Art. 83. Criteri di selezione e soccorso istruttorio

1. I criteri di selezione riguardano esclusivamente:

a) i requisiti di idoneità professionale;

b) la capacità economica e finanziaria;

c) le capacità tecniche e professionali.

2. I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione. Per i lavori, con il regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, sono disciplinati, nel rispetto dei principi di cui al presente articolo e anche al fine di favorire l'accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all'articolo 45, lettere b) e c) e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all'allegato XVII. Fino all'adozione di detto regolamento, si applica l'articolo 216, comma 14. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal DL 32/2019 in vigore dal 19/4/2019

3. Ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lettera a), i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali. Al cittadino di altro Stato membro non residente in Italia, è richiesta la prova dell'iscrizione, secondo le modalità vigenti nello Stato di residenza, in uno dei registri professionali o commerciali di cui all'allegato XVI, mediante dichiarazione giurata o secondo le modalità vigenti nello Stato membro nel quale è stabilito ovvero mediante attestazione, sotto la propria responsabilità, che il certificato prodotto è stato rilasciato da uno dei registri professionali o commerciali istituiti nel Paese in cui è residente. Nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, se i candidati o gli offerenti devono essere in possesso di una particolare autorizzazione ovvero appartenere a una particolare organizzazione per poter prestare nel proprio Paese d'origine i servizi in questione, la stazione appaltante può chiedere loro di provare il possesso di tale autorizzazione ovvero l'appartenenza all'organizzazione. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

4. Per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di cui al comma 1, lettera b), le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere:

a) che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto;

b) che gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività;

c) un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali.

5. Il fatturato minimo annuo richiesto ai sensi del comma 4, lettera a) non può comunque superare il doppio del valore stimato dell'appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento. La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara. Per gli appalti divisi in lotti, il presente comma si applica per ogni singolo lotto. Tuttavia, le stazioni appaltanti possono fissare il fatturato minimo annuo che gli operatori economici devono avere con riferimento a gruppi di lotti nel caso in cui all'aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente. Se gli appalti basati su un accordo quadro devono essere aggiudicati in seguito alla riapertura della gara, il requisito del fatturato annuo massimo di cui al primo periodo del presente comma è calcolato sulla base del valore massimo atteso dei contratti specifici che saranno eseguiti contemporaneamente, se conosciuto, altrimenti sulla base del valore stimato dell'accordo quadro. Nel caso di sistemi dinamici di acquisizione, il requisito del fatturato annuo massimo è calcolato sulla base del valore massimo atteso degli appalti specifici da aggiudicare nell'ambito di tale sistema. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

6. Per gli appalti di servizi e forniture, per i criteri di selezione di cui al comma 1, lettera c), le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità. Nelle procedure d'appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l'installazione o i lavori è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità. Le informazioni richieste non possono eccedere l'oggetto dell'appalto; l'amministrazione deve, comunque, tener conto dell'esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali.

7. Fermo restando il sistema di qualificazione di cui all'articolo 84 nonchè quanto previsto in materia di prova documentale preliminare dall'articolo 85, la dimostrazione dei requisiti di cui al comma 1, lettere b) e c) è fornita, a seconda della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi, utilizzando i mezzi di prova di cui all'articolo 86, commi 4 e 5.

8. Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonchè delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

9. Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

10. È istituito presso l’ANAC, che ne cura la gestione, il sistema del rating di impresa e delle relative premialità, per il quale l’Autorità rilascia apposita certificazione agli operatori economici, su richiesta. Il suddetto sistema è connesso a requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonchè sulla base di accertamenti definitivi che esprimono l’affidabilità. L'ANAC definisce i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi, nonchè le modalità di rilascio della relativa certificazione, mediante linee guida adottate entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente disposizione. Le linee guida di cui al precedente periodo istituiscono altresì un sistema amministrativo, regolato sotto la direzione dell’ANAC, di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi, prevedendo altresì uno specifico regime sanzionatorio nei casi di omessa o tardiva denuncia. I requisiti reputazionali alla base del rating di impresa di cui al presente comma tengono conto, in particolare, dei precedenti comportamenti dell’impresa, con riferimento al mancato utilizzo del soccorso istruttorio, all’applicazione delle disposizioni sulla denuncia obbligatoria di richieste estorsive e corruttive, nonché al rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti e dell’incidenza e degli esiti del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara sia in fase di esecuzione del contratto. Per il calcolo del rating di impresa si tiene conto del comportamento degli operatori economici tenuto nelle procedure di affidamento avviate dopo l’entrata in vigore della presente disposizione. L’ANAC attribuisce elementi premiali agli operatori economici per comportamenti anteriori all’entrata in vigore della presente disposizione conformi a quanto previsto per il rilascio del rating di impresa. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 83 (Criteri di selezione e soccorso istruttorio) stabilisce i criteri di selezione degli operatori economici che concorrono alle gare e prevede, inoltre, l'ammissibilità del soccorso istrut...

Commento

L'articolo 83, con un contenuto alquanto eterogeno, interviene sulla materia dei criteri di selezione, modifica la disciplina del soccorso istruttorio (recata dal comma 2-bis dell’art. 38 del D.Lgs. 1...

Giurisprudenza e Prassi

SOCCORSO ISTRUTTORIO – INVITO ALLA REGOLARIZZAZIONE - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Quanto al principio del soccorso istruttorio, vengono richiamati i principi enunciati dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 9/2014, nel senso che:

x) il soccorso istruttorio previsto dall'art. 6, comma 1, lett. b), della l. 241/1990 non costituisce un obbligo assoluto e incondizionato per l'Amministrazione;

xx) con riferimento alle procedure comparative e di massa, caratterizzate dalla presenza di un numero ragguardevole di partecipanti, il soccorso istruttorio non può essere invocato, quale parametro di legittimità dell'azione amministrativa, tutte le volte in cui si configurino in capo al singolo partecipante, come nel caso di specie, obblighi di correttezza - specificati attraverso il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell'autoresponsabilità - rivenienti il fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost., che impongono che quest'ultimo sia chiamato ad assolvere oneri minimi di cooperazione, quali il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti;

xxx) in questi casi - quale è quello concernente l'assegnazione delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione ai sensi dell'art. 11 della l. 27/2012 - l'imposizione di oneri formali a carico dei partecipanti alla procedura può essere funzionalmente correlata alla necessità di garantire il rispetto dei tempi del procedimento a salvaguardia dell'interesse pubblico primario nonché degli interessi secondari coinvolti (pubblici o privati), cosicché il divieto del formalismo incontra il limite derivante dalla particolare importanza che assume l'esigenza di speditezza e, dunque, di efficienza, efficacia ed economicità, dell'azione amministrativa;

xxxx) il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione;

xxxxx) in definitiva, in presenza di una previsione chiara e dell'inosservanza di questa da parte di un concorrente, l'invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell'Amministrazione), di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando.

OFFERTA A CORPO – IRRILEVANZA ELENCO PREZZI ANALITICO (59.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

In presenza di una gara con offerta “a corpo” risulta viziato per difetto di proporzionalità e violazione di legge il provvedimento di esclusione dell’offerta motivato dal mancato o erroneo utilizzo della modulistica predisposta dall’amministrazione. Infatti, nel contratto da aggiudicare a “corpo”, in siffatta tipologia di appalti il corrispettivo è determinato in una somma fissa e invariabile derivante dal ribasso offerto sull'importo a base d’asta e, pertanto, elemento essenziale della proposta economica risulta essere il solo importo finale offerto, mentre i prezzi unitari indicati nel c.d. elenco prezzi, tratti dai listini ufficiali (che possono essere oggetto di negoziazione o di sconti sulla base di svariate circostanze), hanno un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare il detto importo finale. Ne consegue che le indicazioni contenute nel c.d. “elenco prezzi” sono destinate a restare fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e quindi del contratto da stipulare: ciò, peraltro, trova conferma nell’articolo 59, comma 5, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il quale (riproducendo l’analoga norma contenuta nell’art. 53, comma 4, d lgs. 12 aprile 2016, n. 163) stabilisce che: “per le prestazioni a corpo il prezzo convenuto non può variare in aumento o in diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori eseguiti”. In definitiva, pertanto, negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l’esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, l’elenco prezzi analitico risulta irrilevante. Peraltro è anche irrilevante che la lex specialis possa aver previsto, a pena di esclusione, l’utilizzo del modulo predisposto dall’Amministrazione per l’indicazione dei prezzi. Ove, invero, la lex specialis (e la pedissequa norma regolamentare) venisse interpretata in questi termini (nel senso cioè di aver previsto a pena di esclusione, per lavori da aggiudicarsi a corpo, l’utilizzo di un determinato elenco predisposto dall’Amministrazione) la relativa previsione non sfuggirebbe alla comminatoria di nullità di cui all’articolo 83, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, che, come è noto, stabilisce la nullità delle clausole che introducono cause di esclusione ulteriori rispetto a quello previste dalla legge. E ciò vale anche per la previsione regolamentare che, se interpretata nei termini escludenti, si porrebbe in insanabile contrasto con un principio fondamentale della legislazione statale in materia di affidamento dei contratti pubblici (quello della tassatività delle cause di esclusione, specie in presenze di carenze meramente formali prive di alcuna incidenza sullo svolgimento della gara) dotato di copertura costituzionale e comunitaria, come tale capace di imporsi e prevalere anche rispetto agli enti titolari di potestà legislativa primaria (il che consente di superare le difese svolte dalla Provincia autonoma di Trento nell’ultima memoria depositata in vista dell’odierna udienza di discussione).

Va, peraltro, rilevato che nel senso della illegittimità della sanzione espulsiva collegata al mancato utilizzo della “Lista lavorazioni” predisposta dall’amministrazione aggiudicatrice depone la circostanza che non esiste alcuna norma di legge che consenta di sanzionare con l’esclusione il mancato utilizzo di un modulo predisposto dalla stazione appaltante per la redazione dell’offerta economica.

OMESSA DICHIARAZIONE DEL RESPONSABILE TECNICO – ESCLUSIONE – ILLEGITTIMA (80)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Secondo parte ricorrente la figura del “Responsabile tecnico” ex D.M. 120/2014 per le imprese operanti nell’ambito del servizio rifiuti coinciderebbe con quella del “direttore tecnico” nelle imprese dei lavori pubblici, in quanto figura investita dei medesimi adempimenti di carattere tecnico-organizzativo necessari per l’esecuzione dei lavori; “sicché, per tali imprese, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, l’obbligo dichiarativo previsto, in via generale, per il direttore tecnico, sarebbe riferibile alla menzionata figura, e ciò a prescindere dalla circostanza che il soggetto, il quale rivesta la qualifica di responsabile tecnico, compaia, o meno, nelle visure camerali o sia titolare, o meno, di particolari poteri rappresentativi Tar Campania, Napoli, sez. I, 15 gennaio 2019, n. 213 non conviene con la ricorrente.

Il Collegio ritiene il profilo di doglianza non condivisibile.

“E infatti, l’estensione dell’obbligo dichiarativo anche al responsabile tecnico non risulta sancito dalla legge di gara che lo riferisce espressamente al solo direttore tecnico. Sennonché, i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara non possono essere interpretati in modo estensivo o analogico, poiché le imprese devono essere messe in condizione di conoscere con certezza quali sono gli adempimenti occorrenti per il soddisfacimento delle prescrizioni previste per legge, pena la lesione della trasparenza delle regole di gara e, per conseguenza, della par condicio tra i concorrenti.

Pertanto, le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta a evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione.

Ne consegue che le norme di legge e di bando che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione, che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato dell’Unione Europea (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 2005, n. 5194; Sez. V, 13 gennaio 2005, n. 82; IV, 15 giugno 2004, n. 3903; VI, 2 aprile 2003, n. 1709)”.

OMESSA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA E COSTI DELLA MANODOPERA – CONSEGUENZE – RIMESSIONE CORTE DI GIUSTIZIA (95.10)

CONSIGLIO DI STATO - A.P. ORDINANZA 2019

É rimessa alla Corte di giustizia la questione se il diritto dell'Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli artt. 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del 'Codice dei contratti pubblici italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l'esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. 'soccorso istruttorio, pur nell'ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione.

OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA – ESCLUSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

La funzione della commissione di una gara di appalto si esaurisce soltanto con l’approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell’amministrazione appaltante e, cioè, con il provvedimento di aggiudicazione. Pertanto, nel periodo precedente, non può negarsi il potere della predetta commissione di gara di riesaminare nell’esercizio del potere di autotutela il procedimento di gara già espletato, riaprendolo per emendarlo da errori commessi o da illegittimità verificatesi, in relazione all’eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 136/2018; n. 2273/2014)

L’art. 95 comma 10 del D.Lgs n. 50/2016 (come sostituito dall'art. 60, comma 1, lett. e), D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56) dispone che "Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”.

Alla luce di tale previsione vigente ratione temporis i costi della manodopera costituiscono una componente fondamentale dell'offerta economica, la cui essenzialità è spiegata dalla stessa norma con la necessità di consentire alla stazione appaltante, prima dell'aggiudicazione, in sede di verifica delle offerte anormalmente basse, di accertare se il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16 (T.A.R. Lazio, Latina, n. 86/2018). Va anche rilevato che l'omessa indicazione dei costi della manodopera non lede solo interessi di ordine dichiarativo o documentale, ma si pone di per sé in contrasto con i doveri di salvaguardia dei diritti dei lavoratori cui presiedono le previsioni di legge che impongono di approntare misure e risorse congrue per garantire loro una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro espletato ex art. 36 della Costituzione. Oltre a contravvenire all’espresso obbligo di legge, detta omissione introduce un elemento di incertezza nel prezzo offerto non consentendo alla stazione appaltante di accertare la serietà della proposta (in comparazione a tutte le altre) e di verificare la compatibilità della stessa con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, n. 4384/2017). In presenza di un preciso e ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica, quale è quello previsto dall’art. 95, comma 10, è quindi irrilevante che la lex specialis di gara e la relativa modulistica predisposta dalla stazione appaltante non prevedessero espressamente la dichiarazione separata di costi, discendendo detto obbligo direttamente ed inequivocabilmente dalla legge (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, n. 2358/2017 e n. 3079/2018; Sez. VI, n. 4384/2017), quindi il chiaro disposto normativo determina l’insussistenza di un affidamento meritevole di tutela.

Non è predicabile alcun obbligo per la stazione appaltante di consentire il soccorso istruttorio ex art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016, poiché è proprio questa disposizione che, nel consentire la regolarizzazione per sanare le mancanze, le incompletezze e le altre irregolarità essenziali degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui al successivo art. 85, esclude dalla sanatoria "quelle afferenti all'offerta economica" in cui, come si è visto, confluiscono i costi della manodopera (T.A.R. Lombardia, Milano, n. 1870/2018; T.A.R. Lazio, Roma, n. 6540/2018). Al riguardo, vi è anche da rilevare che tale approdo risulta conforme all’indirizzo ribadito anche di recente dal Consiglio di Stato, Sez. V, n. 815/2018 - in continuità con quanto già tratteggiato dall’Adunanza Plenaria n. 19/2016 - secondo cui, per le gare indette successivamente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all'articolo 95, comma 10, atteso che il nuovo Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale assoluto obbligo e non ammette comunque, in via generale, che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica. Ciò, in quanto il rimedio del soccorso istruttorio - istituto che, come noto, corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali - non può in alcun modo contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un operatore (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - ONERE DI COMUNICAZIONE INDIVIDUALE A MEZZO PEC (29 – 52 - 83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

La comunicazione con cui è stato attivato il soccorso istruttorio doveva essere inviata al concorrente interessato a mezzo pec. Non era sufficiente e non poteva, di conseguenza, condurre alla decadenza dal soccorso istruttorio, il semplice inserimento della richiesta di chiarimenti nella piattaforma informatica predisposta dalla S.A.; tuttavia di tale inserimento non è stata data alcuna comunicazione alla ricorrente.

L’inserimento del documento (richiesta di chiarimenti) sulla “piattaforma informatica” dedicata alla gara non è oggettivamente sufficiente ad integrare adempimento degli oneri di comunicazione individuale a cui la S.A. era tenuta, ai fini della attivazione del soccorso istruttorio, ai sensi del comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 18.4.2016. La procedura doveva essere attuata dalla S.A. nella forma della comunicazione individuale a mezzo p.e.c., la quale, anche alla luce delle menzionata disposizione del bando, era l’unica idonea a garantire pienamente la conoscenza di una informativa decisiva per evitare alla concorrente l’esclusione dalla gara.

FISSAZIONE FORMULA MATEMATICA PER ATTRIBUZIONE PUNTEGGI – É SOGGETTA ALL’IMPUGNAZIONE DIFFERITA AL MOMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE (95)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Alla luce dei principi espressi dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nel recente arresto (26 aprile 2018, n. 4), il criterio di valutazione delle offerte o la formula matematica individuata per scegliere l’offerta economicamente più vantaggiosa - ove non escluda in modo assoluto la formulazione dell’offerta stessa - non hanno portata escludente ma impongono solo sul punteggio attribuito alle stesse, con la conseguenza che la relativa impugnazione è ammessa soltanto nel momento in cui, con l’aggiudicazione della gara ad altro concorrente, si è concretizzata la lesione.

La scelta operata dall’amministrazione appaltante relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificati nella lex specialis e la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in subcriteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico e, come tale, è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta.

Relativamente ai tempi “ridotti” di valutazione delle offerte tecniche, è legittimo l’operato della Commissione giudicatrice che per accelerare i tempi di chiusura del procedimento di gara abbia fatto accesso da remoto alla relativa documentazione sulla piattaforma telematica così come risulta dai tabulati attestanti gli accessi da parte dei commissari. Tale modus operandi - previsto dall’art.77 co.2 d.lgs.n.50/16 - ha consentito di chiudere in tempi rapidi la fase collegiale, alla quale ogni commissario è arrivato avendo già studiato le offerte nelle singole componenti.

SUBAPPALTO - NECESSARIA INDICAZIONE PRESTAZIONI DA SUBAPPALTARE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9 - 105)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Il Collegio ritiene che, anche in vigenza del nuovo codice degli appalti, resti ferma la conclusione dell’indicata Adunanza Plenaria che non sia necessaria, in sede di offerta, l’indicazione del nominativo del subappaltatore nemmeno nel caso in cui il subappalto sia relativo a opere o servizi per i quali l’impresa subappaltante non possieda in proprio i requisiti di partecipazione. In ogni caso, tuttavia, proprio perché il subappalto è il mezzo per ovviare alla carenza dei requisiti, assume ancora maggior valenza l’indicazione specifica delle opere o servizi che si intendono subappaltare, pena l’incompletezza dell’offerta, che non specificherebbe in quale modo verrebbe eseguita la parte per la quale l’azienda offerente è carente dei requisiti.

Al riguardo il Collegio ritiene non si possa neanche far ricorso all’istituto del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, perché, in quel modo, si consentirebbe all’impresa non di sanare un vizio formale ma sostanzialmente di modificare l’offerta, integrandola con la previsione di un subappalto necessario (indispensabile per il possesso dei requisiti di gara), inizialmente non previsto.

In tal caso, infatti, non si tratta di porre rimedio a vizi puramente formali di mera regolarizzazione, ma di ammettere l’integrazione di un requisito prescritto dalla legge di gara a pena di esclusione e, pertanto, di una evidente lesione della parità di condizioni tra i concorrenti. Nelle gare pubbliche, con l'istituto del soccorso istruttorio, la stazione appaltante può superare una mera incompletezza della documentazione attestante i requisiti soggettivi del concorrente, al fine di evitare esclusioni fondate su mere carenze formali. Nel caso di specie non si è in presenza di carenze di elementi formale della domanda, ma di una carenza sostanziale, incidente sui requisiti di partecipazione non sanabile attraverso la procedura del soccorso istruttorio.

MANCATO PAGAMENTO CONTRIBUTO ANAC - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2019

In primo luogo, quanto alle asserite difficoltà riscontrare nell’esecuzione del pagamento “on-line”, rileva il Collegio, come del resto evidenziato anche dalla commissione di gara, che il sito dell’ANAC contiene dettagliate istruzioni per il pagamento del contributo da parte di operatori stranieri, i quali possono – ad esempio – avvalersi di un bonifico internazionale in luogo del pagamento mediante collegamento alla piattaforma ANAC (cfr. il doc. 8 della resistente).

La costituzione del deposito reale presso il notaio, incaricato del pagamento, non può in ogni modo valere come pagamento del contributo.

Trattandosi dell’adempimento di un’obbligazione pecuniaria, infatti, lo stesso si realizza allorché il denaro “entra” – per così dire – nella materiale disponibilità del creditore (cfr. l’art. 1182 comma 3 del codice civile, per il quale le obbligazioni pecuniarie si adempiono al domicilio del creditore e in giurisprudenza: Cassazione civile, sez. II, 5.6.2018 n. 14372 e sez. III, 10.7.2018, n. 18877), quindi il semplice conferimento di un incarico o di una delega ad eseguire il pagamento non libera il debitore, che risponde invece del fatto dei terzi di cui intende avvalersi per l’assolvimento del proprio obbligo di pagamento (cfr. l’art. 1228 del codice civile).

D’altronde – e si consenta tale digressione – non è dato comprendere perché, a fronte della costituzione del deposito prima della scadenza del termine del 28.6.2018, il pagamento non sia stato effettuato entro tale data ma addirittura il successivo 4 luglio.

Nel gravame viene invocata anche l’applicazione del soccorso istruttorio di cui al citato art. 83 comma 9 del codice, ma l’art. 12 del disciplinare prevede espressamente che l’amministrazione possa avvalersi di tale istituto soltanto in caso di pagamento tempestivo del contributo (circostanza non realizzatasi nel caso di specie) ma di omessa presentazione nei termini della prova del pagamento.

La norma della legge di gara appare assolutamente chiara sul punto, per cui l’amministrazione non poteva consentire alcuna sanatoria a favore della ricorrente, pena la palese violazione del disciplinare.

Preme ancora evidenziare che il citato art. 12 costituisce mera riproduzione dell’art. 12 del Bando-tipo ANAC n. 1/2017 – approvato con delibera dell’Autorità n. 1228/2017 – e che il potere dell’ANAC di approvare bandi tipo di gara è espressamente previsto dall’art. 213 del codice (cfr. per il Bando-tipo di cui sopra, il doc. 1 della resistente, pag. 26 di 48).

La menzionata norma dell’art. 12 del disciplinare non è oggetto di specifica contestazione in questa sede, considerato che la ricorrente ne lamenta semmai l’erronea applicazione da parte dell’appaltante.

In definitiva, l’intero gravame deve rigettarsi.

DGUE ELETTRONICO DIVERSO DAL FORMATO PRESCRITTO DAL BANDO - EFFETTI (83.8 - 83.9 - 85)

TAR BASILICATA PZ SENTENZA 2019

La lettera di invito alla procedura di gara in evidenza prescrive le modalità di invio del DGUE cui i partecipanti avrebbero dovuto attenersi, in particolare utilizzando un file con formato .xml, mentre la società ricorrente – pur producendo un DGUE in formato elettronico – ha utilizzato un file editabile non in formato .xml. D’altra parte, detta inosservanza non è stata regolarizzata in sede di soccorso istruttorio, avendo la medesima società inviato nuovamente un DGUE in formato elettronico non .xml.

L’utilizzo di tale formato, in ogni caso, non è prescritto come essenziale dal codice dei contratti o da altre disposizioni vigenti, considerato che, come evidenziato, l’ordinamento si limita a prescrivere – dal punto di vista formale - la dematerializzazione del DGUE, senza null’altro aggiungere riguardo alle caratteristiche del documento di gara elettronico. Talché, ove si ritenesse che la lex specialis giustifichi l’avversata sanzione escludente, la relativa previsione sarebbe affetta da nullità, in quanto contraria alla regola di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, co. 8, del d. lgs. n. 50/2016, espressione di un principio finalizzato a ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4976) e ad esigere, per quanto di rilievo, un’attenta verifica circa la valenza "sostanziale" della forma documentale risultata carente (cfr., Consiglio di Stato, sez. VI, 15 settembre 2017, n. 4350).

L’impresa ha prodotto un DGUE in formato elettronico e contenutisticamente completo, secondo quanto previsto dall’art. 85 del d. lgs. n. 50/2016. La difformità addebitata a tale concorrente riguarda un profilo cui, per le ragioni anzidette, non può essere attribuito il carattere dell’essenzialità.

Pertanto, va ritenuto che la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare il DGUE dell’impresa ricorrente senza opporre alcuna necessità di regolarizzazione e, in ogni caso, che la superfetazione istruttoria cui si è dato corso non può condurre ad un esito escludente nei sensi indicati dalla richiamata disposizione, posto che l’esclusione comminata dall’art. 83, co. 9, del d. lgs. n. 50/2016 deve, comunque, essere connessa ad una presupposta situazione di mancanza, incompletezza o irregolarità essenziale, in specie non sussistente.

DOCUMENTO DI GARA UNICO EUROPEO - TRASMISSIONE IL 18 APRILE 2018 IN FORMATO CARTACEO - POSSIBILITÀ (85)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

L’art. 85, comma 1, del codice dei contratti così dispone: “al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, le stazioni appaltanti accettano il documento di gara unico europeo (DGUE), redatto in conformità al modello di formulario approvato con regolamento dalla Commissione europea. Il DGUE è fornito esclusivamente in forma elettronica a partire dal 18 aprile 2018, e consiste in un'autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l'operatore economico soddisfa le seguenti condizioni:

a) non si trova in una delle situazioni di cui all'articolo 80;

b) soddisfa i criteri di selezione definiti a norma dell'articolo 83;

c) soddisfa gli eventuali criteri oggettivi fissati a norma dell'articolo 91”.

L’esclusività stabilita dalla detta norma avente la data di decorrenza del 18.4.2018 concerne la “fornitura” (espressione, invero, quanto meno ambigua) del DGUE e, certamente non la trasmissione, differita al 18.10.2018, secondo il principio generale stabilito dall’art. 40 del codice appalti, a mente del quale “le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell'ambito delle procedure di cui al presente codice svolte da centrali di committenza sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici ai sensi dell'articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, Codice dell'amministrazione digitale.

2. A decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell'ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici”.

Ed invero, ove il termine “fornitura” debba essere interpretato letteralmente, va ritenuto che lo stesso si riferisca a un obbligo dell’Amministrazione, non già delle partecipanti, le quali, semmai, avrebbero dovuto avere un obbligo di redazione, comunicazione, di deposito, o ancora più rettamente, di trasmissione.

In presenza di una delle dette espressioni, non sembra potervi essere dubbio che la modalità elettronica non solo di formazione del documento, ma anche di trasmissione, per la necessità di una semplificazione generale delle procedure, interesse pubblico certamente rilevante, dovesse essere richiesta, anche in una fase successiva di soccorso istruttorio, in quanto fase imprescindibile del completamento dell’offerta.

Ritiene, invece, il Collegio che soltanto dalla contestualità delle prescrizioni (redazione e trasmissione) derivi quella cogenza ricavabile dal combinato disposto delle norme (art. 85 e 40 del codice appalti).

Una volta, però, che il termine di trasmissione è slittato al 18.10.2018, tale cogenza va riferita alla modalità di redazione, secondo il modello “fornito” informaticamente.

L’utilizzo del modello in formato elettronico in forma diversa dal cartaceo, quindi, ad avviso del Collegio (con una evidente logica) è stato associato dalla norma comunitaria alla contestuale necessità di comunicazione in forma elettronica.

Invero, solo tale contestualità garantisce, oltre alla evidente semplificazione mediante un modello unico, complessivo di autodichiarazioni, l’effettiva immodificabilità di quanto prodotto, poiché solo il contestuale invio in formato elettronico (tracciabile) può assicurare che il file immodificabile non sia stato sostituito.

Inserire in una busta un supporto informatico contenente un documento immodificabile è un non senso, avente la mera utilità di una possibile acquisizione della documentazione negli archivi informatici dell’Amministrazione.

Diversamente, secondo la procedura di derivazione ministeriale, non prevista dalla norma e/o dal combinato disposto con l’art. 40 del codice contratti, che fa slittare al 18.10.2018 l’obbligo di trasmissione in formato elettronico, la comunicazione in supporto informatico di un file immodificabile, mediante ordinaria spedizione contenuta in una busta amministrativa, non garantisce, si ribadisce, la possibilità di sostituzione e, quindi, non sembra avere alcuna effettiva logica, sussistente soltanto in presenza di contestualità della formazione del documento immodificabile (e riutilizzabile) e spedizione tracciabile e altrettanto immodificabile.

Per altro, va rilevato che parte ricorrente non ha omesso di considerare in ricorso che la produzione del DGUE non su supporto informatico, ma in formato cartaceo, non concretizzerebbe di certo un’irregolarità essenziale, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Per quanto sopra chiarito, il ricorso non solo è ammissibile, ma la clausola va dichiarata nulla, con consequenziale accoglimento del ricorso.

GARA TELEMATICA – MANUALE OPERATIVO – INTEGRA IL DISCIPLINARE- CONSEGUENZE (58)

TAR PUGLIA SENTENZA 2018

La partecipazione alle procedure di gara gestite in forma telematico-informatica comporta la necessità di adempiere, con scrupolo e diligenza, alle prescrizioni di bando e alle norme tecniche rilevanti, come da manuale applicativo e da normativa sul punto vigente, nell’utilizzazione delle forme digitali, le cui regole (di necessaria osservanza, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura) ex se integrano per relationem la disciplina di gara e sono poste a garanzia di tutti i partecipanti; per cui l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane a rischio del partecipante.

Un tale procedimento elettronico non può essere indi aggravato da adempimenti e oneri, volti a decodificare un documento, che venga prodotto da un partecipante, per propria responsabilità (Cons. St., sez. V, 7 novembre 2016 n. 4645), in modo non conforme alla proficua fruizione da parte del sistema informatico. Ciò pregiudicando la stessa ratio di un simile sistema celere informatico-telematico di individuazione dei migliori offerenti e impedendo quindi, a causa dell’inosservanza di quanto richiesto dalle regole tecniche e procedurali rilevanti nel caso di specie, all’amministrazione di acquisire il bene o servizio ricercato. Diversamente opinando, le questioni che potrebbero in astratto porsi, ogniqualvolta si diverga dall’attenersi con diligenza a quanto prescritto dai manuali applicativi dei sistemi informatico-telematici, potrebbero essere così varie e molteplici, tali da frustrare le potenzialità, che invece questi sistemi offrono alle pubbliche amministrazioni e che consentono di evitare di ricorrere alle ormai obsolete e farraginose procedure cartacee.

Ergo, va affermato il principio per il quale – prima di porsi qualsiasi questione in ordine alla corretta trasmissione e al corretto funzionamento di un sistema informatico-telematico – intanto quel dato sistema deve essere stato correttamente utilizzato, secondo le modalità rese adeguatamente note e disponibili, da chi ne deduca un erroneo funzionamento o invochi supplementari accertamenti. Tali ulteriori indagini, infatti, da un lato, finiscono per impedire la celerità di funzionamento dello strumento e, dall’altro, costituiscono una verifica superflua, visto che i disguidi trovano spiegazione nei comportamenti degli stessi soggetti che se ne lamentano.

