrità.

Ne risulta l’inapplicabilità del disposto di cui all’art. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016 alla procedura de qua.

PIANO ECONOMICO FINANZIARIO – LEGITTIMO IL CRITERIO DI VALUTAZIONE ON / OFF (83)

Il tenore della disposizione non sembra lasciare dubbio circa il fatto che una volta concluso negativamente il giudizio cd. on/off la ditta interessata debba essere esclusa anche se il PEF è stato presentato, ma risulta carente per omissioni e incompletezze tali da integrare la sostanziale inesistenza del piano.

Partendo da questo profilo, può essere condivisa la tesi del T.a.r. che ha sostenuto come un giudizio negativo circa la completezza ed adeguatezza del PEF “è ipotesi in tutto equiparata a quella della mancata presentazione del documento che non può che tradursi nell’estromissione dalla procedura di affidamento dell’operatore economico”. Come detto, il PEF è oggetto di valutazione ON/OFF, avente portata immediatamente escludente (congruo/incongruo, affidabile/non affidabile: ossia, ammissione/esclusione, volendo parafrasare il testo del disciplinare), cosicché appare dirimente il giudizio espresso dalla Commissione ai fini dell’esclusione.

La discrezionalità della valutazione è d’altra parte particolarmente significativa in un contesto normativo in cui non è espressamente previsto l'obbligo di attribuire punteggi graduati tra un minimo e un massimo ai singoli criteri di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Ne consegue che non è ravvisabile un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla Stazione appaltante. Il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell'offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 agosto 2020, n. 5026). Nella fattispecie controversa, quindi, non è dimostrata l'abnormità della scelta tecnica, ma, in definitiva, denunciata l'opinabilità di un metodo, di per sé non contra legem.

Va poi esclusa, nel caso di specie, la possibilità di attivare il soccorso istruttorio, in quanto, a causa della incompletezza del PEF presentato, si può configurare la sua inesistenza sostanziale. Lo stesso infatti si caratterizza per un contenuto inadeguato sia da un punto di vista oggettivo (non essendo calibrato anche temporalmente sulla specifica operazione), sia da un punto di vista soggettivo.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - LA MANCATA PRESENTAZIONE E' SANABILE CON SOCCORSO ISTRUTTORIO SOLO SE IL CONTRATTO HA DATA CERTA (89 - 83)

La mancata presentazione del contratto di avvalimento è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriori al termine fissato per la presentazione delle offerte. In caso di contratto di avvalimento firmato digitalmente, ai fini dell'opponibilità ai terzi della data è necessaria l'apposizione della marcatura temporale o il ricorso ad una delle altre modalità di validazione temporale previste dalla vigente normativa.

SOCCORSO PROCEDIMENTALE - ESPERIBILE SEMPRE ANCHE SE NON PREVISTO NEL BANDO DI GARA (83)

Tenuto conto del complesso della documentazione facente parte integrante dell’offerta, la richiesta di chiarimenti avanzata dalla Commissione giudicatrice non può che ascriversi all’ambito del cosiddetto “soccorso procedimentale”, figura che questo Consiglio di Stato, nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017), aveva già ben distinto dal soccorso istruttorio.

Il soccorso procedimentale è infatti esclusivamente finalizzato a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara in ordine alla portata del proprio impegno negoziale, superandone le eventuali ambiguità (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2023 n. 324).

Detta interpretazione, relativa all’ammissibilità del soccorso procedimentale, volto a ricercare, alla luce dei chiarimenti richiesti, la volontà negoziale dalla stessa offerta e non ab externo o tramite la produzione di nuovi documenti, si pone del resto in linea con quanto previsto dalla Corte di Giustizia UE che, in tema di soccorso istruttorio in caso di carenze dell’offerta tecnica, ha ritenuto (nella sentenza della Sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus), che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, salvo appunto il caso in cui essi siano indispensabili per chiarire il contenuto dell’offerta o per rettificare un errore manifesto e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.

L’esperibilità del soccorso procedimentale, nei termini ammessi dalla giurisprudenza, deve pertanto ritenersi consentita, al di là di quanto previsto nella lex specialis di gara, in via di eterointegrazione della stessa, in presenza di un errore manifesto o di ambiguità dell’offerta tecnica laddove comunque l’effettiva volontà del partecipante sia desumibile da altri elementi della medesima offerta tecnica, consentendosi in tale modo di coniugare il principio della massima partecipazione con il principio della par condicio (Cons. Stato, sentenza n. 324/2023, cit.).

GARA TELEMATICA MEPA- MANCANZA DELLA FIRMA DIGITALE - AMMISSIBILE IL RICORSO ISTRUTTORIO CON TERMINE DI SOLI DUE GIORNI (83.9)

Come è noto, la firma digitale garantisce la data della sottoscrizione e la non modificabilità del documento, oltre che la provenienza di questo da colui che risulta averla apposta (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 17/08/2022, n. 7209.

Ciò posto, il Collegio condivide i principi espressi dall’orientamento giurisprudenziale, peraltro richiamato dalla stessa parte ricorrente, secondo il quale è possibile integrare mediante soccorso istruttorio anche un’offerta economica priva di firma digitale da rendere in una procedura telematica di selezione per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, laddove gli atti di regolamentazione stabiliscano l’esclusione dell’operatore economico (cfr. T.A.R. Catania, Sez. I, 15 luglio 2022, n. 1911).

Nel caso di specie, l’attivazione del soccorso istruttorio si è resa doverosa, proprio a tutela di quella par condicio competitorum che la ricorrente, invece, assume lesa in suo sfavore.

Lo svolgimento della gara tramite piattaforma telematica, in definitiva, proprio in ragione del fatto che le credenziali ottenute in fase di registrazione sono idonee a consentire il caricamento della documentazione di partecipazione, rende possibile un soccorso istruttorio che, altrimenti, andrebbe escluso.

Con il terzo e ultimo motivo di ricorso, (...) s.p.a. lamenta l’irragionevolezza e incongruità del termine di due giorni assegnato dalla Stazione Appaltante per regolarizzare l’invio della domanda.

L’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016 prevede solo il termine massimo (dieci giorni) e non quello minimo che le Stazioni Appaltanti possono assegnare per il riscontro del soccorso istruttorio. È quindi rimessa alla valutazione discrezionale della Stazione Appaltante la concessione di un termine inferiore, con l’unico limite della commisurazione all’oggetto della richiesta.

Ritiene il Collegio che, come correttamente osservato anche dalla difesa dell’Azienda, il breve termine assegnato nel caso di specie è senz’altro proporzionato e ragionevole in quanto relativo alla mera trasmissione di file di cui la ricorrente era, in tesi, già in possesso.

REQUISITO CONTRATTO DI PUNTA - E' DIRETTO A GARANTIRE L'AFFIDABILITA' DEL CONCORRENTE

Negli appalti di servizi e forniture, la richiesta del c.d. servizio di punta è diretta a garantire la preventiva dimostrazione dell'affidabilità del concorrente nella gestione di un contratto similare a quello da stipularsi e costituisce una sorta di "prova di resistenza" in merito alla sussistenza della necessaria capacità tecnico-organizzativa per l'affidamento e la gestione del servizio in gara. Altro è, infatti, l'esecuzione di una pluralità di contratti che, nel loro insieme, raggiungono l'importo richiesto dalla stazione appaltante, altro è l'esecuzione di un unico contratto che, isolatamente considerato, raggiunga il suddetto valore.

SOCCORSO PROCEDIMENTALE - AMMISSIBILE PER CHIARIRE AMBIGUITA' E CORRETTA INTERPRETAZIONE DELL'OFFERTA (83)

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 23 novembre 2022, n. 10301) l’interpretazione degli atti amministrativi - ivi compresi quelli recanti la lex specialis di una gara pubblica - soggiace alle regole dettate dagli articoli 1362 e ss. cod. civ. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella incentrata sull’interpretazione letterale (con esclusione di ogni ulteriore operazione ermeneutica in caso di clausole che non risultino ambigue), fermo restando che, in caso di omissioni o ambiguità di singole clausole, deve farsi applicazione degli altri canoni ermeneutici, ivi compreso quello dell’interpretazione secondo buona fede, di cui all’art. 1366 cod. civ.; pertanto in materia di procedure ad evidenza pubblica deve trovare applicazione il principio del favor partecipationis secondo il quale, in caso di clausole ambigue, dev’essere preferita l’interpretazione della lex specialis che consente di estendere la platea dei partecipanti alla gara, e non quella restrittiva della partecipazione alla gara, in modo da realizzare l’interesse pubblico alla selezione della migliore offerta tra quelle presentate.

Inoltre il Collegio osserva che, A) da un lato, a fronte dell’evidenziata non univocità delle previsioni della lex specialis - che avrebbe potuto comportare problemi nella fase di esecuzione del contratto, stante la necessità di stabilire se, in caso di pagamento in contanti, i prezzi indicati dalla controinteressata dovessero ritenersi arrotondati al rialzo o al ribasso - l’Amministrazione ha correttamente chiesto alla controinteressata stessa di chiarire il contenuto della propria offerta; B) dall’altro, la controinteressata con la propria risposta non ha apportato alcuna modifica alla propria offerta, perché si è limitata a precisare che i prezzi dalla stessa indicati sono da intendersi «arrotondati al ribasso alla prima cifra disponibile moltiplicabile per euro 0,05. A titolo esemplificativo, il prezzo per il caffè espresso di marca generica offerto a € 0,37 è da intendersi pari a € 0,35. Si conferma perciò la capacità di poter erogare il resto esatto in denaro contante».

Deve allora ritenersi che l’Amministrazione abbia correttamente fatto applicazione dell’ulteriore, consolidato orientamento giurisprudenziale (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471) secondo il quale l’esclusione di un concorrente da una gara pubblica per inadempimento delle prescrizioni formali relative al procedimento è doverosa e automatica solo quando tali prescrizioni, e le relative sanzioni in caso di inottemperanza alle stesse, siano indicate nella lex specialis in modo assolutamente chiaro e la relativa violazione risulti sanzionata in modo altrettanto chiaro a pena di esclusione, e non anche quando le prescrizioni stesse risultino formulate in modo equivoco, e comunque senza la previsione esplicita della sanzione dell’automatica esclusione dalla gara in caso di violazione.

In definitiva nella fattispecie l’Istituto ha correttamente ritenuto di chiedere un chiarimento, posto che l’esclusione della controinteressata dalla gara avrebbe rappresentato una sanzione sproporzionata a fronte di un’offerta che risulta formulata in conformità della lex specialis, ma che avrebbe potuto determinare una situazione di incertezza in sede di esecuzione del contratto quanto al resto da erogare in caso di pagamento in contanti, stante l’ambiguità sul punto della lex specialis, e avrebbe determinato una violazione del principio del favor partecipationis, tanto più se si considera che tale principio dev’essere tenuto nella massima considerazione in gare come quella di cui trattasi, caratterizzate dalla presentazione di due sole offerte.

Con il secondo motivo la ricorrente contesta la richiesta di chiarimenti rivolta dall’Istituto alla controinteressata, riconducendo la fattispecie all’istituto del soccorso istruttorio, utilizzato a suo avviso illegittimamente in quanto volto a svolgere un’inammissibile indagine circa la volontà negoziale dell’offerente e a consentire una modifica dell’offerta, altrettanto inammissibile.

Secondo un consolidato orientamento, anche di questo Tribunale (ex multis, T.R.G.A. Trentino Alto 3 febbraio 2022, n. 22), nel sistema normativo dei contratti pubblici si rinviene la possibilità di attivare, da parte della stazione appaltante, il c.d. soccorso procedimentale - nettamente distinto dal c.d. soccorso istruttorio - per risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità. Difatti, come ulteriormente chiarito dalla più recente giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 gennaio 2023, n. 290), mentre il ricorso al soccorso istruttorio, disciplinato dall’art. 83 del decreto legislativo n. 50/2016, è funzionale a consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, che però si palesa incompleta o irregolare sotto un profilo formale, invece attraverso il soccorso procedimentale è possibile richiedere al concorrente chiarimenti che permettano una corretta interpretazione dell’offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando eventuali ambiguità, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto dall’offerente.

GARA TELEMATICA – MANCATO CARICAMENTO DELL'OFFERTA ENTRO IL TIMING DI GARA – ESCLUSIONE LEGITTIMA E NON AMMISSIBILE SOCCORSO ISTRUTTORIO (83)

Correttamente il TAR ha ritenuto che “Il timing di gara indicava all’impresa non solo il termine ultimo perentorio per l’apposizione della firma digitale e della marcatura temporale all’offerta economica digitale (“SchemaOfferta _.xls”), ma prevedeva altresì che, con successiva comunicazione, sarebbe stata indicata la finestra temporale per l’upload dell’offerta economica telematica come sopra marcata da parte delle ditte ammesse al prosieguo della gara”.

Il Disciplinare telematico di gara, infatti, regolava in modo chiarissimo ed inequivocabile gli adempimenti che i singoli operatori erano tenuti ad effettuare, stabilendo termini perentori per il loro perfezionamento.

L’art. 8, punto 4, del Disciplinare di gara indicava come “perentorio” il termine “ultimo” di trasferimento sul Sistema dell’offerta economica; il Timing di gara, a sua volta, precisava come tale termine ultimo di upload sarebbe stato individuato in una “data da definirsi notificata mediante successiva comunicazione”.

Correttamente il primo giudice ha ritenuto che “il Disciplinare di gara, al punto 21 espressamente prevedeva che “eventuali carenze documentali afferenti l’offerta tecnica o economica non potranno essere sanate con il ricorso al soccorso istruttorio e daranno seguito all’esclusione dalla gara”: ciò rispondeva al principio di autoresponsabilità dell’operatore economico, correttamente richiamato nella sentenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 luglio 2020, n. 4795; sez. IV, 24 gennaio 2022, n. 448; sez. V, 28 dicembre 2022, n. 11467).

In definitiva, è del tutto evidente che la mancata trasmissione dell’offerta economica entro i termini stabiliti non poteva che portare all’esclusione dalla gara.

Va poi aggiunto che non può ritenersi sussistente la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in quanto – come correttamente rilevato dalla stazione appaltante – tale principio va inteso nel senso che l’esclusione dalla gara va disposta anche nel caso in cui siano imposti “adempimenti doverosi” o introdotte, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione (Cons. Stato, A.P., 27 luglio 2016, n. 19; Cons. Stato, sez. IV, 17 gennaio 2019, n. 430).

In una procedura di gara, cadenzata da una tempistica stabilita negli atti di gara, risponde al principio della par condicio l’obbligo del rispetto di tale previsione da parte di tutti i concorrenti; in una gara telematica, quale quella in questione, il caricamento dell’offerta economica costituisce un passaggio essenziale della procedura (Cons. Stato, Sez. V, 24 giugno 2020, n. 4031), equiparabile, secondo lo schema delle gare tradizionali, alla presentazione della busta contenente l’offerta economica entro un certo termine.

Trattandosi di offerta economica, in base alle previsioni della lex specialis ed in base a quanto stabilito dal codice dei contratti, non si poteva far ricorso al soccorso istruttorio.

La giurisprudenza è consolidata nel ritenere che “Nel caso di incompletezza e indeterminatezza dell’offerta è esclusa la possibilità di ricorso al cd. soccorso istruttorio, in forza della chiara previsione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 che non ne prevede il ricorso nelle ipotesi di irregolarità e incompletezza dell’offerta economica, oltre che per sanare le carenze degli elementi sostanziali della medesima” (cfr., da ultimo, Cons. Stato Sez. III, 8 novembre 2022, n. 9789; Cons. Stato Sez. III, 21 marzo 2022, n. 2003).

CLAUSOLA ESCLUDENTE - SUSSISTE SE L'OPERATORE "MEDIO" NON PUO' FORMULAZIONE UN'OFFERTA SOSTENIBILE (83)

Ricorda il Collegio che, alla luce dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 26 aprile 2018, n. 4 (che ha richiamato propri precedenti in termini: 29 gennaio 2003, n. 1 e 17 aprile 2011, n. 4), “le clausole non escludenti del bando […][vanno] impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell'Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell'incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo”.

L’elaborazione giurisprudenziale sul tema ha più volte chiarito che la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnarne l'esito (essendo titolare di una posizione differenziata) e che i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi a identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione. Le eccezioni, che impongono l’onere di immediata impugnazione, possono essere ricondotte alle ipotesi in cui (i) si contesti in radice l'indizione della gara, (ii) si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto affidamento in via diretta del contratto, (iii) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2019, n. 2732).

Devono, in altre parole, essere immediatamente impugnate le sole clausole escludenti o che impediscono la partecipazione alla gara e la presentazione di un’offerta.

Come riconosciuto dalla citata Adunanza plenaria n. 4 del 2018, la giurisprudenza ha poi fatto rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” anche le fattispecie di (a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; (b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; (c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta; (d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; (e) clausole impositive di obblighi contra ius; (f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come, ad esempio, quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbito dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di 0 pt.); (g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2019, n. 2732; id., Sez. III, 28 settembre 2020, n. 5705).

Caratteristica comune di tali ipotesi di eccezione – che pur sempre vanno correlate alla condizione soggettiva dell'interesse legittimo che si assume leso, pena l'ammettere in capo a un’impresa un’inammissibile azione “nell'interesse della legge”, cioè di diritto oggettivo – è la loro attitudine ad impedire, in modo oggettivo e macroscopico, a un normale operatore economico di formulare un’offerta corretta, ossia – in ultima analisi – di presentare la domanda di partecipazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736).

Il problema che occorre esaminare è, quindi, ai fini della valutazione di non manifesta irragionevolezza e incongruità della procedura sotto i profili strettamente economici, se sia possibile affermare che gli elementi posti a base di gara dalla stazione appaltante siano del tutto inidonei a consentire alle imprese partecipanti di formulare compiutamente delle offerte tali da garantire, compatibilmente con il grado di alea economica proprio dell’appalto, una possibilità di utile d’impresa.

Al riguardo, peraltro, va rammentato che l’ordinamento è orientato, con i contratti pubblici, non al supporto economico delle imprese in difficoltà economiche, ma all’acquisizione, in regime di concorrenza, dell’offerta più conveniente per l’amministrazione e rispondente ai parametri tecnici di cui la medesima necessita. Nel che è insito, naturalmente, un calcolo dei costi e dei ricavi che tende a contenere il margine di utile in termini competitivi. Che da questo, per un’impresa, possa derivare una minor “appetibilità” economica dell’appalto, è nella normalità delle cose e non rappresenta una generalizzata e oggettiva “barriera all'ingresso” del micro-mercato costituito dalla singola gara.

Resta dunque estraneo alla fattispecie eccezionale di clausola immediatamente escludente il caso di questioni attinenti la soggettiva opportunità economica di presentare un'offerta, in ragione del calcolo individuale di convenienza del singolo operatore economico legate alle sue strategie di impresa (anche in relazione, come ad esempio nel caso di specie, al numero e tipologia di prodotti che questa decide di commercializzare) (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736; T.A.R. Liguria, Sez. I, 12 luglio 2019, n. 612).

In altre parole, perché sia configurabile l'effetto "escludente", la previsione della lex specialis deve porre con immediata e oggettiva evidenza, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, l'astratta impossibilità per un qualsiasi operatore "medio" di formulare un'offerta economicamente sostenibile (ossia astrattamente idonea a produrre – pur nella normale alea contrattuale – un utile derivante dall'esecuzione del contratto).

Venendo ora alla presente fattispecie, la dedotta impossibilità di partecipazione alla gara – come emerge chiaramente dalla sintesi dei motivi di ricorso riportata in narrativa e come condivisibilmente ritenuto dal Consiglio di Stato in sede cautelare – è una condizione soggettiva esclusiva della società ricorrente.

La prospettazione della ricorrente, infatti, è relativa esclusivamente al prodotto da questa commercializzato, asseritamente più costoso di altri perché unico dotato di tecnologia antibiotica, seppur non richiesta dalla legge di gara (primo motivo) e al fatto che il sub-lotto 4.4. avrebbe dovuto essere ulteriormente frazionato per consentire non tanto la partecipazione di imprese di medie dimensioni, quanto la propria partecipazione a fronte della commercializzazione di un prodotto dal costo unitario sensibilmente più elevato di quello della media (secondo motivo).

CHIARIMENTI DELLA PA IN CORSO DI GARA - NON POSSONO INTEGRARE O RETTIFICARE LA LEX SPECIALIS

I chiarimenti resi nel corso di una gara d'appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis; i chiarimenti della stazione appaltante, infatti, sono ammissibili solo se contribuiscono, con un'operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso.

FATTURATO MINIMO ANNUO - PUO' SUPERARE IL DOPPIO DEL VALORE DELL'APPALTO PREVIA ADEGUATA MOTIVAZIONE (83)

In capo alla stazione appaltante incombe sia l'onere di motivare la scelta di richiedere un fatturato minimo (globale e specifico), sia l'onere più rigoroso di indicare le circostanze in presenza delle quali si sia ritenuto di superare la soglia del doppio del valore dell'appalto. Nel caso di specie, l'amministrazione aggiudicatrice non ha adeguatamente motivato, in relazione ai rischi specifici connessi alla natura delle forniture oggetto di affidamento, il superamento delle soglie previste dalla norma.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMISSIBILE PER ERRATA COMPILAZIONE DI UN MODULO (83)

Qualora una dichiarazione essenziale ai fini dell'ammissione alla gara (che nel caso di specie riguarda l'obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, l'assunzione di una quota di occupazione giovanile e femminile di cui all'articolo 47, comma 4, del D.L. 31 maggio 2021, n. 77, convertito dalla legge 29 luglio 2021 n. 108) sia contenuta in un modulo la cui compilazione è stata effettuata sulla base di un criterio che risulti uniformemente applicato a tutte le dichiarazioni presenti nel modulo medesimo attraverso il collegamento della volontà dichiarativa alla mancata spunta delle singole dichiarazioni anziché al contrassegno delle medesime (e proprio in ragione di ciò ne sia risultata un n'apparente assenza dichiarativa in relazione all'obbligo assunzionale giovanile e femminile) -, al fine di accertare l'effettiva intenzione dichiarativa dell'operatore economico è ammissibile il ricorso al soccorso istruttorio, che risulta inapplicabile solo qualora la mancanza, l'incompletezza o l'irregolarità della domanda di partecipazione siano afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, ovvero quando tali carenze "non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa".

REQUISITI DI PARTECIPAIZONE - MARGINE DI DISCREZIONALITA' DELLA S.A. - LIMITE NELLA PROPORZIONALITA' E RAGIONEVOLEZZA (83)

Con riferimento al possesso dei requisiti di partecipazione, giova ricordare come la giurisprudenza abbia affermato che la stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti, vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di definire criteri ulteriori e più stringenti rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto del limite della proporzionalità e della ragionevolezza, oltre che della pertinenza e congruità dei requisiti prescelti in relazione alle caratteristiche dello specifico oggetto di gara (circa la rilevanza del "vaglio in concreto" di tali presupposti cfr. delibera ANAC n. 99 del 10 giugno 2015) e che la stessa Autorità, nella delibera n. 830 del 27 luglio 2017, abbia stabilito che <<i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto, giacché rientra nella discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice la possibilità di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge>>. La possibilità di fissare requisiti di partecipazione più stringenti, come evidenziato dalla stessa Autorità, <<in punto di adeguatezza, corrisponde a un corretto uso del principio di proporzionalità nell'azione amministrativa: le credenziali e le qualificazioni pregresse debbono infatti ai fini dell'efficiente risultato del contratto e dunque dell'interesse alla buona amministrazione mediante una tale esternalizzazione essere attentamente congrue rispetto all'oggetto del contratto. Errerebbe l'amministrazione pubblica che, non facendosi carico di un tale criterio di corrispondenza, aprisse incautamente la via dell'aggiudicazione a chi non dimostri inerenti particolari esperienze e capacità. Naturalmente, sempre in ragione del criterio dell'adeguatezza, stavolta congiunto a quello della necessarietà, tali particolari requisiti vanno parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti (cfr. ANAC, delibera 191 del 3 marzo 2021; n. 25 del 13 gennaio 2021; n. 393 del 29 aprile 2020; n. 830 del 27 luglio 2017; n. 794 del 19 luglio 2017; Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 9 del 4 gennaio 2017).

SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMISSIBILE ANCHE PER MANCANZA DEL DGUE (83)

Con il primo motivo di gravame la ricorrente principale -OMISSIS- censura l’operato della stazione appaltante poiché, a suo dire, quest’ultima avrebbe illegittimamente consentito alla controinteressata -OMISSIS- di sanare tramite soccorso istruttorio la mancanza del DGUE, di cui era stata omessa l’allegazione al momento della partecipazione alla gara.

La contestazione è infondata.

In proposito, deve premettersi che, ai sensi dell’art. 83, comma 9 dlgs n. 50/2016, “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

La giurisprudenza amministrativa ritiene che la menzionata disposizione codicistica consenta la sanatoria postuma dell’incompletezza, e finanche della radicale mancanza, del DGUE (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 20.12.2021, n. 8465).

Tale esegesi, in particolare, è basata sul dato letterale del secondo periodo del comma 9 del citato art. 83, il quale espressamente ammette il ricorso al soccorso istruttorio anche nella ipotesi di “mancanza ... del documento di gara unico europeo”.

Pertanto, contrariamente all’assunto della ricorrente, non si ravvisa nella specie alcuna delle ipotesi di irregolarità essenziale, non suscettibile di sanatoria e preclusiva dell’ammissione alla gara, ai sensi dell’art. 83, comma 9 dlgs n. 50/2016, posto che la mancata allegazione del DGUE da parte di -OMISSIS- non influisce né sui contenuti tecnici ed economici dell’offerta, né sulla imputabilità della stessa alla ditta controinteressata, né infine sull’effettivo possesso, da parte di quest’ultima, dei necessari requisiti di partecipazione.

Neppure emerge, nel contempo, alcuna violazione del principio di par condicio fra le imprese partecipanti alla gara, dovendosi in proposito considerare come la disposta attivazione del soccorso istruttorio non abbia influito su aspetti tecnico-economici delle offerte, oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante, ma unicamente su aspetti puramente formali, senza alterare l’equilibrio competitivo tra gli operatori interessati alla procedura e permettendo così la piena operatività del principio di favor partecipationis, sottostante alla sanatoria delle irregolarità riguardanti la documentazione di gara.

Da ciò discende l’infondatezza del motivo di ricorso in esame.

PROCEDIMENTO PER FINANZIAMENTO DEL PNRR - NON AMMISSIBILE SOCCORSO ISTRUTTORIO

Prendendo l’abbrivo dalle regole contenute nell’avviso si osserva come, per la linea intervento B, si prevedeva la possibilità per i Comuni di partecipare alla selezione in forma singola o aggregata (fino a un massimo di tre Comuni e purché la popolazione residente complessiva non superasse i 5.000 abitanti), con domanda da presentarsi esclusivamente in via telematica entro il 15 marzo 2022, tramite l’applicativo informatico appositamente predisposto dal Ministero. L’avviso imponeva di allegare alla domanda la documentazione elencata all’art. 4, comma 9; per il caso di partecipazione in forma aggregata (come nel caso di specie), si richiedeva l’allegazione delle delibere di approvazione della proposta di Progetto locale di rigenerazione culturale e sociale adottate dall’organo competente di ciascuno dei Comuni aggregati.

Le regole contenute nella lex specialis risultavano, quindi, chiare nel richiedere l’allegazione di entrambe le delibere adottate dall’organo competente di ciascuno dei Comuni aggregati. Del resto, secondo costante giurisprudenza di questo Consiglio (applicabile anche al caso di specie), “il bando, costituendo la lex specialis del concorso, deve essere interpretato in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l'operato dell'amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell'affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l' amministrazione si è originariamente autovincolata nell'esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva” (Consiglio di Stato, sez. VI, 2 marzo 2021, n. 1788). La giurisprudenza ritiene, infatti, che: “nell'interpretare la legge di gara, occorre privilegiare il valore semantico delle proposizioni utilizzate nelle singole clausole evitando qualsiasi percorso ermeneutico che conduca all'integrazione delle regole di gara e per questa via faccia emergere significati delle clausole ulteriori ed estranei rispetto a quelli contenuti nel perimetro dei possibili significati delle disposizioni, dovendosi qui ribadire che l'interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 c.c. e ss., tra le quali assume portata decisiva quella che valorizza l'interpretazione letterale (così, tra le molte, Cons. Stato, Ad. plen., n. 7/2013; III, n. 3715/2018; V, n. 4684/2015)” (Consiglio di Stato, Sez. III, 24 novembre 2020, 7345).