Nella fattispecie concreta di procedura di gara M.E.P.A., sono state violate ben quattro regole basilari compendiate esattamente nelle seguenti:

A) è stato utilizzato un formato aperto modificabile (file word) e non il previsto formato chiuso inalterabile (file pdf) per la formulazione dell’offerta tecnica, in violazione di quanto prescritto dalle regole di gara;

B) è stato utilizzata in modo erroneo la piattaforma M.E.P.A., caricando due files (di cui in formato word non ammesso) in una stessa casella-finestra di caricamento e non nelle due distinte, apposite caselle, come invece è stato previsto, il che equivale ad aver utilizzato una stessa busta cartacea;

C) di conseguenza, è stata prodotta l’offerta tecnica (file word) abbinata all’offerta economica, cioè in una stessa casella-finestra di caricamento telematico della piattaforma M.E.P.A., in violazione della consolidata regula juris che prevede la distinzione e separazione della presentazione di dette due tipologie di offerta (difatti le due offerte erano potenzialmente leggibili l’una dopo l’altra);

D) l’offerta tecnica prodotta in formato word non è risultata possedere una sottoscrizione verificabile con l’apposito sistema di controllo della firma digitale; quindi è mancato infine anche l’accertamento della paternità dell’offerta.

SOCCORSO ISTRUTTORIO E AUTORESPONSABILITÀ DEI CONCORRENTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Giova richiamare il consolidato insegnamento della sezione secondo cui il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che in presenza di una previsione chiara e dell'inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso), l'invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria … di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando” (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 25.5.2016 n. 2219; id. sez. III 12/07/2018 n. 4266).

ACCESSO AGLI ATTI – ACCESSO OFFERTE FINO ALL’AGGIUDICAZIONE – NON IMPEDISCE ACCESSO ALLA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA (53.2 – 83.9)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2018

L’art. 53, comma 2 del d.lgs. 50/2016 prevede che – fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza - “il diritto di accesso è differito: (…) c) in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione; d) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell'offerta, fino all'aggiudicazione”. Ne deriva che il differimento dell’accesso “in relazione alle offerte fino all’aggiudicazione” concerne esclusivamente il “contenuto delle offerte ed è chiaramente posto a presidio della segretezza delle offerte tecnico-economiche, ma a contrario non impedisce l’accesso alla documentazione amministrativa contenuta normalmente nella busta A, relativa ai requisiti soggettivi dei concorrenti. Risulta, pertanto, illegittimo il differimento dell’accesso dei verbali utili a verificare la regolarità e la completezza della documentazione amministrativa nonché le certificazioni di qualità prodotte da alcuni concorrenti anche se a seguito del procedimento di soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 del d.lgs. 50/2016, non potendo assimilare quest’ultimo al subprocedimento di verifica di anomalìa delle offerte.

DGUE - MANCATO INSERIMENTO DEI NOMINATIVI TENUTI ALLA DICHIARAZIONE ANTIMAFIA - EFFETTI (80.2 - 83.9)

ANAC DELIBERA 2018

In base alla normativa vigente al momento in cui è sorta la questione oggetto del presente parere, risulta illegittima l’applicazione alla società istante della sanzione pecuniaria di cui all’art. 83, comma 9 del Codice in relazione alla mancata indicazione nel DGUE dei nominativi dei soggetti tenuti alla dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 2 del Codice.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A Srl – Affidamento del servizio di pulizia e delle attività accessorie presso gli immobili in uso all’Amministrazione di B – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 666.000,00; S.A.: CUC B.

MANCANZA OGGETTO SULLE BUSTE A E B – SOCCORSO ISTRUTTORIO – ESCLUSIONE PROIBITA PER PRINCIPIO TASSATIVITA’ (83.8)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

- il provvedimento di esclusione oggetto di gravame consegue ad una carenza formale sanzionata con l’esclusione dalla lettera di invito che, al punto 3 (“requisiti di ammissibilità”), imponeva di apporre l’indicazione dell’oggetto della gara sulle buste “A” (documentazione amministrativa) e “B” (offerta economica) contenute a loro volta all’interno di un plico;

– la sanzione espulsiva conseguente alla predetta carenza formale collide con il principio di tassatività delle cause di esclusione recepito dall’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, secondo cui “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”;

– come noto, tale disposizione recepisce l’orientamento sostanzialista secondo cui le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, quindi non sono estensibili in via analogica, con la conseguenza che, in caso di equivocità delle previsioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione;

– in ogni caso, nella fattispecie la commissione avrebbe dovuto ammettere la ditta ricorrente al soccorso istruttorio, consentendo la regolarizzazione della documentazione mediante apposizione sulle buste “A” e “B” dell’indicazione dell’oggetto della gara;

(…) – l’omissione formale non determinava poi alcun significativo margine di incertezza circa la provenienza dei plichi (ivi inclusa l’offerta economica) e la loro riferibilità alla procedura di gara; infatti, tali informazioni erano chiaramente evincibili dal frontespizio del plico contenente le buste “A” e “B” (cfr. copia allegata al ricorso) che recava chiara ed esplicita indicazione della gara, della società mittente e dell’amministrazione destinataria (cfr. punto 3 della lettera di invito: “…il plico (non trasparente) contenente la documentazione amministrativa e l’offerta economica…sull’esterno del plico dovrà essere riportata, pena l’esclusione dalla gara, la dicitura “Non aprire – Procedura per l’affidamento di lavori di manutenzione strade comunali” o comunque, una dicitura dalla quale si evinca in modo chiaro ed inequivocabile che il plico contiene l’offerta per la presente procedura; la denominazione completa del mittente…”);

MANCANZA DELLA SOTTOSCRIZIONE – DICHIARAZIONI UGUALMENTE RICOLLEGABILI AL DICHIARANTE – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2018

Ai sensi del co. 9 dell’art. 83 D.lgs.50/2016: “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma (…), la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”

La giurisprudenza afferma: “secondo il tenore letterale della norma dedicata al soccorso istruttorio, l’esclusione dall’ampio perimetro della sanabilità si deve non al semplice difetto di sottoscrizione, bensì alla impossibilità di individuare il soggetto responsabile della dichiarazione” (vd. TAR Campania – Salerno, Sez. I, con la sentenza n. 1031 del 6 giugno 2017);

Nel caso di specie, avendo l’amministrazione già individuato gli operatori economici partecipanti alla selezione non si sarebbe palesato un rischio effettivo di impossibilità di identificare i soggetti partecipanti e i relativi legali rappresentanti, quindi la carenza documentale avrebbe potuto essere sanata facendo riferimento al contenuto della risposta all’avviso esplorativo di indizione della gara, o eventualmente, tramite richiesta di integrazione a conferma degli elementi già acquisiti.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da …. Avviso pubblico per l’affidamento di servizi per la realizzazione del primo corso di qualificazione professionale per il rilascio del titolo ufficiale ed esclusivo di guida del …. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 50.000,00 euro.

PREC. 221/18/S

NUMERO IDENTIFICATIVO MARCA TEMPORALE – DISCRASIA – NO ESCLUSIONE MA SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2018

Il motivo dell’esclusione riguarda esclusivamente la fase della (successiva) presentazione della documentazione amministrativa da allegare alla domanda di partecipazione, che la stazione appaltante ha ritenuto irricevibile per la divergenza riscontrata tra il numero seriale identificativo della marca temporale apposta sul file di documentazione amministrativa (documentazione amministrativa.zip), e il numero seriale inserito al fine di caricare a sistema il medesimo file.

Tuttavia, tale discrasia, lungi dal consentire l’adozione di un provvedimento finale di esclusione dalla procedura di gara, costituisce, piuttosto, il presupposto per l’esercizio del dovere di soccorso istruttorio disciplinato, nei procedimenti di affidamento di contratti pubblici, dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, che impone alla stazione appaltante di attivarsi per consentire all’operatore economico partecipante alla procedura di gara, di rendere, integrare o completare la documentazione amministrativa prevista dal bando, purché tale integrazione non riguardi gli elementi attinenti all’offerta tecnica o economica. Il comma 9 dell’art. 83 cit. prevede, infatti, che attraverso la procedura di soccorso istruttorio l’offerente possa rimediare anche alla mancanza di qualsiasi documentazione richiesta dalla lex specialis («Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica […]»).

Pertanto, è irrilevante che il disciplinare di gara avesse previsto espressamente, per il caso di specie, l’esclusione dalla gara, giacché la disciplina del soccorso istruttorio si inserisce proprio in quella fase del procedimento amministrativo che inizia col rilievo di una ipotesi sussumibile tra quelle che potrebbero portare alla adozione di un provvedimento di esclusione, consentendo agli interessati di eliminare le carenze della documentazione di gara (fatte salve le ipotesi di non sanabilità, come individuate dall’art. 83 cit.), paralizzare gli effetti della causa di esclusione, ed essere ammessi alla procedura (semplicemente la clausola era nulla n.d.r.).

ATI VERTICALI E POSSESSO REQUISITI NEL SUB-RAGGRUPPAMENTO ORIZZONTALE (48.1 - 83.8)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2018

Il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese guidato dalla SCF s.r.l. ha partecipato alla gara sotto la forma di raggruppamento misto indicando, per la categoria prevalente, una quota di partecipazione della capogruppo pari al 43,75% ed una quota di partecipazione della mandante pari al 56,25%. Non risultano, conseguentemente, rispettate le proporzioni stabilite dagli artt. 92, comma 2, del DPR n. 207/2010 e 83, comma 8, del D.Lgs. 50/2016 in relazione ai raggruppamenti orizzontali, ai sensi dei quali la mandataria, in ogni caso, deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

Occorre chiarire, pertanto, se tale disposizione debba essere applicata anche ai sub-raggruppamenti orizzontali individuati nell’ambito di un raggruppamento verticale, con la precisazione che, nella specie, si tratta di un costituendo sub-raggruppamento di tipo orizzontale nella categoria prevalente.

(…) nell’ambito del raggruppamento di tipo verticale:

- la mandataria deve qualificarsi ed eseguire le prestazioni relative alla categoria prevalente;

- possono essere previsti sub-raggruppamenti orizzontali per l’esecuzione delle lavorazioni delle categorie scorporabili o della categoria prevalente;

- nell’ambito di ogni sub-raggruppamento devono essere applicate le stesse disposizioni dettate per i raggruppamenti di tipo orizzontale, dovendo, pertanto essere in ogni caso assicurata la partecipazione maggioritaria della capogruppo.

(…) con la conseguenza che deve essere accertato all’interno del sub-raggruppamento se l’impresa indicata come capogruppo sia in possesso dei requisiti ed esegua le prestazioni in misura maggioritaria, come statuito dall’art. 92, comma 2, D.P.R. n. 207/2010, nonché dall’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016.

Ne deriva, quindi, che la SCF s.r.l. non può essere considerata capogruppo del sub-raggruppamento orizzontale per la categoria prevalente non risultando titolare di una quota di partecipazione maggioritaria all’interno dello stesso.

E tuttavia, se una tale differenziazione può essere ritenuta ammissibile con riferimento ad una categoria scorporabile (potendo, invero, ipotizzarsi la costituzione di un raggruppamento di tipo misto in cui la capogruppo dell’intero raggruppamento, qualificata per la categoria prevalente, sia nel contempo mandante del sub-raggruppamento costituito per l’esecuzione della categoria scorporabile), lo stesso non può dirsi con riferimento alla categoria prevalente in relazione alla quale deve esservi coincidenza tra la mandataria dell’intero raggruppamento e la mandataria del relativo sub-raggruppamento.

Nelle associazioni miste, infatti, la mandataria, cui è conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza a presentare l’offerta per l’intero raggruppamento, è identificata con l’impresa che esegue le lavorazioni di cui alla categoria prevalente e, nel caso in cui quest’ultima sia assunta da più imprese (dando luogo ad una sub- associazione orizzontale) dalla mandataria di tale sub-raggruppamento che deve eseguire le lavorazioni e possedere i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle altre imprese mandanti (in termini, TAR Reggio Calabria, 8 maggio 2013, n. 268).

(…) Nel caso di specie, l’impresa individuata come capogruppo con una percentuale di partecipazione relativa all’appalto nel suo complesso pari al 52% e, quindi, maggioritaria, non ha nel contempo una partecipazione maggioritaria nel costituendo sub raggruppamento per l’esecuzione dei lavori della categoria prevalente risultando, conseguentemente, violate le disposizioni contenute nel combinato disposto degli articoli 92, comma 2, DPR n. 207/2010, 83, comma 8 e 48, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016.

REQUISITI SPECIALI - FATTURATO SPECIFICO - BENI IDENTICI O ANALOGHI – REQUISITO TECNICO – RILEVANO LE CONCRETE PRESTAZIONI SVOLTE (83.4.A)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

così attualmente codificato dall’art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016 ha, in particolare, “quando il bando prevede l’ammissione esclusivamente delle imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato non globale, ma specificamente attinente a rapporti identici o analoghi a quello da instaurare in esito al procedimento…la stazione appaltante non richiede un requisito di natura finanziaria (per la quale si provvede, ad esempio, con il richiamo al fatturato globale), ma (consistente nel possesso di precedenti esperienze che consentono di fare affidamento sulla capacità dell’imprenditore di svolgere la prestazione richiesta)[…].” (così, tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864), evidentemente finalizzato a garantire che la selezione venga svolta tra concorrenti che diano prova di adeguata affidabilità nell’espletamento di un determinato servizio, per aver avuto precedenti esperienze nel settore di attività oggetto di gara o in settori analoghi (cfr. Cons. Stato, V, 6 aprile 2017, n. 1608; nonché già Cons. Stato, V, 28 luglio 2015, n. 3717 e 25 giugno 2014, n. 3220); con la precisazione che, pur rilevando l’identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va fatto in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni (Cons. Stato, V, 12 maggio 2017, n. 2227).

SOCCORSO ISTRUTTORIO – TERMINE PER REGOLARIZZAZIONE – NATURA PERENTORIA – DILAZIONE SUPERIORE A TRENTA MINUTI – INAMMISSIBILE (83.9)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2018

Il termine assegnato dalla Stazione Appaltante ai fini delle integrazioni documentali nell’ambito del sub-procedimento del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 Codice Appalti, è da ritenersi perentorio, in quanto ogni dilazione ulteriore rispetto a quella consentita dalla legge (nel caso di specie pari a 30 minuti) contrasterebbe con la necessità di un celere svolgimento della procedura di affidamento, che sarebbe irrimediabilmente soggetta all’inerzia dei concorrenti. Un’eventuale diversa conclusione determinerebbe la violazione della par condicio dei concorrenti, andando a premiare il comportamento di chi negligentemente abbia omesso di allegare la documentazione richiesta, anche a seguito di soccorso istruttorio, a scapito di quegli operatori, che, invece, hanno presentato una documentazione ab origine completa e regolare o che si sono immediatamente conformati alle richieste della Stazione Appaltante.

ATI – OMISSIONE DOCUMENTAZIONE MANDANTE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO MA ESCLUSIONE (83.9)

TAR VENETO SENTENZA 2018

La totale mancanza della documentazione amministrativa relativa alle imprese aggregate in ATI richiesta per il lotto n. 3 - la documentazione prescritta dalla lex di gara non è stata affatto presentata, perché ne è stata erroneamente presentata altra: quella di una ditta individuale, anziché di un soggetto plurimo - si risolve, di fatto, nella mancata presentazione da parte del costituendo RTI (…) della domanda di partecipazione alla gara per il lotto in questione entro i termini fissati dal bando e non consente l’attivazione del soccorso istruttorio, istituto finalizzato a superare, ex art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, la carenza di singoli elementi formali della domanda, ma non a sopperire alla mancata presentazione dell’intera domanda di partecipazione alla gara e della busta amministrativa da parte del concorrente (nella specie, trattasi di soggetto aggregato in ATI).

OFFERTA - SOTTOSCRIZIONE DA PARTE DEL PRESIDENTE DEL CDA - POTERE CHE ESORBITA DAI PROPRI POTERI RAPPRESENTATIVI - EFFETTI SULL'OFFERTA

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2018

Nelle gare pubbliche, la sottoscrizione delle offerte, sia tecnica che economica, costituisce elemento essenziale delle stesse, consentendone la riferibilità alla società che ha partecipato alla gara.

L’assenza di sottoscrizione determina un’invalidità dell’offerta presentata (con la conseguente esclusione dalla gara del concorrente), in quanto fa venire meno la certezza della provenienza nonché dell’assunzione di responsabilità e dell’impegno vincolante nei confronti della stazione appaltante. Ciò è confermato dalla circostanza che l’assenza della sottoscrizione dell’offerta integra un vizio insuscettibile di essere sanato mediante il ricorso al c.d. soccorso istruttorio, di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 secondo cui “Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Nel caso di specie, tuttavia, non si versa in un’ipotesi di mancanza della sottoscrizione dell’offerta, essendo la medesima presente e riscontrabile, nonché riconducibile al Presidente del Consiglio di Amministrazione, quale soggetto legittimato a rappresentare verso l’esterno tale ente.

Nel caso di specie ricorre, piuttosto, il diverso caso della offerta sottoscritta da soggetto legittimato a rappresentare l’offerente ma esorbitando dai limiti del proprio potere rappresentativo.

L’ipotesi trova la propria disciplina civilistica nell’art. 2384, comma 2, c.c., ai sensi del quale “Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società”.

Tale disposizione sancisce l’inopponibilità ai terzi, esenti da dolo, dei limiti statutari di rappresentanza dell’ente societario, purché la volontà di quest’ultimo venga esternata da un soggetto a cui professionalmente ne compete la spendita del nome.

Pertanto, nel caso di specie, il Presidente del CDA, pur eccedendo i limiti statutari relativi al valore delle offerte sottoscrivibili, ha posto in essere un atto che, in forza della predetta disposizione – che rende inopponibili ai terzi gli atti compiuti (tranne che nel caso residuale dell’azione intenzionale a danno della società – vincola pienamente la società all’offerta formulata. Non è, infatti, neppure astrattamente configurabile, in capo all’ente pubblico contraente, l’intenzione di agire ai danni della società.

Di conseguenza il vizio che affligge l’offerta economica dallo stesso sottoscritta è qualificabile come mera irregolarità, inopponibile ai terzi, e operante sul piano dei rapporti interni alla società.

In ogni caso il cda ha provveduto a ratificare l’operato dell’amministratore.

Trova applicazione al caso di specie l’insegnamento della Cassazione secondo cui “in tema di società di capitali, l’eccedenza dell’atto rispetto ai limiti dell’oggetto sociale, ovvero il suo compimento al di fuori dei poteri conferiti, non integra un’ipotesi di nullità dell’atto medesimo, ma, al più, di inefficacia e di inopponibilità nei rapporti con i terzi: eccepibile, peraltro, solo dalla società stessa, che potrebbe scegliere, in via alternativa, di ratificarlo con effetto ex tunc. Ne deriva, a fortiori, che ogni questione relativa all’estraneità dell’atto compiuto dall’amministratore rispetto all’oggetto sociale è da ritenersi irrilevante a seguito e per effetto dell’adozione di una delibera di autorizzazione preventiva adottata dalla società: posto che essa impegna quest’ultima a fare propria la conforme condotta esecutiva; idonea, o no, che sia al perseguimento dell’oggetto sociale (Cass. 5522 del 2015 Cass., sez. lavoro, 17 settembre 2009 n.20035; Cass., sez. 1, 15 aprile 2008 n. 9905; Cass., sez. 1, 11 dicembre 2006 n. 26325; Cass., sez. 1, 2 settembre 2004 n. 17678)”.

Poiché l’offerta vincola pienamente la controinteressata neppure appare configurabile una illegittimità tale da giustificare l’operatività del soccorso e dei limiti dello stesso”.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Il valore della sottoscrizione consiste non solo nel documentare la legittima provenienza di un documento e, quindi, la possibilità di riferirne il contenuto ad un determinato soggetto, escludendo altresì che la genuinità dello stesso possa essere messa in discussione per effetto di indebite alterazioni o sostituzioni, ma anche, qualora l’atto stesso abbia un valore impegnativo, nella conseguente assunzione di un vincolo negoziale da parte del soggetto a ciò legittimato e delle connesse responsabilità;

– pertanto, anche a prescindere da una espressa clausola di esclusione nella disciplina di gara, a fronte della prescrizione che richiede la sottoscrizione, l’inosservanza di tale formalità riferita all’offerta, sia tecnica che economica, concretizza un vizio nella partecipazione alla gara del concorrente, attesa la mancanza di una manifestazione impegnativa di volontà negoziale validamente imputabile al soggetto interessato;

– né tale vizio costituisce una mera irregolarità sanabile in via postuma mediante il soccorso istruttorio, posto che l’art. 83, co. 9, del d. lgs. n. 50 del 2016 espressamente contempla tale rimedio in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, “con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”;

– né risulta utilmente invocabile il principio del favor partecipationis, quale canone ermeneutico delle clausole di gara equivoche, non applicabile allorché sia da escludere alcun dubbio interpretativo del quadro normativo di riferimento e quando siano in discussione aspetti che comportino un pregiudizio del principio fondamentale delle procedure concorsuali, consistente nella parità di trattamento dei concorrenti;

– il principio di tassatività delle clausole di esclusione dalle procedure, previsto dall’art. 83, co. 8, del d.lgs. n. 50/2016, in continuità con l’art. 46, co. 1-bis, del previgente codice degli appalti, si riferisce ai criteri di selezione dei concorrenti e non riguarda le modalità di formulazione delle offerte, ivi comprese quelle tecniche, che sono espressamente sottratte alla sfera di applicazione del soccorso istruttorio (cfr. Cons. St., sez. III, 25/7/2018, n. 4546);

– la sottoscrizione del DGUE non equivale alla sottoscrizione dell’offerta (nella specie tecnica) allegata per la partecipazione alla procedura;

Ritenuto pertanto che la determinazione di esclusione sia immune dai vizi dedotti, per cui risultano inammissibili per carenza di interesse le contestazioni mosse contro il prosieguo della procedura e le valutazioni espresse dalla Commissione di gara”.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – APPLICABILITA’ – COSTI AZIENDALI SICUREZZA – OMISSIONE (83.9)

ANAC DELIBERA 2018

CONSIDERATO che il fine perseguito dal legislatore con l’esclusione della possibilità di sanare mancanze o incompletezze o irregolarità afferenti all’offerta economica (e tecnica) è chiaramente quello di non consentire alcuna modificazione dell’offerta dopo che sia decorso il termine per la presentazione di essa poiché ciò finirebbe per consentire la violazione della par condicio competitorum e che pertanto, qualora ciò non possa verificarsi poiché la sanatoria dell’irregolarità lascia intatte le condizioni dell’offerta, risulta prevalente il rispetto del principio del favor partecipationis, ossia la preminenza dell’interesse pubblico a non ridurre la platea dei concorrenti quando le motivazioni di una possibile esclusione siano di natura meramente formale;

CONSIDERATO anche quanto sostenuto dalla più recente giurisprudenza in merito alla mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali nell’offerta economica, che non consente l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa (v. in tal senso Ad. Plen. Cons. Stato n. 19/2016) e che la ratio sottesa in tale orientamento interpretativo è la medesima rinvenibile nel caso oggetto del presente parere laddove anche per l’omessa dichiarazione in questione può parlarsi di irregolarità non essenziale, atteso che non introduce alcun elemento di incertezza sostanziale dell’offerta;

RITENUTO, pertanto, che si determinerebbe, per il tramite della sanzione dell’esclusione, una conseguenza manifestamente sproporzionata rispetto alla ratio di tutela della previsione in esame (peraltro non più imposta per legge), siccome volta alla introduzione di meri formalismi nel procedimento di gara, del tutto inidonei ad assicurare la verifica della sussistenza di effettive ricadute concrete sulla par condicio dei concorrenti, nonché sull’effettività e regolarità del giudizio circa la migliore offerta cui aggiudicare la gara

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … – Intervento di riqualificazione del campo di calcio e dell’annesso campo da tennis esistente nel quartiere Bucalo e concessione del servizio di gestione dell’impianto per anni 1 (uno) – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 1.006.646,87; S.A.: Comune di Santa Teresa di Riva (ME).

PREC 195/18/L

REQUISITI QUALITATIVI SUPERIORI RISPETTO A QUELLI PREVITI DALLA NORMATIVA – AMMISSIBILITA’ - LIMITI (83.1.C)

ANAC DELIBERA 2018

CONSIDERATO che per un principio giurisprudenziale consolidato, è ammissibile fissare nel bando di gara requisiti qualitativi superiori purché siano rispettati i limiti della ragionevolezza e della proporzionalità, in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi;

RITENUTO inoltre che appare giustificabile l’intento di migliorare la qualità del trasporto turistico del Comune attraverso l’uso di motorizzazioni più efficienti e attuali quindi meno inquinanti e che ciò risponde anche ad esigenze di economicità ed efficienza del servizio pubblico fornito all’utenza;

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da ... Avviso pubblico indagine di mercato per l’affidamento del servizio giornaliero di bus navetta gratuito per turisti e cittadini di Garda per la stagione turistica 2017. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 55.640,00 euro.

PREC.294/17/S

SOCCORSO ISTRUTTORIO – MODIFICA RIPARTIZIONE QUOTE RTI – AMMESSO – NO MODIFICA SOGGETTIVA RTI (48.4 - 83.9)

ANAC DELIBERA 2018

RILEVATO che la società mandataria …), per quanto emerge dalla documentazione prodotta, possiede il requisito dell’attestazione SOA sia per la categoria OG12-A (prevalente) sia per la categoria OG3 e che pertanto risultava di fatto in grado di eseguire in proprio l’intero appalto; che le quote di esecuzione, nonostante la modifica di ripartizione intervenuta con il soccorso istruttorio, sono rimaste intatte nel loro complesso (ovvero 75% … e 25% …); che ai sensi dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 l’applicazione del soccorso istruttorio è esclusa nei casi di mancanza, incompletezza ed altre irregolarità essenziali “afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica” e che la sua operatività, nel caso di specie, non comporta la modifica di alcuno degli elementi in base ai quali la stazione appaltante ha assegnato i punteggi ai concorrenti, e quindi non sussiste lesione del principio di parità di trattamento;

RITENUTO, in definitiva, che l’ammissibilità del soccorso istruttorio non determina in alcun modo un’effettiva modificazione soggettiva nella composizione del RTI che, anzi, rimane il medesimo sia nei soggetti che lo compongono, sia nei soggetti che eseguono i lavori e che per di più, nel caso in esame, non vi è alcun problema di mancanza di qualificazione, perché le categorie OS12-A e OG3 richieste sarebbero comunque risultate interamente assicurate dalla mandataria, sicché non sembra nemmeno potersi sostenere l’avvenuta integrazione postuma di un requisito di qualificazione,

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … -Appalto di lavori di manutenzione straordinaria per la chiusura dei varchi in fascia spartitraffico e per l’adeguamento delle barriere stradali in tratti saltuari – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 1.620.000,00; S.A.: ANAS Spa.

PREC 196/18/L

CRONOPROGRAMMA - ASSENZA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR LAZIO SENTENZA 2018

Come ripetutamente chiarito dalla giurisprudenza, il cronoprogramma può assurgere, ove richiesto dalla documentazione di gara, a elemento essenziale dell’offerta, la cui carenza non può essere sanata attraverso il ricorso al soccorso istruttorio. La richiesta del cronoprogramma, infatti, è giustificata dall’esigenza di acquisire un documento in grado di far emergere, già in fase di gara, l’impegno negoziale sul rispetto della tempistica delle singole fasi lavorative e a certificare la serietà della complessiva offerta contrattuale (in termini, Tar Campania, Napoli, sez. I, 20 febbraio 2017, n. 1020).

Come si evince dalla documentazione versata in giudizio, l’offerta economica di ... era corredata da un cronoprogramma, costituito da una rappresentazione grafica, sotto forma di “diagramma di Gantt”, dell’andamento programmato dei lavori. In particolare, il diagramma riporta l’articolazione delle lavorazioni, suddivise in varie fasi, nell’arco di trenta settimane.

Il Collegio osserva che il documento presentato consente alla stazione appaltante di avere contezza dell’andamento generale e delle modalità di svolgimento dei lavori nel tempo assegnato, conformemente a quanto previsto dalla lex specialis. La circostanza che quanto richiesto sia stato reso in un formato grafico diverso (un diagramma, in luogo di una curva) non può costituire un fattore ostativo alla partecipazione alla selezione, alla luce di una interpretazione non formalistica della surriferita previsione del disciplinare di gara. Solo nel caso di assenza, nel cronoprogramma presentato dall’impresa partecipante, di quelle informazioni - ritenute essenziali - sull’andamento complessivo dei lavori (suddiviso per fasi) commisurato ai tempi di realizzazione, la stazione appaltante avrebbe potuto determinarsi per l’esclusione dell’offerente, ipotesi questa non verificatasi in capo all’odierna controinteressata.

REQUISITI – ATTESTATO DI IDONEITA’ – NON CONCRETAMENTE CONSEGUIBILE – NO ESCLUSIONE (83.2)

ANAC DELIBERA 2018

L’Autorità reputava legittimo l’operato della S.A. che non aveva escluso dalla gara i concorrenti privi dell’attestato di idoneità, dal momento che, sebbene il requisito fosse previsto da una legge già in vigore, esso non risultava di fatto conseguibile da parte degli operatori economici interessati. Pertanto l’interpretazione da ritenere più congrua, sulla base del combinato disposto dell’art. 20, comma 6 del d.lgs. n. 214/2005 («Sono esonerati dall'iscrizione al RUP i «piccoli produttori», cioè coloro che producono e vendono vegetali e prodotti vegetali che nella loro totalità sono destinati come impiego finale, nell'ambito del mercato locale, a persone o acquirenti non professionalmente impegnati nella produzione dei vegetali, a condizione che presentino ai Servizi fitosanitari regionali una dichiarazione attestante il possesso di tale requisito»), dell’art. 12 della legge n. 154/2016 e dell’art. 83, comma 2 del Codice dei contratti pubblici («I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione») era quella di intendere il requisito di cui all’art. 12, comma 1, lett. a) della legge n. 154/2016 indispensabile ai fini della partecipazione alla gara solo laddove l’oggetto dell’appalto, oltre all’ordinaria attività di manutenzione del verde, comprendesse altresì la produzione e/o la fornitura (e quindi la commercializzazione) e/o l’importazione “di vegetali, prodotti vegetali ed altre voci” previsti dal summenzionato d.lgs. n. 214/2005”.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Linea Sociale soc. coop. sociale integrata onlus – Manutenzione nelle aree verdi delle scuole statali - S.A. Roma Capitale Dipartimento Tutela Ambientale - Importo a base d’asta: euro 250.000,00

PREC 198/18/S

ENTE ASSOCIATIVO SENZA FINE DI LUCRO – NO OGGLIGO ISCRIZIONE CCIAA – DIRITTO DI PARTECIPARE ALLA GARA (45.2 - 83.3)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

In primo luogo, può osservarsi, da un lato, che, in ragione della natura di ente associativo privo di finalità lucrativa della consorziata Associazione , questa non avrebbe mai potuto mai potuto essere iscritta alla CCIAA, da identificarsi con l’ente pubblico dotato di autonomia funzionale cui è affidato lo svolgimento, sulla base del principio di sussidiarietà di cui all’art.118 della Costituzione, di funzioni di interesse generale per il sistema delle imprese, curandone lo sviluppo nell’ambito dell’economia provinciale, complessivamente rappresentata nel Consiglio Camerale, e, dall’altro, che, dal punto di vista letterale, il disciplinare di gara, al punto 7.3 (pag.6), prescriveva, a pena di esclusione, il requisito dell’iscrizione alla CCIAA, nel caso di raggruppamenti temporanei, consorzi ordinari, aggregazioni di imprese di rete, GEIE, di “tutte le imprese raggruppate/raggruppande o consorziate/consorziande o GEIE”, laddove l’associazione in parola, appunto, impresa non è.

Il prescritto requisito della iscrizione alla CIAA risulta, peraltro, puntualmente posseduto dal Consorzio ricorrente.

Ciò posto, il Collegio rileva che è consolidato, nella giurisprudenza amministrativa sulla scia di un indirizzo inaugurato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, l’orientamento che ammette la partecipazione alle procedure anche di soggetti che non abbiano natura imprenditoriale e che, conseguentemente, nello svolgimento della loro attività statutaria, non perseguono fini di lucro (Corte di Giustizia UE 01/07/2008, causa C-49/07; Id., 29/11/2007, causa C-119/06; Id., 23/12/2009, causa n.305/2008; Cons. Stato, sez. III, 15 gennaio 2016, n.116; Id, sez. VI, 23/01/2013, n. 387; Id., sez. V, 26/08/2010, n. 5956;Id., sez. V, 10/09/2010, n. 6528; Id., sez. V, 26/08/2010, n. 5956; TAR Basilicata, 23/06/2014, n. 411, TAR Milano, sez. I, 03/11/2011 n.2614).

Nel caso di specie, quindi, deve considerarsi illegittima la determinazione della stazione appaltante che ha ritenuto di escludere il consorzio ricorrente in ragione della mancata iscrizione alla CCIAA di uno dei soggetti consorziati che, però, non avendo natura di impresa (come, peraltro specificato dallo stesso disciplinare di gara al punto 7.3, pag.6), alla CCIAA non avrebbe potuto essere iscritta e che, comunque, alla luce dei principi elaborati dalla giurisprudenza euro-unitaria e amministrativa e del favor partecipationis immanente alla disciplina degli appalti, era un soggetto che potenzialmente avrebbe potuto partecipare alla gara.

Considerazione quella appena svolta che risulta avvalorata dalla recente deliberazione ANAC n.767/2018, con la quale la predetta Autorità è intervenuta a chiarire l’ambito di applicazione sulla clausola del punto 7.1 del Bando tipo n. 1 (che ha costituito il modello della lex specialis in parola) nella parte in cui richiede “l’iscrizione a registri o albi diversi da quelli della Camera di Commercio” precisando che: “la previsione di cui al punto 7.1. lett. b) è da intendersi riferita sia ad abilitazioni specifiche ulteriori (ad es. Albo Nazionale Gestori Ambientali), sia all’iscrizione ad altri registri o albi (ad es. registri regionali/provinciali del volontariato o al registro unico nazionale del Terzo settore), qualora la stazione appaltante, valutato il relativo mercato di riferimento prevede la partecipazione alla gara di quei soggetti ai quali la legislazione vigente non imponga per l’espletamento dell’attività oggetto di gara, l’iscrizione alla Camera di Commercio”. In sostanza, l’ANAC sembra aver precisato che l’iscrizione alla CCIAA non è requisito necessario ed indefettibile per la partecipazione alle gare pubbliche e che l’iscrizione alla CCIAA, ove non imposta dalla legge per l’espletamento dell’attività oggetto di gara, non preclude la partecipazione dei soggetti che ne siano privi.

MANCATA DICHIARAZIONE ART. 80 LEGALE RAPPRESENTANTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO (80.3 - 83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Non risulta, effettivamente, prodotta analoga dichiarazione da parte dell’altro rappresentante della società, che l’impresa ha provveduto ad inoltrare “spontaneamente” alla S.A. solo all’esito dell’incontro tenutosi in data 5/9/18 presso la sede comunale, previa convocazione del responsabile del settore LL.PP. dell’ente.

Orbene, opina il Collegio che l’omissione in cui è incorsa la ricorrente non ne legittimi l’esclusione de plano dalla procedura selettiva, non costituendo un’irregolarità essenziale non sanabile, in quanto non consente l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. L’eventuale carenza avrebbe, quindi, potuto e dovuto essere superata con il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 83 del d. lgs n. 50/2016, che codifica i principi di tassatività delle clausole di esclusione, di divieto di aggravio del procedimento di evidenza pubblica, di massima partecipazione alle gare di appalto: risultando le cariche sociali da pubblici registri, l’omessa indicazione del nominativo dell’altro legale rappresentante non si qualifica come carenza essenziale in quanto non idonea ad impedire l’esercizio del potere di verifica (in termini, ex multis, TAR Abruzzo, sez. I, sent. 20/9/17 n. 252 e TAR Piemonte, sez. I, sent. 29/1/18 n. 124).

D’altro canto, in considerazione della tutela riservata al legittimo affidamento del concorrente, non va sottaciuto che il … ha provveduto a redigere la dichiarazione de qua in conformità al contenuto dell’allegato A del bando di gara, bando che – peraltro – non richiede a pena di esclusione che la dichiarazione sia resa da tutti i soggetti muniti di rappresentanza, né che questi siano nominativamente indicati.

Inoltre, la possibilità per la S.A. di verificare tramite la semplice consultazione di pubblici registri l’esistenza di altri soggetti muniti di potere di rappresentanza (verifica che, nel caso specifico il Comune risulta aver effettuato, senza addurre difficoltà) esclude il vulnus alle esigenze di celerità e non aggravamento del procedimento paventato dalla difesa comunale”.

ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI - RTI DI TIPO ORIZZONTALE - DEVE RIFERIRSI A TUTTI I MEMBRI (48.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

In assenza di una esatta indicazione negli atti di gara di una attività principale ed una secondaria ai sensi dell’art. 48, commi 1 e 2, d.lgs. n. 50-2016, come nel caso di specie, a prescindere dalla ripartizione delle attività all’interno del RTI, entrambi i componenti assumono (a differenza dell’ATI verticale) la responsabilità solidale nell’esecuzione di tutte le prestazioni oggetto della procedura: la responsabilità solidale di tutte le imprese componenti il RTI per l’esecuzione di tutte le prestazioni richieste dal capitolato (prescindendo dalla ripartizione interna) comporta che ogni componente del RTI (prescindendo dalla ripartizione interna dei servizi) possa essere chiamato dalla Stazione Appaltante a svolgere tutte le prestazioni oggetto della commessa.

Dal regime di solidarietà imposto dall’art. 48, comma 5, in caso di ATI orizzontale discende che tutte le imprese componenti il servizio debbano essere necessariamente dotate dei requisiti autorizzatori richiesti dalla lex specialis per poter svolgere delle attività oggetto dell’appalto.

MANCATA INDICAZIONE COSTI SULLA SICUREZZA - EFFETTI - RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA (83.9 - 95.10)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2018

Il Collegio ritiene di sottoporre all’Adunanza plenaria le seguenti questioni di diritto, oggetto di contrasti giurisprudenziali: “1) Se, per le gare bandite nella vigenza del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri. 2) Se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza”.

COSTI MANODOPERA INADEGUATI – GIUSTIFICAZIONI – NON POSSONO ALTERARE L’OFFERTA – OFFERTA INCOERENTE (83)

TAR FRIULI SENTENZA 2018

Ritenuto che l’affermata erroneità dei costi afferenti alla manodopera è emersa solo in sede di giustificazione dell’anomalia dell’offerta, non essendo tale circostanza univocamente desumibile dagli atti precedentemente prodotti dalla parte ricorrente, né essendo stata formulata alcuna dichiarazione integrativa finalizzata a correggere siffatto dato economico;

Ritenuto, altresì, che la sottostima del costo della manodopera ha determinato (come evidenziato dall’Istituto e non contestato dalla ricorrente) una significativa alterazione del risultato della gara, assicurando all’offerta del raggruppamento ricorrente la migliore percentuale di ribasso, così da attivare il giudizio di anomalia;

Ritenuto che, alla stregua delle considerazioni anzidette, le giustificazioni offerte dalla parte ricorrente costituiscono, nella sostanza, una inammissibile “modificazione strutturale dell’offerta” (art. 83, D. Lgs. n. 50 del 2016 – cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 2082 del 2016), mediante l’allegazione di elementi estrinseci, del tutto avulsi rispetto alla proposta iniziale, la cui manifesta ed irreversibile insostenibilità economica costituisce semmai chiaro indice di una situazione di “grave incongruenza da cui consegue che l’offerta non si può considerare complessivamente coerente, né valutabile in termini economici e di affidabilità” (nota R.U.P. dell’11 luglio 2018, all. 10 del ricorrente);

Ritenuto che risulta parimenti infondata la censura con la quale viene sostanzialmente contestata la mancata attivazione di un’ulteriore fase di approfondimento delle ragioni che avrebbero determinato l’errata indicazione dei costi della manodopera (2.2), dovendosi considerare preclusa, nell’ambito del giudizio di anomalia, la modificazione di elementi essenziali dell’offerta (e tra di essi, in particolare, di quelli afferenti ai costi in questione), la cui condizione di incongruenza e di inaffidabilità risulta cristallizzata rispetto ai contenuti esposti nel momento della sua formale presentazione, senza che sussista la possibilità di variazioni o delle integrazioni postume, oggetto dell’interlocuzione auspicata dalla parte ricorrente, pena la violazione del principio della par condicio, garantita alle imprese partecipanti (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, n. 1140 del 2018).

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA - ESCLUSIONE (95.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Il collegio ritiene di aderire a quel dato orientamento (definito “formalistico” dalla recente ordinanza di rimessione alla plenaria n. 6069 del 25 ottobre 2018 della quinta sezione del Consiglio di Stato) secondo cui, in estrema sintesi: 1. L’art. 95, comma 10, del codice appalti, prevede un obbligo legale inderogabile, a carico delle imprese partecipanti ad una pubblica gara, di indicare sempre nell’offerta economica gli oneri di sicurezza. E tanto a prescindere da una specifica indicazione in tal senso nella disciplina di gara, stante la capacità della norma primaria di eterointegrare la stessa lex specialis; 2. Né potrebbe attivarsi al riguardo il soccorso istruttorio atteso che un siffatto meccanismo non è applicabile, a norma dell’art. 83 del Codice Appalti, per le incompletezze riguardanti tra l’altro proprio l’offerta economica (cfr., ex multis, TAR Campania, Sezione Terza, 3 maggio 2017, n. 2358, la quale ritiene alla stregua di irregolarità essenziale la mancata indicazione nell’offerta di siffatti oneri).

OBBLIGO INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - RIMESSIONE ADUNANZA PLENARIA (95.10)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2018

Il Collegio ritiene, pertanto, di sottoporre, ai sensi dell’art. 99, comma 1 Cod. proc. amm., all’Adunanza plenaria le seguenti questioni di diritto, oggetto di contrasti giurisprudenziali: “1) Se, per le gare bandite nella vigenza del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri. 2) Se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza”.

OMESSE DICHIARAZIONI IN TEMA DI RTI - NON AMMESSO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (48.4 - 48.8 - 83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Sebbene le ricorrenti abbiano “dichiarato di partecipare alla gara come RTI costituendo – ai sensi dell’art. 48 comma 8 D.Lgs. 50/16 – non risulta prodotto alcun documento relativo al RTI stesso”; la “documentazione amministrava presentata […] risulta carente della specificazione delle parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti (art. 48 comma 4 D.Lgs. 50 del 2016 ss. mm. ii.) nonché dell’impegno che, in caso di aggiudicazione […], l’operatore mandante conferirà mandato speciale con rappresentanza all’operatore indicato quale mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e del mandante (art. 48 comma 8 del D.Lgs. 50/2016)”.

Parte ricorrente sostiene di aver reso entrambe le dichiarazioni “nell’ambito dell’offerta economica generata dal sistema MEPA” e di aver reso nota questa circostanza alla stazione appaltante nel corso della seduta del 20.6.2018.

Non è invocabile il soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, d.lgs. cit., vertendosi non già in un caso di assenza di “elementi formali” della domanda, ma in un’ipotesi di omissione di adempimenti “essenziali”; l’indicazione delle parti del servizio che devono essere eseguite dai singoli operatori economici costituisce infatti un “elemento che attiene all’offerta e non al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara” (la dichiarazione ha infatti a oggetto l’assunzione di un “impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante” in vista dell’eventuale esecuzione del contratto, impegno che, come tale, “non può essere formalizzato in sede di gara, attraverso il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante”; così Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2017, n. 3029; v. anche sez. VI, 21 febbraio 2017, n. 773).

IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DEL BANDO - REQUISITO FATTURATO - LIMITI

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

Le censure del presente ricorso volte a contestare la scelta della procedura negoziata in luogo della gara pubblica, la durata dell’affidamento e il criterio del minor prezzo, non sono preclusive della possibilità della società ricorrente di prendere parte alla procedura, né comprendono oneri incomprensibili o spropositati. La loro impugnazione avrebbe potuto avere rilevanza ai fini del giudizio di merito soltanto con l’atto finale del procedimento (ovvero l’atto di affidamento del servizio), solo con il quale sarebbe reso manifesto l’interesse ad agire.

Anche la subordinata censura che contesta il requisito della capacità economica e finanziaria minima delle aspiranti – consistente nell’aver espletato il servizio di trasporto scolastico a favore di enti pubblici o privati per un importo minimo di euro 240.000,00, IVA inclusa, riferito agli ultimi tre esercizi finanziari – non appare immediatamente riferita a una clausola di esclusione, considerato che il calcolo del fatturato va compiuto non soltanto con i ricavi realizzati, ma anche con le commesse in itinere e la sua definizione non può che essere oggetto di verifica da parte della commissione di gara. Ad ogni modo, come rileva la difesa del Comune di Cervaro nel formulare l’eccezione d’inammissibilità sul punto, attiene alle scelte delle stazioni appaltanti richiedere un determinato requisito di capacità economica; la censura appare formulata molto genericamente nel sindacare una valutazione di merito dell’amministrazione, laddove non mette in evidenza macroscopici vizi logici ma si limita ad affermazioni apodittiche e indimostrate, rilevando che il requisito “non trova giustificazioni…né nella tipologia del servizio…né nella ravvisata esigenza di fronteggiare positivamente eventuali richieste del comune di aumento delle prestazioni”. Ma la giurisprudenza italiana ed europea, condivisa dal Collegio e richiamata nelle memorie dell’Amministrazione, appare granitica nel rimettere alla facoltà degli enti appaltanti l’indicazione del minimo di capacità economico-finanziaria richiesta alle imprese concorrenti in procedure per affidamenti pubblici. Scelta, in fattispecie, riguardo alla quale non emergono evidenti vizi logici nella censura della ricorrente. Censura inammissibile anche per il suo carattere generico.

SUPERAMENTO NUMERO CARATTERI PRESCRITTI NEL BANDO - ESCLUSIONE - ILLEGITTIMITA' PER VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI TASSATIVITA' (83.8)

ANAC DELIBERA 2018

Come chiarito nella citata Nota illustrativa al bando tipo n. 1/2017, la limitazione dimensionale della relazione tecnica rappresenta una mera indicazione e non può costituire causa di esclusione dalla gara. Nel caso di specie, il mancato rispetto delle indicazioni contenute nel disciplinare non è presidiato da un’espressa clausola di esclusione, giacché il punto a.3) dell’art. 6 del disciplinare sancisce l’esclusione delle offerte «in contrasto con le indicazioni che la documentazione a base di gara, ai sensi della parte prima, Capo III, individua come prescrittive» e l’indicazione dei limiti dimensionali della relazione tecnica, come già detto, non dovrebbe avere (e comunque non dovrebbe essere interpretata come avente) una natura prescrittiva. Ad una interpretazione in tal senso osta il principio di tassatività delle cause di esclusione, attualmente sancito dall’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale «I bandi e le lettere d’invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle». Come chiarito dalla giurisprudenza, in virtù del richiamato principio, l’esclusione può essere disposta solo in applicazione di una specifica causa indicata nel Codice dei contratti o di altre disposizioni di leggi vigenti, ma nessuna disposizione normativa correla l’esclusione dalla gara o altro tipo di sanzione al fatto che l’offerta sia formulata in un numero di pagine superiore a quello stabilito dalla lex specialis (TAR Milano 14 settembre 2016 n. 1660; T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 21 gennaio 2016, n. 176; Consiglio di Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565 e, con specifico riferimento all’ipotesi di superamento della lunghezza delle pagine, TAR Bologna 21 dicembre 2016 n. 1055).

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da RTP … e Associati s.r.l./Comune di Trani – Incarico professionale di progettazione definitiva, geologo, agronomo, acquisizione pareri, progettazione esecutiva, direzione lavori, misure e contabilità, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione delle opere di “Riutilizzo ai fini irrigui delle acque reflue affinate licenziate dal depuratore a servizio dell’abitato – 1° stralcio”– Importo a base di gara: euro 389.846,31 - S.A.: Comune di Trani PREC 170/18/L

CHIUSURA PLICO – INDICAZIONI DISCIPLINARE – CONTA ERMETICA ED INALTERABILE CHIUSURA PLICO (83.8)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Nella specie, pertanto, ove non è contestato che l’irregolarità commessa dalla ricorrente (chiusura della busta contenente la documentazione con colla anziché mediante ceralacca o altra striscia plasticata incollata) non abbia dato adito, in concreto, a ritenere che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte, atteso che, nelle motivazioni dell’esclusione, la stessa stazione appaltante ha rilevato che l’irregolarità accertata consiste unicamente nella chiusura della busta della ricorrente mediante incollaggio, deve ritenersi conseguito il sostanziale riscontro, a contrario, in ordine all’effettiva chiusura ed integrità della busta.

La soluzione sostanzialistica della questione espressamente prevista dall’art. 46, comma 1 bis del D. Lgs. n. 163 del 2006, e in linea di continuità ricavabile in via ermeneutica in seno all’art. 83 comma 8 nuovo codice appalti, richiede affinché possa considerarsi legittima la statuizione di esclusione dalla gara pubblica, in presenza di irregolarità riguardanti la chiusura dei plichi e delle buste da presentare alla stazione appaltante, la sussistenza di “circostanze concrete”, tali da far ritenere possibile la manomissione dell’involucro cartaceo (quali sono, ad esempio, segni tangibili di tale fatto abrasioni, lacerazioni, piegature anomale della busta) il che, come sopra rilevato, non è stato contestato.

Le considerazioni dianzi svolte risultano inoltre confermate da autorevole giurisprudenza che si è pronunciata in un caso similare, secondo cui: “…deve ritenersi necessaria e sufficiente una modalità di sigillatura del plico tale da impedire che il plico potesse essere aperto e manomesso senza che ne restasse traccia visibile. Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalità di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l’esclusione di un’impresa concorrente in presenza di una modalità di sigillatura comunque idonea a garantire l’ermetica e inalterabile chiusura del plico…” (v. Cons. Stato sez. VI, 22/1/2013 n. 319). Ed ancora si è stabilito che “Il principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 46 D. Lgs. n. 163 del 2006, che rappresenta la specificazione dei principi di proporzionalità e del favor partecipationis, propri delle procedure ad evidenza pubblica, ha carattere cogente, con conseguente illegittimità delle clausole della lex specialis con esso contrastante (Cons, St., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155; 9 settembre 2013, n. 4471).

SOCCORSO ISTRUTTORIO - DIVIETO DI IPERESTENSIONE DELLE SUE FUNZIONALITÀ - MUTATIO DELL’OFFERTA - INAMMISSIBILITÀ

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

In disparte l’eccessivo utilizzo del soccorso istruttorio con iperestensione delle sue funzionalità (risoltosi non in una formale emendatio ma in una sostanziale mutatio dell’offerta, attraverso l’invito a rendere dichiarazioni per un anno del tutto omesso e pacificamente rientrante nel triennio comunque considerato) ed il non valutato scostamento tra gli importi dichiarati e l’arco temporale complessivo (da intendersi correttamente nel triennio precedente alla pubblicazione del bando) e singolo richiesto dalla lex specialis, appare decisiva la circostanza per cui la documentazione integrativa prodotta a tal fine dall’odierna controinteressata risulti disallineata rispetto sia alla prescrizione della lex specialis (“aver effettuato, ….., servizi…) che alla richiesta presente in sede di attivato soccorso istruttorio ed, in quanto tale, inidonea a dar conto del possesso del relativo requisito di partecipazione. Ed invero, trattandosi di meri provvedimenti di aggiudicazione, non solo non consentono un ancoraggio certo al riferito arco temporale di riferimento, ma soprattutto non hanno alcuna idoneità a comprovare la concreta e reale effettuazione dei servizi cui esse si riferiscono.

MISURE PARTECIPAZIONE RTI – REQUISITI QUALIFICAZIONE MANDATARIA/MANDANTI – MODIFICA PERCENTUALE PARTECIPAZIONE (83.8 – 83.9 – 45.2.D - 45.2.E - 45.2.F - 45.2.G)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2018

Appare opportuno riportare il dato letterale della norma di cui all’art. 83, comma 8, del codice degli appalti.

Essa recita: “Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova… Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria…”.

La lettura della citata disposizione consente di pervenire a due conclusioni.

In primo luogo, la norma con riguardo ai raggruppamenti d’impresa, dispone che la specificazione nei bandi di gara delle misure di partecipazione sia solo eventuale precisando, tuttavia, che i requisiti di qualificazione ed esecuzione devono essere posseduti in misura maggioritaria dalla mandataria.

Nel caso – come quello in esame – in cui la percentuale di partecipazione non è stabilita nel bando, la legge solo dispone che la mandataria deve possedere requisiti di qualificazione e di esecuzione in misura maggioritaria.

In secondo luogo, la norma induce a ritenere che non sia vietato alle imprese del raggruppamento modificare la percentuale di partecipazione, purché complessivamente esse posseggano i requisiti di qualificazione richiesti da bando.

La percentuale di partecipazione, infatti, non rappresenta un requisito sostanziale dell’offerta ma solo il contenuto della dichiarazione con la quale le imprese interessate rappresentano di voler partecipare alla gara: la percentuale, infatti, rileva essenzialmente – ora nei confronti della stazione appaltante ora all’interno del gruppo – come misura della responsabilità ovvero come misura con la quale si partecipa agli utili derivanti dalla esecuzione dell’appalto.

Pertanto, legittimamente la commissione di gara, col verbale di data 21 giugno 2018, ha invitato le imprese ricorrenti a regolarizzare la dichiarazione sulle percentuali di partecipazione nel costituendo RTI: rispetto a tale verbale, risulta anche contraddittoria la determinazione di disporre l’esclusione, malgrado vi sia stata nel frattempo la dichiarazione conforme a quanto previsto dall’art. 83, comma 8.

(…) La modifica della percentuale di partecipazione non integra una ipotesi di modifica soggettiva da parte del concorrente poiché essa non determina l’ingresso nella gara di nuovi operatori economici: si tratta solo di una diversa indicazione della misura nella quale ciascuna delle originarie imprese intende partecipare agli obblighi nascenti dal contratto di appalto ovvero della percentuale con la quale esse parteciperanno agli utili.

Pertanto, la dichiarazione correttiva non è preclusa dall’art 83, comma 8, e ricade senz’altro nell’ambito di applicazione dell’art. 83, comma 9, sul soccorso istruttorio.

VERSAMENTO TARDIVO CONTRIBUTO ANAC – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO QUANDO ESPRESSAMENTE PREVISTA A PENA DI ESCLUSIONE

TAR VENETO SENTENZA 2018

La giurisprudenza formatasi nel senso della ammissibilità del soccorso istruttorio per acquisire a termini chiusi il versamento del contributo ANAC non tempestivamente pagato, benché invocata dalla stessa parte ricorrente (es. Tar Lazio 11031/17 e Cons. di Stato 2386/18), esplicitamente presuppone che il versamento entro il termine di presentazione delle offerte non sia assistito da una specifica clausola di esclusione espressa nella “lex specialis”, deducendosene “a contrario” che la mancanza non sia sanabile ove espressamente prevista dal bando quale causa di esclusione (come è invece nella fattispecie), e che la relativa clausola non violi il principio di tassatività in quanto sanziona un obbligo di legge (art. 1, comma 67, legge 266/205) e sia comunque soggetta ad onere di tempestiva impugnazione.

OMESSA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA - EFFETTI - RIMESSIONE ALLA CGE (83.9 - 95.10)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2018

Con ordinanza 24 aprile 2018, n. 4562 il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II bis, ha rimesso alla Corte di giustizia U.E. il seguente quesito interpretativo : “se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi della manodopera nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di servizi pubblici determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nella documentazione di gara e, ancora, a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l‘offerta rispetti effettivamente i costi minimi della manodopera, in linea peraltro con una dichiarazione all’uopo resa dalla concorrente”.

La questione di interpretazione sollevata in tale procedimento assume rilievo anche nel presente giudizio, rendendone opportuna la sospensione c.d. impropria, al fine di evitare contrasti di giudicati, come accaduto, per tematiche assolutamente similari, nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006).

OBBLIGO DI ONNICOMPRENSIVITÀ DELLA DICHIARAZIONE - SANZIONE PECUNIARIA - MINIMA RILEVANZA ECONOMICA - ILLEGITTIMITA' ESCLUSIONE (80.5.C)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2018

Non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di competenza (cfr. C.d.S, sez. III, n. 4192 del 5.9.2017, già conformi C.d.S. n. 1412 del 11/04/2016, C.d.S. n. 943 del 25/02/2015, Cass. n. 2610 del 14/05/2013). Dunque sussiste «l’obbligo di onnicomprensività della dichiarazione in vista dell’apprezzamento di spettanza esclusiva della stazione appaltante; la gravità dell’evento, infatti, è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante. Ne consegue che la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta di norma, l’esclusione dalla gara specifica» (cfr. Cons. Stato, Sez. III - sentenza 13 giugno 2018, n. 3628).

Nella fattispecie, considerato che - la minima rilevanza economica della sanzione (di per sé inferiore all’1% del valore annuo della commessa) risulta essere tale da non poter assumere alcuna valenza ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 al fine di poter costituire un pregiudizio all’acquisizione di ulteriori commesse pubbliche (cfr. Linee Guida n. 6 ANAC, così come risultanti dalle modifiche adottate in data 11.10.2017) appare emergere un profilo di effettivo dubbio sulla effettiva rilevanza dell’omissione dichiarativa in concreto manifestatasi che meglio avrebbe potuto risolversi con l’applicazione del principio del favor partecipationis, piuttosto che con il provvedimento di esclusione concretamente irrogato.

SERVIZIO ANALOGO E SERVIZIO IDENTICO A QUELLO POSTO A BASE DI GARA - DIFFERENZE (83 - XVII)

ANAC DELIBERA 2018

E’ pacifico in giurisprudenza il principio in base al quale “Nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di «servizi analoghi», tale nozione non può essere assimilata a quella di «servizi identici» dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo” (Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2017 n. 5944) e che “la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche” (TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 18 novembre 2014, n. 2892).

«Il concetto di “servizio analogo”, e parimenti quello di “fornitura analoga”, deve essere inteso non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità» e che «…quand’anche un singolo servizio (o fornitura) non possa considerarsi pienamente “analogo” a quello oggetto di gara, la valutazione che dovrà compiere la stazione appaltante non potrà che essere di tipo complessivo e ciò in quanto la sommatoria di tutti i servizi o forniture dichiarate può “ragionevolmente essere considerata quale indice di idoneità tecnica alla corretta esecuzione dell’appalto”» (cfr. TAR Toscana, Sez. I, 18 gennaio 2016, n. 85 e TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 12 luglio 2018, n. 1609).

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A Srl e Provincia B – Procedura di acquisto mediante RDO sul MEPA per la fornitura, montaggio e posa in opera di simulatori per la realizzazione del laboratorio denominato “Operare in sala macchine” per l’Istituto Globale Carloforte Sezione Istituto Tecnico Nautico “C. Colombo”- Potenziamento delle dotazioni per lo sviluppo delle competenze (scuole di eccellenza e formazione)-Finanziato a valere sul Fondo di Sviluppo e Coesione 2007/2013 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro 59.500,00; S.A.: Provincia B.

COSTI SULLA SICUREZZA NON PREVISTI NELLA LEX SPECIALIS DI GARA - SOCCORSO ISTRUTTORIO PER CARENZA (83.9 - 95.10)

ANAC DELIBERA 2018

Secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato, gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta, la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto solo nel caso in cui si contesta al concorrente di aver formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori.

Laddove, invece, non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifichi la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale ma solo formale. In questa ipotesi, il soccorso istruttorio – almeno nei casi in cui l’amministrazione abbia ingenerato nei concorrenti un affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza non prevedendolo negli atti di gara – è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo in una specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente.

Tali principi, sicuramente validi per le gare bandite anteriormente alla data di entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, sono stati ritenuti applicabili anche alle gare bandite sotto il vigore del nuovo Codice alla luce dei principi enunciati e ribaditi della Corte di Giustizia (v. in tal senso Delibera ANAC n. 27/2017, TAR Sicilia, Catania, sez. III, sent. n. 3217/2016 e TAR Lombardia, Brescia, sez. II, sent. n. 912/2017).

In particolare, viene precisato che il disposto di cui all’articolo 83, comma 9, del d.lgs n. 50/2016, che esclude l’applicabilità della procedura di soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale «afferenti all'offerta tecnica ed economica», dopo l’intervento della Corte di Giustizia con la sentenza del 10 novembre 2016 debba essere contemperato con le esigenze considerate nella pronuncia, ovvero la necessità, in applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, di una intermediazione/contraddittorio con l’appaltatore, che potrebbe aver presentato comunque un’offerta comprensiva degli oneri senza averla però dettagliata. Ne consegue che l’esclusione del concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, a regolarizzare l’offerta.

Tuttavia, come evidenziato nel parere di precontenzioso n. 1098 del 25 ottobre 2017, le richiamate pronunce «sono fondate su due presupposti indefettibili: il primo è che la legge di gara non abbia espressamente previsto alcun obbligo di separata indicazione dei costi per la sicurezza aziendale e il secondo è che non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale».

Nel caso in esame, la lettera d’invito prevedeva espressamente l’obbligo di indicazione nell’offerta, a pena di esclusione, de “gli oneri aziendali relativi all’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” (art. 2) e il modulo MEPA per la redazione dell’offerta economica recava un apposito spazio per l’indicazione dei costi di sicurezza aziendali che, nel caso dell’offerta della società A e C. S.a.s, non è stato compilato.

Non pare pertanto che possa sostenersi che l’amministrazione abbia ingenerato nei concorrenti un affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza, obbligo che, anzi, è stato esplicitato in modo evidente e facilmente comprensibile.

Secondo l’interpretazione del Consiglio di Stato, una simile previsione della lettera d’invito, in quanto clausola esecutiva di una norma di legge anche nelle sue conseguenze espulsive, “costituisce un elemento essenziale e non ambiguo dell’offerta economica non rimediabile per il suo carattere con il soccorso istruttorio, andando altrimenti ad incidere sulla par condicio” (Consiglio di Stato, 12 marzo 2018, n. 1555).

Inoltre, per quanto consta, non risulta che la stazione appaltante abbia avuto modo, nel corso della procedura di gara, di prendere cognizione dell’esistenza e/o congruità, nell’ambito dell’offerta economica, dei costi di sicurezza aziendali, così da escludere che sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.

Ne consegue che, in base ai principi sopra menzionati, nel caso in esame la stazione appaltante non avrebbe potuto esperire il soccorso istruttorio (cfr., in termini, pareri di precontenzioso n. 1098 del 25 ottobre 2017 e n. 479 del 23 maggio 2018 e Consiglio di Stato, 12 marzo 2018, n. 1555). "

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A e C. S.a.s./Azienda Sanitaria Provinciale di B –Lavori di rifacimento della pavimentazione del reparto UTIC e sistemazione reparto di cardiologia del P.O. di B –– Importo a base di gara: euro 171.802,76 - S.A.: Azienda Sanitaria Provinciale di B.