Alla luce delle considerazioni esposte, risulta evidente come l’avviso imponesse l’allegazione alla domanda della delibera del Comune capofila e del Comune aggregato. Un adempimento che, diversamente da quanto dedotto dalle Amministrazioni comunali, non può ritenersi né irragionevole o inutile né sproporzionato, trattandosi, al contrario, di una documentazione necessaria per attestare l’impegno del Comune – per il tramite dell’organo istituzionalmente investito di tale compito – a vincolarsi sia alla partecipazione alla selezione che ai successivi adempimenti imposti in caso di ammissione della domanda e finanziamento del progetto. Né tale impegno poteva ricavarsi aliunde e, in particolare, dalla domanda e dagli ulteriori documenti presentati atteso che le indicazioni ivi contenute non esprimono, comunque, la volontà dell’Ente per il tramite della Giunta, istituzionalmente investita del compito di impegnare l’Amministrazione comunale.

La previsione dell’avviso risulta, pertanto, finalizzata ad acquisire certezza dell’assunzione dell’impegno da parte del Comune aggregato attraverso un onere di allegazione di agevole adempimento. Del resto, secondo la costante giurisprudenza amministrativa, è consentito alle Amministrazioni imporre “oneri minimi di cooperazione, quale appunto è il dovere di fornire, tra l’altro, la documentazione prescritta, a pena di inammissibilità o di esclusione, nel rispetto del termine perentorio all’uopo assegnati” (Consiglio di Stato, Sez. III, 22 febbraio 2019, n. 1236).

Inoltre, con specifico riferimento al tema centrale del presente giudizio, la giurisprudenza osserva che, “nelle procedure comparative e di massa, caratterizzate dalla presenza di un numero ragguardevole di partecipanti, il soccorso istruttorio, previsto dall'art. 6, comma 1, lettera b), della L. n. 241 del 1990 non può essere invocato, quale parametro di legittimità dell'azione amministrativa, tutte le volte in cui si configurino in capo al singolo partecipante obblighi di correttezza - specificati mediante il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell'autoresponsabilità - rivenienti il fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost., che impongono che quest'ultimo sia chiamato ad assolvere oneri minimi di cooperazione, quali il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti (Cons. Stato Sez. III, 24 novembre 2016, n. 4932; n. 4931; Ad. Plen., 25 febbraio 2014 n. 9)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 14 aprile 2020, n. 2402).

Pertanto, l’allegazione della delibera del Comune aggregato risulta richiesta ragionevole e proporzionata da parte dell’Amministrazione e non costituisce un adempimento meramente formale ma assume rilievo sostanziale.

Dinanzi alla mancata allegazione di tale delibera il Ministero non ha, correttamente, attivato il soccorso istruttorio consentendo alle Amministrazioni locali di produrre successivamente un documento pur formatosi prima del termine di scadenza del bando. Deve, infatti, considerarsi come lo stesso Giudice di primo grado precisi che l’applicazione dell’istituto non possa essere generalizzata ma vada gradata (o, come si vedrà, persino esclusa) in procedimenti selettivi, caratterizzati non soltanto da esigenze di celerità ma anche dalla necessità di preservare gli altri partecipanti sia da possibili ritardi che deriverebbero dall’attivazione del soccorso istruttorio sia dall’alterazione della competizione che potrebbe ingenerarsi con l’ammissione postuma di domande non completate con la medesima cura ed acribia che è ragionevole attendersi da soggetti che partecipano a procedure di assegnazione di fondi pubblici.

Procedimenti come quelli all’attenzione del Collegio sono, infatti, caratterizzati da peculiari esigenze di speditezza. E ciò vale, a fortiori, nelle procedure relativi a finanziamenti del P.N.R.R. che, come ricordato dall’Amministrazione, risulta caratterizzato da termini particolarmente celeri il cui rispetto è necessario per la copertura finanziaria dei progetti da parte dell’Unione europea. Pertanto, l’attivazione del soccorso istruttorio per ogni domanda incompleta terminerebbe per determinare un rallentamento evidente del procedimento con il rischio di non poter accedere ai fondi europei e, quindi, di far gravare, in ultima istanza, sulla collettività (nel caso, in cui il progetto sia mantenuto pur in caso di perdita della copertura euro-unitaria) i costi per il finanziamento di progetti la cui procedura di assegnazione sia rallentata dalla scarsa attenzione di alcuni dei partecipanti. Né una diversa conclusione può affermarsi in ragione della ritenuta facilità di acquisizione del documento mancante nel caso di specie. Una simile prospettiva introduce, infatti, un elemento di differenziazione dell’attivazione del soccorso istruttorio dai contorni particolarmente sfumati non essendo possibile stimare preventivamente quale siano i documenti agevolmente acquisibili e quali, invece, quelli che possano determinare effettivi rallentamenti nella procedura. Inoltre, simile interpretazione non tiene conto della circostanza che la richiesta di una documentazione completa mira proprio ad evitare tout court all’Amministrazione di dover acquisire in tempi successivi elementi ritenuti indispensabili per la valutazione delle domande, consentendo alla stessa di operare le valutazioni di merito delle stesse senza dover attendere integrazioni successive che, specie in casi di partecipazione di un numero elevato di concorrenti, si tradurrebbero, comunque, in un ritardo nella definizione del procedimento.

A quanto sin qui esposto si aggiunge, quale ulteriore elemento che esclude l’obbligo di attivazione del soccorso istruttorio, la considerazione relativa all’accentuata multipolarità del rapporto amministrativo in caso di procedimenti selettivi come quello di specie. Come appena evidenziato le procedure di selezione per l’ammissione ai benefici pubblici vedono la partecipazione di un elevato numero di candidature (1793 nel caso di specie). Ammettere un obbligo di soccorso istruttorio significherebbe imporre all’Amministrazione di attivare il rimedio in un numero indefinito di casi con l’evidente e già indicato rischio di indebito allungamento dei tempi di chiusura del procedimento. In secondo luogo, simile dovere di soccorso istruttorio andrebbe a scapito dei candidati che, nel presentare le proprie domande, abbiano prestato la cura ed attenzione richiesta dal bando. Infatti, simili candidati rischierebbero di accedere alle risorse messe a disposizione dall’avviso in tempi dilatati dall’attivazione del soccorso istruttorio con conseguente ritardo nella realizzazione dei loro progetti. Inoltre, non è da escludere – come evidenzia il Ministero – come l’ammissione successiva, per il tramite del soccorso istruttorio, di domande incomplete, rischierebbe di alterare la posizione in graduatoria di alcuni candidati che potrebbero risultare superati da chi non ha formulato una domanda nei termini previsti dalle regole che governano la “competizione” (cfr.: Consiglio di Stato, Sez. I, 18 novembre 2022, n. 1802, relativa a questione identica a quella esaminata dal Collegio).

Le considerazioni esposte non trovano smentita nella giurisprudenza indicata dal Giudice di primo grado che, al contrario, riguarda procedimenti diversi per natura e complessità soggettiva e che, come tali, non sono sovrapponibili al caso di specie.

REQUISITO DI PUNTA - LA RICHIESTA DI REQUISITI NON FRAZIONABILI DEVE ESSERE MOTIVATA E RAGIONEVOLE (83)

Secondo la communis opinio, l’amministrazione può richiedere un requisito c.d. “di punta”, ossia che deve necessariamente essere posseduto per intero da una singola impresa, senza poter essere frazionato fra i componenti del raggruppamento, né soddisfatto tramite il ricorso all’avvalimento frazionato (è, peraltro, pacificamente ammessa la possibilità per il R.T.I. di soddisfare i requisiti speciali di partecipazione, anche infrazionabili, attraverso una sola associata, se la stazione appaltante non impone una quota minima per ciascun membro della compagine: v. T.A.R. Puglia, Bari, sez. un., 1° ottobre 2018, n. 1250; T.A.R. Liguria, sez. II, 28 febbraio 2017, n. 144).

Come precisato in via pretoria, il requisito “di punta” costituisce espressione della necessità di una qualifica funzionale indivisibile in capo all’operatore affidatario dell’appalto, attestante un’esperienza di particolare pregnanza nello specifico settore oggetto della gara (cfr., ex aliis, Cons. St., sez. III, 24 agosto 2020, n. 5186; Cons. St., sez. V, 2 febbraio 2018, n. 678; Cons. St., sez. III, 9 maggio 2012, n. 2679)

Tuttavia, sia la giurisprudenza europea che quella nazionale hanno limitato la facoltà degli enti di introdurre requisiti “di punta” non frazionabili, in quanto restrittivi della concorrenza. Segnatamente, sono stati sanciti i seguenti principi:

- il diritto dell’Unione consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, in conformità all’obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile. È vero che non può escludersi a priori l’esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità, che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori, per cui l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un’unica impresa, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto; tuttavia, tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale, che non può assurgere a regola generale (Corte di Giustizia UE, 10 ottobre 2013, C-94/12, Swm Costruzioni 2, che ha giudicato incompatibile con il diritto comunitario la previgente disciplina interna, recante il divieto di avvalimento plurimo frazionato per le attestazioni SOA relative alla stessa categoria di lavori);

- la stazione appaltante, pur godendo di massima discrezionalità nella scelta dei requisiti di capacità dei concorrenti che intende selezionare, non può eccedere dall’oggetto dell’appalto per tipologia e caratteristiche e, qualora prescriva un requisito “di punta”, deve motivare la scelta di escludere la possibilità di cumulare le capacità tecnico-professionale dei componenti del raggruppamento (Cons. St., sez. V, 6 settembre 2022, n. 7749);

- è illegittima la clausola della lex specialis che, sulla base di una motivazione non ragionevole circa l’essenzialità della prestazione, imponga quale requisito insuscettibile di frazionamento e di avvalimento lo svolgimento di un pregresso servizio analogo, sortendo un inammissibile effetto anticoncorrenziale (Cons. St., sez. V, 23 luglio 2018, n. 4440, che ha confermato T.A.R. Piemonte, sez. I, 2 gennaio 2018, n. 1, stigmatizzando la limitazione disposta dal disciplinare per un compito di lettura dati effettuato da operai privi di qualificazione e di competenze professionali specifiche);

- tutte le disposizioni di gara che possano incidere in maniera restrittiva sulla concorrenza, come nel caso dei c.d. requisiti “di punta”, devono essere individuabili senza incertezza dai competitors, essendo prevalente il favor per la massima partecipazione ed essendo, quindi, necessario consentire agli operatori economici di determinare le proprie strategie organizzative ed imprenditoriali entro una cornice chiara, affidabile, prevedibile e certa (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 27 dicembre 2022, n. 17544).

In applicazione delle tracciate coordinate ermeneutiche, ritiene il Collegio che il requisito tecnico dei due servizi analoghi nella specie prescritto dalla lex specialis non abbia carattere “di punta”, sia perché manca un’espressa qualificazione in tal senso, sia in quanto le prestazioni di sgombero neve e trattamento antigelo non richiedono competenze professionali tali da giustificare l’infrazionabilità del requisito stesso.

Ne discende che la capacità tecnico-professionale può essere senz’altro dimostrata sommando i requisiti esperienziali parzialmente posseduti dai componenti del raggruppamento, mentre l’opposta tesi patrocinata dal ricorrente restringerebbe immotivatamente la concorrenza, violando il fondamentale principio di massima partecipazione (cfr. Cons. St., sez. V, 6 settembre 2022, n. 7749, cit., concernente un caso in cui il disciplinare conteneva clausole di tenore pressoché identico a quelle di cui si discute nel presente giudizio).

MANCATO PAGAMENTO ANAC - SANABILE CON SOCCORSO ISTRUTTORIO (83)

La giurisprudenza ha d’altra parte sostenuto che il testo dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, “non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo”, ovvero sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2386 del 2018; TAR Lazio, n. 11031 del 2017; TAR Reggio Calabria, sez. I, n. 543 del 2020; TAR L’Aquila, sez. I, n. 100 del 2020; TAR Napoli, sez. V, n. 2355 del 2022).

Nello stesso senso è la consolidata giurisprudenza formatasi sull’analoga fattispecie del tardivo versamento del deposito cauzionale o cauzione provvisoria (ex multis Cons. Stato, sez. V, n. 2786 del 2020 e Cons. Stato, sez. III, n. 7580 del 2019).

Né vale eccepire che questo profilo di contrasto è stato eccepito dalla parte appellante solo nel presente grado di giudizio, così da incorrere nella preclusione dei nova ex art. 104, comma 1, c.p.a., in assenza di specifica ed espressa censura nel ricorso di primo grado.

La posizione in tal senso espressa da questa Sezione in fase cautelare va infatti rimeditata alla luce del principio per cui la nullità delle clausole escludenti atipiche (ovvero eccedenti il novero di quella tassativamente ammesse – v. il menzionato 83, comma 8, del codice dei contratti) è tale per cui la clausola in tal senso viziata è da intendersi come ‘non apposta’ a tutti gli effetti di legge, quindi improduttiva di effetti e tamquam non esset, sicché non sussiste alcun onere di doverla impugnare, dovendosi semmai impugnare gli atti conseguenti che ne facciano applicazione (v. Cons. Stato, ad. plen., n. 22 del 2020).

Nel caso di specie il provvedimento di esclusione che ha fatto applicazione della clausola espulsiva è stato ritualmente impugnato nel ricorso introduttivo, unitamente alla corrispondente e sottostante previsione del disciplinare di gara (nella parte in cui non ha previsto alcuna sanatoria in ordine al mancato pagamento del contributo se non effettuato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte), il che avrebbe consentito al giudice di primo grado (e consente a questo giudice di appello) di delibare d’ufficio il profilo di nullità della clausola presupposta.

Nessuna preclusione consegue, infine, al fatto che la nullità non sia stata rilevata al Tar: si tratta, infatti, di questione esaminabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, in quanto desumibile dal materiale processuale già acquisito agli atti di causa e dal quale la cognizione del giudice non può prescindere (Cass. civile, sez. III, n. 33030 del 2022 e sez. II, n. 6990 del 2022).

Appurata la nullità in parte qua dell’art. 11 del disciplinare, deve concludersi che l’avvenuto pagamento, nei termini consentiti dal soccorso istruttorio, sia valso a sanare la violazione contestata e a regolarizzare la posizione del concorrente, il quale, dunque, deve esser riammesso alla procedura di gara.

PRESENTAZIONE DI CAMPIONI CON CORRISPONDENTI ALLE PRESCRIZIONI DELLA LEX SPECIALIS - ESLCUSIONE LEGITTIMA (83)

Dal contenuto e dall’insieme delle citate prescrizioni contenute nella lex specialis della gara emerge che la stazione appaltante ha riservato particolare attenzione e grande rilievo alla presentazione del campione secondo le prescrizioni contenute negli atti di gara e alla piena corrispondenza del campione alle dettagliate prescrizioni.

Sulla base delle predette considerazioni, il Collegio ritiene corretti gli atti della stazione appaltante con i quali è stato deciso l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione dell’appalto alla P. srl e l’esclusione della stessa dalla gara con conseguente aggiudicazione alla E. srl, in quanto il campione come presentato dalla soc. P. non rientrava nelle prescrizioni tecniche degli atti di gara.

Orbene, nel caso concreto, l’annullamento in autotutela, come effettuato dalla stazione appaltante, è stato considerato da questo Collegio corretto e coerente, in quanto i corpi illuminanti proposti dall’appellata P. srl , con riferimento alla caratteristica prescritta del vetro di sicurezza temprato, non rispondevano ai requisiti tecnici prescritti, per cui sussisteva l’interesse pubblico all’eliminazione del precedente atto di aggiudicazione provvisoria, adottato sulla valutazione erronea di corrispondenza effettuata nel corso dell’espletamento della gara.

COPERTURA ASSICURATIVA DELLA MANDATARIA DI IMPORTO INFERIORE AL MASSIMALE RICHIESTO - NON CONSENTITO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (83)

Qualora la copertura assicurativa dell'impresa mandataria sia di importo inferiore al massimale richiesto dalla lex specialis e non contenga l'impegno dell'impresa assicuratrice ad adeguare il valore della polizza assicurativa a quello dell'appalto in caso di aggiudicazione, non è consentita l'attivazione del soccorso istruttorio per consentire all'impresa di aumentare il massimale della polizza. Se venisse attivato il soccorso istruttorio, si consentirebbe all'operatore economico di dotarsi ex post di un requisito di partecipazione di natura economica che, per sua intrinseca natura, deve essere posseduto entro la scadenza dei termini per la presentazione delle offerte, violandosi, in tal modo, il principio cardine delle procedure ad evidenza pubblica, quello della par condicio competitorum.

CLAUSOLA CHE RICHIEDE LO SVOLGIMENTO DI SERVIZIO ANALOGO IN FAVORE DI UN ENTE CON UNA DETERMINATA POPOLAZIONE - LEGITTIMA (83)

È legittima l'esclusione di un operatore che non abbia né dichiarato né dimostrato di avere svolto almeno un servizio analogo a quello oggetto di gara in favore di un ente con una determinata popolazione, laddove, pur essendo il gestore uscente del servizio, non abbia tempestivamente impugnato la clausola escludente prevista dalla Stazione appaltante e, al momento della partecipazione alla gara, era a conoscenza del numero degli abitanti presso il Comune indicato.

Tra l'altro, sia la giurisprudenza che l'Autorità hanno affermato che può ritenersi giustificata e non sproporzionata la richiesta dello svolgimento di un unico servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti in favore di un Comune con un determinato dato demografico, in quanto finalizzato a garantire l'acquisizione di competenze in campo tecnico e organizzativo parametrate all'oggetto del contratto (cfr. ex multis Delibera Anac n. 674 del 29 luglio 2020, Delibera n. 75 del 24 gennaio 2018; TAR Campania, Napoli, sez. III, 7 gennaio 2020, n. 51);

ERRORE NELLA COMPILAZIONE DELL'OFFERTA ECONOMICA - SI PUO' RETTIFICARE SE RICONOSCIBILE IN BASE A MERO CALCOLO ARITMETICO (83)

E’ poi una palese petizione di principio l’assunto secondo cui la stazione appaltante non poteva interpretare la volontà dell’offerente, atteso che nelle pubbliche gare l’amministrazione può qualificare per facta concludentia il comportamento tenuto da un partecipante, qualora esso non richieda il compimento di operazioni ermeneutiche di particolare rilevanza, idonee come tali a sostituire la volontà dell’offerente con la valutazione soggettiva dell’amministrazione.

Soccorre in proposito il richiamo alla giurisprudenza formatasi sul tema della emendabilità dell’errore compiuto da un partecipante alla gara, essendo tale tematica sovrapponibile alla questione oggetto del decidere, poiché in tema di correzione dell’errore nella formulazione dell’offerta si afferma l’emendabilità d’ufficio del medesimo allorché esso appaia ictu oculi.

Osserva invero al riguardo la Sezione che nelle gare di appalto, l’errore in cui sia incorso un concorrente nella formulazione dell’offerta, specie relativamente alla componente economica di essa, può essere rettificato ex officio dall’amministrazione e per essa dalla commissione, solo ove sia ictu oculi riconoscibile in base a un semplice calcolo aritmetico e non necessiti di approfondimenti o di attività di interpretazione e ricostruzione della volontà dell’offerente. La giurisprudenza, condivisa dal Collegio è costante sul punto (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III quater, 4 gennaio 2021, n. 62; Consiglio di Stato, Sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7758; T.A.R. Toscana, Sez. I, n. 35/2020; Consiglio di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., 16 marzo 2016, 1077; TAR Campania, Napoli, sez. I, 1 dicembre 2015, n. 5530).

Il principio delineato è stato dalla Sezione di recente sancito (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 22 giugno 2021, n. 7416).

ECCEDENZA DIMENSIONALE DELL'OFFERTA TECNICA - ESCLUSIONE SOLO SE ESPRESSAMENTE PREVISTO (83.8)

Nel caso di specie merita osservare che:

-- la disciplina di gara non contemplava alcuna prescrizione sui limiti dimensionali e per l’ipotesi del loro mancato rispetto nella redazione dell’offerta tecnica (v. art. 16 del disciplinare di gara, secondo capoverso);

-- i chiarimenti resi dalla stazione appaltante in corso di gara in risposta al quesito n. PI043151-22, pur introducendo ex novo indicazioni sui limiti dimensionali, ovvero sulla composizione e sul numero di facciate dell’offerta (“file di testo di complessive n. 40 facciate massimo, in formato A4, con numerazione progressiva delle pagine, con carattere di scrittura minimo pari ad 11, con interlinea di 1,5”), non sono stati accompagnati dalla previsione di alcuna sanzione (tantomeno quella espulsiva) applicabile per il caso della loro inosservanza autentica e, comunque, (contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante) hanno introdotto una prescrizione (il numero massimo di pagine) per nulla contenuta nell’originaria lex specialis;

-- pertanto, del tutto correttamente la Commissione di gara ha disapplicato, ossia ritenuto tamquam non esset, la prescrizione in questione, e lo ha fatto per tutti i concorrenti in gara, compresa l’odierna appellante;

-- i chiarimenti e le Faq, d’altra parte, non sono idonei ad integrare o modificare la legge di gara (v. Cons. Stato, sez. V, n. 3492 del 2022; sez. I, parere n. 1275 del 2021; sez. III, n. 904 del 2021 e n. 64 del 2022). Essi, avendo natura meramente illustrativa delle regole della disciplina di gara, sono ammissibili nei limiti in cui, pur svolgendo la funzione di interpretazione autentica della lex specialis, non modifichino la disciplina ivi dettata per lo svolgimento della procedura selettiva; se, viceversa, si pongono in contrasto con le regole della gara, la stazione appaltante deve dare prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore letterale delle stesse (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, nn. 7793 e 2260 del 2021; sez. III, n. 64 del 2022);

-- come ben chiarito dal primo giudice, nel caso in esame i chiarimenti non hanno assunto “un’efficacia esplicativa di una prescrizione di gara, nel senso di limitarsi ad illustrane il contenuto per quanto concerne aspetti in essa già presenti, ma hanno introdotto un “quid novi” che “ha comportato una inammissibile modificazione sostanziale della lex specialis rispetto al suo originario contenuto precettivo”;

-- il precedente giurisprudenziale, apparentemente difforme, citato dalla parte appellante (sentenza del Cons. Stato, sez. V, n. 6939 del 2022), fa riferimento al diverso caso in cui il disciplinare di gara prevedeva espressamente il divieto per la Commissione di gara di esaminare le facciate ulteriori a quelle previste come limite massimo. Nel caso qui al vaglio, è il caso di ribadire, il disciplinare di gara non ha previsto alcuna sanzione per il caso del mancato rispetto dei limiti dimensionali dell’offerta tecnica;

-- aggiungasi che la prescrizione inerente al numero massimo di pagine, oltre a poter dar luogo a esclusione solo se espressamente previsto dalla legge di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 298 del 2021; n. 6857 del 2021; n. 577 del 2020), richiede sempre la specifica prova, a carico di chi invoca la illegittimità della aggiudicazione, del vantaggio competitivo conseguito da un concorrente in danno degli altri per effetto dell’eccedenza dimensionale dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V n. 6857 del 2021 e n. 999 del 2021)

REQUISITO DI IDONEITA' PROFESSIONALE - PUO' ESSERE PROVATO SOLO ATTRAVERSO ISCRIZIONE CAMERALE (83)

Ciò premesso, ritiene il Collegio di dover dare continuità al consolidato orientamento – dal quale non vi è ragione di discostarsi, nel caso di specie – in base al quale (ex multis, Cons. Stato, V, 27 maggio 2021, n. 4098) deve distinguersi “tra il requisito dell'idoneità professionale e i requisiti esperienziali richiesti a dimostrazione della capacità tecnico-professionale dell'operatore. E' indubbio che l'iscrizione alla Camera di Commercio costituisca requisito d'idoneità professionale (art. 83, commi 1 e 3, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50) […] nondimeno il pregresso effettivo svolgimento dell'attività (con i relativi risultati), così nell'ambito degli appalti pubblici come in quello dell'affidamento delle concessioni demaniali, è requisito di capacità tecnico-professionale, che l'amministrazione può richiedere sia variamente provato attraverso l'allegazione delle precedenti esperienze professionali”.

La stessa “necessità di tenere distinto il requisito di idoneità professionale da quello di capacità economico-finanziaria dell'operatore” viene ribadita da Cons. Stato, V, 18 gennaio 2021, n. 508, che evidenzia come “La giurisprudenza ha chiarito, con orientamento pressoché costante (sin da Cons. di Stato, V, 19 febbraio 2003, n. 925), che oggetto sociale e attività effettivamente esercitata non possono essere considerati come concetti coincidenti […] attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che esclude la possibilità di prendere in considerazione, ai fini che rilevano nella fattispecie, il contenuto dell'oggetto sociale, il quale – ancorché segni il campo delle attività che un'impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività […] un costante indirizzo giurisprudenziale ritiene che l'attività per la quale l'impresa risulta iscritta al registro, deve essere identificata con quella qualificante dell'impresa nei confronti dei terzi, il che non può che riferirsi all'attività principale effettivamente svolta, ossia a quella che denota l'esperienza specifica dell'impresa nel relativo settore di attività (ex multis, Cons. Stato, V, 18 gennaio 2016 n. 120; IV, 2 dicembre 2013 n. 5729).

Ed infatti, ai sensi dell'art. 2193 c.c. ("Efficacia dell'iscrizione") «I fatti dei quali la legge prescrive l'iscrizione, se non sono stati iscritti, non possono essere opposti ai terzi da chi è obbligato a richiederne l'iscrizione, a meno che questi provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza».

Ciò posto, come evidenziato, una giurisprudenza altrettanto uniforme avverte, altresì, che ai fini in discussione non può giovare il fatto della mera contemplazione di un'attività nell'oggetto sociale. […] La giurisprudenza ha, dunque, affermato che l'individuazione ontologica della tipologia di azienda può avvenire solo attraverso l'attività principale o prevalente, in concreto espletata e documentata dall'iscrizione alla Camera di Commercio, non rilevando quanto riportato nell'oggetto sociale […]

Tali principi si desumono dal quadro normativo applicabile in materia di iscrizione nel registro delle imprese (cfr. in particolare, art. 2188 c.c.; art. 8 della L. 28 dicembre 1993, n. 580; D.P.R. 7 dicembre 1995, n. 581, recante il regolamento di attuazione del detto art. 8; D.M. del Ministero Sviluppo Economico, pubblicato in G.U.R.I. n. 260/13 S.O. n. 76, laddove dispone che ogni impresa che eserciti un'attività sul territorio nazionale deve sempre dichiarare la propria attività prevalente d'impresa, indicando, per ogni descrizione di attività la data di riferimento, ovvero di effettivo inizio, modifica, cessazione, nonché la descrizione dell'attività primaria e dell'eventuale attività secondaria "effettivamente esercitata")”.

In termini ancor più diretti, Cons. Stato, III, 11 agosto 2021, n. 5851 ribadisce che “l'iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, comma 1, lett. a), e 3, D.Lgs. n. 50 del 2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è infatti quella di filtrare l'ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell'affidamento pubblico.

Pertanto, da tale ratio delle certificazioni camerali, nell'ottica di una lettura del bando che tenga conto della funzione e dell'oggetto dell'affidamento, si è desunta la necessità di una congruenza o corrispondenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell'impresa, come riportate nell'iscrizione alla Camera di Commercio, e l'oggetto del contratto d'appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste: l'oggetto sociale viene così inteso come la "misura" della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale (Consiglio di Stato sez. V, 15/11/2019, n.7846; Cons. di Stato, V, 7 febbraio 2012, n. 648; IV, 23 settembre 2015, n. 4457).