INCOMPLETEZZA DGUE DEI SUBAPPALTATORI - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Osserva il Collegio che né il D. Lgs. 50/2016 né alcun documento di gara richiedeva espressamente, a pena di esclusione, le informazioni aggiuntive la cui omissione è stata contestata dalla stazione appaltante, per cui l’incompletezza dei DGUE dei subappaltatori non era tale da determinare irrimediabilmente l’esclusione dalla gara della concorrente. Ed anzi, è dirimente osservare che il disciplinare di gara, al punto 3, nel descrivere la fase successiva all’aggiudicazione, precisava che: “La Stazione Appaltante in seguito procederà alla verifica delle condizioni di esclusione di cui all’art. 80, del D.Lgs. 50/2016 e del possesso dei requisiti di idoneità professionale, capacità economica e finanziaria e capacità tecniche e professionali per l’aggiudicatario e ove previsto per i subappaltatori, richiedendo ad esso l’esibizione di documentazione eventualmente non ancora acquisita”.

Come lamentato dalla ricorrente principale, si configura anche la violazione dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. 50/2016, secondo il quale le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono comunque essere sanate attraverso la procedura del soccorso istruttorio. La norma precisa che “In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.

Né vale osservare, in contrario, che il seggio di gara aveva già attivato il soccorso istruttorio (con la nota prot. 1171 del 10.1.2018), per cui troverebbe applicazione quanto previsto dall’ultimo periodo del succitato comma 9, secondo cui “In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”. Invero, con la citata richiesta istruttoria, il responsabile del procedimento ha invitato l’operatore economico ad integrare la documentazione, limitandosi a chiedere la presentazione della “dichiarazione in merito ai dati sulla terna dei subappaltatori” e i “modelli DGUE” (oltre a notizie sulla riduzione della garanzia provvisoria, che non rientra nell’oggetto del contendere), richiesta alla quale la destinataria ha prontamente ottemperato (con nota acquisita dalla G.O.R.I. al prot. 2520 del 17.1.2018), cosicché non sussisteva alcun impedimento a rinnovare eventualmente l’invito attraverso la dettagliata indicazione delle informazioni mancanti.

ESCLUSIONE PER MANCATA SOTTOSCRIZIONE DI OGNI FOGLIO DELLA RELAZIONE DESCRITTIVA DELL'OFFERTA - ILLEGITTIMA (83)

TAR PUGLIA SENTENZA 2018

In ambito di gare pubbliche d'appalto, deve ritenersi illegittima l'esclusione di un concorrente che abbia presentato la relazione descrittiva dell'offerta sottoscritta soltanto sull'ultima pagina ed omettendo di sottoscrivere ogni foglio come pure richiesto dal disciplinare di gara. La previsione della lex specialis in questione, per rimanere coerente con il principio di tassatività delle clausole di esclusione (art. 74 D.Lgs n. 163/2006 ed oggi art. 83 comma 8 D.Lgs. n. 50/2016), pena la sanzione di nullità della previsione stessa, va interpretata nel senso di ritenere sufficiente che venga sottoscritta l’ultima pagina e che il requisito formale della sottoscrizione sia soddisfatto con l'apposizione della firma in calce al documento in parola.

PROROGA TERMINI SOCCORSO ISTRUTTORIO - FATTORI ESTERNI AL CONCORRENTE - LEGITTIMA RICHIESTA (83.9)

ANAC DELIBERA 2018

Nel caso in esame il concorrente ha motivato la richiesta di proroga del termine con la circostanza che l’impresa ausiliaria non era in grado, nel poco tempo disponibile, di fornire le informazioni richieste. L’istante ha configurato tale situazione come causa a sé non imputabile e ha ritenuto sussistenti le ragioni per chiedere una proroga, sostenendo la presenza di oggettive condizioni che non consentivano di effettuare la regolarizzazione nel termine di sette giorni assegnato, termine peraltro inferiore a quello previsto dall’art. 83, comma 9, del d. lgs. 50/2016, da ritenersi non perentorio. A questo proposito, occorre rilevare che la disposizione relativa al soccorso istruttorio, oggi contenuta nell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, esprime la chiara volontà del legislatore di evitare esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali, di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale entro il termine accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante. Tale termine, come già precisato dall’Autorità nella Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015 a proposito della disciplina previgente, deve essere considerato perentorio, in quanto ogni dilazione ulteriore rispetto a quella consentita dalla legge contrasterebbe con la necessità di un celere svolgimento della procedura di affidamento, che sarebbe irrimediabilmente soggetta all’inerzia dei concorrenti. Una diversa conclusione determinerebbe la violazione della par condicio dei concorrenti, andando a premiare il comportamento di chi negligentemente abbia omesso di allegare la documentazione richiesta, anche a seguito di soccorso istruttorio, a scapito di quegli operatori che, invece, hanno presentato una documentazione completa e regolare o che si sono immediatamente conformati alle richieste della stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. IV, 5 maggio 2016 n. 1803).

La possibilità di concedere una proroga è riconosciuta nei casi di obiettiva impossibilità o difficoltà dovute a cause “esterne”, indipendenti dalla volontà del concorrente; nel caso di specie l’istante non ha fornito dimostrazione dell’impedimento obiettivo sottostante alla richiesta di proroga, né ha dato atto del tempestivo impegno per adeguarsi alla richiesta, avendo inviato l’istanza di proroga a ridosso della scadenza prefissata (in questo senso va letta la pronuncia richiamata da parte istante, Cons. Stato, Sez. V, 4 maggio 2917, n. 2036).

Nemmeno può accedersi alla tesi della irragionevolezza del tempo assegnato per la regolarizzazione, posto che lo stesso art. 83 prevede la concedibilità di un termine fino a dieci giorni e che la misura temporale fissata, tenuto conto della tipologia dei documenti mancanti (che richiedono il semplice reperimento di dati su contratti svolti) non presenta incongruità rispetto al dettato normativo (TAR Lazio, Sez. I-ter, 30 marzo 2018, n. 3572).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da ……. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di assistenza scolastica per gli alunni sordi, ciechi e con gravi disabilità psicofisiche frequentanti gli Istituti Scolastici di competenza del Libero Consorzio Comunale di Trapani a.s. 2017/2018 - Importo a base d’asta: euro 598.734,00 - S.A:. ……….

CARENZA DOCUMENTALE CERTIFICAZIONE ISO - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2018

La delibera n. 398 del 17 aprile 2018 richiama principi già affermati dall’Autorità (determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015 recante «Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163»), da ritenere validi anche in vigenza del d.lgs. 50/2016 e da ultimo ribaditi nei Bandi-tipo n. 1 e n. 2 (delibere n. 1228 del 22 novembre 2017 e n. 2 del 10 gennaio 2018, p.to 14), per cui sono irregolarità essenziali, sanabili mediante soccorso istruttorio, tutte quelle che riguardano l’omessa o incompleta o irregolare presentazione di dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione, nonché ogni altra incompletezza della domanda, qualora esse attengano a cause tassative di esclusione stabilite dalla legge e dalla lex specialis di gara, fatta eccezione per quelle attinenti all’offerta tecnica ed economica. Il parere specifica che la carenza documentale della certificazione del sistema di qualità, che era requisito necessario ai fini della partecipazione alla gara, era sanabile mediante il procedimento di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs 50/2016.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A S.r.l. – Affidamento del servizio di gestione del rilevamento delle violazioni all’art. 142 C.D.S. e del servizio per la gestione del procedimento sanzionatorio delle violazioni agli artt. 142, 126 bis 2° comma, art. 180 comma 8, art. 193 1° e 2° comma, art. 80 e art. 94 del C.D.S., con fornitura del relativo software gestionale per la durata di 24 mesi – Importo a base d’asta: euro 180.000,00 - S.A. Comune di B.

DIES A QUO PER IMPUGNARE LE ESCLUSIONI DALLA GARA - SOCCORSO ISTRUTTORIO IN CASO OMESSO DEPOSITO DI UNA VALIDA CAUZIONE PROVVISORIA - NEGATO (93)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Nella materia degli appalti, l’applicabilità del principio della piena conoscenza ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, presuppone un particolare rigore nell’accertamento della sussistenza di tale requisito; si deve tener conto, infatti, sia della specialità della normativa dettata dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., sia dei presupposti cui il legislatore ha ricondotto la decorrenza del termine per l’impugnazione: in base al comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., infatti, il termine inizia a decorrere solo dopo la pubblicazione, ex art. 29, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, della determinazione sulle ammissioni/esclusioni dei concorrenti, pubblicazione che assicura la piena ed effettiva conoscenza degli atti di gara; da ciò consegue che il principio della piena conoscenza acquisita aliunde può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura medesima.

Non può essere attivato il soccorso istruttorio in caso di omesso deposito di una valida cauzione provvisoria, e ciò in quanto la cauzione provvisoria non costituisce elemento formale della domanda ma correda e completa l’offerta, stante il chiaro disposto dell’art. 93, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che al comma 1, stabilisce che “l'offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria”.

GARANZIA PROVVISORIA - MANCATA PRODUZIONE DICHIARAZIONE DI IMPEGNO ALLA COSTITUZIONE DELLA CAUZIONE DEFINITIVA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (75)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La latitudine applicativa della disposizione, quale emerge dall’emeneusi letterale, consente di comprendere nell’ambito del soccorso istruttorio la mancanza od irregolarità della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva per l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, III, 27 ottobre 2016, n. 4528).

L’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, pur corredando l’offerta a pena di esclusione, non assume la connotazione di elemento essenziale dell’offerta, e dunque la sua omissione non costituisce circostanza preclusiva del soccorso istruttorio, come bene si desume dall’art. 38, comma 2-bis, del dl.lgs. n. 163 del 2006, il quale ammette al soccorso anche le “irregolarità essenziali”.

La “irregolarità essenziale” si distingue dalla carenza di un “elemento essenziale dell’offerta”, che preclude (invece) il soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 21 aprile 2016, n. 1597), in quanto costituisce un minus rispetto alla seconda, il cui contenuto è tendenzialmente inferibile proprio dall’art. 46, comma 1-bis, a mente del quale la stazione appaltante esclude il concorrente «nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte».

SANABILITA' PER REGOLARIZZAZIONE DOCUMENTALE E NON PER INTEGRAZIONE (83.9)

TAR FRIULI SENTENZA 2018

L’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – nello statuire la sanabilità di carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda … attraverso la procedura di soccorso istruttorio” – implicitamente dispone che, ove non si tratti di carenze di tale genere, non permanga alla stazione appaltante altra scelta se non quella di procedere all’esclusione della concorrente dalla gara; – secondo pronunce intervenute in materia, la previsione in argomento mira sì a tutelare la par condicio e il favor partecipationis alla gare pubbliche ma, comunque, nel pieno rispetto del principio di immodificabilità dell’offerta e del giusto interesse della stazione appaltante a poter fare affidamento su offerte improntate alla massima linearità e chiarezza, a salvaguardia della corretta esecuzione del servizio o, comunque, della certezza dei rispettivi impegni assunti, ossia del sinallagma contrattuale, atteso che – ammettendo o, meglio, limitando il soccorso istruttorio a carenze afferenti esclusivamente elementi formali della “domanda” – rende ancora più pregnante e netta la già rilevata distinzione tra “integrazione” e mera “regolarizzazione documentale” in relazione alla predisposizione delle offerte tecnica ed economica (cfr., tra le altre, C.d.S., Ad. Pl., n. 9 del 2014; TAR Lazio, Roma, 30 marzo 2015, n. 4712), inibendo – in toto – il ricorso alla prima di esse.

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA SENZA ALLEGAZIONE DELLA CARTA D'IDENTITA' - EFFETTI (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’allegazione della copia fotostatica del documento del sottoscrittore della dichiarazione sostitutiva, prescritta dal comma 3 dell'art. 38 d.P.R. n. 445 del 2000, è adempimento inderogabile, atto a conferire – in considerazione della sua introduzione come forma di semplificazione – legale autenticità alla sottoscrizione apposta in calce alla dichiarazione e giuridica esistenza ed efficacia all'autocertificazione.

Si tratta pertanto di un elemento integrante della fattispecie normativa, teso a stabilire, data l’unità della fotocopia sostitutiva del documento di identità e della dichiarazione sostitutiva, un collegamento tra la dichiarazione ed il documento ed a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l'imputabilità soggettiva della dichiarazione al soggetto che la presta (ex multis, Cons. Stato, VI, 2 maggio 2011, n. 2579; VI, 4 giugno 2009, n. 3442; V, 7 novembre 2007, n. 5761; 11 maggio 2007, n. 2333).

L'assenza della copia fotostatica del documento di identità non determina, pertanto, una mera incompletezza del documento, idonea a far scattare il potere di soccorso della stazione appaltante tramite la richiesta di integrazioni o chiarimenti sul suo contenuto, bensì la sua giuridica inesistenza, con la conseguenza che, in ossequio al principio della par condicio e della parità di trattamento tra le imprese partecipanti, l'impresa deve essere esclusa per mancanza della prescritta dichiarazione.

OBBLIGO DI INDICARE IN SEDE DI OFFERTA ECONOMICA COSTI DELLA MANODOPERA E ONERI DI SICUREZZA - SUSSISTE ANCHE IN IPOTESI DI SILENZIO DEL BANDO (95.10)

TAR UMBRIA SENTENZA 2018

L’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, innovando rispetto al regime di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, ha imposto l’obbligo per tutti gli operatori economici di indicare in sede di offerta economica i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro (ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a) del d.lgs. n. 50 del 2016).

Sebbene la questione non sia pacifica in giurisprudenza, un orientamento interpretativo, al quale ha aderito anche questo Tribunale, ritiene che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio diversamente dal sistema previgente, trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta (TAR Umbria, 22 gennaio 2018, n. 56; inoltre, ex multis, TAR Sicilia, Catania, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981; TAR Umbria, 17 maggio 2017, n. 390; TAR Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34; TAR Molise, 2016, n. 513; TAR Calabria, Reggio Calabria, 25 febbraio 2017, n. 166; TAR Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182; TAR Campania, Napoli, 2017, n. 2358; Consiglio di Stato ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

Ciò posto, osserva in linea generale il Collegio che, anche in assenza di un’esplicita previsione di richiamo alla previsione imperativa e cogente dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, opererebbe l'istituto della eterointegrazione del bando di gara in base alla normativa in materia, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla pubblica amministrazione (c.f.r., C.d.S., sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903).

SOCCORSO ISTRUTTORIO - CARENZA DOCUMENTALE COMPROVA REQUISITI - AMMESSO (83.9)

ANAC DELIBERA 2018

È legittima l’applicazione della procedura di soccorso istruttorio, senza disposizione di sanzione amministrativa, per colmare sia la carenza di documentazione dimostrativa dei requisiti tecnico professionali relativi alla categoria scorporabile OG9 con certificazioni lavori ai sensi dell’art. 90 D.P.R. 207/2010, sia la mancanza della sottoscrizione richiesta in tutte le pagine degli elaborati dell’offerta tecnica a pena di esclusione, sottolineando l’anteriorità della data di pubblicazione del bando rispetto all’entrata in vigore della disciplina sul soccorso istruttorio richiamata (26 maggio 2014), in relazione al principio del tempus regit actum.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da …….a. Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di “ Miglioramento della qualità dell’ambiente scolastico della scuola media statale Giovanni XXIII sita in Pietramelara via S. Giovanni, n.; PON FESR 2007-2013, Asse II “Qualità degli ambienti scolastici Obiettivo C”. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 197.341,96 euro.

PREC. 105/18/L

IRREGOLARITA’ ESSENZIALI – CONTRATTO AVVALIMENTO – ERRORE MATERIALE – RETTIFICA DELLA SOLA AUSILIARIA – SANABILE MEDIANTE SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Come rilevato dal Collegio di prime cure “proprio al fine di non incorrere nella produzione di un atto di difficile valutazione, quale può essere un contratto di avvalimento presentato in un tempo successivo ma riportante data anteriore alla scadenza del bando, quando la data non riporti elementi di certezza (quale, ad esempio, l'attestazione da parte di un notaio), è stato chiesto di presentare, pur con data successiva, una mera appendice/integrazione al contratto già prodotto con la domanda di partecipazione”: pertanto, alla luce del tenore e della natura dei chiarimenti e delle integrazioni richieste, deve ritenersi che la dichiarazione di conferma sottoscritta dalla sola ausiliaria POPOV s.i.e., presentata a seguito del soccorso istruttorio attivato dalla Stazione appaltante, costituisse appendice o integrazione idonea a rettificare i refusi in cui era incorsa l’odierna appellante e a correggere il testo contrattuale originario in quelle specifiche parti, comunque non integranti carenze su aspetti essenziali dell’offerta, ma meri errori materiali e non sostanziali (come tali riconosciuti dalla stessa Amministrazione nella richiesta di chiarimenti citata), suscettibili di correzione in quanto frutto di una fortuita divergenza tra l’effettiva volontà decisionale e la sua espressione letterale e non necessitanti perciò di alcuna indagine ricostruttiva della volontà, rimanendo il suo contenuto individuato e individuabile con oggettiva certezza.

Peraltro, la copia del contratto rettificata e emendata dagli errori a carattere meramente formale ivi presenti, recante la stessa data del precedente e sottoscritto dalla sola ausiliaria, ben poteva valere quale dichiarazione unilaterale vincolante a fornire i requisiti mancanti per quella determinata gara e costituire in tal modo strumento di interpretazione del contratto originario di avvalimento stipulato tra le parti, confermando ancora una volta, ove ce ne fosse stato bisogno, l’impegno a prestare i requisiti richiesti già assunto in tale sede dall’impresa ausiliaria.

CONTRIBUTO ANAC – OBBLIGO NON PREVISTO PER CONCESSIONE DI SERVIZI – TASSATIVITA’ CAUSE ESCLUSIONE – SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il mancato pagamento all'ANAC del contributo di cui all’art. 1, comma 67, della l. n. 266 del 2005 non è condizione di ammissibilità della domanda di partecipazione alle procedure per l'affidamento di concessioni di servizi, poiché la disposizione in parola pone il versamento del ridetto contributo come condizione eccezionale di ammissibilità dell’offerta unicamente per gli appalti di opere pubbliche e tale condizione di ammissibilità non può, in difetto di espressa previsione di legge, estendersi alle concessioni di servizi in quanto incompatibile con il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 e che qualora si volesse sostenere la doverosità del versamento del contributo ne deriverebbe solo l'invito alla regolarizzazione entro un termine perentorio (Corte Giust. UE, 2 giugno 2016, n. 27);

OBBLIGO COSTI MANODOPERA – OMISSIONE - ESCLUSIONE IPSO IURE A PRESCINDERE DAL FATTO CHE LA CONSEGUENZA ESCLUDENTE VENGA CITATA NEGLI ARTT. 83 E 95 (83 - 95)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

Per quanto concerne, poi, le conseguenze espulsive della disposizione di cui all’art. 95, co. 10, D. Lgs. n. 50/2016 ss.mm. (del pari negate da parte ricorrente), cui il chiarimento della Stazione Appaltante si limita a dare esecuzione, questo Tribunale aderisce all’orientamento giurisprudenziale prevalente secondo cui, alla mancata indicazione dei costi della manodopera (e degli oneri di sicurezza aziendali), consegue tout court l’esclusione della ditta concorrente dalla gara.

Ciò in quanto, ad integrazione di quanto esposto al paragrafo precedente, da un lato, l’art. 83 D. Lgs. n. 50/2016 ss.mm., unitamente all’univoca portata della disposizione di cui all’art. 95, cit., non ammette che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di “incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale” afferente all’offerta economica, dovendosi ritenere tale, nello specifico, l’omessa indicazione dei costi della manodopera (costi, peraltro, strumentali ai doveri normativamente imposti di salvaguardare i diritti dei lavoratori e, in particolare, il diritto all’equa retribuzione, costituzionalmente garantito, e il diritto alla sicurezza sul lavoro). In altri termini, “una volta accertato che tale obbligo di indicazione è chiaramente sancito dalla legge, la sua violazione determina conseguenze escludenti a prescindere dal dato che l’esclusione non sia stata testualmente enunciata dagli articoli 83 e 95 del Codice” (Consiglio di Stato, Sezione V, 07.02.2018, n. 815, cit.; T.A.R. Puglia, Lecce, III, 13.4.2018, n. 642, cit.). Dall’altro lato, vale “il principio per cui l’esclusione dalla gara va disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano ‘adempimenti doverosi’ o introducano, comunque, ‘norme di divieto’, pur senza prevedere espressamente la sanzione dell’esclusione (così, da ultimo, il T.A.R. Calabria Catanzaro nella citata sentenza n. 332 del 2018: <>)” (T.A.R. Puglia, Lecce, II, 18.05.2018, n. 836, cit.; nello stesso senso T.A.R. Lazio, Roma, III, 5.06.2013, n. 5625, cit.).

ONERI DELLA SICUREZZA E COSTI DELLA MANODOPERA - ONERE DI INDICAZIONE - DIVIETO DI SOCCORSO NELL’IPOTESI DI OMESSA INDICAZIONE (95.10)

TAR SICILIA CT SEGNALAZIONE 2018

Come (..) affermato dalla giurisprudenza (sul punto, cfr. T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 08-05-2018, n. 3079), per le gare indette sotto l'egida del nuovo codice dei contratti pubblici (come quella che qui viene in rilievo), non sono più rinvenibili le condizioni perché possa darsi ingresso al soccorso istruttorio nell'ipotesi di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali e/o dei costi della manodopera: ciò, in quanto il nuovo codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo di indicazione, esprimendosi in maniera chiara ed univoca sulla necessaria quantificazione dei suddetti oneri e costi già in sede di predisposizione dell'offerta economica. Non appare, quindi, possibile una determinazione dei costi della manodopera “per relationem”, avuto riguardo all’inserimento nel bando della cosiddetta clausola sociale, anche tenuto conto che l’obbligo di assunzione del personale già impiegato non determina automaticamente un identico costo lordo da sostenere per i dipendenti da assumere, potendo, in ipotesi, l’impresa interessata usufruire di sgravi o agevolazioni fiscali o contributive di cui non beneficiava la precedente affidataria del servizio.

FATTURATO SPECIFICO - QUALIFICAZIONE - INCERTEZZA GIURISPRUDENZIALE - INQUADRAMENTO TRA CRITERI DI SELEZIONE TECNICI O ECONOMICO-FINANZIARI (83.4 A)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il requisito del fatturato specifico non è stato sempre univocamente qualificato dalla giurisprudenza, essendo stato ascritto, in qualche precedente, ai criteri di selezione tecnici (cfr. Cons. Stato, V, 23 febbraio 2015, n. 864), ma in prevalenza ai criteri di selezione economico finanziari (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, 4 aprile 2018, n. 2102; Cons. Stato, V, 15 gennaio 2018, n.187; Cons. Stato, V, 20 luglio 2017, n. 3593, Cons. Stato, III, 11 luglio 2017, n. 3422).

Il legislatore del codice dei contratti pubblici ha optato per tale seconda qualificazione, atteso che l’art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” e, correlativamente, l’allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto.

É dirimente, nella soluzione dei casi concreti, individuare le “risorse” oggetto del contratto di avvalimento ed il grado di “specificazione” di tali risorse, riferendosi, piuttosto che alla tipologia di requisito prestato (capacità economico-finanziaria o capacità tecnico-professionale), alle finalità per le quali la stazione appaltante ha chiesto venga posseduto il requisito, tenuto conto delle modalità con le quali ne è richiesta la dimostrazione e dell’oggetto dell’appalto.

Si vuole cioè significare che il grado di “specificazione” di mezzi e personale volta a volta richiesto perché il contratto non sia nullo ai sensi dell’art. 89, comma 1, ult. inciso, d.lgs. n. 50 del 2016 (id est, non sia nullo per indeterminatezza dell’oggetto) dipende dal contenuto specifico del singolo contratto di avvalimento, quindi dalle natura e dalla tipologia delle prestazioni oggetto delle obbligazioni concretamente assunte dall’impresa ausiliaria.

In proposito, non può che convenirsi con i precedenti giurisprudenziali che hanno ritenuto l’invalidità del contratto di avvalimento nel caso di formule contrattuali, del tutto generiche, meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto di avvalimento.

OFFERTA ECONOMICA – VARIANTI MIGLIORATIVE – VANNO INDICATE NELL’OFFERTA – OMISSIONE NON SANABILE CON SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9 – 95.14)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

È principio consolidato che l’integrazione a mezzo soccorso istruttorio nelle gare per l’affidamento di contratti pubblici di appalto è ammissibile per la produzione dei documenti che attestino requisiti soggettivi di partecipazione già posseduti dalle imprese concorrenti, mentre non può essere ammessa per l’integrazione o la precisazione dell’offerta che non risulti chiara dalla documentazione già presentata. (..)

L’ermeneusi giurisprudenziale (cfr. Cons.St., III, 17.6.2016 n. 2684; id., V, 15.2.2016 n. 627; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 16.1.2015 n. 181; T.A.R. Lazio, III, 8.6.2017 n. 6791) trova riscontro nel dato normativo di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, che ammette il soccorso istruttorio per sanare irregolarità, mancanze e incompletezze degli elementi di gara con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, e - con specifico riguardo alle voci di nuovo prezzo, nell’offerta economica, delle varianti progettuali migliorative - nel parere dell’A.N.AC. n. 7 dell’8.2.2012.

Nel caso di specie, poi, l’art. 41 del capitolato speciale esige l’indicazione nell’offerta economica dei costi delle varianti migliorative autorizzate ai sensi dell’art. 95 del nuovo codice dei contratti pubblici. Quest’ultima norma al comma 14 dispone che l’autorizzazione delle varianti migliorative da parte degli enti appaltanti deve contenere l’indicazione negli atti di gara dei requisiti minimi che le varianti stesse debbono rispettare e che solo le varianti che rispondono a detti requisiti minimi possono essere prese in considerazione.

Occorre considerare che l’indicazione del costo di ciascuna variante contribuisce al giudizio di congruità dell’offerta. In questo caso ammettere una valutazione postuma di congruità, con integrazione istruttoria dell’elemento di costo mancante, comporta il rischio di alterazione della parità tra i concorrenti, giacché l’impresa richiesta dell’integrazione potrebbe, fermo il ribasso complessivo offerto, modulare il prezzo di ciascuna variante proposta alla luce della conoscenza assunta, a buste aperte, dei costi delle varianti offerte dalle altre concorrenti.

Non è sufficiente, dunque, diversamente da quanto sostiene la difesa del Comune di Torrice nella memoria conclusiva, che gli oneri economici delle migliorie trovino compensazione nella complessiva offerta economica, ma per un adeguato giudizio di congruità dell’offerta di variante è necessario che il relativo costo sia contenuto tra i documenti di offerta prodotti in gara al fine di garantire il rispetto del principio di parità tra i concorrenti, il quale sarebbe messo a rischio ove fosse consentita ad alcuno di essi l’integrazione postuma degli elementi di offerta mancanti o incompleti.

OMESSA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2018

È legittimo il provvedimento mediante il quale la stazione appaltante, dopo aver esercitato il soccorso istruttorio, ha disposto l’aggiudicazione della gara in favore di una impresa che, pur avendo computato i costi per la manodopera nell’offerta, non aveva provveduto ad esplicitarne separatamente il quantum.

In tal caso il soccorso istruttorio è doveroso perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente.

Nell’ipotesi di omessa esplicitazione nell’offerta dei costi della manodopera, l’esclusione dalla gara può essere disposta soltanto laddove, a seguito del soccorso istruttorio, risulti che l’operatore economico abbia sostanzialmente integrato ovvero complessivamente rimodulato l’offerta originaria al solo fine di ricomprendervi la quota relativa alla manodopera, superando i limitati aggiustamenti consentiti durante la fase di verifica di congruità.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – CARENZE DELLA DOMANDA – COMPRENDE NON SOLO LA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA MA TUTTO IL COMPLESSO DEI REQUISITI OCCORRENTI PER LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA (83)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2018

Risulta acquisito agli atti processuali che la società controinteressata era in possesso del requisito della cauzione provvisoria già da un tempo anteriore rispetto alla scadenza del termine di partecipazione. Ci si deve domandare, pertanto, se la mancata dichiarazione – a cui si è accompagnata nel caso di specie la mancata produzione – in ordine al possesso del titolo cauzionale fosse ragione di immediata estromissione, quindi se tale ipotesi figuri tra le cause di esclusione previste dalla legge.

Al quesito occorre rendere risposta negativa, essendosi in presenza di una carenza di elemento formale della domanda, ai sensi dell’art.83, comma 9 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, ove con il termine “domanda” deve intendersi non solo la documentazione amministrativa costituiva dall’istanza di partecipazione e dalle dichiarazioni sostitutive di atto notorio e di certificazione presentate dal concorrente, ma tutto il complesso dei requisiti occorrenti per la partecipazione alla procedura di gara; invero, solo così intesa, può avere senso l’espressione “elemento formale della domanda”, contrapposto a quello “sostanziale”, riferibile alla concreta esistenza e disponibilità dei requisiti dichiarati e rappresentati. Va aggiunto che nella nozione di carenza di elemento formale va compresa anche l’ipotesi di omessa indicazione tout court, sia perché la norma stessa del Codice si riferisce ad ipotesi di « mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi (escludendo quelli riferibili all’offerta)», sia perché la sanatoria consente che siano « rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie»; è appena il caso di aggiungere che, in fattispecie come quella in esame, la rappresentazione dell’elemento è di tipo binario, ossia di possesso o meno, anche alla luce della struttura sintetica dei modelli utilizzabili, per cui incompletezza ed omissione della dichiarazione finiscono per sovrapporsi.

Conclusivamente, deve ritenersi contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione e, quindi, nulla la previsione del disciplinare limitativa dell’applicazione del soccorso istruttorio nel caso di specie (richiedeva a pena di esclusione dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà di avere costituito garanzia fideiussoria); di conseguenza, del tutto correttamente la stazione appaltante ha fatto uso dell’istituto per consentire alla società controinteressata di integrare la dichiarazione mancante.

OFFERTA TECNICA - OMESSA DICHIARAZIONE DI IMPEGNO ALL’UTILIZZO DI PRODOTTI CONFORMI AI CAM - SOCCORSO ISTRUTTORIO – AMMISSIBILITÀ (83.9)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2018

La norma dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 esclude dal soccorso istruttorio la carenza di elementi dell’offerta tecnica e dell’offerta economica. Ciò potrebbe indurre a ritenere non applicabile la procedura di soccorso istruttorio a una dichiarazione considerata parte integrante dell’offerta tecnica.

Osserva, tuttavia, il Collegio che la ratio dell’esclusione è chiaramente quella di non consentire alcuna modificazione dell’offerta dopo che sia decorso il termine per la presentazione di essa.

Non può sfuggire, tuttavia, che, nel caso di specie, un’esigenza del genere non ricorre, atteso che l’elemento omesso non attiene alle caratteristiche tecniche della prestazione, quali definite dal concorrente. L’elemento in questione si riduce all’impegno ad utilizzare prodotti con le caratteristiche indicate dalla Stazione appaltante, conformi alle previsioni del richiamato decreto ministeriale. Tale impegno, se pure attinente alle caratteristiche tecniche dei prodotti, non incide sul contenuto dell’offerta tecnica predisposta dal concorrente, che certamente non esclude di per sé l’utilizzo di prodotti CAM.

L’acquisizione della dichiarazione in un momento successivo alla scadenza del termine di presentazione non determina un mutamento dell’offerta tecnica, che rimane del tutto inalterata.