Quando, dunque, il bando richiede il possesso di una determinata qualificazione dell'attività, sia pure utilizzando il generico riferimento ad "attività attinenti all'oggetto di appalto", quest'ultima va intesa in senso strumentale e funzionale all'accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di esperienza”.

Deve conclusivamente ribadirsi, alla luce del dato normativo vigente, che se il requisito della “capacità tecnica e professionale” (di cui all’art. 83, commi primo, lett. c) e 6 d.lgs. n. 50 del 2016) può essere provato con una pluralità di mezzi (ai sensi degli artt. 83, comma 6 ed 86, commi 4 e 5, nonché dell’allegato XVII del d.lgs. n. 50 del 2016), per contro la “idoneità professionale” può essere dimostrata esclusivamente attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese (nel quale sono indicate l’attività prevalente e quella secondaria), ai sensi dell’art. 83, commi primo, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50 del 2016.

MANCATO PAGAMENTO CONTRIBUTO ANAC - NON AMMISSIBILE SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

Non vi sono, infatti, ragioni per discostarsi dal prevalente orientamento del Giudice d’appello secondo cui il mancato pagamento del contributo ANAC comporta l’esclusione dalla gara ed è insuscettibile di soccorso istruttorio tutte le volte in cui ciò sia previsto dal bando e purché, come avvenuto nel caso ora in esame, l’omissione sia consistita nel mancato pagamento del contributo stesso e non, invece, nella sola mancata produzione della ricevuta comprovante un pagamento, invece, tempestivamente effettuato.

Al riguardo è possibile richiamare, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3288, secondo cui “il mancato versamento del contributo determina, ex lege, l’inammissibilità dell’offerta anche nelle gare volte all’affidamento di appalti di servizi, come motivatamente evidenziato, da ultimo, nella recente pronuncia di questo Consiglio n. 746 del 2020, cui si opera integrale richiamo ai sensi dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.”, nonché quest’ultima sentenza della V Sezione, 30 gennaio 2020, n. 746/2020, secondo cui “la mancata presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell'art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell'offerta. In caso di mancata dimostrazione dell'avvenuto pagamento il concorrente sarà escluso dalla procedura di gara, ai sensi dell'art. 1, comma 67 della l. 266/2005".

Impostazione, questa, derivante dal condivisibile presupposto che il mancato pagamento nei termini del contributo ANAC non è suscettibile di soccorso istruttorio perché rappresenta una “condizione di ammissibilità dell'offerta, secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, per cui la sanzione dell'esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge” (così Consiglio di Stato, Sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572).

Non può condividersi, dunque, l’assunto difensivo secondo cui la causa di esclusione in esame non sarebbe prevista dalla legge, la quale, viceversa, definisce espressamente il pagamento del contributo quale “condizione di ammissibilità dell’offerta” e ciò spiega l’inutilizzabilità del soccorso istruttorio, tanto è vero che l'art. 12 del Bando Tipo n. 1, adottato dall'ANAC nel 2017, ai sensi dell'art. 213 del d.gs. 18 aprile 2016, n. 50, inserisce espressamente il pagamento del contributo tra le condizioni che devono necessariamente accompagnare l’offerta.

Né assume rilievo in senso opposto il fatto che il sopra citato art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, faccia testualmente riferimento ai soli appalti di lavori pubblici, giacché tale previsione normativa risale a quando l’allora esistente Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture aveva una competenza limitata a quello specifico settore, solo successivamente estesa ai servizi e forniture dall'art. 6, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con la conseguente (implicita) estensione anche della disciplina sul pagamento del contributo, poi confermata dall'art. 213, comma 12, del vigente d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) in relazione all'attuale Autorità nazionale anticorruzione, che ha ereditato i compiti e le funzioni della soppressa Autorità di vigilanza.

DICHIARAZIONE VIZIATA DA ERRORE MATERIALE - PUO' ESSERE EMENDATA MEDIANTE SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

Non è in discussione la possibilità di emendare una dichiarazione viziata da errore materiale, se riguarda un requisito comunque già in possesso dell’impresa concorrente. Ciò, tenuto conto dell’ampiezza del principio del soccorso istruttorio che, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice, è sempre ammesso al fine di colmare le carenze documentali riguardanti la comprova dei requisiti generali e speciali (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, n. 1540/2021).

Che si sia trattato di un (mero) errore materiale, come ritenuto dalla stazione appaltante, è del tutto plausibile, posto che il nominativo indicato nella suddetta dichiarazione originaria era quello del legale rappresentante della società di cui la medesima impresa si avvale per i servizi di sicurezza, prevenzione e protezione, presso la quale opera il dott. V.C., medico del lavoro indicato da TL nella successiva dichiarazione correttiva.

Tale dichiarazione, peraltro, non può essere considerata falsa in senso proprio.

La nozione di falso riferibile alle dichiarazioni rese dall’operatore economico nell’ambito delle procedure di gara, infatti, postula un atteggiamento doloso in capo al dichiarante, consistendo in un’attività consapevolmente diretta a fornire una rappresentazione non veritiera (cfr., Cons. Stato, VI, n. 4660/2020; V, n. 2976/2020).

SOVRAFFOLLAMENTO DELLA PIATTAFORMA – RISCHIO TECNICO MALFUNZIONAMENTO - RIMANE A CARICO DELL'OPERATORE ECONOMICO (58 - 83)

Occorre convenire con il TAR, che il sovraffollamento degli accessi, che potrebbe aver reso più lento dell’ordinario il caricamento dei dati sulla piattaforma, è evento che risulta verificatosi solo in prossimità della scadenza del termine, ed era agevolmente prevedibile ed ovviabile con la (normale) diligenza di non ridursi all’ultimo momento. D’altra parte, non è stata specificamente censurata la organizzazione e configurazione della piattaforma, sotto il profilo della omessa predisposizione di modalità/potenzialità in grado di scongiurare alla radice sovraffollamenti.

Dunque, deve ritenersi che, legittimamente la lex specialis implicasse l’esigibilità, da parte dei concorrenti, di una particolare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, da porre in essere con solerte anticipo rispetto alla scadenza, onere compensato dalla possibilità di uso diretto della propria postazione informatica, e ciò impedisce di addossare alla stazione appaltante i rischi derivanti dall’uso del modello informatico. Tanto più, che, secondo l’organizzazione del sistema (come si dirà più avanti), le offerte non interamente caricate in tempo sarebbero divenute “criptate”, in quanto non riconosciute dal sistema.

Neppure può attribuirsi rilevanza, al fine di ritenere adempiuto parzialmente ed in tempo utile il deposito dell’offerta, alla essenzialità o accessorietà della documentazione residua non caricata tempestivamente, a fronte del rilievo che l’offerta integrale (comprensiva di ogni allegato) deve necessariamente essere depositata, tutta, in tempo utile e nei modi sopradescritti, in ciò sostanziandosi il proprium tipico delle gare informatiche.

In tale ambito – anche su questo aspetto si può convenire con il TAR - lo sforzo diligente (tempestivo) dell’offerente deve riguardare tutte le operazioni prescritte, vale a dire il caricamento completo dell’offerta, con il contestuale vantaggio di poter definire la procedura di deposito direttamente dai propri terminali; senza che assumano rilievo i principi previsti in differenti ambiti, nei quali si prevede la salvezza dei diritti del soggetto il quale adempia parzialmente all’incombente recettizio. Altrimenti, si finirebbe col consentire che un operatore possa iniziare le operazioni anche soltanto pochi secondi prima della scadenza del termine, così, di fatto, neutralizzandosi gli indubbi vantaggi, in termini di snellezza e funzionalità della procedura, che tali tipi di gare presentano.

D’altro canto, le stesse previsioni della legge di gara appaiono ragionevoli e del tutto coerenti rispetto alle sopra riferite esigenze.

Non possono essere condivise nemmeno le doglianze relative all’omissione da parte della stazione appaltante del soccorso istruttorio, al fine di recuperare la documentazione non tempestivamente caricata.

Astrattamente, la ricevuta del pagamento del contributo ANAC, documento che T. stessa afferma non essere stato caricato sulla piattaforma in tempo, riguardando un adempimento già svolto, avrebbe potuto essere acquisito tramite il soccorso istruttorio (del resto, in tale prospettiva, in sede cautelare, questa Sezione ha disposto istruttoria per accertare la preesistenza o meno del documento).

Tuttavia, l’ultima relazione di CONSIP (depositata in ottemperanza a detta ordinanza), ha chiarito (come già esposto al punto 5.) che “Si evidenzia che i documenti inseriti dagli operatori economici ai fini della partecipazione ad una gara sono presenti nel Sistema in forma “criptata”, ossia è impedita la lettura in chiaro. Detti documenti diventano disponibili in modalità “non criptata” solo quando la SA (titolare della negoziazione) inizierà l’esame delle offerte con l’apertura delle buste (nella specifica negoziazione risultano ancora chiuse, ossia la SA non ha avviato l’esame delle offerte). La decriptazione dei documenti, peraltro, avviene solo in relazione alle partecipazioni andate a buon fine. Per i motivi di cui sopra, anche la documentazione dell’OE T . risulta non leggibile in quanto “criptata” e non sarà comunque possibile accedervi neanche quando la SA inizierà la procedura di esame delle offerte in quanto l’OE non ha inviato la propria partecipazione entro i termini previsti.”.

ISCRIZIONE ALLA WHITE LIST - MANCANZA NON SANABILE A MEZZO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83)

L'iscrizione alla white list è un requisito obbligatorio per la partecipazione alle gare e l'affidamento di appalti pubblici nei settori individuati come a maggior rischio di infiltrazione mafiosa. La mancata iscrizione alla white list per le attività oggetto di appalto, anche solo parzialmente riconducibili a quelle indicate dall'articolo 1, comma 53 della legge n.190/2012 determina "a monte" l'inammissibilità dell'impresa a partecipare alla gara e, quindi, la sua necessaria esclusione. Tale mancato possesso non è sanabile mediante soccorso istruttorio.

ATTIVITA' INDICATE NELL'ISCRIZIONE CAMERALE - NON NECESSARIA PERFETTA COINCIDENZA CON L'OGGETTO DELL'APPALTO (83.1)

Come chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio, nell’impostazione del codice dei contratti pubblici del 2016, l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, comma 1, lett. a), e 3), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma 1, e la sua funzione sostanziale è stata individuata in quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Cons. di Stato, sez. III, 8 novembre 2017, n. 5170; Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257, punto 8.3. del diritto).

La prescritta coerenza tra attività indicate nell’iscrizione alla Camera di Commercio e l’oggetto dell’appalto dev’essere valutata complessivamente e non può essere richiesta la perfetta coincidenza tra le prime e il secondo. Come è stato affermato, la verifica del possesso del requisito di idoneità professionale di cui trattasi impone esclusivamente una valutazione di compatibilità in senso lato. La indicata corrispondenza «[non può] intendersi nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento (il che porterebbe ad ammettere in gara i soli operatori aventi un oggetto pienamente speculare, se non identico, rispetto a tutti i contenuti del servizio da affidarsi, con conseguente ingiustificata restrizione della platea dei partecipanti)» ma va accertata «secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. L’interesse pubblico tutelato da tale disciplina normativa non è, infatti, la creazione e il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma piuttosto quello di assicurare l’accesso al mercato (nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità) anche ai concorrenti per i quali è possibile pervenire ad un giudizio di globale affidabilità professionale (cfr. Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; III, 10 novembre 2017, n. 5182; V, 7 febbraio 2018, n. 796)» (così Cons. Stato, sez. V, 15 novembre 2019, n. 7846, al punto 7).

Peraltro, quando il disciplinare di gara – come nel caso di specie, e differentemente dai casi decisi dalla giurisprudenza apparentemente più restrittiva (si veda il caso di cui alla citata Cons. Stato, sez. V, 15 novembre 2019, n. 7846 o a Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2021, n. 508, in cui la lex specialis della gara espressamente prescriveva «l’iscrizione al registro delle imprese […] per attività oggetto dell’appalto») – richieda non il possesso di iscrizione per attività coincidente con quella oggetto dell’appalto ma l’iscrizione «per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara», anche l‘interpretazione di tale clausola deve orientare nel senso sopra anticipato, ossia per una verifica di mera compatibilità tra i due parametri (e non di una esatta corrispondenza).

L’idoneità professionale deve dimostrare unicamente che l’impresa è validamente costituita ed esercita nel settore di attività economica o nel segmento di mercato o professionale in cui rientrano le prestazioni oggetto del contratto da affidare. Non può essere inteso come criterio di selezione specifico sotto il profilo della capacità tecnica e professionale dell’operatore economico perché finirebbe per sovrapporsi agli altri criteri di selezione (di cui alle lettere b) e c) del comma 1 dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici), che hanno invece la funzione di accertare la idoneità dell’operatore economico alla esecuzione delle prestazioni richieste dal contratto (nel caso di specie, per tale accertamento specifico il disciplinare ha richiesto sia il possesso della qualificazione nella categoria OG6, sia la prova di aver eseguito contratti per servizi analoghi per comuni o enti locali con oltre 12.000 abitanti).

INDIVIDUAZIONE REQUISITI DI AMMISSIONE E PARTECIPAZIONE - AMPIA DISCREZIONALITA' DELLA STAZIONE APPALTANTE (83)

In linea generale, sul tema della scelta dei requisiti di partecipazione è stato affermato dalla prevalente giurisprudenza che:

“I requisiti di partecipazione ad una gara sono fissati dall’autorità amministrativa con ampia discrezionalità, sindacabile solo per manifesta arbitrarietà ed irragionevolezza.

Detto potere discrezionale, lungi dall’essere espressione di mero arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice, costituisce in realtà precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 Cost. e si sostanzia quindi nel potere-dovere di apprestare (proprio attraverso la specifica individuazione degli specifici requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare.

La scelta di fissare specifici requisiti di ammissione e/o di partecipazione ad una gara pubblica (rispetto, ad esempio, a quelli minimi stabiliti dalla legge e/o a quelli presuntivamente risultanti dalla certificazione di iscrizione in un elenco ufficiale di prestatore di servizi) ai fini della dimostrazione del possesso dell’adeguata capacità economico-finanziaria è ampiamente discrezionale, impinge nel merito dell’azione amministrativa e si sottrae, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che essa non sia ictu oculi manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria (in termini, Cons. Stato, V, 1° giugno 2001, n. 2973; V, 31 dicembre 2003, n. 9305; VI, 10 ottobre 2002, n. 5442)” [in questi esatti termini: Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 116].

Sulla medesima tematica (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 novembre 2020, n. 7138, in cui si richiama la sentenza n. 1076 del 12 febbraio 2020 della stessa Terza sezione) è stato più da vicino affermato che: “nella dialettica fra tutela della concorrenza e perseguimento dell'interesse pubblico primario l'amministrazione gode di un'ampia discrezionalità nella selezione dell'oggetto (e delle caratteristiche tecniche) dell'appalto, in funzione degli standards organizzativi e di efficienza delle relative prestazioni (in tesi anche molto elevati, purché non irragionevoli), dovendo l'offerta adattarsi alla domanda e non viceversa”. Ed ancora che: “A partire alla sentenza della Corte di Giustizia, 17 settembre 2002, in causa C-513/99, è acquisito il principio per cui la tutela della concorrenza nel settore dei contratti pubblici implica anche la capacità dell'impresa di stare sul mercato offrendo prodotti competitivi per soddisfare una domanda pubblica qualificata, in relazione ai sottostanti interessi della collettività (secondo la logica del contratto pubblico come strumento a plurimo impiego). La positivizzazione di tale principio è scolpita nella direttiva 2014/24/UE laddove si prevede, con riferimento alle capacità tecniche e professionali, che "le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità" (art. 58, paragrafo 4), confermando l'impostazione secondo la quale la pubblica amministrazione ha interesse ad incentivare la partecipazione alle gare di soggetti particolarmente qualificati, che garantiscano elevati standard qualitativi al fine di svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara. (....) La rilevanza della tutela della salute, sottesa alla previsione di livelli di competenza tecnica e standard qualitativi così elevati … consentono …. l'introduzione di un requisito proporzionato alla prestazione che si intende acquisire, nonché al perseguimento dell'interesse pubblico ad essa sotteso. A tale scopo, all'Amministrazione è garantita un'ampia discrezionalità nell'individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi rispetto a quelli normativamente stabiliti, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all'interesse pubblico perseguito. In ragione di ciò, il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alla verifica del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all'oggetto di gara (ex plurimis: Cons. Stato, sez. III, 07/07/2017, n. 3352; Cons. Stato, V, 26 luglio 2017, n. 3105; Cons. Stato, Sez. V, 4 gennaio 2017, n. 9; Cons. Stato, V, 8 settembre 2008, n. 3083; VI, 23 luglio 2008, n. 3655)”. Pertanto: “il punto di equilibrio del sistema non è dato, sulla base dell'argomentazione sopra richiamata, dal numero di concorrenti operanti sul mercato in grado di offrire il prodotto richiesto (uno, ovvero tre), ma dall'esistenza o meno di una ragionevole e proporzionata esigenza del committente pubblico che giustifica la domanda di un prodotto offerto solo da poche imprese (in tesi, anche da una soltanto: come nel caso esaminato dalla sentenza della Corte di Giustizia, 17 settembre 2002, in causa C-513/99)”. In altri termini: “l'interesse pubblico alla tutela della concorrenza portato dalla normativa sui contratti pubblici è funzionale comunque alla tutela dell'interesse dell'amministrazione all'acquisizione di beni o servizi destinati a soddisfare le specifiche esigenze della collettività di cui essa è attributaria, come definite nella lex specialis di gara. (....) La natura del procedimento di evidenza pubblica come sede nella quale vengono create artificialmente le condizioni di concorrenza non deve infatti far perdere di vista la funzione del procedimento medesimo, che è quella, pur in un contesto concorrenziale, di acquisire beni e servizi maggiormente idonei a soddisfare l'interesse pubblico specifico portato dall'amministrazione aggiudicatrice”. In questa stessa direzione: “Il sindacato ammissibile si incentra dunque sulla proporzionalità e ragionevolezza della scelta della stazione appaltante”.

CARENZA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

Alla luce della giurisprudenza anche recente di questo Consiglio di Stato (III, 21/03/2022 n. 2003) la carenza dell’offerta economica e tecnica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio, possibilità che in ordine a eventuali profili di carenza e inintelligibilità dell’offerta tecnica ed economica è strettamente presidiata e limitata dall’art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016, a tenore del quale il soccorso istruttorio è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti “… con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica …”, come riconosciuto pacificamente da un consolidato indirizzo giurisprudenziale, che afferma che il rimedio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6005), e che esclude il soccorso istruttorio volto a sanare carenze strutturali dell’offerta tecnica, giacché esse “riflettono una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13/02/2019 , n. 1030) né di un intervento suppletivo del giudice” (Cons. Stato, III, 19 agosto 2020, n. 5140).

Infatti, ai sensi della richiamata giurisprudenza, il soccorso istruttorio ha la finalità di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti. Per l’effetto, vanno ritenute ammissibili solo quelle integrazioni documentali che non riguardino elementi essenziali dell’offerta.

Peraltro per la giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 04/10/2022, n.8481) sussiste la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l’offerta, a condizione che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto.

Il rimedio – diverso dal “soccorso istruttorio” di cui all’art. 83 comma 9 d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell’offerta (tra altre, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2021, n. 1225; V, 27 gennaio 2020, n. 680, che rammenta che, nei pareri nn. 855 del 21 marzo 2016 e 782 del 22 marzo 2017 relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici e del “correttivo” di cui al d.lgs. 56/2017 resi dalla Commissione speciale, questo Consiglio di Stato ha espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare il “soccorso procedimentale” in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”) – consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).

L’esperibilità del soccorso procedimentale, nei termini ammessi dalla giurisprudenza, deve pertanto ritenersi consentita, al di là di quanto previsto nella lex specialis di gara, in via di eterointegrazione della stessa, in presenza di un errore manifesto o di ambiguità dell’offerta tecnica laddove comunque l’effettiva volontà del partecipante sia desumibile da altri elementi della medesima offerta tecnica, consentendosi in tale modo di coniugare il principio della massima partecipazione con il principio della par condicio, che risulterebbe altrimenti vulnerato ove si consentisse al concorrente di integrare ex post un’offerta carente dei requisiti prescritti dalla lex specialis di gara, sia ove detti requisiti siano richiesti ai fini della stessa ammissibilità dell’offerta – dovendo l’offerta carente in tal caso essere esclusa – sia ove siano richiesti ai fini dell’attribuzione di un punteggio premiale – non potendosi al riguardo attribuire il correlativo punteggio. Il Collegio infatti ritiene improprio il richiamo operato dal giudice di prime cure all’art. 13 del disciplinare di gara in quanto expressis verbis riferito al solo soccorso istruttorio strictu sensu inteso e non al diverso istituto del soccorso procedimentale, come claris verbis evincibile dal riferimento operato da tale disposto alla procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice e alla specificazione della non applicabilità dello stesso agli elementi afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

Né peraltro la circostanza, evidenziata dalle parti appellanti, che il paragrafo 13 non ammettesse il soccorso istruttorio e dunque la sanabilità degli elementi da indicare nell’offerta tecnica, può portare a ritenere che la disciplina di gara escludesse, in contrasto con quanto ritenuto dalla giurisprudenza, la possibilità di attivazione del diverso istituto del soccorso procedimentale, con la produzione pertanto non del documento non prodotto, ma di semplici chiarimenti volti ad evidenziare, quanto al primo profilo di esclusione, che il chiaro errore di calcolo, claris verbis evincibile dall’offerta tecnica, era riferibile al numero dei caricabatterie per erronea applicazione della formula di calcolo indicata nel capitolato di gara, e, quanto al secondo profilo, la reale volontà dell’offerente in merito all’ottemperanza a quanto previsto dalla previsione del paragrafo 3.4. del disciplinare di gara – prescrizione peraltro da assolversi nella fase esecutiva – come successivamente intrepretata dall’amministratrazione con i successivi chiarimenti.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - POSSIBILE ANCHE NELLA FASE SUCCESSIVA A QUELLA AMMINISTRATIVA - RESTA DIVIETO DI MODIFICARE L'OFFERTA (83)

Come correttamente messo in evidenza dalla difesa aslina, nelle procedure di evidenza pubblica aggiudicate con il criterio del massimo ribasso l’aggiudicazione avviene automaticamente nei confronti del concorrente che ha offerto il prezzo più basso.

Nel verbale n. 2, infatti, è espressamente evidenziato che “Il Presidente del Seggio di Gara comunica che l’aggiudicazione avverrà quindi nei confronti della ditta prima in graduatoria, previa verifica di conformità dei prodotti offerti alle specifiche/requisiti previsti nel capitolato tecnico da parte dell’organo tecnico”.

Ciò significa che nelle procedure affidate con il criterio del massimo ribasso deve essere integralmente autosufficiente finanche la sola offerta economica.

In altri termini, l’offerta economica deve essere “completa”, permettendo alla Stazione Appaltante di individuare con sicurezza il prodotto offerto.

L’individuazione precisa del prodotto è, infatti, un elemento essenziale dell’offerta economica che, in sua carenza, ne determina senz’altro la esclusione.

L’organo tecnico per individuare il prodotto da valutare non poteva non tenere in stretta considerazione la descrizione del medesimo per come effettuata nell’offerta economica.

Del resto, la mancanza di riferimenti precisi dei prodotti nella scheda di offerta economica impedisce di poterli collegare alle schede contenute nella documentazione tecnica presentata dalla ricorrente.

La ricorrente, in proposito, sostiene che la Stazione Appaltante avrebbe dovuto azionare il soccorso istruttorio procedimentale.

A tal riguardo è opportuno evidenziare che l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede espressamente che le carenze formali di una domanda di partecipazione ad una gara possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio “…con esclusione di quelle (carenze) afferenti all’offerta economica ed all’offerta tecnica”.

Alla luce della sopra richiamata formulazione normativa, la giurisprudenza ha costantemente opposto un diniego a qualsiasi forma di soccorso istruttorio con riferimento alla parte tecnica ed economica dell’offerta, confermando che “nella fase precedente all’esame dell’offerta tecnica ed economica la stazione appaltante, in caso di carenze formali, ha l’alternativa tra l’esclusione dalla gara della concorrente o il c.d. soccorso istruttorio, mentre nella fase dell’esame di dette offerte -già ammesse - l’amministrazione non può consentire integrazioni. Ciò perché non può essere consentita al concorrente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, impedendo così l’applicazione dell’istituto per colmare carenze dell’offerta tecnica al pari di quella economica.” (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 1030 del 13 febbraio 2019).

Sulla scorta di tanto, l’istituto del soccorso istruttorio deve dunque ritenersi limitato agli elementi non riguardanti il contenuto dell’offerta tecnica ed economica, potendo altrimenti determinare una violazione del principio di par condicio, oltre ad una evidente integrale alterazione del meccanismo di selezione della miglior offerta in gara.

Si evidenzia, pertanto, che l’interlocuzione fra Stazione Appaltante ed operatori economici è possibile e può essere attuata attraverso il soccorso istruttorio anche nella fase successiva a quella amministrativa, a condizione che sia rigorosamente rispettato il divieto di modificazione e/o integrazione postuma dell’offerta e nei soli casi di inesattezze ed imprecisioni dell’offerta causati dalla non chiara formulazione della lex di gara o da altra causa non imputabile al concorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 2146 del 27 marzo 2020).

CARENZE OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON AMMESSO (83.9)

Alla luce della giurisprudenza anche recente di questo Consiglio di Stato (III, 21/03/2022 n. 2003) la carenza dell'offerta economica e tecnica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio, possibilità che in ordine a eventuali profili di carenza e inintelligibilità dell'offerta tecnica ed economica è strettamente presidiata e limitata dall'art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016, a tenore del quale il soccorso istruttorio è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti "… con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica …", come riconosciuto pacificamente da un consolidato indirizzo giurisprudenziale, che afferma che il rimedio ha come finalità quella di consentire l'integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all'offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6005), e che esclude il soccorso istruttorio volto a sanare carenze strutturali dell'offerta tecnica, giacché esse "riflettono una carenza essenziale dell'offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V , 13/02/2019 , n. 1030) né di un intervento suppletivo del giudice" (Cons. Stato, III, 19 agosto 2020, n. 5140).

Infatti, ai sensi della richiamata giurisprudenza, il soccorso istruttorio ha la finalità di consentire l'integrazione della documentazione già prodotta in gara ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all'offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell'offerta, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti. Per l'effetto, vanno ritenute ammissibili solo quelle integrazioni documentali che non riguardino elementi essenziali dell'offerta.

Peraltro per la giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 04/10/2022, n.8481) sussiste la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l'offerta, a condizione che l'effettiva volontà negoziale dell'impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell'offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell'impegno ivi assunto.

Il rimedio – diverso dal “soccorso istruttorio” di cui all'art. 83 comma 9 d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell'offerta (tra altre, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2021, n. 1225; V, 27 gennaio 2020, n. 680, che rammenta che, nei pareri nn. 855 del 21 marzo 2016 e 782 del 22 marzo 2017 relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici e del “correttivo” di cui al d.lgs. 56/2017 resi dalla Commissione speciale, questo Consiglio di Stato ha espressamene sottolineato, in relazione all'art. 83, l'opportunità di conservare il “soccorso procedimentale” in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica”) – consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l'interpretazione della sua offerta e a ricercare l'effettiva volontà dell'offerente, superando le eventuali ambiguità dell'offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell'offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - POSSESSO ANTERIORE AL MOMENTO DELLA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA

Osserva il Collegio che la P.A. ha illegittimamente ammesso la controinteressata alla procedura, sebbene la stessa – alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara – fosse dichiaratamente non in possesso della certificazione di qualità ISO 45001, certificazione espressamente richiesta, a pena di esclusione, dall’art. 11 della lex specialis di gara.