OFFERTA ECONOMICA – MANCATA INDICAZIONE SEPARATA DEGLI ONERI DELLA SICUREZZA – LEGITTIMO IL RICORSO AL SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10 – 83.9)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2018

In giurisprudenza (T.A.R. Basilicata, sez. I, ordinanza 25/07/2017, n. 525) si è già messa in luce la possibile difformità dal diritto europeo del combinato disposto degli articoli 95 comma 10 e 83 comma 9 del D. L.vo 50/2016 laddove interpretato nel senso che esso impone sempre di escludere l’offerta economica che non rechi l’indicazione separata degli oneri della sicurezza, senza possibilità di ammettere la ditta al soccorso istruttorio, anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l'offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale.

(..) Allo stato il Collegio, rivisitando l’opinione già espressa dalla Sezione all’indomani della entrata in vigore del Correttivo, ritiene preferibile aderire all’orientamento (si veda: TAR Brescia, Sez. II, 14 luglio 2017, n. 912; TAR Palermo, Sez. III, 15 maggio 2017, n. 1318) che interpreta l’art. 95 comma 10 nel senso che consente alla stazione appaltante di esercitare il soccorso istruttorio nel caso in cui l’offerta economica non contenga l’indicazione separata degli oneri della sicurezza.

(..) Vero è che nel caso di specie la Stazione appaltante ha ritenuto l’offerta anomala solo alla luce degli ingentissimi costi della sicurezza aziendale indicati dalla ricorrente, tale da superare abbondantemente il valore complessivo dell’appalto: appare dunque ragionevole il comportamento della Centrale Unica di Committenza che, una volta ricevuta conferma del fatto che in realtà gli oneri della sicurezza riferibili alla esecuzione del servizio oggetto di gara erano contenuti in un importo compatibile con il valore dell’appalto, ha ritenuto l’offerta attendibile senza ulteriori indagini.

OFFERTA ECONOMICA - INAPPLICABILE SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

L'art. 83, comma 9, del d.lgvo n.50/2016 stabilisce che "Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente é escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Nella fattispecie in esame la carenza formale di un elemento ritenuto essenziale dalla lex specialis ai fini della corretta formulazione dell'offerta riguardava l'offerta economica e, pertanto, non poteva trovare applicazione il richiamato istituto.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - IRREGOLARITÀ SANABILI (83.9)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2018

Come evidenziato da T.A.R. Campania Salerno, sez. I – 6/6/2017 n. 1031 (che richiama la propria precedente sentenza 31/1/2017 n. 194) la nuova disciplina del D. Lgs. 50/2016 ha il pregio di specificare, in maniera certa, cosa debba intendersi per irregolarità insanabili, definendole come carenze concernenti l'offerta tecnica ed economica e, più latamente, come carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa;

- che l’irregolarità addebitata dalla stazione appaltante alla ricorrente, e che ne ha determinato l’esclusione dalla selezione pubblica, non rientra nel novero di quelle insanabili ai sensi dell'art. 83 comma 9 del D. Lgs. 50/2016; (..) in aggiunta, la lex specialis di gara non recava prescrizioni sulla necessità di accompagnare la sottoscrizione dell’offerta con la copia di un documento d’identità del sottoscrittore.

RTI – QUALIFICAZIONE IN CAPO ALL’INTERO RAGGRUPPAMENTO – AMMISSIBILITÀ – SOCCORSO ISTRUTTORIO (48.4 - 83.9)

TAR TOSCANA SENTENZA 2018

Non può essere pronunciata l’esclusione laddove la qualificazione necessaria all’esecuzione del lavoro (come del servizio o della fornitura) sia posseduta dall’intero raggruppamento ma erroneamente ripartita tra le imprese raggruppate: in tal caso la stazione appaltante deve assegnare un termine al concorrente per correggere la dichiarazione circa la suddivisione delle quote di esecuzione al fine di riportarla nei limiti posseduti da ciascuna impresa raggruppata.

Non osta alla conclusione soprariportata la disposizione di cui all’art. 48, comma 4, d.lgs. 50/2016 ripetutamente invocata dal ricorrente. Questa, nel testo risultante dopo la novellazione ad opera dell'articolo 32, comma 1, lettera b), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, statuisce che “nel caso di lavori, forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati” ma non vieta l’applicazione del soccorso istruttorio a tale tipologia di dichiarazione. Il comma 6 della stessa disposizione afferma che “nel caso di lavori, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale, i requisiti di cui all'articolo 84, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l'importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo” e con ciò statuisce il principio secondo il quale ogni impresa raggruppata deve essere qualificata per la quota di lavori che assume. Questo principio non è in contestazione; si afferma solo che è venuto meno il principio della necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione quale requisito di ammissione alla procedura, permanendo solo quello (incontestabile) della necessaria qualificazione sulle parte di lavorazioni (o servizi o forniture) che l’impresa raggruppata assume.

OMISSIONE VERSAMENTO ANAC – NO PREVISIONE ESCLUSIONE NELLA LEX SPECIALIS – REGOLARIZZAZIONE CON SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Come anche di recente affermato dalla Sezione V del Consiglio di Stato 19 aprile 2018, n. 2386: a) fatte salve le ipotesi in cui la lex specialis preveda una espressa comminatoria di esclusione, l’omesso versamento del contributo Anac non comporta in linea di principio l’estromissione dalla gara; b) ciò anche in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia UE (cfr. sentenza 2 giugno 2016, C 27/15) nella parte in cui è stato affermato “che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara”; c) di conseguenza, in presenza di una siffatta omissione ben dovrebbe innescarsi il meccanismo del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016, trattandosi di adempimento (si ripete: versamento contributo ANAC) sicuramente estraneo all’alveo dell’offerta economica e di quella tecnica: di qui la possibile regolarizzazione della connessa posizione da parte dell’impresa partecipante.

OMESSA DICHIARAZIONE PREGRESSE RISOLUZIONI CONTRATTUALI - INAPPLICABILITÀ SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La più recente giurisprudenza impone ai concorrenti di “dichiarare ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163 del 2006 la sussistenza di pregresse risoluzioni contrattuali anche a prescindere dalla stazione appaltante, “la stessa" presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente, "o altra", posto che ciò "attiene ai princípi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione stessa, né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all'amministrazione la valutazione dell'errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova" (così, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2014 n. 2289; Sez. III, 7 giugno 2013 n. 3123; Cons. Stato Sez. V, Sent., 11/12/2014, n. 6105)

La funzione della disposizione in esame è quella di garantire la possibilità per l'Amministrazione di scegliere l'aggiudicataria tra le ditte concorrenti che forniscono le maggiori garanzie di affidabilità e correttezza. È allora ragionevole che il legislatore imponga - si ribadisce, a pena di esclusione e con divieto di stipulazione del contratto d'appalto - quantomeno di dichiarare alla stazione appaltante l'avvenuta risoluzione per grave inadempienza di precedenti rapporti contrattuali con altri enti pubblici, così da consentirle di svolgere le opportune verifiche” (cfr. Cons. Stato Sez. III 5/5/2014 n. 2289; cfr., inoltre, Cons. St., Sez. V, n. 5763/2014; Sez. V, 21.11.2014, n. 5763).

La mancanza di tipizzazione, da parte dell’ordinamento, delle fattispecie a tale fine rilevanti, non comporta che i concorrenti dispongano di un filtro valutativo circa gli episodi di “errore grave” da far emergere in gara, e quindi di una loro facoltà di scelta dei fatti da denunciare (cfr, precedenti professionali negativi, e quindi ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale anche non giudiziale, quand’anche transatto), sussistendo al contrario l’obbligo di onnicomprensività della dichiarazione in vista dell’apprezzamento di spettanza esclusiva della stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, 16/2/2017, n. 712);

La gravità dell’evento, infatti, è ponderata dalla stazione appaltante, sicchè l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante. Ne consegue che la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta di norma, l’esclusione dalla gara specifica (cfr. Cons. Stato n. 4051/2017).

L’omissione di tale dichiarazione non consente, infatti, all’amministrazione di poter svolgere correttamente e completamente la valutazione di affidabilità professionale dell’impresa e fa assumere alla domanda di partecipazione, resa in sede di gara, la natura di dichiarazione non già incompleta, ma non veritiera e pertanto non sanabile con il soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del d.lgs. 163/06 (Cons. Stato, Sez, V n. 27/9/2017 n. 4527; 4227/2017; 3652/2017; Sez. III n. 2167/2017).

CAUZIONE PROVVISORIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - CAUZIONE STIPULATA DOPO LA SCADENZA - ESCLUSIONE DALLA GARA (83.9 - 93.1)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

In linea generale, il soccorso istruttorio ha la finalità di far integrare la documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dal seggio di gara incompleta o semplicemente irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Nel caso di specie, il provvedimento di esclusione è legittimo poiché, a mezzo del soccorso istruttorio, è stato acclarato che la cauzione provvisoria è stata stipulata successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle domande (31 gennaio 2018), sicché una regolarizzazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta mancante ab initio avrebbe concretizzato una disparità di trattamento rispetto alle altre imprese partecipanti alla procedura di gara, le quali si sono attenute al predetto termine di scadenza previsto dalla lex specialis di gara per il rilascio della cauzione provvisoria.

DICHIARAZIONE DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI DI CUI ALLA LEGGE 12 MARZO 1999, N.68 - SOCCORSO ISTRUTTORIO (80.5.I)

ANAC DELIBERA 2018

La determinazione n. 1/2015 dall’Autorità che, con riferimento al previgente art. 38, comma 2-bis d.lgs. n. 163/2006, chiariva che sono da intendersi irregolarità essenziali degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, oltre all’omissione e all’incompletezza, quelle che non consentono alla stazione appaltante di individuare con chiarezza il soggetto e il contenuto della dichiarazione stessa, ai fini dell’individuazione dei singoli requisiti di ordine generale; la stessa specificava che «In sintesi le carenze essenziali riguardano l’impossibilità di stabilire se il singolo requisito contemplato dal comma 1 dell’art. 38 sia posseduto o meno e da quali soggetti (indicati dallo stesso articolo). Ciò che si verifica nei casi in cui: a) non sussiste dichiarazione in merito ad una specifica lettera del comma 1 dell’art. 38 del Codice; b) la dichiarazione sussiste ma non da parte di uno dei soggetti o con riferimento ad uno dei soggetti che la norma individua come titolare del requisito; c) la dichiarazione sussiste ma dalla medesima non si evince se il requisito sia posseduto o meno».

SOCCORSO ISTRUTTORIO – OFFERTA ECONOMICA E TECNICA – NON AMMISSIBILE (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Si deve in primo luogo dubitare dell’applicabilità del soccorso istruttorio ai fini del completamento o della corretta interpretazione dell’offerta economica presentata da Osim (…)

Invero, è la stessa disposizione di legge citata (vedi in particolare i primi due periodi del comma 9, dell’art. 83) ad impedire l’applicazione del soccorso istruttorio al caso di specie, laddove prevede testualmente che: “9. Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. (….)”.

Nell’attuale formulazione introdotta dall’art. 52, comma 1, lett. d), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (secondo correttivo al Codice Appalti), il comma 9 dell’articolo 83 del Codice Appalti è dunque sufficientemente chiaro nello stabilire che, pur ammettendosi il soccorso integrativo per consentire al concorrente di sanare, entro il breve termine assegnabile dalla S.A., carenze formali dei documenti e delle dichiarazioni da allegare alla domanda, lo stesso viene escluso perentoriamente in relazione a carenze/irregolarità “afferenti all'offerta tecnica ed economica”.

RICHIESTA SERVIZI IDENTICI - LEGITTIMITA'

ANAC DELIBERA 2018

Legittimo riservare la partecipazione ad una procedura negoziata per la concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e reintegra delle matrici ambientali compromesse dal verificarsi di incidenti stradali ed interventi eseguiti in situazioni di emergenza, ai soggetti in possesso di «esperienza documentata nel settore del ripristino delle condizioni di sicurezza della viabilità pubblica post-incidente». In particolare, risulta legittima la richiesta, quale requisito di capacità tecnico-professionale, di aver eseguito due servizi identici a quelli della procedura in parola.

Oggetto: istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da A - procedura negoziata per la concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e reintegra delle matrici ambientali compromesse dal verificarsi di incidenti stradali ed interventi eseguiti in situazioni di emergenza - importo a base d’asta: euro 39.000,00 - s.a. consorzio industriale provinciale oristanese.

MANCATA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - CARENZA FORMALE O SOSTANZIALE (95.10)

ANAC DELIBERA 2018

Nel caso in cui la lex specialis non prevedeva espressamente l’obbligo di indicazione dei costi della manodopera, fermo restando il disposto dell’articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, quale norma imperativa, eterointegrata nel bando, spetti alla stazione appaltante verificare l’indicazione dei costi della manodopera da parte dei concorrenti e, qualora la stessa dovesse accertare la mancata indicazione specifica di tali costi, sia necessario procedere a verificare se si tratti di carenza formale o sostanziale, ovvero accertare se il concorrente abbia in ogni caso computato i costi della manodopera o meno, chiedendo specifici chiarimenti al riguardo, purché l’offerta economica resti invariata, in modo da non incorrere nella violazione del principio di soccorso istruttorio e della par condicio dei concorrenti.

Oggetto: Istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da A – Procedura aperta ai sensi dell’articolo 63, comma 2, lettera c) del d.lgs. n. 50/2016 per la fornitura in acquisto di 22 moduli di strutture prefabbricate e di un ulteriore modulo bagno, per la delocalizzazione dei negozi dei centri storici di Norcia e Cascia ai sensi delle ocdpc n. 408/2017 art. 3 e ocdpc n. 394/2016 art. 3, 5 e 6 – CIG 7090181A72 - Importo a base d’asta: 907.000,00 euro – S.A.: OMISSIS

SOCCORSO ISTRUTTORIO CON SANZIONE - CAUZIONE PROVVISORIA (83.9)

ANAC DELIBERA 2018

Relativamente alla cauzione e all’esperibilità del soccorso istruttorio in merito alle carenze della cauzione, l’Autorità ha più volte affermato che il soccorso istruttorio a pagamento trova applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria, purché la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, onde scongiurare la violazione del principio di par condicio (cfr., sul punto, determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015); pertanto, è corretta la scelta dell’amministrazione di procedere al soccorso istruttorio, rispetto alle carenze documentali poste in essere dal concorrente, dando possibilità di integrare quanto presentato al momento della partecipazione alla gara e conforme al disposto dell’articolo 83, comma 9, allora vigente, la richiesta del pagamento della sanzione per l’integrazione documentale, stante la natura essenziale delle carenze, sia relativamente al documento unico di gara che con riferimento alla cauzione provvisoria.

Oggetto: Istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da F. ……. S.r.l. - Servizio di spazzamento, raccolta, trasporto dei rifiuti solidi urbani ed assimilati ed altri servizi di igiene pubblica all’interno dell’ARO San Pietro Clarenza – Camporotondo Etneo – CIG 61717186CE - Importo a base d’asta: 10.679.538,19 euro – S.A.: …..

PREC 73/18/S

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA NELL'OFFERTA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2018

In giurisprudenza (T.A.R. Basilicata, sez. I, ordinanza 25/07/2017, n. 525) si è già messa in luce la possibile difformità dal diritto europeo del combinato disposto degli articoli 95 comma 10 e 83 comma 9 del D. L.vo 50/2016 laddove interpretato nel senso che esso impone sempre di escludere l’offerta economica che non rechi l’indicazione separata degli oneri della sicurezza, senza possibilità di ammettere la ditta al soccorso istruttorio, anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l'offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale.

(..) Allo stato il Collegio, rivisitando l’opinione già espressa dalla Sezione all’indomani della entrata in vigore del Correttivo, ritiene preferibile aderire all’orientamento (si veda: TAR Brescia, Sez. II, 14 luglio 2017, n. 912; TAR Palermo, Sez. III, 15 maggio 2017, n. 1318) che interpreta l’art. 95 comma 10 nel senso che consente alla stazione appaltante di esercitare il soccorso istruttorio nel caso in cui l’offerta economica non contenga l’indicazione separata degli oneri della sicurezza.

SERVIZI AGGIUNTIVI – NECESSARIO POSSESSO REQUISITI PER SVOLGERLI – ALTRIMENTI ESCLUSIONE (83 - 84)

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2018

L’appellante sostiene che qualora la prestazione offerta non sia essenziale, ma attenga alle proposte migliorative, la stazione appaltante potrebbe o rifiutare dette proposte ovvero prescinderne, una volta accertata la carenza dei requisiti di cui agli artt. 83 e 84 del codice dei contratti, senza procedere perciò all’esclusione dell’impresa priva di adeguate attestazioni SOA, ma limitandosi a “stralciare” dall’offerta i lavori pubblici per i quali queste sarebbero state necessarie.

L’obiezione trascura di considerare, oltre alle norme su richiamate, anche la previsione del bando/disciplinare per la quale “l’appaltatore sarà vincolato, nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto di appalto, a quanto offerto, dichiarato e proposto nelle propria offerta tecnica” (punto B1). Questo vincolo imposto all’impresa concorrente comportava che il contenuto dell’offerta tecnica fosse inscindibilmente composto anche dalle prestazioni oggetto delle proposte migliorative e degli interventi aggiuntivi, consistenti in cospicue lavorazioni edili ed impiantistiche.

(…) Parimenti, la stazione appaltante che, pure in ipotesi avrebbe potuto non accettare le relative proposte, sarebbe potuta pervenire a questa conclusione solo in ragione della non inerenza all’oggetto o non convenienza o non idoneità delle proposte migliorative sotto il profilo tecnico (fattispecie alla quale è riferito il precedente, non in termini, richiamato dall’appellante, di cui a Cons. Stato, V, 27 marzo 2015, n. 1601), non alla loro eliminazione dall’offerta e/o alla riduzione del punteggio, per mancanza dei requisiti necessari in capo all’offerente. La sanzione per tale evenienza è l’esclusione dalla gara, in quanto il relativo vizio non è circoscritto alle sole proposte migliorative (vitiatur sed non vitiat, come sottintende l’appellante), ma si comunica all’intera offerta tecnica, viziando la partecipazione del concorrente (vitiatur ed vitiat, come sostiene l’appellata).

RATING DI LEGALITA' - REGOLAMENTO ATTUATIVO (213.7)

AGCM DELIBERA 2018

Regolamento attuativo in materia di rating di legalità.

LICENZA PREFETTIZIA PER LO SVOLGIMENTO DELL’ATTIVITÀ DI VIGILANZA PRIVATA - POSSESSO IN IPOTESI DI ATI

ANAC DELIBERA 2018

Per quanto concerne la questione del requisito di idoneità professionale, questa Autorità si era già espressa con delibera n. 291 del 22 marzo 2017 precisando preliminarmente che la licenza prefettizia per lo svolgimento dell’attività di vigilanza privata è un provvedimento di autorizzazione intuitu personae, riconducibile, ai fini della partecipazione alle procedure di aggiudicazione nella categoria generale dei requisiti di idoneità professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettera a), d.lgs. n. 50/2016 (cfr. ANAC, parere di precontenzioso, 8 aprile 2015 n. 48; e 14 ottobre 2014 n. 64, determinazione n. 9 del 22 luglio 2015, concernenti “Linee guida per l’affidamento del servizio di vigilanza privata”).

In merito alle caratteristiche della licenza, l’articolo 2, comma 2, del d.m. n. 269/2010 classifica le licenze in classi funzionali (classe A – attività di vigilanza di tipo ispettiva, fissa, antirapina, antitaccheggio; classe B – ricezione e gestione di segnali provenienti da sistemi di televigilanza e telesorveglianza, gestione degli interventi su allarme; classe C – servizi regolati da leggi speciali o decreti ministeriali svolti da personale diverso dalle guardie giurate; classe D – servizi di trasporto e scorta valori, incluso prelevamento e caricamento di valori da mezzi di custodia e distribuzione; classe E - servizi di custodia e deposito valori), ambiti territoriali (ambito 1, 2, 3, 4 e 5, a seconda della dimensione territoriale di prestazione del servizio) e livelli dimensionali, dipendenti dal numero di guardie giurate impiegate nel servizio (livello 1 - servizi che comportano un impiego di guardie giurate non inferiore a sei e non superiore a 25; livello 2 – un numero compreso tra 26 e 50; livello 3 – tra 51 e 100; livello 4 – superiore a 100) e che, proprio con riferimento al livello dimensionale, il comma 3 dell’articolo 2 del d.m. n. 269/2010 precisa che esso «dovrà essere graduato in relazione ai requisiti minimi richiesti per ciascuna classe funzionale e dell’ambito territoriale»;

Il disciplinare di gara correttamente richiede che, in caso di partecipazione in raggruppamento, la licenza prefettizia sia posseduta da ciascun operatore economico raggruppato, tenuto conto sia della natura soggettiva della licenza sia del fatto che l’oggetto contrattuale non contempla lo svolgimento di servizi, diversi da quelli di vigilanza privata, per lo svolgimento dei quali non sia necessaria la licenza ex articolo 134 TULPS, stante il divieto ad enti o privati di prestare opere di vigilanza o custodia di proprietà mobiliari od immobiliari e di eseguire investigazioni o ricerche o di raccogliere informazioni per conto di privati senza la licenza prefettizia.

Prevede inoltre correttamente che «ciascun componente del raggruppamento e del consorzio dovrà essere in possesso della citata licenza per le province ove si svolgerà il servizio in caso di aggiudicazione e per un livello dimensionale graduato rispetto al rispettivo ambito territoriale, appare in linea con la graduazione del livello dimensionale in relazione all’ambito territoriale stabilita dal comma 3 dell’articolo 2 del d.m. n. 269/2010, come era stato evidenziato nella precedente pronuncia di cui alla delibera n. 291 del 22 marzo 2017.

Ciò in conformità a quanto precedentemente affermato dall’Autorità nella delibera n. 291 del 22 marzo 2017 ove si era sostenuto, rispetto alla censura sollevata, che «è illegittima, perché sproporzionata e lesiva del principio del favor partecipationis, la clausola del disciplinare che richiede a ciascun componente di RTI il possesso di una licenza prefettizia con livello dimensionale pari a “4” indipendentemente dall’ambito territoriale della licenza stessa, il quale è a sua volta rapportato alle province in cui ciascun operatore economico associato svolgerà il servizio in caso di aggiudicazione».

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da ... – Procedura aperta in ambito comunitario, ai sensi dell’articolo 60 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento del servizio di vigilanza presso gli immobili della Direzione Lazio dell’INPS – CIG 7077039D52 - Importo a base d’asta: 13.267.131,15 euro – S.A.: INPS – Direzione Regionale per il Lazio PREC 76/18/S

ALBO GESTORI AMBIENTALI - SOTTOCATEGORIA 4-BIS

MIN AMBIENTE DELIBERAZIONE 2018

Deliberazione dell'Albo nazionale gestori ambientali n. 2 del 24 aprile 2018 recante: «Individuazione della sottocategoria 4-bis (imprese che effettuano attivita' di raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi costituiti da metalli ferrosi e non ferrosi ai sensi dell'art. 1, comma 124, della legge 4 agosto 2017, n. 124). Criteri e requisiti per l'iscrizione».

SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMESSO CERTIFICAZIONE QUALITA' (83.9)

ANAC DELIBERA 2018

L’incompletezza della dichiarazione relativa al possesso della certificazione del sistema di qualità ISO 9001:2008 è regolarizzabile attraverso il procedimento di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d. lgs. 50/2016, con irrogazione della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, conformemente alla disciplina applicabile ratione temporis.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da ……. S.r.l. e Comune di ………..a - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati, ed altri servizi di igiene pubblica all’interno dell’A.R.O. di ………….- Importo a base d’asta: euro 3.452.716,17 - S.A. Comune di ………

APPALTI DI SERVIZI – CERTIFICAZIONE DI QUALITA’ – LEGITTIMA RICHIESTA – REQUISITO DI IDONEITA’ TECNICO-ORGANIZZATIVA (87.1 – 83.6)

TAR MARCHE AN SENTENZA 2018

La possibilità di richiedere la certificazione di qualità prevista dall’articolo 87, comma 1, del lgs. n. 50 del 2016, seppure non obbligatoria per legge, è del tutto comune negli appalti di servizi e che non è sproporzionato, nella discrezionalità dell’azione appaltante, richiedere certificazioni di qualità riferite specificamente all’attività oggetto del bando di (si veda ANAC, delibera n. 1046 dell’11 ottobre 2017).

Del resto, la certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell'organizzazione complessiva, è da considerarsi anch’essa requisito di idoneità tecnico-organizzativa dell'impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacita tecnico-professionale, assicurando che l'impresa cui sarà affidato il servizio o la fornitura sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità, accertato da un organismo a ciò predisposto (Cons. Stato, V, 24 luglio 2014, n. 3949). Ne consegue che il possesso della certificazione di qualità, per essere prescritto come requisito di partecipazione, non richiede una motivazione specifica e non è rilevante se esso sia qualificato, erroneamente, come requisito di idoneità professionale o di capacità tecnico-professionale come previsto dall’articolo 83, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016.

CONTRIBUTO ANAC - NON RICHIESTO A PENA DI ESCLUSIONE DALLA NORMATIVA DI GARA - AMMISSIBILITÀ DEL SOCCORSO PER MANCATO VERSAMENTO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La Corte di giustizia ha affermato che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara (sentenza della Corte di giustizia UE, 2 giugno 2016, C 27/15, sopra citata, e posta dall’originaria ricorrente a fondamento delle proprie censure). Il giudice europeo ha in particolare ritenuto contrario ai principi dallo stesso posti a base della propria pronuncia l’operazione attraverso cui la causa di esclusione dalla gara è ricavata sulla base di un’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, di una etero-integrazione sotto questo profilo degli atti di gara.

Il giudice europeo ha ritenuto conforme ai principi di parità di trattamento e di trasparenza nella materia dei contratti pubblici un meccanismo di soccorso istruttorio (allora previsto dall’art. 38, comma 2-bis, del previgente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) inteso a salvaguardare la partecipazione alla procedura di affidamento in caso di irregolarità essenziali, purché ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione o sia così consentito all’operatore economico di formulare nella sostanza una nuova offerta (cfr. Corte di giustizia UE, sentenza 28 febbraio 2018, C 523/16 e C 536/16 - MA.T.I. SUD s.p.a.).

Ebbene, simili evenienze non sono configurabili nel caso di mancato versamento del contributo ai favore dell’ANAC, laddove non richiesto a pena di esclusione dalla normativa di gara, dal momento che tale adempimento non inerisce «all’offerta economica e all’offerta tecnica», per il quale la regolarizzazione della domanda di partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 è preclusa (nella versione risultante dalle modifiche introdotte con il correttivo al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, con funzione di chiarificazione rispetto alla versione originaria).

CRITERI DI PARTECIPAZIONE - LIMITI ALLA DISCREZIONALITA' DELLA PA (83.2 - 83.5)

ANAC DELIBERA 2018

In base al disposto dell’art. 83, comma 2, del d. lgs. 50/2016, la stazione appaltante può fissare discrezionalmente i criteri di partecipazione, sulla base dell’attinenza, della proporzionalità e della necessità rispetto all’oggetto dell’appalto, in modo da garantire l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti. In tale prospettiva, nella nuova gara il requisito del fatturato specifico in servizi identici a quelli oggetto dell’appalto per un valore pari al doppio dell’importo del contratto è stato sostituito dalla previsione del più ampio fatturato specifico nel settore di attività oggetto dell’appalto e ne è stato ridotto il valore all’importo triennale del contratto, in linea con le valutazioni formulate dal TAR adito. Tale requisito appare coerente non solo rispetto al limite previsto dall’art. 83, comma 5, del d. lgs. 50/2016, che impone che il fatturato minimo annuo, riferito all’intero settore di attività, non superi il doppio del valore stimato dell’appalto, ma anche ai canoni di adeguatezza e proporzionalità più volte riconosciuti dall’Autorità in casi analoghi (Parere n. 149 del 20 giugno 2014).

Per quanto attiene al requisito di capacità tecnica concernente i contratti di punta, il principio generale in base al quale le Amministrazioni possono prescrivere requisiti di partecipazione alle gare pubbliche che si sostanziano nel comprovato svolgimento di servizi analoghi a quello che è oggetto di gara, al fine di conseguire la preventiva dimostrazione dell'affidabilità del concorrente con riguardo alle specifiche prestazioni contrattuali. I bandi di gara possono, quindi, prevedere requisiti di capacità tecnica più rigorosi di quelli indicati dalla legge, purché non discriminatori e abnormi rispetto al valore dell’appalto, al punto che, in relazione alla specificità dell’appalto, si può ritenere ammissibile anche un servizio di punta di importo pari alla base di gara (Consiglio Stato, sez. V, sent. n. 9 del 4 gennaio 2017; Parere n. 39 del 27 marzo 2013).

Nel caso in esame, l’esecuzione di un servizio di punta nel settore di attività oggetto dell’appalto di importo lievemente superiore al valore annuale dell’appalto, o due servizi di punta di importo lievemente inferiore al valore annuale del contratto rispetta i canoni di proporzionalità e ragionevolezza che governano la fissazione dei requisiti di partecipazione.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da A - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di manutenzione, a mezzo autospurgo, delle reti/impianti di trattamento delle acque reflue e delle acque potabili gestite da B Spa – Importo a base d’asta: euro 6.720.000,00 - S.A. B S.p.A.

IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA AUSILIARIA - SOSTITUZIONE - NO REGOLARIZZAZIONE (89.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’obbligo di immediata esclusione vale nel caso di irregolarità contributiva della impresa concorrente, non potendo operare nel caso di irregolarità di impresa ausiliaria della quale la concorrente intende avvalersi.

Vi osta, infatti, la regola dettata - all’interno del nuovo Codice dei contratti pubblici - dall’art. 89, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per il quale: “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”. (..)

L’art. 89, comma 3, cit., consente (anzi, impone) la sostituzione anche nell’ambito di rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l’esecuzione del contratto (per questo, è stato definito “istituto del tutto innovativo” da Cons. Stato, III, 25 novembre 2015, n. 5359, dove era stato posto il problema dell’immediata applicabilità dell’art. 63 cit. prima del suo recepimento da parte dell’ordinamento nazionale, nonché da Corte di Giustizia dell’Unione europea in C-223/16 del 14 settembre 2017 causa Casertana costruzioni s.r.l. dove era stata sottoposta la medesima questione). (..)

La sostituzione dell’ausiliaria durante la procedura è istituto patentemente derogatorio al principio dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi: e, per questa via, della stessa offerta), ma risponde all’esigenza stimata superiore di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all’avvalimento: il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per solo questo fatto, escluso. (..)

Giunge al Collegio la questione se, in caso di irregolarità nella posizione contributiva dell’ausiliaria (motivo di esclusione obbligatoria ex art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), la stazione appaltante possa imporre all’operatore economico, anziché la sostituzione dell’ausiliaria di cui al più volte citato art. 89, comma 3, la regolarizzazione. (…)

Ritiene il Collegio che al quesito debba darsi risposta negativa. Ostano le stesse ragioni che Cons. Stato, Ad. plen,, 29 febbraio 2016, n. 6, ha ritenuto impeditive della regolarizzazione contributiva dell’operatore economico che abbia partecipato come impresa singola e, in particolare, anche a prescindere dalla natura dell’invito alla regolarizzazione (che quella sentenza chiaramente definisce: “istituto estraneo alla disciplina dell’aggiudicazione e dell’esecuzione dei contratti pubblici”), il principio di autoresponsabilità e parità di trattamento. Se, infatti, come già detto, l’innovazione legislativa è intesa a non penalizzare eccessivamente l’operatore economico che abbia fatto affidamento sulle capacità e i requisiti di un terzo, e che, senza colpa, si sia affidato a un soggetto poi risultato inadeguato, tuttavia, la medesima esigenza non può porsi nei confronti di quest’ultimo. A questo, insomma, necessariamente vanno riferite le conseguenze negative della sua condotta, ovvero, nel caso di specie, di non poter trarre vantaggi economici dalla partecipazione all’esecuzione di un appalto pubblico. Il principio di parità di trattamento vale non solo nei rapporti tra gli operatori economici concorrenti, ma anche tra questi e i loro ausiliari. Perciò questi ultimi come i primi debbono “sopporta(re) le conseguenze di errori, omissioni e, a fortiori, delle falsità commesse nella formulazione dell’offerta e nella presentazione delle dichiarazioni” (così, ancora una volta, secondo l’Adunanza plenaria; la quale, a sua volta, rinvia a Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

MANCATO PAGAMENTO CONTRIBUTO ANAC, NON PREVISTO NELLA LEX SPECIALIS DI GARA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Con riguardo al caso dell’omesso versamento del contributo per il funzionamento dell’Autorità nazionale anticorruzione […] la Corte di giustizia ha affermato che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara (sentenza della Corte di giustizia UE, 2 giugno 2016, C 27/15, […]. Inoltre, l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 garantisce il soccorso istruttorio […] inteso a salvaguardare la partecipazione alla procedura di affidamento in caso di irregolarità essenziali, purché ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione o sia così consentito all’operatore economico di formulare nella sostanza una nuova offerta (cfr. Corte di giustizia UE, sentenza 28 febbraio 2018, C 523/16 e C 536/16 - MA.T.I. SUD s.p.a.). Ebbene, simili evenienze non sono configurabili nel caso di mancato versamento del contributo ai favore dell’ANAC, laddove non richiesto a pena di esclusione dalla normativa di gara, dal momento che tale adempimento non inerisce «all’offerta economica e all’offerta tecnica», per il quale la regolarizzazione della domanda di partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 è preclusa.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - REGOLARIZZAZIONE DI CARENZE FORMALI

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2018

La finalità dell'istituto del soccorso istruttorio - che è quella di consentire la regolarizzazione di carenze formali della domanda - consente alla stazione appaltante di chiedere la rettifica delle dichiarazioni rese in gara dal soggetto aggiudicatario, con possibilità di integrazione postuma, in tutti i casi in cui si avveda di eventuali carenze documentali, eventualmente, anche all'esito dell'aggiudicazione (TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 29 aprile 2016, n. 712; cfr. anche TAR Lombardia, Sez. IV, 24 giugno 2016, n. 1276). In termini analoghi, si è recentemente espresso anche il Consiglio di Stato, secondo cui "la scelta sostanzialistica del legislatore, diretta ad impedire l'esclusione per vizi formali nella dichiarazione, quando vi è prova del possesso del requisito, deve applicarsi anche quando l'incompletezza della dichiarazione viene dedotta come motivo di impugnazione dell'aggiudicazione da parte di altra impresa partecipante alla selezione (non essendone avveduta la stazione appaltante in sede di gara), ma è provato che la concorrente fosse effettivamente in possesso del prescritto requisito soggettivo fin dall'inizio della procedura di gara e per tutto il suo svolgimento" (c.d. soccorso istruttorio processuale). Infatti "la successiva correzione, o integrazione documentale della dichiarazione non viola affatto il principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto essa mira ad attestare, correttamente, l'esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l'obbligatorio procedimento di soccorso istruttorio" (Cons. St., sez. III, sentenza n. 975 del 2 marzo 2017).

PEF – DURATA DIVERSA DA QUELLA RICHIESTA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il Piano economico finanziario (PEF) è volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l'intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico - finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l'intero periodo: il che consente all'amministrazione concedente di valutare l'adeguatezza dell'offerta e l'effettiva realizzabilità dell'oggetto della concessione stessa. È un documento che giustifica la sostenibilità dell'offerta e non si sostituisce a questa ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l'impresa va a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell'attività. Sicché il PEF non può essere tenuto separato dall'offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale perché dà modo all'amministrazione, che ha invitato ad offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l'affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell'offerta in senso stretto: sicché un vizio intrinseco del PEF - come quello di un riferimento temporale diverso dallo stabilito - si riflette fatalmente sulla qualità dell'offerta medesima e la inficia. Pertanto, nel caso di specie, un PEF che ha un riferimento temporale diverso da quello stabilito dalla lex specialis di gara, non configura una mera irregolarità formale o un errore materiale e dunque non è sanabile mediante il soccorso istruttorio. In realtà, invece, il PEF rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato ad offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto: sicché un vizio intrinseco del PEF – come quello di un riferimento temporale diverso dallo stabilito - si riflette fatalmente sulla qualità dell’offerta medesima e la inficia.

MODIFICA ERRORE OFFERTA - LIMITI E CONDIZIONI

ANAC DELIBERA 2018

Secondo pacifica giurisprudenza «le offerte, intese come atto negoziale, devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; Sez. III, 22 ottobre 2014, n. 5196); tale attività interpretativa può, quindi, consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo, ma sempre a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, Sez. III, 28 maggio 2014, n. 1487)» (TAR Lazio 4 maggio 2016, n. 5060).

Considerato che la documentazione di gara è contraddittoria perché da un lato stima il valore presunto del servizio per un anno, anche al fine di eventuali rinnovi, dall’altro prevede che il punteggio massimo per l’offerta economica venga assegnato al concorrente che ha presentato il minor prezzo rispetto all’importo a base di gara riferito all’intero periodo contrattuale di 24 mesi e, infine, nel modello di offerta economica richiede agli operatori economici concorrenti di indicare il valore annuo dell’importo offerto senza fare riferimento al prezzo complessivo dell’appalto su base biennale;

Alla stregua di recente giurisprudenza in tal senso (TAR Milano sez. IV, 18 settembre 2017 n. 1825), può ritenersi che la difformità tra la lettera di invito e il modello di offerta economica abbia verosimilmente tratto in errore la A che ha indicato nella propria offerta il prezzo complessivo relativo al biennio di durata contrattuale e non al singolo anno. Tale errore pare qualificabile come mero errore materiale, percepibile ictu oculi.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Comune di … – Procedura negoziata per l’affidamento del servizio controllo qualità delle mense scolastiche di competenza dell’amministrazione comunale – Importo a base di gara: euro 49.600,00 - S.A.: Comune di Ferrara.

QUALIFICAZIONE CONSORZIO STABILE - CUMULO ALLA RINFUSA

ANAC DELIBERA 2018

Allo stato attuale e fino all’adozione delle linee-guida previste dall’articolo 83, comma 2, del D.lgs. 50/2016, per la partecipazione dei consorzi stabili alle gare pubbliche, si applicano le previgenti disposizioni contenute nell’articolo 36, comma 7, del d.lgs. 163/2006, ovvero la regola per la quale i consorzi stabili si qualificano sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate, senza necessità di stipulare un contratto di avvalimento. Tale regola, chiarisce il TAR, vale sia per gli appalti di lavori che di servizi infatti “nel previgente ordinamento, per la questione qui controversa, non è rinvenibile alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi”.

SERVIZIO TESORERIA - NATURA - OBBLIGO ALLEGAZIONE PEF

ANAC DELIBERA 2018

Non può trascurarsi il fatto che esistono orientamenti discordanti in giurisprudenza e dottrina sulla qualificazione in termini di appalto o concessione dei servizi di tesoreria, riscossione coattiva di multe e in genere su tutte quelle attività per le quali non si scorge un oggettivo rischio economico a carico dell’aggiudicatario né la prestazione di un servizio diretto all’utenza.

Pertanto, anche alla luce di tali incertezze interpretative, che non consentono di esprimersi in modo definitivo sulla questione, nel caso di specie non si può comunque prescindere dalla voluntas dell’Amministrazione, che indubitabilmente e coerentemente con le premesse, ovvero la qualificazione dell’affidamento in oggetto come concessione di servizi, ha richiesto l’allegazione di un piano economico-finanziario, sia pur sintetico, a supporto dell’offerta economica di ogni concorrente.

Stanti tali presupposti sostanziali e giuridici, è evidente che la mancanza totale del PEF all’interno della propria offerta economica non appare sanabile mediante soccorso istruttorio: a norma dell’art. 83, co. 9, infatti, non sono sanabili le irregolarità riguardanti l’offerta economica e l’offerta tecnica.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla CUC … – Affidamento della gestione del servizio riscossione e accertamento dell’imposta sulla pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni, del canone di occupazione spazi e aree pubbliche, della riscossione coattiva delle sanzioni al codice della strada – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 350.000,00 – S.A.: CUC….

COSTI SULLA SICUREZZA NON RICHIESTI NELLA LEX SPECIALIS DI GARA - OMISSIONE IN SEDE DI OFFERTA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9 - 95.10)

ANAC DELIBERA 2018

In una gara indetta in vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nella cui lex specialis non era previsto l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendale, qualora il concorrente non li abbia indicati specificamente l’amministrazione è tenuta ad applicare il principio del soccorso istruttorio entro i limiti indicati dalle Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato n. 19 e 20 del 27 luglio 2016, nonché secondo i principi espressi dalla Corte di giustizia nella sentenza del 10 novembre 2016, ovvero previa verifica della natura sostanziale o formale dell’eventuale integrazione dell’indicazione dei suddetti oneri.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A S.n.c. di B e C –– Affidamento del “Servizio di gestione del servizio di consegna/ritiro buste documenti e pacchi in campo internazionale e pacchi di peso superiore ai 20 kg per il circuito italiano, tramite Corriere Espresso dell’Istituto D” – Importo a base di gara: euro 50.000,00 - S.A. Istituto D.

ELEMENTI ESSENZIALI DELL’OFFERTA TECNICA - TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE - NON AMMESSA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

In materia di gare pubbliche il principio di tassatività delle cause di esclusione esige, ove richiamato in relazione allo scrutinio di offerte tecniche, che le stesse debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta, ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta (ex plurimis Cons. Stato Sez. V, 11-12-2015, n. 5655).

Nel caso di specie, la lex gara non prevedeva una specifica sanzione espulsiva in relazione alla mancata esaustività dei curricula, né conteneva un format, la cui necessaria compilazione potesse far inferire il carattere di essenzialità dei relativi contenuti. Le asserite carenze (non dei curricula ma) dell’analiticità dei contenuti curriculari rispetto al livello ottimale esigibile, soprattutto in quanto espressamente considerati rilevanti ai fini del punteggio dalla lex gara, non autorizzavano quindi il giudice di prime cure a rinvenire, in via di interpretazione sistematica, un motivo di esclusione.

Il concetto di essenzialità, riferito ai contenuti dell’offerta tecnica dev’essere chiaro ed evidente nelle previsioni di gara, e non può essere ex post ritagliato sulla scorta di una interpretazione sistematica delle stesse, che ne estenda la portata sino alla valutazione della “sufficienza” dei contenuti tecnici.



SISTEMA DI QUALIFICAZIONE LAVORI PUBBLICI - ATTESTAZIONE SOA - CONDIZIONE NECESSARIA E SUFFICIENTE (83.2)

ANAC DELIBERA 2018

Per l’esecuzione di lavori, l’art. 83, comma 2, e l’art. 84 del codice dei contratti prevedono il sistema unico di qualificazione quale modalità per dimostrare il possesso dei requisiti di capacità generale e speciale degli esecutori. La disciplina applicabile nella fase transitoria, contenuta nell’art. 216, comma 14, del d. lgs. 50/2016, rinvia alla corrispondente normativa di cui al d.P.R. 207/2010. Tale disciplina richiede, per i lavori di importo superiore a 150.000 euro, la qualificazione obbligatoria in base all’art. 60 del d.P.R. n. 207/2010 e dispone che - in via generale - l’attestazione di qualificazione costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici. In questa prospettiva, la presentazione di referenze bancarie, quale requisito ulteriore al possesso di idonea attestazione di qualificazione, in particolare per appalti di importo limitato, appare pertanto sovrabbondante e non necessaria alla dimostrazione del possesso del requisiti, essendo questi già dimostrati mediante il possesso dell’attestazione di qualificazione per le categorie e classifiche richieste dall’oggetto dell’appalto

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da …… S.r.l. – Procedura ristretta per l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione, adeguamento e messa a norma edificio scolastico sito in via XXV aprile, I stralcio – Importo a base di gara: euro 381.574,00 – S.A.: CUC ………

PREC 343/17/L

CONTRIBUTO ANAC PARZIALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2018

Il contributo dovuto dagli operatori economici A.N.A.C. è condizione di ammissibilità dell’offerta “non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale” sanabile con il soccorso istruttorio (cfr. TAR Lazio, n. 11031/2017). Purtuttavia, nonostante le argomentazioni che precedono, la clausola di esclusione di cui al paragrafo 4.3 del bando di gara non è nulla. Il bando tipo approvato dall’A.N.A.C., ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, con deliberazione n. 1228 del 22 novembre 2017, quanto al contributo dovuto all’A.N.A.C. stessa dagli operatori economici che partecipano alle procedure di gara, riconferma, infatti, ancora una volta, malgrado la novella del 2017 del citato comma 9, la clausola di esclusione già contenuta in precedenti pareri e nella deliberazione n. 1377 del 2016.

La natura vincolante delle previsioni di cui al bando tipo impone un obbligo conformativo alla stazione appaltante anche per quanto riguarda l’esclusione per mancato versamento del contributo nel termine previsto. Ne consegue che la clausola contestata, prevedendo, in conformità al bando tipo, l’esclusione sia in caso di versamento oltre la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, sia in caso di versamento di importo inferiore, non è, comunque, nulla e neppure affetta da vizi di legittimità.

Nondimeno, nel caso di specie, l’inesatto adempimento del versamento da parte del Consorzio ricorrente è stato correttamente ritenuto dalla stazione appaltante rimediabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio, in ragione della solo parziale tardività e dell’errore in cui è incorso l’offerente nel corrispondere un importo inferiore a quello richiesto dal bando, errore che si connota come materiale e scusabile. Infatti il versamento del contributo, avvenuto a seguito dell’invito della stazione appaltante, nella misura corrispondente al lotto 1 per il quale il CNS aveva presentato offerta, ha integrato l’importo comunque già corrisposto per il lotto 2, nei termini di presentazione della domanda di partecipazione. Il pagamento di un importo inferiore risulta invece derivare dall’inesatto inserimento nel sistema on line previsto dall’A.N.A.C. al fine del pagamento del contributo, del codice identificativo della gara (C.I.G.), dovuto presumibilmente a svista o a disattenzione.

RITO SUPER ACCELERATO- TERMINE DI IMPUGNAZIONE ATTO DI AMMISSIONE - ERRORE SCUSABILE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2018

Il Collegio ritiene di non doversi discostare dall’orientamento di cui alla sentenza del dicembre 2017 del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. VI, 13 dicembre 2017 n. 5870), giacché l’accentuata specialità delle norme in questione non esclude l’applicabilità di principi di carattere generale, quale quello della decorrenza del termine di impugnazione dal momento dell’effettiva conoscenza del provvedimento, oltre che del suo carattere lesivo, che nel caso in questione era percepibile fin dalla seduta in cui è stata decisa l’ammissione dell’odierna controinteressata. (..) Ritiene, tuttavia, il Collegio che nel caso di specie ricorrano i presupposti per la concessione dell’errore scusabile, peraltro espressamente invocato dalla ricorrente.

L’art. 37 c.p.a. prevede che il giudice può disporre, anche d’ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile, in presenza, tra l’altro, di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto. Tra i temi sui quali si registrano le maggiori incertezze vi è proprio quello dei limiti di applicazione del rito c.d. super accelerato, della sua compatibilità con il diritto dell’Unione europea e della decorrenza dei termini per l’impugnazione degli atti di ammissione. Ciò è tanto vero che la pronuncia del Consiglio di Stato dello scorso dicembre è stata vista da più parti, più che come coerente applicazione dei principi generali di cui all’art. 41 c.p.a., come mutamento di rotta rispetto al precedente orientamento.

Il carattere perentorio del termine del soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, c.9, del Codice, come affermato anche di recente dalla giurisprudenza, non ammette rimedi e non è derogabile mediante la concessione dell’errore scusabile. Ne discende che l’introduzione di una deroga, mediante previsione di un termine ulteriore, importa la violazione del principio della par condicio, essendosi consentito ad alcuni dei concorrenti di integrare la produzione di atti o documenti dopo la scadenza dei termini fissati (Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2017 n. 5382).

REFERENZE BANCARIE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

Con riguardo al primo motivo, con cui si contesta la mancata produzione delle referenze bancarie, seppure richieste all’art. 3 del Disciplinare, va detto che in effetti parte della giurisprudenza, come anche quella della Sezione, ha ritenuto che l’inidoneità delle referenze bancarie non è suscettibile di regolarizzazione in quanto l’art. 83 comma 9 d.lgs 50/16 si riferisce all’ipotesi di integrazione, chiarimento e/o completamento di documenti e dichiarazioni e il difetto delle referenze bancarie previste dalla legge di gara non consente alla stazione appaltante di considerare comprovato, in capo all'impresa partecipante, il possesso dei requisiti economici e finanziari, i quali a norma dell'art. 46 comma 1 bis, assumono valenza di elemento essenziale dell'offerta. (..) La controinteressata, eccepisce che tale adempimento non era previsto a pena di esclusione e che sarebbe stato comunque sanabile attraverso il soccorso istruttorio che, nella specie, non è stato neanche necessario attivare avendo la stessa provveduto spontaneamente all’integrazione. A favore della tesi della possibilità di regolarizzare, anche successivamente alla proposizione della domanda, la mancanza delle referenze bancarie, si pone la recente sentenza del TAR Campania 4884/17 la quale, sul presupposto che le referenze bancarie siano un elemento formale della domanda, ritiene che l’omessa allegazione di una referenza bancaria anche se richiesta nella lex specialis (aspetto assente nel caso che ci occupa) rientra nell’ambito di applicazione della disciplina del soccorso istruttorio. (..) In effetti, ritiene il Collegio che sembra più corretto considerare le referenze bancarie come un elemento estraneo all’offerta economica in quanto quest’ultima si riferisce all’oggetto dell’appalto, mentre le referenze bancarie riguardano la qualità soggettiva del concorrente – per usare la definizione del comma 8 dell’art. 83, “una condizione di partecipazione” che attesti “le capacità realizzative” – che viene attestata nella domanda di partecipazione contenuta nella busta “A”, mentre l’offerta economica è contenuta nella busta “C”. (..) Il motivo deve quindi essere respinto.

APPOSIZIONE FIRMA SOLO SUL FRONTESPIZIO - LEGITTIMITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’apposizione della firma sul frontespizio dei documenti che compongono l’offerta tecnica (come anche il piano per la sicurezza) è sufficiente a garantire la riconducibilità dell’offerta al concorrente che l’ha presentata, salvo incertezze ulteriori che vanno adeguatamente allegate e provate chi le invoca per contestare l’ammissione alla procedura di altro concorrente (nel caso di specie: il ricorrente che contesta l’aggiudicazione per mancata sottoscrizione in calce).

12.1. Tale conclusione discende dalle disposizioni del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, codice dei contratti pubblici ratione temporis applicabile. In particolare, l’art. 46 [Documenti e informazioni complementari – Tassatività delle cause di esclusione], comma 1-bis stabilisce: «La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti (…) nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali, ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei bandi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte».

La disposizione va intesa nel senso che la mancata sottoscrizione comporta l’esclusione del concorrente solo se genera incertezza circa la provenienza dell’offerta. In sostanza, il «per» (nel sintagma «per difetto di sottoscrizione») va inteso come «dovuto a».

Se ne ricava, a contrario, che se il difetto di sottoscrizione non genera incertezze circa la provenienza dell’offerta da un certo operatore, non vi è luogo alla sua esclusione (così Cons. Stato, VI, 27 febbraio 2018, n. 1202; V, 10 settembre 2014, n. 4595). Si tratterebbe, infatti di un formalismo inutile e incongruo rispetto alle finalità di interesse pubblico cui la disciplina della gara è anzitutto orientata.

AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE ISO (89)

TAR LAZIO SENTENZA 2018

Il Collegio osserva che è possibile il ricorso all'avvalimento per il possesso della certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2008 perché questa è da considerarsi un requisito di idoneità tecnico organizzativa da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacità tecnico professionale di un'impresa, assicurando che l'impresa affidataria sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto (per tutte, Tar Sicilia, Palermo, sez. III 5 giugno 2013 n. 1228; Consiglio di Stato, sez. V, 24 luglio 2014, n. 3949).

E poiché la certificazione di qualità afferisce alla capacità tecnica dell’imprenditore, essa è coerente con l’istituto dell’avvalimento quale disciplinato dall’art. 89 del D.Lgs. 50/2016.

MANCATA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA ED ONERI DI SICUREZZA - NO ETEROINTEGRAZIONE BANDO SILENTE SUL PUNTO - SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR PUGLIA BA SEGNALAZIONE 2018

Sulla base del principio di etero-integrazione un’impresa può essere esclusa se non adempie ad un obbligo previsto da una norma imperativa, anche quando il bando non richiama tale obbligo e né il bando, né la norma imperativa violata prevedono espressamente la conseguenza dell’esclusione.

La stessa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 19 e n. 20 del 2016, ha precisato la portata di detto indirizzo muovendo dalla distinzione fra elementi essenziali dell’offerta, la cui mancanza preclude il soccorso istruttorio perché ammetterne l’integrazione violerebbe la par condicio, ed elementi formali che non incidono sul contenuto sostanziale dell’offerta alla quale sono per così dire “esterni” ed è quindi possibile integrarli attraverso il soccorso istruttorio senza pregiudizio della par condicio.

Il principio, enunciato in tema di costi della sicurezza aziendale, è in sé neutro e vale per le altre voci di costo – quali i costi della manodopera - se ne è richiesta l’indicazione separata, come si desume dal tenore del ragionamento seguito dall’Adunanza plenaria: “Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati). Laddove, invece […] non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente”.

Sempre in linea di principio può aggiungersi che escludere un’offerta dalla gara solo perché priva dell’indicazione separata dei costi della manodopera o dei costi interni per la sicurezza, non già perché in sé incompatibile con la normativa di tutela delle condizioni di lavoro, tradisce proprio la finalità dell’art. 95 del decreto legislativo n. 50/2016, che richiede l’evidenza di tali voci di costo perché la stazione appaltante possa scegliere l’offerta migliore fra quelle conformi a detta normativa.

Ne consegue che il comma 10 dell’art. 95 del decreto legislativo n. 50/2016, che prescrive l’esposizione dei costi della manodopera nell’offerta economica, senza sanzionare con l’esclusione l’offerta che ne sia priva, non può essere considerato un precetto - per quanto imperativo - la cui violazione comporti comunque l’esclusione, anche quando l’omissione si risolva in una lacuna formale dell’offerta nel senso dianzi chiarito.

GARA TELEMATICA - DEPOSITO FILE FORMATO DIVERSO - MODIFICABILITA' - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

Le prescrizioni della lex specialis erano molto chiare e la mancata apertura dei files sarebbe stata provocata esclusivamente dall’errore della ricorrente nella scelta del formato dei files, disponendo legittimamente il seggio di gara, almeno in seduta pubblica, di un lettore che non avrebbe permesso la lettura dei files .doc, ma solo di quelli in formato .pdf richiesto dalla lex specialis di gara proprio per conferire certezza di immodificabilità – ovvero d’integrità – della documentazione prodotta.

In conclusione, la stazione appaltante, nella fattispecie in questione, non avrebbe potuto applicare l’istituto del soccorso istruttorio, atteso che, altrimenti, avrebbe violato la par condicio tra i partecipanti alla gara, permettendo, sostanzialmente, la nuova presentazione della domanda oltre i termini stabiliti dalla lex specialis di gara.

LEX SPECIALIS - CLAUSOLE A PENA DI ESCLUSIONE - DEVONO RISPETTARE PRINCIPIO DI TASSATIVITA' (50.8)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2018

Sostiene la società ricorrente che sarebbe errata la decisione della commissione di gara che ha escluso alcuni partecipanti alla stessa gara per avere omesso la dichiarazione dei mezzi di cui dispongono, dichiarazione da rendere obbligatoriamente, ai sensi del punto 4 lett. p) del disciplinare, anche se negativa. Tali esclusioni determinerebbero la modifiche della media delle offerte ammesse e, conseguentemente, un esito della gara illegittimo. (..)Invero le esclusioni contestate trovano fondamento nel punto 2 sub 4 lett. p) del disciplinare di gara, che deve ritenersi contenente una clausola nulla, ai sensi del comma 8 dell’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016, oltre che del tutto irragionevole.

L’ultimo inciso del comma 8 dell’art. 50 del D.lgs. n. 50/2016 prescrive: “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”

Poiché né nel codice degli appalti né in altre disposizioni di legge esiste una norma che individua l’obbligo di effettuare la dichiarazione richiesta al punto 2 sub 4 lett. p) del disciplinare di gara, a pena di esclusione (la norma regionale richiamata nel disciplinare non consente, per sua espressa indicazione, alcuna esclusione dalla gara per la mancata dichiarazione ivi contemplata), tale clausola deve ritenersi nulla, ai sensi dell’ultimo inciso del comma 8 dell’art. 83 D.Lgs. n. 50/2016, e conseguentemente illegittime le esclusioni disposte in sua applicazione.

Oltre che contraria all’art. 83 comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016, la clausola che viene in rilievo è comunque irragionevole, e non risponde ad alcun interesse sostanziale della stazione appaltante, non avendo alcun senso ritenere sufficiente, per la partecipazione ad una gara, una dichiarazione del tutto negativa circa i mezzi posseduti, prevedendo al contempo l’esclusione dalla gara dei concorrenti che non effettuano tale dichiarazione.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - RATIO (83.9)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

Il soccorso istruttorio è un potere di ordine generale, operante alla stregua di regola procedimentale in forza della quale la Pubblica amministrazione, prima di provvedere all'esclusione dalla gara, invita il concorrente ad integrare o regolarizzare le proprie dichiarazioni. Lo stesso opera non solo al fine della regolarizzazione documentale, ma anche dell'integrazione documentale, in caso di mancanza di dichiarazioni ed elementi dell'offerta, purché le lacune ed omissioni non superino i limiti della "irregolarità essenziale", configurando una più radicale carenza di un elemento essenziale dell'offerta. (Cons. St. 3913/2017).

L'art. 83, comma 9, d.lg. n. 50 del 2016 prevede che le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda di partecipazione alla gara possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, nonché delle irregolarità essenziali che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. Nelle gare pubbliche il soccorso istruttorio è strumentale alla realizzazione del principio fondamentale della massima partecipazione alle stesse, necessaria per assicurare alla Pubblica amministrazione la più ampia concorrenza fra le imprese e, quindi, il miglior risultato economico. (Cons. St. 3641/2017).

FISSAZIONE REQUISITI - DISCREZIONALITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La scelta di fissare specifici requisiti di ammissione e/o di partecipazione ad una gara pubblica (rispetto, ad esempio, a quelli minimi stabiliti dalla legge e/o a quelli presuntivamente risultanti dalla certificazione di iscrizione in un elenco ufficiale di prestatore di servizi) ai fini della dimostrazione del possesso dell’adeguata (rispetto alla specifica gara in questione) capacità economico-finanziaria è ampiamente discrezionale, impinge nel merito dell’azione amministrativa e si sottrae, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che essa non sia ictu oculi manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria (in termini, Cons. Stato, V, 1° giugno 2001, n. 2973; V, 31 dicembre 2003, n. 9305; VI, 10 ottobre 2002, n. 5442).

Nel caso di specie, la scelta dell’amministrazione di richiedere, quale requisito minimo di partecipazione, che gli ultimi tre bilanci annuali dei soggetti interessati non avessero riportato perdite, non appare né abnorme, né manifestamente irragionevole.

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - MANCATA PREVISIONE BANDO - ILLEGITTIMITÀ PROVVEDIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il tardivo deposito dei bilanci non può assurgere a legittima causa di esclusione dalla gara in base ad un condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui “Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti” (Corte Giustizia UE, Sez. VI, 2/6/2016, in C–27/15; si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 18/1/2017, n, 194, seppur con riguardo alla problematica dell’omessa dichiarazione degli oneri di sicurezza aziendale).

ONERI DI SICUREZZA - OBBLIGO DI INDICARE NELL’OFFERTA TECNICA GLI ONERI DI SICUREZZA – OMISSIONE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10 – 83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Sotto la vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 si era consolidata l’interpretazione recata da Ad. plen. n. 19 del 2016, la quale aveva chiarito che l'esclusione automatica dell'impresa che non abbia indicato gli oneri di sicurezza interni o aziendali nell'offerta economica può essere disposto solo se la lex specialis nulla dica in proposito e se dal punto di vista sostanziale l'offerta non rispetta i costi minimi. Questa pronuncia derivava le proprie ragioni dalla sentenza del 2 giugno 2016 (C-27/17) della Corte di Giustizia dell’Unione europea la quale aveva chiarito che i principi eurounitari ostano all'esclusione automatica di un'impresa quando un determinato obbligo non sia previsto dal bando o dal diritto vigente, ma solo da una particolare interpretazione giurisprudenziale o dei documenti della procedura di gara, sicché deve essere consentito all'operatore economico di sanare la propria posizione di adempiere a tale obbligo entro un termine.

Tale quadro normativo è stato dunque superato proprio dal nuovo codice dei contratti pubblici il quale, col valore di norma primaria, ha innovato il diritto vigente, prevedendo espressamente l’obbligo di indicare nell’offerta tecnica gli oneri di scurezza, al contempo precludendo, con l'art. 83, comma 9, il soccorso istruttorio con riguardo all'offerta economica e tecnica.

Proprio dalla giustapposizione tra la pratica giurisprudenziale vigente sotto l’abrogato codice dei contratti pubblici e la nuova espressa previsione di legge, emerge che ove la gara, come quella oggi in esame, sia assoggettata alle disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016, grava in capo all’offerente «un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell'offerta economica, proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell'offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell'anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene» (così, condivisibilmente, Tar Campania, Salerno, I, 25 ottobre 2017, n. 1527).

OBBLIGO INDICAZIONE IN OFFERTA COSTI MANODOPERA E ONERI DI SICUREZZA - MANCATA INDICAZIONE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2018

La disposizione di cui all’art. 95 co. 10 D.Lgs. 50/2016 prevede espressamente che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizione in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Pur nella consapevolezza di orientamenti, allo stato, non uniformi nella giurisprudenza amministrativa, il Collegio ritiene di aderire alla ricostruzione che ritiene necessaria l’indicazione separata di tali oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio. Si tratta infatti di una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico). D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica, per essi non appare applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso per tali requisiti dall’art. 85 comma 9 c.c.p., né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica (ex multis Tar Umbria 56/2018; Tar Toscana Firenze 1566/2017;T.A.R. Sicilia Catania,, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981; T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34;T.A.R. Molise 2016, n. 513;T.A.R. Calabria, Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166; T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182; T.A.R. Campania, Napoli, 2017, n. 2358, Consiglio di Stato ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA NELL'OFFERTA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2018

E’ ormai definitivo che

- per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice (come quella che qui viene in rilievo) non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all’articolo 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo;

- più in generale, il nuovo Codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l’articolo 95, comma 10, cit.). L’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio - istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali - possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.