Deve infatti ritenersi affetto da illegittimità il provvedimento di ammissione alla gara di un concorrente nel caso in cui il requisito di partecipazione venga conseguito in un momento non anteriore al termine di presentazione delle offerte, in quanto, diversamente opinando, si arrecherebbe un grave vulnus al principio di par condicio, dal punto di vista dell’elusione a titolo particolare del termine perentorio di partecipazione.

Sulla scia della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 20.7.2015, si deve riaffermare in questa sede l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale i requisiti di partecipazione prescritti devono essere posseduti dai concorrenti al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte e, senza soluzione di continuità, in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica (cfr., ex multis, TAR Campania, Salerno, 4.7.2018, n.1019).

Conseguentemente è irrilevante la circostanza che la partecipante in data 26.4.2022 e, dunque, dopo il termine di presentazione delle offerte (stabilito dal bando per la data del 18.4.2022) abbia ottenuto la certificazione ISO 45001:2018, essendo solo quest’ultimo momento quello rilevante per la valutazione delle offerte delle partecipanti (cfr., in termini, TAR Calabria – Catanzaro, Sez. I, 27.12.2021, n. 2390).

RAGGRUPPAMENTO - LA MANDATARIA NON DEVE NECESSARIAMENTE ESEGUIRE IN MISURA MAGGIORITARIA (83)

Con sentenza del 28 aprile 2022 in causa C-642/2020 Caruter s.r.l. la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, decidendo la questione sollevata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con ordinanza n. 1106 del 24 novembre 2020, ha così concluso: “L’articolo 63 della direttiva n. 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.

La Corte di Giustizia ha dunque ritenuto non conforme all’ordinamento euro unitario - e, segnatamente, all’art. 63 della direttiva n. 2014/24/UE - la disciplina del codice dei contratti pubblici secondo cui l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico debba possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.

In particolare, secondo la pronunzia della Corte di Giustizia, per un verso l’art. 83, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, imponendo all’impresa mandataria del raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni “in misura maggioritaria” rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte delle prestazioni dell’appalto, fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva n. 2014/24/UE (e dunque con essa non compatibile); per altro verso, quand’anche la capacità di svolgere compiti essenziali rientrasse nella nozione di “capacità tecnica” delineata dalla direttiva, una norma come quella contenuta nell’art. 83, comma 8, terzo periodo del Codice dei contratti pubblici, che obbliga il mandatario del raggruppamento di operatori economici ad eseguire direttamente la maggior parte dei compiti, va al di là di quanto consentito da tale direttiva.

La pronunzia della Corte di Giustizia, nei termini sopra esposti, sulle sopra indicate questioni rileva ai fini della decisione delle censure articolate con il secondo motivo di appello, ad essa dovendo conseguire il loro accoglimento.

Come noto, infatti, le sentenze della Corte di Giustizia rese in sede di rinvio pregiudiziale non sono solo vincolanti per il giudice che ha sollevato la questione, ma spiegano i propri effetti anche rispetto a qualsiasi altro caso che debba essere deciso in applicazione della medesima disposizione di diritto comunitario interpretata dalla Corte.

Orbene, la statuizione di non conformità all’ordinamento unionale dell’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici (all’esito del rinvio pregiudiziale già disposto con la menzionata ordinanza del C.G.A.R.S. n. 1106 del 24 novembre 2020) ha dirette conseguenze sulla vicenda in esame, in relazione alla censura di cui al secondo motivo di gravame.

Infatti, alla luce dei principi confermati dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, che ha ritenuto non compatibile con il diritto comunitario la norma di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016 in relazione all’imposizione della quota maggioritaria relativamente ai raggruppamenti, va riformata la sentenza appellata laddove ha ritenuto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto la relativa dichiarazione non sarebbe stata conforme all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, essendo stata espressa una percentuale paritaria di partecipazione al raggruppamento, in assenza di un esplicito impegno della mandataria a realizzare in via maggioritaria le prestazioni inerenti il servizio.

Il secondo motivo di appello è dunque fondato e va accolto: l’esclusione dell’ATI aggiudicataria è stata infatti disposta sulla base dell’interpretazione di una norma interna (l’art. 83 comma 8) che è stata dichiarata non compatibile con il diritto comunitario per effetto della richiamata sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la quale l’ha ritenuta non conforme alle previsioni di cui alla Direttiva 24/2014.

L’interpretazione della norma in esame non può infatti che essere condotta al lume dei principi espressi dalla Corte di Giustizia, e dunque nell’ottica di salvaguardare la finalità, perseguita dalla normativa dell'Unione in materia, di “incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche” e, quindi, “di aprire gli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e di facilitare l'accesso delle piccole e medie imprese”.

E

QUOTA MAGGIORITARIA IMPRESA MAGGIORITARIA - RTI - DISAPPLICAZIONE DELLA NORMA (83.8)

Va esaminata per prima la questione della legittimità della composizione del sub-raggruppamento orizzontale – composto dalla Consorzio stabile 3Emme, Civelli Costruzioni s.r.l. e Livio Impianti s.r.l. – chiamato ad eseguire i lavori relativi alla categoria super-specialistica OG11.

Risulta dalla dichiarazione resa dal raggruppamento alla stazione appaltante che le quote di lavori che le prime due imprese s’impegnavano ad eseguire erano pari al 40%, la terza avrebbe svolto il restante 20%; in questo modo, come ben rilevato dal giudice di primo grado, nessuna avrebbe assunto la posizione di mandataria del sub-raggruppamento, poiché nessuna avrebbe eseguito una quota di lavori maggiore rispetto a tutte le altre.

Tale constatazione ha indotto il tribunale a ritenere fondato il motivo di ricorso con il quale si lamentava la violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui stabilisce che: “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”, applicabile anche ai sub-raggruppamenti.

Senonché, la questione va ora rivista alla luce della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione europea – sez. IV del 26 aprile 2022 nella causa C-642/20 Caruter s.r.l., ove si afferma che l’art. 63 della direttiva2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando ed eseguire le prestazioni dell’appalto in misura maggioritaria.

In sintesi, secondo la Corte di Giustizia, un requisito di partecipazione come quello enunciato dall’art. 83, comma 8, terzo periodo del codice dei contratti pubblici pregiudica la finalità, perseguita dalla normativa unionale, di aprire gli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e di facilitare l’accesso alle piccole e medie imprese.

Nella memoria depositata in vista dell’udienza pubblica il Consorzio stabile Valori sostiene che la sentenza della Corte di Giustizia non spiegherebbe effetti nell’odierno giudizio poiché il possesso dei requisiti in misura maggioritaria in capo alla mandataria era espressamente previsto dalla legge di gara, non impugnata dal r.t.i. Giudici con il ricorso di primo grado: quale che sia la corretta applicazione delle disposizioni del codice dei contratti pubblici, pertanto, la mancata impugnazione sul punto del disciplinare di gara renderebbe tale clausola intangibile (alla stregua, si afferma, di un rapporto esaurito, unico limite, secondo la giurisprudenza maggioritaria, al dispiegarsi degli effetti delle pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione europea).

Il par. 7.4. (Indicazioni per i raggruppamenti temporanei, consorzi ordinari, aggregazioni di imprese di rete, GEIE) del disciplinare di gara prevede che: “I raggruppamenti temporanei nonché i Consorzi ordinari di imprese esecutrici, debbono indicare le quote di partecipazione relative a ciascun operatore economico in coerenza con la percentuale dei requisiti posseduti in termini di capacità economico finanziaria e di capacità tecnica risultante dalla SOA. Detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dall’impresa mandataria”.

Dalla lettura del disciplinare si ricava chiaramente l’obbligo di corrispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento (o al sub-raggruppamento) e quota di esecuzione cui la singola impresa si sia impegnata – di modo che nessuna impresa potrebbe impegnarsi ad eseguire una prestazione in percentuale maggioritaria rispetto ai requisiti posseduti – e che il requisito tecnico – professionale (“Detto requisito…” è sintatticamente riferito all’ultimo enunciato nel precedente periodo) sia posseduto in misura maggioritaria dall’impresa mandataria.

Il disciplinare di gara non impone, invece, espressamente che la mandataria esegua le prestazioni in misura maggioritaria rispetto alle altre imprese costituenti il raggruppamento.

D’altronde, lo stesso Consorzio stabile V., nel ricorso di primo grado, non ha lamentato la violazione del disciplinare di gara (nella parte in cui imponeva l’esecuzione dei lavori in misura maggioritaria da parte della mandataria), ma solo dell’art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici ed è tale questione – non altra – che forma il thema decidendum del presente giudizio.

In conclusione sul punto, essendo il giudice nazionale tenuto ad interpretare la norma interna secondo le indicazioni provenienti dalla Corte di Giustizia, va disapplicato il limite alla partecipazione alle procedure di gara imposto dall’art. 83, comma 8, terzo per. d.lgs. n. 50 del 2016 per cui la mandataria di imprese raggruppate è tenuta ad eseguire le prestazioni in misura maggioritaria rispetto alle altre imprese.

In ragione del ragionamento svolto, la composizione del sub-raggruppamento che nel più ampio raggruppamento Giudici s.p.a. era tenuto ad eseguire i lavori per la categoria OG11 era legittimo anche in assenza dell’impegno di un’impresa ad eseguire i predetti lavori in misura maggioritaria rispetto alle altre.

La mancata dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa s’è impegnata a realizzare (secondo Cons. Stato, n. 5491 del 2022, già precedentemente citata, ove fosse consentito il soccorso istruttorio la stazione appaltante darebbe la facoltà ad un operatore di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione dell’offerta in contrasto con la par condicio competitorum; nello stesso senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2019, n. 471).

MANCATA PRESENTAZIONE CAMPIONATURA - A PENA DI ESCLUSIONE - CLAUSOLA NULLA

In via generale la giurisprudenza amministrativa e, in particolare, il Consiglio di Stato ha affermato: “La campionatura non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell'offerta tecnica documentale, essendo destinata a comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti, appunto, campioni, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti” (Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1699, che richiama id. 15 marzo 2021, n. 2243, e 5 maggio 2017, n. 2076).

“In altri termini, la campionatura, pur non costituendone una componente essenziale ed intrinseca, resta strettamente connessa all'offerta tecnica ed è funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa” (Cons. Stato, sez. III, 5 luglio 2021 n. 5135; id. 20 agosto 2020, n. 5149).

“Nelle procedure di gara ad evidenza pubblica, la funzione assegnata alla campionatura non è quella di integrare essa stessa l'offerta tecnica, ma di comprovare, attraverso la produzione di capi dimostrativi, l'effettiva idoneità del bene a soddisfare le esigenze della stazione appaltante, dunque ha una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell'offerta, fungendo non da elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell'offerta tecnica” (Ta.r. Lombardia, Milano, sez. II, 7.1.2020, n. 42).

Dal momento che la campionatura non è parte integrante dell’offerta tecnica, non può, infatti, imporsi il medesimo inderogabile termine stabilito, a pena di esclusione, per la presentazione dell’offerta, ed inoltre deve consentirsi il soccorso istruttorio, non ammesso, viceversa, in relazione a deficit relativi all’offerta.

CONSORZI STABILI - CLAUSOLA CHE RICHIEDE SOA ALLE ESECUTRICI - VA IMPUGNATA IMMEDIATAMENTE (83.8)

In particolare, la recente decisione della Sezione sopra richiamata ha già concluso per l’impossibilità di applicare, alle clausole in materia di qualificazione dei consorzi stabili e delle consorziate incaricate dell’esecuzione della prestazione previste dalla lex specialis della procedura (nel caso che ci occupa, il punto 10 del disciplinare di gara), la sanzione di nullità di cui all’art. 83, 8° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Conseguentemente, la norma contenuta nell'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, non ha posto un divieto per la stazione appaltante di indicare nel bando le condizioni minime di partecipazione e i mezzi di prova, al fine di consentire la verifica, in via formale e sostanziale, delle capacità realizzative dell'impresa, nonché le competenze tecnico-professionali e le risorse umane, organiche all'impresa medesima, bensì ha regolamentato questo potere (Cons. Stato, Ad. plen., 16 ottobre 2020 n. 22, § 7).

Fin dall’indizione della procedura, era pertanto del tutto chiaro come, nel caso di consorzi stabili, i requisiti necessari per l’effettuazione della prestazione (nel caso che ci occupa la SOA) dovessero essere presenti in capo al consorzio partecipante alla gara ed alla consorziata incaricata di eseguire la prestazione; trattandosi di previsione relativa ad un requisito tecnico e professionale di idoneità non riportabile alla sanzione di nullità di cui all’art. 83, 8° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per quanto sopra rilevato, deve pertanto trovare applicazione alla fattispecie la tradizionale sistematica più volte ribadita da plurime decisioni dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (da ultimo, si veda, Cons. Stato ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4), con evidente obbligo di impugnazione immediata della clausola (trattandosi di previsione indubbiamente caratterizzata dal carattere escludente nei confronti del Consorzio ricorrente)

SOCCORSO ISTRUTTORIO - INTEGRAZIONE DOCUMENTALE - TERMINE PERENTORIO (83.9)

La disciplina del soccorso istruttorio autorizza la sanzione espulsiva “quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale” (Cons. Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16).

“La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha più volte affermato la natura perentoria del termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (su tutte, cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504; III, 21 gennaio 2015, n. 189; incidentalmente anche Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16).

In tale contesto la medesima giurisprudenza ha rilevato come la disciplina del soccorso istruttorio autorizzi la sanzione espulsiva “quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale” (su tutte, Ad. Plen. 16/2014, cit.; Cons. Stato, 4849/2015, cit.).

Il che risulta del resto coerente, oltreché con la ratio, anche con la lettera dell’attuale art. 83, comma 9, il quale espressamente prevede: “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”; né ciò determina alcuna aporia o irragionevolezza del sistema, stante la necessaria certezza e rapidità del sub-procedimento di soccorso istruttorio, nonché la specificità del perimetro che ne costituisce l’oggetto, prescindendosi - in tale fase - dall’effettiva e sostanziale integrazione dei requisiti, di cui semplicemente si richiede di fornire documentazione probatoria o adeguata dichiarazione.