MANCATA SPECIFICAZIONE DELLA QUOTA DI PREZZO RELATIVA AGLI ONERI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - DOVEROSITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell'offerta solo nel caso in cui al concorrente viene contestato di avere formulato un'offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi infatti vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l'importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati). Laddove, invece, non è in discussione l'adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell'offerta, ma si contesta soltanto che l'offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui la lex specialis non prevede una espressa comminatoria escludente, è doveroso

INTEGRAZIONE POSTUMA DELL’OFFERTA TECNICA - DIVIETO SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR SICILIA PA SENTENZA 2018

Qualsiasi integrazione postuma dell’offerta tecnica (..) relativo alle caratteristiche intrinseche del prodotto deve ritenersi esclusa in quanto l'istituto del soccorso istruttorio, previsto dall'art. 46, d.lgs. n. 163 del 2006 (applicabile ratione temporis), si riferisce al completamento e chiarimento del contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni prodotti dalle imprese concorrenti per dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione e non è estensibile ad altri atti richiesti per la partecipazione alla gara comportanti un impegno negoziale, come l'offerta tecnica o quella economica, pena la violazione del principio della par condicio competitorum (cfr., ex multis, T.a.r. Campania – Napoli, sez. V, 20/10/2016, n. 4802).

DISCORDANZA OFFERTA ECONOMICA - IRREGOLARITA' ESSENZIALE - DIVIETO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR TOSCANA SENTENZA 2018

La differenza tra i due importi offerti (rispettivamente esposti nell’offerta economica e nel relativo dettaglio), se computati entrambi al lordo oppure al netto dei costi di sicurezza, è ancora più ampia di quel che farebbe pensare la società istante laddove deduce che l’errore “risiede nella trascrizione di euro 321.664,29 invece che euro 331.664,29” (pagine 3 e 4 dell’impugnativa).

Per tali ragioni trova applicazione l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui esclude dalla possibilità del soccorso istruttorio le irregolarità essenziali riguardanti l’offerta e legittima quindi l’estromissione dalla gara dell’offerta economica di incerto contenuto. Invero, risultano ostativi all’ammissione della società istante il principio della parità tra i concorrenti ed il generale principio dell'autoresponsabilità, in base al quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di errori commessi nella formulazione dell'offerta (si veda TAR Toscana, I, 16.6.2017, n. 835, riguardante un analogo caso di incertezza di contenuto dell’offerta economica).

OMESSA INDICAZIONE SEPARATA - GARA BANDITA PRIMA DELL'ENTRATA IN VIGORE DEL NUOVO CODICE APPALTI – OBBLIGO DI INDICAZIONE SEPARATA NON PREVISTO DAL BANDO – OFFERTA RISPETTOSA DEI COSTI MINIMI AZIENDALI - DOVEROSITÀ SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L'argomento, assai controverso, dell'offerta viziata per la mancata formale indicazione degli oneri di sicurezza aziendale ha trovato chiarimenti nella pronuncia dell'Adunanza plenaria 27 luglio 2016, n. 19. La sentenza ha affermato che per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio. Ha chiarito l'Adunanza plenaria che la doverosità del soccorso istruttorio sussiste anche per le gare in cui la fase delle offerte si sia perfezionata dopo la pubblicazione della precedente sentenza dell'Ad. Plenaria n. 3 del 2015.

L’orientamento espresso dall’Adunanza plenaria ha poi trovato conferma nell’ordinanza della Corte di Giustizia U.E. 10 novembre 2016, in causa C-140/16, secondo cui «il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza […] devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’Amministrazione aggiudicatrice».

Appare dunque erronea la sentenza impugnata nella parte in cui ha annullato l’aggiudicazione in favore della società … per non avere indicato i costi di sicurezza aziendale, in quanto contrasta con i principi di diritto enunciati dalla giurisprudenza interna ed eurounitaria sopra richiamata.

MANCATA PRODUZIONE IMPEGNO FIDEIUSSORE - DIVIETO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2018

Nel caso di specie non è stato presentato unitamente alla domanda un impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto in caso di aggiudicazione (nonostante tale onere fosse previsto a pena di esclusione dal punto 13.9 della lettera d'invito, oltre che dall'art. 93, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016;); sicchè la domanda era mancante di un elemento negoziale essenziale e ad essa funzionalmente collegato, e non si può pertanto rientrare nel perimetro della mera integrazione documentale; difatti, appare condivisibile quella giurisprudenza secondo cui, “con l'art. 83 comma 9 del D.Lgs. 50/2016, il legislatore ha sostanzialmente confermato il perimetro dell'istituto del soccorso istruttorio contenuto nel vecchio codice dei contratti pubblici, escludendo che quest'ultimo istruttorio possa essere utilizzato per integrare l'offerta, circoscrivendone l'utilizzo alle "carenze di qualsiasi elemento formale"… il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni riguardanti elementi essenziali ai fini della partecipazione, pena la violazione della par condicio fra concorrenti, ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (Cons. Stato Sez. V, 28-12-2016, n. 5488)” (cfr. Tar Bologna, sentenza n. 345 del 2017); e peraltro “detta interpretazione è stata, da ultimo condivisa anche da recenti pronunce che hanno affermato che in caso di mancata produzione della garanzia ex art. 93 del nuovo Codice dei contratti pubblici non possa farsi ricorso al soccorso istruttorio, in quanto l'art. 83 del D.lgs. 50/2016 prevede il soccorso istruttorio solo per "le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda", e tale non si può qualificare la mancanza della garanzia (Tar Lazio, sez. I ter, 18 gennaio 2017, n. 878)” (Tar Bologna, ibidem); in ogni caso la previsione testuale della sanzione dell’esclusione prevista tuttora dall’articolo 93 comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 è senz’altro un ulteriore elemento a favore dell’interpretazione qui accolta (“l'offerta e' altresi' corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l'offerente risultasse affidatario”).

ONERI DELLA SICUREZZA INTERNI - OMESSA INDICAZIONE SEPARATA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

CGA SICILIA SENTENZA 2017

Ove, l'Amministrazione abbia ingenerato nei concorrenti un significativo affidamento circa l'insussistenza dell'obbligo d'indicare nell'offerta gli oneri di sicurezza, in quanto i documenti di gara non richiamavano tale obbligo, “l'applicazione della regola dell'esclusione automatica, senza il previo soccorso istruttorio, si tradurrebbe in un risultato confliggente con i principi Euro-unitari di tutela dell'affidamento, di certezza del diritto, di trasparenza, par condicio e proporzionalità”. Ma quando la legge di gara contenga un'enunciazione sufficientemente chiara della necessità d'indicare tali oneri in questo caso s'impone l'applicazione dei più severi principi enunciati dall'Adunanza nelle pronunce nn.3 e 9 del 2015 ovvero l'esclusione automatica dalla gara. In altri termini, se pure la clausola della lex specialis faccia solo un riferimento anche molto generico ai costi relativi alla sicurezza, l'eventuale richiamo della clausola stessa all'art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2016 onera sempre la concorrente, quale operatore professionale del settore, ad una diligente verifica del testo di tale norma e dell'interpretazione da darvi, soprattutto se al tempo dell'offerta erano già stata emesse in tal senso due sentenze dell'Adunanza Plenaria nn. 3 e 9 del 2015 proprio nel senso della necessità di ciascun concorrente d'indicare con l'offerta i propri costi interni per la sicurezza. Ne consegue che l'eventuale confusione (e quindi l'omessa indicazione separata) tra oneri di sicurezza interni (relativi alla sicurezza del proprio personale) ed esterni (ossia quelli da interferenze, ovvero sostenuti al fine di eliminare i rischi dovuti dal contatto tra il personale del committente e quello dell'appaltatore) costituisce un errore non scusabile e sanzionabile con l'esclusione in quanto si è resa inosservante al proprio obbligo d'indicare i primi.

ALLEGAZIONE CERTIFICAZIONE DI QUALITA' - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC DELIBERA 2017

Il “possesso della certificazione di qualità della serie UNI EN ISO 9000” costituiva un requisito tecnico-organizzativo necessario ai fini della partecipazione alla gara e pertanto la sua mancata allegazione alla domanda di partecipazione era sanabile – secondo la normativa vigente al momento dell’adozione dei provvedimenti contestati (ovvero l’art. 38, comma 2-bis del d.lgs. 163/2006) – mediante soccorso istruttorio con applicazione della sanzione pecuniaria stabilita dal Bando.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A – Affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria per l’installazione di nuovi impianti ascensori in stabili di proprietà del Comune di B, vie varie – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro 2.060.000,31; S.A.: ALER B.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - AMMESSO (83.9)

ANAC DELIBERA 2017

«Nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è quella di renderla riferibile al presentatore dell’offerta vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulta in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara» (Cons. Stato sez. V 3 maggio 2016 n. 1687).

Le considerazioni che precedono, consentono di confermare, anche nell’assetto normativo attualmente in vigore, recato dal d.lgs. 50/2016 e s.m., che in applicazione del principio del soccorso istruttorio ai sensi dell’articolo 83, comma 9, del Codice - ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente, che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza - è sanabile l’elemento della sottoscrizione dell’offerta stessa (Delibera n. 432 del 27 aprile 2017).

In applicazione del principio del soccorso istruttorio ai sensi dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, ferma restando la riconducibilità dell’offerta tecnica al concorrente, è sanabile la carenza della sottoscrizione

Oggetto: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dal ……. - Procedura aperta per il servizio di intervento rapido per la riduzione, contenimento e recupero di idrocarburi, di sostanze dalle stesse derivate e di olii minerali nelle acqua e del mare territoriale e ove necessario in alto mare proveniente da sinistri marittimi, sversamenti operativi o volontari da navi, terminali petroliferi, piattaforme di estrazione, non esclusi gli inquinamenti di origine terrestre. Importo a base di gara euro 49.180.327,87. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A.: …..

MANCATA INDICAZIONE COSTI DELLA MANODOPERA E ONERI SICUREZZA AZIENDALE - DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Nel caso di specie parte ricorrente si è limitata ad indicare nell’offerta economica solo l’importo con il rialzo a base d’asta, senza alcun tipo di specificazione né in ordine al costo della mano d’opera né in relazione agli oneri di sicurezza, ragione per la quale il ricorso al soccorso istruttorio determinerebbe una vera e propria modificazione/integrazione dell’offerta, piuttosto che una sua specificazione; (…) secondo l’orientamento della giurisprudenza, condiviso dal Collegio, in presenza di un preciso e ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica, quale è quello previsto dall’art. 95, comma 10, del D.lgs. n. 50/2016, è irrilevante che la lex specialis di gara (bando e disciplinare) non preveda espressamente la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo lo stesso direttamente ed inequivocabilmente dalla legge(cfr. Tar Campania, Napoli, III, 3.5.2017, n. 2358).

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR BASILICATA SENTENZA 2017

Va statuita la legittimità del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara di cui è causa, per l’omessa sottoscrizione dell’offerta.

Infatti, non risulta condivisibile la Determinazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 1 dell’8.1.2015, secondo cui l’offerta, priva di sottoscrizione, può essere sanata ai sensi degli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, D.Lg.vo n. 163/2006, poiché in tali casi non sarebbero incerti il contenuto e la provenienza dei predetti atti, atteso che un atto negoziale privo di firme deve considerarsi inesistente, in quanto l’omessa sottoscrizione fa venire meno la certezza della provenienza e dell’assunzione di responsabilità e/o dell’impegno vincolante nei confronti della stazione appaltante di quanto offerto.

Né l’assenza della sottoscrizione in calce all’offerta economica può essere surrogata dall’indicazione del relativo importo nell’ambito dell’offerta tecnica, firmata dal legale rappresentante della ricorrente, in quanto l’offerta tecnica evidenzia gli aspetti progettuali e qualitativi della proposta contrattuale, mentre con la formulazione dell’offerta economica i concorrenti determinano la precisa entità del prezzo delle prestazioni, che si impegnano ad eseguire.

Ciò, peraltro, risulta in linea con il vigente art. 83, comma 9, del nuovo Codice degli Appalti ex D.Lg.vo n. 50/2016, ai sensi del quale non possono essere sanate con il soccorso istruttorio e/o con il pagamento della sanzione pecuniaria, non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a € 5.000,00, le offerte tecniche ed economiche prive degli elementi essenziali, come nella specie, della relativa sottoscrizione, anche perché nell’ambito oggettivo dell’ultimo periodo del predetto art. 83, comma 9, D.Lg.vo n. 50/2016 (“costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto e del soggetto responsabile della stessa”) rientra sicuramente l’omessa apposizione della firma in calce all’offerta economica, perché, come sopra già detto, l’assenza della sottoscrizione rende l’offerta economica inesistente, in quanto fa venire meno la certezza della provenienza e dell’assunzione di responsabilità nei confronti della stazione appaltante (sul punto cfr. TAR Basilicata Sent. n. 1 del 12.1.2017, TAR Brescia Sez. II Sent. n. 954 del 7.7.2016 e TAR Lazio Sez. II quater Sent. n. 11092 del 9.11.2016).

OFFERTA PRIVA DI BOLLO - AMMESSA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Ai sensi dell'articolo 19 del DPR n. 642/72, la Stazione appaltante non avrebbe potuto rifiutare la ricezione dell’atto mancante del bollo, salva solo la necessità di assoggettarlo a regolarizzazione (cfr. T.A.R. Molise, sentenza n. 182 del 21 marzo 2014; T.A.R. Brescia Sez. II, sentenza n. 905 del 24 maggio 2012; TAR Lazio, Latina, sentenza n. 354 del 16 aprile 2003; Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 1724 del 26 marzo 2001).

La Stazione appaltante non avrebbe dovuto utilizzare l’istituto del soccorso istruttorio, dovendo accettare l’offerta mancante del bollo e curare gli adempimenti finalizzati alla sua regolarizzazione, così come, a fortiori, risulta del tutto irrilevante la tardività, da parte della ricorrente, nel riscontrare la richiesta dell’Amministrazione ex art. 46, innanzi citato.

MANCANZA DI DOCUMENTAZIONE ESSENZIALE – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2017

Non si può consentire di ovviare all’omessa produzione di documentazione essenziale ai fini dell’ammissione alla gara mediante il soccorso istruttorio.

(1) Conforme Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2016, n. 5488; Cons. Stato, Ad Plen., 25 febbraio 2014, n. 9; Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre, 2016, n. 4219. Non sono stati rinvenuti precedenti difformi.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC DELIBERA 2017

L’Autorità ritiene legittima l’esclusione del concorrente cui è stato consentito di sanare il vizio formale della domanda di partecipazione (mancata sottoscrizione offerta) mediante soccorso istruttorio a pagamento e tuttavia, allo scadere del termine dei 5 giorni previsti per la regolarizzazione, lo stesso “non ha dato seguito alla richiesta di integrazione della documentazione non conforme”. Ciò

Ritenuto che la sottoscrizione dell’offerta tecnica si configura, nel nostro ordinamento giuridico, come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, essendo finalizzata a renderne nota la paternità ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta e pertanto la sua assenza inficia la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della lex specialis

Ritenuto che, in ogni caso, l’RTP …., nonostante sia stato ammesso alla regolarizzazione della propria domanda di partecipazione, non ha fornito alla Stazione appaltante alcun riscontro nel termine previsto.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’Architetto … – Ricostruzione scuola media …. Procedura aperta per l’affidamento del S.I.A. di progettazione definitiva ed esecutiva, nonché di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 291.671,00; S.A.: Comune di A.

GARA TELEMATICA - INVIO LISTA DELLE LAVORAZIONI E FORNITURE IN FILE.PDF (57.6 - 83.9)

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2018

L’art. 57 del D.p.p. 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg. pone in capo ai concorrenti l’obbligo di utilizzare per la formulazione della propria offerta, a pena di esclusione dalla procedura di gara, il modulo fornito dalla stazione appaltante, in originale e timbrato in ogni foglio dal responsabile del procedimento, e che tale obbligo sussiste sia laddove si tratti di una gara tradizionale, sia laddove si tratti di una gara telematica. Nelle gare tradizionali il modulo fornito dalla stazione appaltante altro non è che il modulo su cui è apposto, a secco o in originale, il timbro da parte del responsabile del procedimento, mentre nel caso delle gare telematiche il timbro previsto ex lege altro non è che la firma in formato digitale apposta dal responsabile del procedimento. Il legislatore (art. 58 del decreto legislativo n. 50/2016) ha disciplinato le procedure gestite attraverso piattaforme telematiche di negoziazione disponendo che le stesse debbano essere svolte “ai sensi della normativa vigente in materia di documento informatico e di firma digitale, nel rispetto dell’art. 52 e dei principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia delle procedure” e, quindi, stante l’espresso riferimento alla “normativa vigente in materia di documento informatico e di firma digitale” (ossia al codice dell’amministrazione digitale, approvato con il decreto legislativo n. 82/2005) nel caso in esame è proprio la firma digitale l’unico mezzo che consente di qualificare come originale un documento fornito dall’Amministrazione. Pertanto - posto che proprio l’apposizione della firma digitale del responsabile del procedimento origina il documento in originale, che deve essere impiegato dal concorrente per la formulazione della propria offerta economica - non è condivisibile la tesi di controparte secondo la quale la scansione del modulo “Lista delle lavorazioni e forniture” equivale al “modulo fornito dall’Amministrazione”, perché il documento scansionato non riporta i certificati di firma digitale riconducibili al responsabile del procedimento. Del resto la ratio sottesa all’obbligo di utilizzare unicamente il “modulo fornito dall’Amministrazione”, in originale, per la formulazione dell’offerta economica consiste nel garantire la corrispondenza tra lavorazioni di cui agli elaborati progettuali e lavorazioni di cui alla predetta lista perché, in caso di appalto con corrispettivo a corpo (come nel caso in esame) il concorrente è tenuto ad eseguire tutto ciò che è dettagliato nel progetto e nel capitolato speciale, senza poter aggiungere quantità di lavorazioni o addirittura nuove lavorazioni non previste. Inoltre, laddove si ammettesse l’utilizzo, da parte del concorrente, del modulo “Lista delle lavorazioni e forniture” scansionato, anziché in originale, si imporrebbe al seggio di gara di porre in essere incombenti istruttori non previsti, anche particolarmente complessi - in palese contrasto con i principi di celerità ed economicità del procedimento e di chiarezza e trasparenza delle operazioni di gara, nonché di par condicio tra i concorrenti e di imparzialità dell’attività amministrativa - perché il seggio sarebbe tenuto a controllare ogni singola voce della lista scansionata e compilata dal concorrente per verificarne l’esatta corrispondenza con quella timbrata dal responsabile del procedimento, e tale operazione non solo richiederebbe tempo, ma soprattutto non potrebbe assicurare l’assenza di errori, specie laddove siano previste lavorazioni di particolare complessità. L’esclusione del concorrente che non abbia utilizzato il “modulo fornito dall’Amministrazione” discende, quindi, da una espressa disposizione normativa e deve considerarsi legittima anche alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 35-bis della legge provinciale n. 26/1993.

Infine, […] il legislatore ha chiaramente limitato l’ambito di applicazione del soccorso istruttorio, escludendo l’offerta tecnica e dell’offerta economica.

IRREGOLARITA' FORMALI OFFERTA TECNICA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMESSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Come più volte chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio, il soccorso istruttorio non è ammesso laddove sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell’offerta presentata dalla concorrente, consentendole di aggiustare il tiro e di modificare in itinere la propria partecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti; non è però inibito alla stazione appaltante richiedere, né alla concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta era, sin dal principio, effettivamente conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e che tale non appariva per un mero vizio formale o un errore materiale, purché le integrazioni e le correzioni, consentite a mezzo di soccorso istruttorio, non conducano a modifiche sostanziali dell’offerta iniziale, tali da tradursi, in realtà, in un’offerta del tutto nuova. Pertanto, le integrazioni sono ammissibili, purché non riguardino elementi essenziali dell’offerta: tali sono quelli elementi che, ove assenti o assolutamente indeterminati, determinino la totale inidoneità dell’offerta ad assolvere alla sua funzione che è quella di consentire la manifestazione di volontà negoziale del concorrente, quale potenziale contraente dell’Amministrazione, in relazione alla gara da aggiudicare. Ne consegue che non costituiscono elementi essenziali dell’offerta le descrizioni di dati che non dipendono in alcun modo dalla volontà dell’offerente.

CONTRATTI PUBBLICI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - ORIGINARIA MANCANZA DELLE REFERENZE BANCARIE - DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Occorre considerare che l’art. 83 co. 9 cod. appalti, consente il soccorso istruttorio in relazione alle «carenze di qualsiasi elemento formale della domanda» con particolare riferimento ai casi «di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica». (..) Coerentemente, si prevede che la stazione appaltante possa assegnare «al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie». (..) L’istituto del soccorso istruttorio, quindi, pur avendo visto un notevole ampliamento della propria portata applicativa rispetto alle prime formulazioni, resta limitato agli elementi “formali” della domanda. La mancanza o l’imprecisione di una dichiarazione in merito ai propri requisiti può, quindi, essere sanata purché il requisito oggetto della dichiarazione sia esistente al momento della scadenza dei termini per presentare la domanda. (..) In ogni caso, poi, non possono essere sanate irregolarità dell’offerta tecnica ed economica. (..) Orbene, le referenze bancarie consistono nella dichiarazione dell’istituto bancario in merito alla «qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell'adempimento degli impegni assunti con l'istituto, l'assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso» (ex multis, C.d.S., sez. III, n. 3134/2017). (..) Ragionare diversamente porterebbe a consentire la sanatoria, in sede di soccorso istruttorio, non tanto delle mere dichiarazioni dei requisiti quanto dell’insussistenza dei requisiti stessi, consentendone una maturazione postuma rispetto al termine di partecipazione con conseguente inammissibile alterazione della par condicio dei partecipanti. (..) Deve, quindi, escludersi che l’utilizzabilità del soccorso istruttorio potesse valere a sanare l’originaria mancanza delle referenze bancarie.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il comma 1 – ter dell'art. 46 prevede che le disposizioni dell'art. 38, comma 2 bis si applicano ad ogni ipotesi di mancanza incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara, il che consente di ritenere astrattamente applicabile il soccorso istruttorio oneroso anche all'offerta tecnica e ad elementi che la compongono, con il limite di cui al precedente comma 1 – bis, dell'incertezza assoluta dell'offerta.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - REQUISITI SOGGETTIVI ESCLUDENTI - NON SI APPLICA (83.8)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2017

Sulla delicata questione si è già pronunciata la giurisprudenza (T.A.R. Toscana, Sez. I, 27 giugno 2017, n.881, integralmente richiamata da TAR Campania Napoli, Sez. II, 20 luglio 2017, n. 3883), giungendo a conclusioni opposte rispetto a quelle prospettate dalla società A. In particolare i Giudici toscani hanno ricordato che «Il magmatico panorama delle regole e dei principi che governano l’affidamento dei contratti pubblici si è arricchito in anni recenti dell’importante principio di tassatività delle cause di esclusione dalle procedure selettive, inizialmente sancito dal comma 1-bis dell’art. 46 co. dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006, come novellato dal d.l. n. 70/2011… . La disposizione sanzionava con la nullità le clausole di bando o di lettera di invito contenenti previsioni espulsive ulteriori rispetto a quelle da essa tassativamente enunciate. Il principio di tassatività delle cause di esclusione è oggi rifluito nell’art. 83 co. 8 del d.lgs. n. 50/2016, in forza del quale “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. Pur dopo l’ingresso nell’ordinamento dei contratti pubblici del principio di tassatività delle cause di esclusione, nella pratica non si dubita della persistente configurabilità di clausole escludenti della lex specialis munite di immediata lesività e sottoposte, pertanto, all’onere di immediata impugnativa giurisdizionale. La linea interpretativa fatta propria dall’Adunanza Plenaria n. 1/2003, cit., è stata alimentata dalla giurisprudenza successiva, la quale ha costantemente ribadito come fra le clausole escludenti, da impugnarsi immediatamente, rientrino in prima battuta quelle che disciplinano i requisiti di partecipazione, insieme a quelle impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero alle previsioni che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile, anche sotto il profilo del calcolo di convenienza tecnica ed economica della partecipazione alla gara, o, ancora, alle condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (da ultimo, fra le molte, Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2017, n. 1809, id., sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180; id., sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181). Le previsioni di bando che fissano in maniera restrittiva i requisiti soggettivi di ammissione alla gara continuano dunque a rappresentare il paradigma delle clausole immediatamente escludenti, la cui illegittimità può e deve essere fatta valere indipendentemente dall’esistenza di un formale provvedimento di esclusione e dalla stessa partecipazione alla procedura (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180). La possibile coesistenza di clausole violative del principio di tassatività delle cause di esclusione, e perciò nulle, e di clausole impeditive della partecipazione, e perciò annullabili previa immediata impugnativa, è implicitamente riconosciuta dalla stessa decisione dell’Adunanza Plenaria 25 febbraio 2014, n. 9, invocata dalla società ricorrente, che affronta nel medesimo contesto il tema della tassatività delle cause di esclusione e quello della legittimazione a impugnare gli atti di gara, richiamando a tale ultimo riguardo, fra le ipotesi derogatorie alla regola della necessaria partecipazione alla gara, il caso classico in cui “si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti”. Del resto, requisiti di partecipazione e cause di esclusione si differenziano sul piano concettuale e funzionale, nella misura in cui attraverso i primi la stazione appaltante si garantisce la partecipazione alla gara delle sole imprese munite di adeguate risorse di idoneità professionale e di capacità tecnica ed economico-finanziaria, nell’interesse specifico alla corretta esecuzione dell’appalto; mentre le seconde operano indipendentemente dall’interesse alla selezione del miglior contraente possibile, e talora anche contro di esso, giacché rispondono a esigenze diverse e parimenti meritevoli di tutela (si pensi all’esclusione disposta, nel rispetto della par condicio, a carico del concorrente che abbia presentato l’offerta oltre i termini previsti, ovvero non abbia regolarizzato l’offerta nei termini assegnati dalla stazione appaltante). La distinzione non può dirsi superata nel vigore del d.lgs. n. 50/2016, che anzi la perpetua anche sul piano letterale, dedicando separate disposizioni ai requisiti di partecipazione (rectius: criteri di selezione) e ai motivi di esclusione: rispettivamente, l’art. 83 ai primi e l’art. 80 ai secondi. L’art. 80 non esaurisce tutte le possibili cause di esclusione, per le quali occorre fare riferimento alle previsioni dello stesso d.lgs. n. 50/2016 e ad ogni altra previsione di legge che comminino espressamente l’esclusione, ovvero, pur senza prevedere espressamente l’esclusione, prescrivano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto. In questo senso è l’art. 83 co. 8 del d.lgs. n. 50/2016, al quale si attaglia l’interpretazione formatasi sull’antevigente art. 46 co. 1-bis del d.lgs. n. 163/2006 (per la cui interpretazione basti rinviare a Cons. Stato, A.P., n. 9/2014, cit.). ... L’esclusione motivata dal mancato possesso di un requisito di partecipazione ricade nel tassativo sistema delle cause di esclusione previste dal Codice dei contratti pubblici: l’adempimento doveroso consiste nella dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, la cui mancanza determina l’esclusione. Ciò posto, il più volte citato art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 - conformemente all’art. 59 della Direttiva 2014/24/UE, del quale costituisce attuazione - fornisce un’indicazione tassativa dei criteri di selezione utilizzabili dalle stazioni appaltanti sottoposte all’applicazione del Codice (idoneità professionale; capacità economica e finanziaria; capacità tecniche e professionali), di modo che l’eventuale ricorso a criteri ulteriori può integrare un’ipotesi di invalidità della legge di gara sanzionata con la nullità della relativa previsione. Tuttavia, nell’ambito dei criteri legittimamente utilizzabili non pare discutibile che il legislatore del 2016 abbia conservato alle stazioni appaltanti quegli stessi margini di discrezionalità che ad esse erano già riconosciuti, ai fini dell’individuazione dei requisiti di partecipazione di volta in volta concretamente richiesti in ragione delle mutevoli caratteristiche dell’appalto. Ne deriva che, se viziate, le prescrizioni inerenti i requisiti di partecipazione richiesti in concreto ai concorrenti determinano l’annullabilità della legge di gara, e non la sua nullità, con quel che ne consegue in punto di immediata impugnazione della lex specialis».

Alla luce di tali considerazioni, che il Collegio integralmente condivide, la domanda in esame non può essere accolta, perché muove dall’erroneo presupposto che si possa postulare la nullità delle disposizioni relative ai requisiti di capacità tecnica specificati dal bando, con conseguente applicazione del termine lungo per ricorrere di cui all’art. 31, comma 4 cod. proc. amm. (180 giorni). Invece deve ritenersi che, a dispetto della collocazione sistematica del principio della tassatività delle clausole di esclusione nel corpo dell’art. 83 del decreto legislativo n. 50/2016, la previsione di requisiti speciali in violazione delle prescrizioni del medesimo art. 83 si traduca nella mera annullabilità delle previsioni della lex specialis che risultino contra legem.

REQUISITI TECNICO-PROFESSIONALI QUALI ELEMENTI DI FATTURATO MINIMO O QUALI ELEMENTI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

ANAC DELIBERA 2017

I requisiti tecnico-professionali e organizzativi considerati ai fini dell’attribuzione del punteggio tecnico nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non debbono essere confusi con i servizi considerati ai fini del raggiungimento del fatturato minimo richiesto per la partecipazione alla gara.

Da una lettura sistematica della documentazione di gara e delle risposte fornite dalla stazione appaltante appare chiaro l’intento dell’Ente che bandisce la gara di valutare ai fini del requisito del fatturato minimo solo le attività di trasporto e smaltimento di rifiuti pericolosi in discarica (c.d. trattamento D1), con esclusione, quindi, delle attività di trasporto e stoccaggio provvisorio (c.d. trattamenti D13-D14-D15) ovvero preliminare rispetto allo smaltimento definitivo (filiera completa).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A Srl – Servizio di trasporto e smaltimento in discarica dei rifiuti pericolosi derivanti dallo scavo delle fosse “A” e “B” con materiale antropico della centrale C di D – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 3.145.000,00; S.A.: E Spa.

OFFERTA IMPRECISA - ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il Collegio condivide e intende dare continuità al consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale la mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell'offerta non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione: ciò in quanto la possibilità di individuare sub-criteri è, infatti, meramente eventuale, com’è palese dall'espressione «ove necessario» dell'art. 83, comma 4, del Codice dei contratti pubblici. Inoltre la giurisprudenza ha chiarito come “la scelta operata dall'Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta” (Cons. Stato,. V, 18 giugno 2015, n. 3105; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V, 8 aprile 2014 n. 1668). L’evenienza va, tuttavia, per quanto detto in relazione all’analiticità dei criteri di valutazione come indicati dalla lex concorsualis, esclusa nel caso oggetto di giudizio.