Per tali ragioni, appurata la violazione del termine per la necessaria integrazione documentale richiesta, va escluso che il dedotto possesso sostanziale dei requisiti, così come l’anteriorità rispetto al suddetto termine dei relativi documenti dimostrativi possano valere a impedire l’esclusione del concorrente inadempiente.

Allo stesso modo, nessuna motivazione qualificata o ulteriore rispetto al richiamo dell’attivazione del soccorso e della mancata tempestiva trasmissione della relativa documentazione si rende necessaria ai fini della legittimità del provvedimento espulsivo” (Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3592).

Invero, per il principio di autoresponsabilità i partecipanti alle procedure di evidenza pubblica sono tenuti a sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione di documenti e dichiarazioni non conformi al bando (cfr. Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1540).

Considerata la perentorietà del termine assegnato con il soccorso istruttorio che scadeva il 19 maggio 2021, il deposito tardivo non poteva superare l’esclusione, con conseguente illegittimità della riammissione alla gara dell’Impresa.

OMESSA DICHIARAZIONE SOGGETTI DELLA SOCIETA' INCORPORATA O ACQUISITA - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO

L'omessa dichiarazione circa l'insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 80, comma 1 e 2 del d.lgs. 50/2016 in capo ai soggetti di cui all'art. 80, comma 3, del Codice operanti presso le società incorporate o cedenti l'azienda o un suo ramo e cessati dalle cariche nell'anno antecedente la pubblicazione del bando di gara giustifica l'adozione della misura espulsiva solo in caso di mancata risposta al soccorso istruttorio attivato dall'Ente ovvero quando emerga, nella sostanza, la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80, comma 1 e 2 del codice.

DETERMINAZIONE DELLA BASE D'ASTA - DISCREZIONALITA' TECNICA DELLA PA (53)

Nel settore degli appalti pubblici le valutazioni tecniche, come quelle che riguardano la determinazione della base d'asta, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti, che non può dedursi dalla presentazione di conteggi e simulazioni, unilateralmente predisposti dalla parte, che non evidenziano alcun manifesto errore logico o di ragionevolezza e che, comunque, non dimostrano un'impossibilità oggettiva, a carico di ogni potenziale concorrente, di presentare un'offerta. Ai sensi dell’art. 83, co. 3 del d.lgs. 50/2016, i concorrenti alle procedure di gara al fine del possesso dei requisiti di idoneità professionale devono essere iscritti presso i competenti ordini professionali, ne discende che la previsione della lex specialis, laddove non contempli tale iscrizione, non risulta conforme alla disciplina di riferimento.

PRINCIPIO DI TASSATIVITA' DELLE CLAUSOLE DI ESCLUSIONE - NON LEGITTIMA CLAUSOLA ESCLUDENTE NON CHIARA NELLA LEX SPECIALIS

Il principio di tassatività delle clausole di esclusione vieta di introdurre, in via interpretativa, una clausola escludente non prevista con chiarezza nella lex specialis, imponendo di applicare rigidamente le cause di esclusione, senza consentire alcuna interpretazione estensiva (nel caso di specie, è stata ritenuta in contrasto con tale principio l'interpretazione di una clausola della lex specialis, nel senso di richiedere, a pena di esclusione, la presentazione di dichiarazioni di conformità dei prodotti forniti ad una determinata direttiva europea, senza considerare che la disciplina di gara faceva riferimento in senso più ampio ad "ogni normativa tecnica comunitaria e nazionale applicabile (UNI, EN, CEI, ecc.)" e che non era stato sollevato un problema di difformità dei prodotti offerti rispetto ai requisiti minimi previsti).

Di conseguenza, nel caso in esame, non è possibile sostenere che il fatto che "le dichiarazioni di conformità relative a taluni dei prodotti offerti in gara dalla I. fanno riferimento a normative differenti rispetto a quelle indicate negli atti di gara" e che alcuni prodotti "non sono muniti della dichiarazione di conformità alla Direttiva CE 42/1992 che è espressamente richiesta dalla lex specialis" comporti ipso facto l'esclusione di tale ditta dalla gara. La comminatoria di esclusione di cui all'art. 15, lett. d) del Disciplinare non è, infatti, riferita, alla dichiarazione di conformità alla direttiva 93/42/CE, bensì, in senso più ampio, alla mancata produzione della documentazione attestante la conformità dei singoli prodotti alla normativa europea (da intendersi come normativa applicabile allo specifico dispositivo fornito);

ISCRIZIONE CAMERA DI COMMERCIO - NULLA LA CLAUSOLA CHE PREVEDE L'ISCRIZIONE DA ALMENO TRE ANNI (83)

L'art. 83 co. 1 lett. a) c.c.p. (d.lgs. n. 50/2016) stabilisce che la Stazione appaltante possa prevedere dei requisiti di idoneità professionale; i requisiti di ogni tipologia, peraltro, devono essere “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto” come chiarito dal comma successivo del medesimo articolo.

Va segnalato, tuttavia, che il co. 3 dello stesso art. 83 c.c.p. (d.lgs. n. 50/2016) prevede che: “ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lettera a), (ossia, appunto, quelli di idoneità professionale) i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali”.

La norma è, quindi, chiara nel senso di richiedere semplicemente l’iscrizione al registro della camera di commercio così come richiede l’iscrizione agli ordini professionali qualora la specifica prestazione rientri tra quelle proprie delle professioni regolamentate.

Su un altro versante, la norma consente alle Stazioni appaltanti di prevedere requisiti esperienziali di capacità economica e tecnica (art. 83 co. 1 lett. ‘a’ e ‘b’ c.c.p.) per cui, peraltro, è consentito l’avvalimento.

In particolare, per alcuni requisiti tecnici ed economici, riferibili necessariamente a un arco temporale, quali ad esempio il fatturato ‘annuo’ minimo (v. art. 83 co. 4 c.c.p.), è possibile prendere in esame un periodo determinato in cui li si è posseduti e, tuttavia, gli operatori possano avvalersi, ai fini di maturare il requisito, dell’esperienza di altre imprese (art. 89 c.c.p.). Quanto ai requisiti di idoneità professionale, come si è detto, l’avvalimento non è consentito (v. art. 89 co. 1 c.c.p.) e, tuttavia, il menzionato art. 83 co. 3 c.c.p. prevede espressamente che rilevi la mera iscrizione al registro delle imprese (o all’ordine professionale di riferimento), senza alcun riferimento alla durata dell’iscrizione medesima.

WHITE LIST - REQUISITO DI PARTECIPAZIONE - ETEROINTEGRAZIONE DELLA NORMA

Con il mezzo qui in rilievo l’ANAC appellante deduce l’erroneità della sentenza del primo giudice per difetto di motivazione sul rilievo che la normativa anticorruzione ha introdotto un requisito obbligatorio di partecipazione alle gare, potendo dunque legittimamente operare l’eterointegrazione della lex specialis nei casi in cui, come nell’ipotesi all’esame, la legge di gara non abbia espressamente previsto l’iscrizione alle white list come requisito di partecipazione alla gara.

E’, infatti, ius receptum nella giurisprudenza anche di questa Sezione “la pacifica vigenza del principio per il quale la disciplina delle white list introdotta dall’articolo 1, commi 52 e segg., della legge 6 novembre 2011, n. 190, fa tutt’uno con quella delle informative interdittive antimafia e la integra” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2019, n. 2211; id., 20 febbraio 2019, n. 1182).

Tale conclusione riguardante l’assimilazione dei due documenti antimafia (la comunicazione antimafia e l’informazione antimafia) non si limita, invero, ai soli effetti interdittivi, ma si estende anche alla sua natura di requisito soggettivo di partecipazione alle gare.

Ciò malgrado ad avviso del Collegio non è dirimente che l’articolo 80, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, richiami solo le informative “classiche”, dovendosi tener conto del disposto del comma 52 dell’articolo 1, l. n. 190/2012, da cui emerge chiaramente che la white list altro non è che una modalità particolare di effettuazione delle verifiche antimafia, prevista dalla legge in relazione a particolari settori, di modo che il richiamo alle informative prefettizie deve intendersi sempre riferito anche alla iscrizione a tali liste.

In applicazione del suindicato principio l’Autorità procedente non poteva sottrarsi alla forza cogente della previsione, e segnatamente nella parte in cui viene richiesto a pena di esclusione che gli operatori economici fossero iscritti – o avessero presentato domanda di iscrizione prima della presentazione della domanda di partecipazione - in appositi elenchi (cd. white list) istituiti presso la Prefettura del luogo in cui l’impresa ha la propria sede legale così come indicato dall’art. 1, comma 52, della Legge n. 190/2012 e dal d.P.C.M. del 18 aprile 2013 pubblicato in G.U. il 15 luglio 2013.

Né è possibile ritenere, contrariamente a quanto adombrato dal Tribunale, che tale esegesi normativa concreti una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8, del Dl.gs. n. 50/2016, a mente del quale “Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite”.

Nel solco delle tracciate coordinate coglie nel segno la statuizione del giudice di prime cure nella parte in cui respinge (primo motivo di ricorso) la pretesa della ricorrente di escludere l’attività di somministrazione pasti prestata nel contesto di un servizio unitario (la gestione dell’attività di riposo) dal novero delle attività imprenditoriali “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa”. L’art. 1, comma 53, della L. n. 190/2012, infatti, elenca una serie di attività, tra cui quella di “ristorazione, gestione delle mense e catering”, senza in alcun modo differenziare a seconda del carattere principale o secondario di essa nell’ambito delle prestazioni oggetto dell’affidamento.

In estrema sintesi la necessità di ricorrere alla eterointegrazione dalla legge di gara, presidiata dalla sanzione espulsiva, si rivela funzionale ad esigenze di prevenzione che permeano, alla stregua della legislazione di settore, anche la disciplina della gara e che condizionano la possibilità di aggiudicazione e di stipula dei contratti pubblici.

Sul punto specifico ha chiarito la consolidata giurisprudenza che i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici debbono essere posseduti con continuità non solo al momento della presentazione della domanda, ma per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e per tutta la fase di esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità. L’eterointegrazione della lex specialis è da limitarsi alle ipotesi in cui si individui una vera e propria “lacuna” nella disciplina di gara, la quale abbia omesso di prevedere elementi considerati come obbligatori dall’ordinamento giuridico (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 6 ottobre 2022, n. 8558; Consiglio di Stato, sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903).

CONTRATTO DI CESSIONE O DI AFFITTO D’AZIENDA – TRASFERIMENTO AUTOMATICO DI TUTTI I RAPPORTI ATTIVI E PASSIVI

La giurisprudenza ha in più occasioni affermato che il contratto di cessione o di affitto d’azienda determina l’automatico trasferimento all’acquirente (o all’affittuario) di tutti i rapporti compresi nel complesso aziendale, sia attivi che passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia, come si evince dalla lettura degli artt. 2558 - 2562 del codice civile (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria 4 maggio 2012, n.10; T.A.R. Lazio, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 1676)

In base al principio generale ubi commoda ibi incommoda, si è quindi affermato che il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (in tal senso: Cons. Stato, sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331; Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022; Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 10).

L’esigenza sottesa ad una simile interpretazione appare evidente anche nel caso in cui, come nella fattispecie in esame, si tratti di una donazione di azienda, dal momento che essa permette al titolare di trasferire l’azienda quando è ancora in vita, garantendogli, comunque, un controllo sulla continuità della prosecuzione del complesso aziendale, il ché ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti.

Quanto sopra trova ulteriore conferma nella disciplina sulla responsabilità solidale tributaria prevista in capo al cessionario dell’azienda dall’art. 14 del decreto legislativo n. 472/1997, applicabile al caso di specie.

Ed infatti, se è vero - come affermato dalla ricorrente - che la responsabilità solidale del cessionario ex art. 14 del decreto legislativo n. 472/1997 non integra, a rigore, l’ipotesi della “commissione di violazioni” di cui all’art. 80 comma 4 del decreto legislativo n. 50/2016 (che sono state, invero, “commesse” dal cedente), è anche vero, però, che riferendosi l’art. 80 citato all’“operatore economico” deve ritenersi che, in questa prospettiva, risulti irrilevante la mera cessione dell’azienda (per di più tramite donazione dalla madre ai figli), posto che l’ “operatore economico” resta, nella sostanza, lo stesso. Può, pertanto, affermarsi ad avviso del Collegio che, attraverso il meccanismo di cui all’art. 14 del decreto legislativo n. 472/1997, le violazioni “commesse” dal precedente titolare diventano violazioni “commesse” (anche) dal nuovo.

Una siffatta interpretazione appare, da un lato, idonea a scongiurare finalità elusive e, dall’altro, più coerente con la ratio della disciplina, nonché con i principi affermati dalla giurisprudenza sopra richiamata.

Ne consegue che la cessionaria (donataria) I. s.r.l. non può certo non risentire delle conseguenze della responsabilità della cedente (donante) per debiti nei confronti dell’Agenzia delle Entrate già sussistenti alla data dell’atto di donazione.

Affermare l'irrilevanza delle irregolarità fiscali accertate in capo alla cedente consentirebbe, infatti, facili elusioni degli obblighi previsti dalla normativa che regola la partecipazione degli operatori alle procedure di evidenza pubblica.

Ad ogni buon conto, precisa il Collegio che per l’Amministrazione fa stato la certificazione resa dall’Agenzia delle Entrate in data 13 maggio 2022. È vero che l’Agenzia ha indicato, nel nuovo certificato in data 5 ottobre 2022 come carichi non definitivamente accertati i carichi che precedentemente erano stati indicati come definitivamente accertati, ma la questione esula dalle competenze della stazione appaltante, che deve adeguarsi alle risultanze dei certificati da essa richiesti. Dell’eventuale illegittimità dell’operato dell’Agenzia, la ricorrente potrà dolersi intentando una autonoma causa risarcitoria contro l’Agenzia medesima e non contro la stazione appaltante.