Si deve (..) concludere per l’incompletezza del contenuto dell’offerta tecnica formulata dall’A.T.I. (..), a causa della carenza di un elemento essenziale. Ciò in conformità del consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale "posto che l'offerta costituisce l'atto con cui un soggetto propone di obbligarsi ad effettuare determinate prestazioni, e che è fisiologicamente rivolta a provocare un'eventuale accettazione da parte del destinatario (accettazione a sua volta foriera, secondo lo schema logico del "sinallagma", di ulteriori reciproche obbligazioni), non appare revocabile in dubbio che essa debba essere connotata dalla massima precisione espressiva. La precisione del contenuto della proposta costituisce, in altri termini, elemento essenziale di caratterizzazione della offerta. Ne consegue che un'offerta formulata in modo impreciso (o vago, sommario, generico) non può che essere considerata inidonea - siccome affetta da un vizio che la rende inefficace (se non addirittura radicalmente invalida) - ad adempiere alla sua funzione. Ciò a maggior ragione allorquando l'offerta venga formulata nell'ambito (e nel contesto) di una procedura concorsuale (id est: di una gara), e sia dunque destinata a costituire oggetto di una valutazione comparativa volta alla stesura di una graduatoria di merito" (Cons. giust. amm. Sic., 18 gennaio 2017, n. 23). Ne consegue che l’offerta formulata dall’A.T.I. appellante, non soddisfacendo i requisiti sopra rammentati, avrebbe dovuto ritenersi inammissibile e, pertanto, andava esclusa dalla gara. Tale conclusione non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione nelle gare pubbliche, già codificato nell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, applicabile ratione temporis al caso di specie, posto che l’incompletezza dell’offerta tecnica, carente di un elemento essenziale al fine della valutazione della sua idoneità da parte della Commissione giudicatrice, è tale da ingenerare un’incertezza assoluta del suo contenuto che ne rende doverosa l’esclusione dalla gara. In tal senso è del resto orientata la costante giurisprudenza amministrativa (si vedano ex multis Cons. Stato, V, 14 aprile 2016, n. 1494; V, 11 dicembre 2015, n. 5655; V, 27 marzo 2015, n. 1601).

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPORTO INSUFFICIENTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2017

In base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 cit., la presentazione di una cauzione provvisoria d'importo insufficiente, incompleta o deficitario rispetto a quello richiesto dalla "lex specialis", non costituisce mai causa di esclusione. Infatti le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato sez. V 15 ottobre 2015 n. 4764).

Nella specie in cui il concorrente ha inteso avvalersi della possibilità di prestare la cauzione in misura ridotta, secondo quanto previsto dall'art. 75, comma 7, del citato d.lgs. n. 163/2006, la prova del possesso della certificazione ISO mediante produzione documentale può esser fornita anche successivamente (cfr. Consiglio di Stato sez. III 05 dicembre 2013 n. 5781).

OMESSA INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta, la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto, solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un'offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del "prezzo" (perché andrebbe aggiunto l'importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati).

Laddove, invece, come avviene nel caso oggetto del presente giudizio, non è in discussione l'adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell'offerta, ma si contesta soltanto che l'offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale.

In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell'offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente.

Quindi, è stato enunciato il seguente principio di diritto: "Per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio".

NIENTE SOCCORSO ISTRUTTORIO PER DICHIARAZIONI A SUPPORTO DELL’OFFERTA TECNICA (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Secondo giurisprudenza costante, in sede di partecipazione a gara pubblica, la produzione della fotocopia del documento d'identità del dichiarante deve essere considerata elemento costitutivo dell'autocertificazione e, trattandosi di requisito formale ad substantiam dell'autocertificazione stessa, la sua mancanza non è regolarizzabile, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, poiché l'allegazione di copia del documento d'identità costituisce adempimento di valore essenziale, volto a garantire l'esatta provenienza di ogni singola documentazione esibita (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 26 gennaio 2017, n. 85; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 16 gennaio 2015, n. 62; Cons. Stato, Sez. V, 26 marzo 2012, n. 1739; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 15 luglio 2014, n. 347; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 19 ottobre 2012, n. 1008).

Osserva il Collegio che ciò che, nel caso di specie, è stato sanzionato con l’esclusione della concorrente dalla gara, non è dunque la mancanza tout court della copia del documento di identità (in ipotesi reperibile altrove o integrabile con il soccorso istruttorio), bensì la mancanza della “dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, presentata ai sensi dell’art. 47 del DPR 445/2000” di cui al punto 2 dell’art. 6, ossia di un elemento essenziale dell’offerta tecnica.

Si tratta di una carenza sostanziale e non già di una incompletezza formale, come sostiene la ricorrente; carenza che, per espressa disposizione di legge (art. 83, comma 9, D.Lgs. 50/2016), non può essere sanata con il soccorso istruttorio (cfr. T.A.R. Liguria, Sez. II, 28 febbraio 2017, n. 145) né con “l’utilizzo” del documento depositato nella busta contenente la documentazione amministrativa, come anche opinato dalla ricorrente.

Operazione di “soccorso” quest’ultima che, forse, sebbene forzando il dato normativo, si sarebbe potuta ipotizzare qualora la concorrente avesse almeno inserito, in calce alla dichiarazione de qua, un rinvio espresso al documento depositato nella busta “A”.

Nel caso di specie, tuttavia, anche detto rinvio è mancato sicchè alla Commissione non restava altra scelta che considerare giuridicamente inesistente la dichiarazione di cui all’art. 6, punto 2 del Disciplinare.

A questa constatazione non poteva non seguire l’esclusione dalla gara, non essendo necessario che la sanzione fosse prevista espressamente dalla disciplina di gara.

Né appare eccessiva o spropositata la richiesta, contenuta nel Disciplinare di gara, di attestare con autocertificazione i fatti da indicare nella dichiarazione in discorso, atteso che non si trattava, come opinato dalla ricorrente, di una mera dichiarazione di volontà negoziale non riconducibile alla fattispecie legale della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi degli artt. 46 e 47 D.P.R. 445/2000 (v. sul punto: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 4 settembre 2017, n. 9536), bensì di una parte essenziale dell’offerta tecnica, suscettibile di valutazione e di attribuzione di punteggio, da attestare con rigorosa assunzione di paternità e di responsabilità penale da parte del dichiarante, esattamente nelle forme prescritte dalla legge.

RTI - POSSIBILITA’ DI MODIFICARE QUOTE DI ESECUZIONE AL FINE DI RENDERLE COERENTI CON I REQUISITI DI QUALIFICAZIONE - AMMISSIBILITA’

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La lettura congiunta delle previsioni normative consente di ritenere, anche al fine di privilegiare il dato sostanziale rappresentato dall’effettivo possesso dei requisiti di qualificazione da parte del raggruppamento e in un’ottica comunque di favor partecipationis, che già in sede di offerta (e non solo in sede esecutiva) sia possibile modificare le quote di esecuzione al fine di renderle coerenti con i requisiti di qualificazione posseduti. La modifica, del resto, è sì subordinata all’autorizzazione della stazione appaltante, ma tale autorizzazione è esclusivamente diretta a verificare “la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduta”, risultando, quindi, vincolata (e doverosa) in presenza di tale presupposto.

ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI - REQUISITO DI ESECUZIONE E NON DI PARTECIPAZIONE

ANAC DELIBERA 2017

È illegittima la clausola della lex specialis che richiede, a pena di esclusione, l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali come requisito di partecipazione piuttosto che come requisito di esecuzione.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla A –Servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, di raccolta differenziata e servizi connessi nel comune di Porlezza e frazioni CIG 6833128B99 - Importo a base di gara: € 285.500,00 - S.A.: Provincia di Como

ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI - REQUISITO DI ESECUZIONE E NON DI PARTECIPAZIONE

ANAC DELIBERA 2017

È illegittima la clausola della lex specialis che richiede, a pena di esclusione, l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali come requisito di partecipazione piuttosto che come requisito di esecuzione.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla A – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di spazzamento strade, raccolta e trasporto rifiuti urbani e assimilati e servizi connessi di igiene ambientale per i comuni convenzionati di Limido Comasco e Oltrona S. Mamette CIG 6849332791 - Importo a base di gara: € 1.558.856,78 - S.A.: Provincia di Como

ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI - REQUISITO DI ESECUZIONE E NON DI PARTECIPAZIONE

ANAC DELIBERA 2017

È illegittima la clausola della lex specialis che richiede, a pena di esclusione, l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali come requisito di partecipazione piuttosto che come requisito di esecuzione.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla A – Servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e spazzamento strade del comune di Cagno dal 01.03.2017 al 28.02.2022 con possibilità di eventuale ripetizione per un ulteriore anno CIG 687874471E - Importo a base di gara: € 609.732,50 - S.A.: Provincia di Como

SOCCORSO ISTRUTTORIO – SANZIONE PECUNIARIA

ANAC DELIBERA 2017

La sanzione prevista dall’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. 163/2006, dovuta alla stazione appaltante per sanare le irregolarità o l’incompletezza documentale, deve essere versata solo per le ipotesi in cui l’operatore economico intenda proseguire nella gara, costituendo tale sanzione una sorta di corrispettivo in favore della stazione appaltante, connesso all’aggravamento del procedimento derivante dal ricorso al soccorso istruttorio; viceversa qualora il partecipante non intenda avvalersi di tale beneficio, preferendo non proseguire la propria partecipazione alla gara, tale corrispettivo non è dovuto, in quanto l’Amministrazione non è tenuta ad aprire una ulteriore fase di verifica della regolarità della documentazione e la procedura selettiva può proseguire speditamente.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla A – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di restauro e ristrutturazione del L.S. “Filippo Brunelleschi” sito alla via Firenze 43 in Afragola (NA) - Importo a base di gara euro: 497.502,60 - S.A.: Città Metropolitana di Napoli

ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI – OMESSA INDICAZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La mancata separata indicazione degli oneri per la sicurezza deve quindi ritenersi frutto di un errore scusabile, ingenerato, nell’operatore economico, dall’assenza di alcuna specifica prescrizione nella lex specialis. Nel caso di specie è incontestato che l’obbligo non fosse espressamente previsto nel bando di gara. Debbono quindi trovare applicazione i principi di diritto enunciati da Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 9, nonché dall’ordinanza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, VI, 10 novembre 2016, in causa C-162/16.

La prima ha chiarito che, alla luce della normativa dell’Unione Europea, per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del c.d. Codice degli appalti e delle concessioni (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

La seconda ha affermato, analogamente, che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.

ISCRIZIONE ALBO GESTORI NAZIONALI AMBIENTALI - REQUISITO DI ESECUZIONE O DI PARTECIPAZIONE - CAPACITÀ ECONOMICO FINANZIARIA - DIMOSTRAZIONE DEL REQUISITO TRAMITE IDONEE REFERENZE BANCARIE

ANAC DELIBERA 2017

E’ illegittima la previsione del requisito di iscrizione all’albo dei gestori ambientali come requisito di partecipazione a pena di esclusione piuttosto che tra i requisiti di esecuzione.

E’ illegittima la richiesta della presentazione di due referenze bancarie per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria quale requisito vincolante e inderogabile, senza la possibilità di presentare anche una sola referenza bancaria per le imprese di nuova costituzione.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/ Centrale Unica di committenza “Unione della Valle del Tammaro” - Comune di Sepino. Procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta differenziata, trasporto dei rifiuti solidi urbani ed assimilati e altri servizi d’igiene urbana. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 904.189,20 euro.

VERSAMENTO DEL CONTRIBUTO INTEGRATIVO - OBBLIGO NORMATIVO DI CARATTERE IMPERATIVO - ESCLUSIONE

ANAC DELIBERA 2017

E’ legittima l’esclusione disposta in danno del concorrente che non abbia ottemperato entro il termine assegnato dalla stazione appaltante per integrare con soccorso istruttorio la documentazione carente producendo ricevuta di versamento del contributo integrativo all’Autorità.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/ Regione Siciliana. Cottimo fiduciario per l’affidamento dei lavori di “manutenzione straordinaria della Casa di Guardia della diga di Rosamarina nel territorio di Caccamo – Palermo”. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 170.943,45 euro.

TASSA SULLE GARE - TARDIVO PAGAMENTO - CONDIZIONI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

L’art.1 comma 67 L.n.266/2005 secondo cui è condizione di ammissibilità dell’offerta l’obbligo di versamento non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata (ndr: CGUE 2 giugno 2016, C-27/15), che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale.

Nel caso di specie la ditta ricorrente aveva presentato il Passoe e la resistente, verificato il mancato versamento, aveva richiesto copia dell’attestazione, senza alcuna altra precisazione, sicchè a ragione la ricorrente riteneva che ciò estendesse la possibilità di sanatoria non solo alla produzione di un versamento già effettuato, ma anche al versamento stesso, pur se tardivo.

[…] in tale quadro, la ricordata statuizione secondo cui” una condizione di esclusione non espressamente menzionata nella lex specialis possa essere identificata solo con interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale” si attaglia al caso concreto, non richiedendo la lex specialis il suddetto versamento.

ISCRIZIONE CCIAA - REQUISITO DI IDONEITÀ PROFESSIONALE - ATTINENZA OGGETTO CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Nell’impostazione del nuovo codice appalti, l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, commi 1 lett. a) e 3, d.lgs. n. 50/2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma. 1.1. Utilità sostanziale della certificazione camerale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico.

Da tale ratio – nell’ottica di una lettura del bando fedele ai principi vigenti in materia di contrattualistica pubblica, che tenga cioè conto dell’oggetto e della funzione dell’affidamento (1363 1367 1369 c.c.) – si desume la necessità di una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell'iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d'appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste; e ciò in quanto l’oggetto sociale viene inteso come la "misura" della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale (Cons. Stato, sez. V, 7.2.2012, n. 648 e sez. IV, 23.9.2015, n. 4457; T.A.R. Napoli, sez. I, 3.2.2015, n. 819; T.A.R. Veneto, sez. I, 1.9.2015, n. 953). 1.2. A parziale mitigazione di tale impostazione si sostiene, d’altra parte, che detta corrispondenza contenutistica - tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d'appalto - non debba tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma che la stessa vada appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. Diversamente, una rigida e formalistica applicazione del requisito condurrebbe all'ammissione alla gara dei soli operatori aventi un oggetto sociale pienamente speculare rispetto a tutti i contenuti del servizio in gara (indipendentemente dal peso delle diverse prestazioni ad esso inerenti), con ciò restringendosi in modo ingiustificato la platea dei potenziali concorrenti e la stessa finalità del confronto comparativo-concorrenziale. 1.3. Dunque, l’esigenza di garantire la serietà e l’adeguata qualificazione degli offerenti va contemperata con gli obiettivi della massima partecipazione e concorrenzialità, in quanto è di interesse pubblico non già la creazione o il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, quanto l’ampliamento di tale mercato anche a concorrenti per i quali è possibile pervenire a un giudizio di globale affidabilità professionale (cfr. TAR, Valle d'Aosta, 12 gennaio 2016 n. 2; TAR Catania, sez. III, 6 dicembre 2016, n. 3165).

CAUZIONE PROVVISORIA COSTITUITA DOPO LA SCADENZA DELL'OFFERTA - LEGITTIMITA' (83.9 - 93)

TAR BASILICATA SENTENZA 2017

Ai sensi degli artt. 83, comma 9, e 93 del nuovo Codice dei contratti pubblici, è illegittima l’esclusione di una impresa che, riscontrando la richiesta della stazione appaltante in applicazione del soccorso istruttorio, abbia prodotto una cauzione provvisoria (inizialmente non presentata) rilasciata in data successiva alla scadenza delle offerte ma comunque caratterizzata da un periodo di efficacia (di 180 giorni) che retroagisce dalla data di presentazione delle offerte.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – SANZIONE PECUNIARIA

ANAC DELIBERA 2017

La sanzione prevista dall’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. 163/2006, dovuta alla stazione appaltante per sanare le irregolarità o l’incompletezza documentale, deve essere versata solo per le ipotesi in cui l’operatore economico intenda proseguire nella gara, costituendo tale sanzione una sorta di corrispettivo in favore della stazione appaltante, connesso all’aggravamento del procedimento derivante dal ricorso al soccorso istruttorio; viceversa qualora il partecipante non intenda avvalersi di tale beneficio, preferendo non proseguire la propria partecipazione alla gara, tale corrispettivo non è dovuto, in quanto l’Amministrazione non è tenuta ad aprire una ulteriore fase di verifica della regolarità della documentazione e la procedura selettiva può proseguire speditamente.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla A – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di recupero, ripristino e adeguamento del LS “Pascal” sedi succursali di Pompei e Sant’Antonio Abate - Importo a base di gara euro: 400.000,00 - S.A.: Città Metropolitana di Napoli

REQUISITI PROFESSIONALI - OMESSA INDICAZIONE DELLE CONTROPARTI CONTRATTUALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La richiamata lacuna dichiarativa (consistita nella mancata, puntuale indicazione dei soggetti assicurati)non palesava la carenza di un elemento essenziale per la partecipazione (che avrebbe certamente dovuto determinare l’esclusione del concorrente dalla gara), ma – al più – una “irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive”, certamente ammissibile al beneficio del soccorso istruttorio.

Era infatti ragionevole la previsione della lex specialis di gara che non si limitava ad allegare un requisito di ordine professionale, ma richiedeva altresì di indicare le controparti contrattuali con le quali il requisito era stato in concreto maturato.

Tuttavia, una volta che il concorrente avesse indicato in modo plausibile e adeguato la sussistenza del requisito sostanziale in parola, l’ulteriore (e comunque necessaria) indicazione dei nominativi dei contraenti costituiva una mera irregolarità dei requisiti dichiarativi richiesti ai fini della gara, come tale comportante il ricorso al soccorso istruttorio.

Queste considerazioni sono conformi al – qui condiviso – orientamento secondo cui il soccorso istruttorio è strumentale alla realizzazione del principio fondamentale della massima partecipazione alle gare d’appalto, necessaria per assicurare all’amministrazione la più ampia concorrenza fra le imprese e quindi il miglior risultato economico.

POSSESSO DEL PASSOE - MANCATA PRODUZIONE -SANABILITÀ - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il cd. PassOE altro non è che uno strumento elettronico attraverso cui l’operatore economico può essere verificato per mezzo del sistema ACVPass con il quale la stazione appaltante assolve all’obbligo di provvedere direttamente, presso gli enti certificanti convenzionati con l’ANAC, all’acquisizione dei documenti necessari alla verifica dei requisiti autodichiarati dai concorrenti in sede di gara. In breve, attraverso un’interfaccia web e la cooperazione applicativa dei vari enti certificanti, l’amministrazione può accedere in formato elettronico ai documenti posti a comprova delle dichiarazioni del concorrente.

Sotto il secondo profilo – in base al quale è precluso alle stazioni appaltanti di prevedere cause di esclusioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle previste dalla normativa di riferimento – va chiarito che il Codice dei contratti (articolo 6-bis), non indica il possesso del PassOE quale requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione dalla procedura concorsuale; neppure può ritenersi, sotto il profilo operativo e funzionale, che lo stesso si configuri come elemento essenziale, incidente sulla par condiciodei concorrenti.

Per l’effetto deve concludersi che, nel caso di specie, la mancata produzione del PassOE in sede di gara integri una mera carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale: il PassOE non solo non costituisce quindi causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto in un momento successivo a seguito di “soccorso istruttorio” – regolarizzando così la documentazione – senza che da ciò derivi, tra l’altro, la necessità per la stazione appaltante di applicare alcuna sanzione pecuniaria.

CARENZA DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Osserva il Collegio che l’estensione propter tenorem rationis degli obblighi dichiarativi sui requisiti di moralità dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 alla fattispecie della cessione del ramo d’azienda è stata in principio chiarita in via nomofilattica dalla giurisprudenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012, n. 10), a tenore della quale nella cessione di azienda o di un ramo di essa, dove si verifica una successione a titolo particolare, passano all’avente causa tutti i rapporti attivi e passivi in cui l’azienda o il suo ramo si sostanziano, il che comporta la continuità tra la precedente e la nuova gestione imprenditoriale.

La dichiarazione controversa, nell’attestare, in termini generali, l’inesistenza di soggetti cessati dalla carica, non compie alcun riferimento (in assenza di previsione del bando) alla intervenuta cessione del ramo d’azienda; la stessa dichiarazione quindi è da considerare, al più, solo incompleta, parziale o limitata: e, come tale, non avrebbe potuto, anche sotto questo ulteriore profilo, condurre all’automatica esclusione dalla gara, vista la doverosità del soccorso istruttorio ai sensi del combinato disposto degli artt. 38, comma 2bis, e 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr. Cons. Stato, V, 7 agosto 2017, n. 3914).

Non c’è dubbio che l’incompletezza della dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali, non attenendo all’offerta tecnica o a quella economica, ma solo al pur necessario corredo documentale, rientri tra le “irregolarità formali essenziali ma sanabili”, per le quali è, appunto, previsto il soccorso istruttorio. Il quale, ove esperito, avrebbe nella specie condotto all’accertamento della effettiva sussistenza dei requisiti generali, che non sono contestati.

UN’INGIUSTIFICATA LIMITAZIONE DELLE POSSIBILITÀ DI PARTECIPAZIONE - ESCLUSIONE DI RTI VERTICALI - FATTISPECIE - ILLEGITTIMITÀ (48.2)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Si ha violazione dell’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 e eccesso di potere (in relazione al censurato profilo della irragionevolezza), in quanto l’impugnato bando di gara, pur non richiedendo il possesso di alcun requisito in ordine alla capacità tecnico - organizzativa e alla capacità economico – finanziaria degli operatori economici, ha espressamente richiesto il possesso di molteplici e specifiche certificazioni di qualità (art. 17 del Capitolato tecnico), escludendo o limitando così in maniera illogica la possibilità degli operatori economici del settore di partecipare alla gara de qua.

È certamente consentita alle stazioni appaltanti la facoltà di richiedere il possesso di determinate qualificazioni per la partecipazione ai pubblici appalti, ma nella determinazione della lex specialis le amministrazioni sono tenute a rispettare non solo i principi relativi al corretto andamento del procedimento amministrativo (tra cui, i ben noti principi di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza), ma anche i principi sanciti dai Trattati istituitivi dell'Unione Europea e/o elaborati in sede giurisdizionale dalla Corte di Giustizia, come i principi di libera concorrenza, di parità di trattamento e non discriminazione, di proporzionalità (che hanno trovato un espresso riconoscimento nel nostro ordinamento giuridico per effetto della modifica che la novella l. n. 15/2005 ha apportato all’art.1, co. 1, della l. n. 241/1990).

Oltre a ciò, l’esclusione della partecipazione alla gara mediante raggruppamenti di imprese di tipo verticale non appare conforme a quanto previsto dall’art. 48, 2° comma, del d.lgs. n. 50/2016, che prevede espressamente per appalti di servizi e forniture la possibilità di concorrere attraverso raggruppamenti di tipo verticale (da intendersi come raggruppamenti di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie) e raggruppamenti di tipo orizzontale (quelli in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione).

Il divieto di partecipazione alla gara per i raggruppamenti di imprese di tipo verticale, valutato unitamente alla richiesta di specifiche certificazioni di qualità e alla assenza delle predeterminazione dei requisiti di capacità tecnico - organizzativa e di capacità economico – finanziaria, determina un’ingiustificata limitazione delle possibilità di partecipazione alla procedura di gara de qua, inficiando gli atti impugnati per eccesso di potere sotto il censurato profilo dello sviamento.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 15/11/2016 - MANCATA INDICAZIONE LAVORI PRECEDENTI - SOCCORSO ISTRUTTORIO

la mancata indicazione di lavori precedenti e' motivo di esclusione????


QUESITO del 19/12/2016 - GARANZIA PROVVISORIA -MANCATA SOTTOSCRIZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

Durante una gara d'appalto esperita tramite S. CAT (gara in busta chiusa RDO- criterio del prezzi più basso, per l'affidamento di un servizio, una delle due aziende in corsa per l'aggiudicazione presentava nella busta dei documenti amministrativi un documento, la "Garanzia Provisoria" priva di firma digitale, la mancanza della quale come scritto chiaramente ed in grassetto nella lettera d'invito prevedeva espressamente l'esclusione. Inoltre, nel bando non veniva indicato nessuno soccorso istruttorio a disposizione per i documenti presentati senza firma digitale. Anche L'Anac nel parere n, 26 del 23 febbraio 2012 si pronuncia in tal senso ed esclude il soccorso istruttorio per i documenti essenziali presentati senza la firma digitale. Domanda : poiché la commissione esaminatrice non ha tenuto conto di questa grave irregolarità e, invece che sospendere la seduta di gara ha proseguito con l'aperture delle buste con le offerte economiche (cosa gravissima ) cosa si profila per la mia azienda unica candidata in regola del suddetto bando ? La gara esperita il 28 /11/2016 risulta a sistema ancora in valutazione pertanto io non ho ancora fatto ricorso in attesa del verbale e dell'aggiudicazione provvisoria. Nel caso la gara venga aggiudicata all'azienda concorrente chiaramente faro ricorso, però in questa fase vorrei sapere che strade può intraprendere l'ente appaltante se volesse rimediare all'errore. Ripeto l'ANAC ed il TAR hanno sancito in diverse sentenze che non vi può essere soccorso istruttorio per sanare la Garanzia provvisoria presentata priva di firma digitale. A buste economiche già aperte l'ente appaltante può escludere l'azienda con i documenti non regolari. Inoltre, l'ente appaltante può annullare la gara per non andare incontro a ricorsi. Vi ringrazio per quanto saprete illustrarmi in merito Cordialmente


QUESITO del 01/02/2017 - INDICAZIONE DEGLI ONERI SICUREZZA AZIENDALI PER GARE AL PREZZO PIU BASSO

In una procedura di gara negoziata secondo il criterio del minor prezzo ai sensi dell'art. 95 comma 4 lett c, è obbligatorio indicare gli oneri per la sicurezza? o si possono omettere praticando il 100% di ribasso? Grazie


QUESITO del 09/02/2017 - COMPROVA CAPACITA' ECONOMICO FINANZIARIA E TECNICA PER LE IMPRESE DI NUOVA COSTITUZIONE

Per quanto riguarda le capacita’ economico-finanziaria e tecnica richieste per la partecipazione dell’appalto, se le informazioni relative al fatturato (generale e specifico) e ai servizi svolti non sono disponibili in quanto la Ditta e’ di nuova costituzione ( Ottobre 2016) può partecipare lo stesso alla procedura? In che modo può partecipare senza avere i requisiti del fatturato richiesto ? Come deve impostare la domanda di partecipazione in tal caso???


QUESITO del 16/03/2017 - REQUISITI PER LAVORI PUBBLICI DI IMPORTO INFERIORE A 150.000 EURO E REQUISITI DIREZIONE TECNICA

Vorrei sapere se per appalti inferiori a 150.000 €: - per la dimostrazione dei requisiti di ordine tecnico-organizzativo rimane valido l'art.90 dpr 207/2010 - per l'apporto del direttore tecnico vale ancora il comma 14 art.18 dpr 34/2000 o ci sono state novità in merito con le linee guida ANAC????


QUESITO del 17/03/2017 - AVVALIMENTO DEI REQUISTI ATTINENTI ALLA CAPACITA' TECNICA

una ditta è di nuova costituzione (settembre 2016) come fa dimostrare le capacità tecniche se non è specificato o previsto l' avvalimento?


QUESITO del 06/04/2017 - SOCCORSO ISTRUTTORIO DOPO L'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

la P.A. può chiedere soccorso istruttorio dopo avere pubblicato l'aggiudicazione definitiva?


QUESITO del 22/04/2017 - SOCCORSO ISTRUTTORIO PER MANCATA INDICAZIONE RESPONSABILE SICUREZZA

buon giorno! nella partecipazione ad avviso pubblico, atto a voler dare in concessione fasce orarie in concessione per l'utilizzo di un campo sportivo da calcio, una società ha omesso di indicare nel modulo di partecipazione, il nome del responsabile della sicurezza, domanda!! può essere integrato a scadenza termini?


QUESITO del 30/04/2017 - REQUISITI DI IDONEITA' TECNICA DEL CONSORZIO STABILE

Per un consorzio stabile, il possesso dei requisiti tecnici dopo 5 anni dalla sua costituzione, da chi deve essere posseduto? Dal consorzio o può essere mutuoato dalle consorziate? E cosa si intende per requisiti tecnici?


QUESITO del 09/05/2017 - MANCATA INDICAZIONE DEL PREZZO COMPLESSIVO FACILMENTE DETERMINABILE

Buongiorno, volevo porre questa condizione di gara che ci è successa. Abbiamo partecipato ad un bando per la gestione di un asilo nido. All'apertura della nostra offerta economica, la commissione (e noi, ahime) s'è accorta che mancava la scrittura della cifra complessiva della nostra offerta (sia in numero che in lettere) per la gestione del servizio nei 4 anni di affidamento. Pur tuttavia, la richiesta del bando prevedeva a pena esclusione, di declinare il costo di un anno della gestione del servizio che, moltiplicato per i 4 anni dell'affidamento, avrebbero dato proprio il valore da noi previsto ed offerto ma NON SCRITTO. Siamo stati esclusi ma, Vi chiediamo, la SA dovendo verificare (PER OGNUNO DEI PARTECIPANTI) la congruità tra il costo offerto per i 4 anni ed il costo annuo che, appunto moltiplicato per i 4 anni, DEVE FARE l'importo di gara per ognuno ... non avrebbe potuto farlo lei? Grazie


QUESITO del 15/05/2017 - CAPACITA' TECNICHE - DIMOSTRAZIONE PRESTAZIONI RESE A FAVORE DI ENTI PUBBLICI

La capacità tecnica relativa a prestazioni rese a favore di Enti Pubblici, deve essere comprovata dall'operatore Economico o deve essere verificata d'ufficio da parte della Stazione appaltante?


QUESITO del 21/06/2017 - QUALIFICAZIONE LAVORI PUBBLICI - SUBAPPALTO DELLA CATEGORIA SUPERSPECIALISTICA - TERNA DEI SUBAPPALTATORI

Buongiorno, siamo una società qualificata OG 1 III bis e OG 11 I e vorremo partecipare ad una procedura aperta, indetta dalla SAC s.p.a. di Catania, che si compone delle seguenti lavorazioni OG 1 III - prevalente (€ 557.091,91) e OG 11 II -scorporabile e subappaltabile max 30% (€ 396.430,53) se dichiariamo di voler subappaltare il 30% dei lavori rientranti nella categoria OG11 (dato che con la nostra SOA non siamo in grado di coprire interamente l'importo dei lavori) possiamo partecipare alla procedura aperta di cui trattasi? e quali sono i riferimenti normativi a cui fare riferimento? e vi è l'obbligo di indicare la terna dei subappaltatori? Distinti Saluti


QUESITO del 22/06/2017 - SULL'OBBLIGO DI PRESENTARE LE REFERENZE BANCARIE

Buongiorno, con la presente saremmo a porre in quesito. Con le ultime modifiche del codice degli Appalti le referenze bancarie sono obbligatorie come documento essenziale per essere ammessi alla gara. In attesa di vs. gentile riscontro, vi porgo: Distinti saluti


QUESITO del 28/06/2017 - OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA - ESCLUSIONE

L'art. 95 comma 10 del D.lgs n. 50/2016 prevede che nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Si chiede, nell'ipotesi in cui l'operatore economico invitato non indichi il costo della manodopera, se debba essere escluso?


QUESITO del 03/07/2017 - OBBLIGO DELLA STAZIONE APPALTANTE DI INDICARE LE RAGIONI PER LA RICHIESTA DEL REQUISITO DEL FATTURATO MINIMO

se in un bando pubblico non viene indicato il motivo per cui viene richiesto un fatturato minimo tale articolo, che limita la partecipazione a nuove realtà, è da considerarsi legittimo ?


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 02/06/2018 - SOCCORSO ISTRUTTORIO IN CASO DI CONTRATTO DI AVVALIMENTO CON ERRORE (COD. QUESITO 200) (83.9)

el caso in cui l'ausiliario abbia indicato, nel contratto di avvalimento allegato alla busta amministrativa, di mettere a disposizione dell'ausiliato una certificazione OS4 (anzichè OS6)è possibile far sanare questo errore (che ipotizziamo materiale) con un soccorso istruttorio? oppure è da escludere?


QUESITO del 27/02/2018 - RTI MISTI APPALTO DI SERVIZI (COD. QUESITO 225) (83.8)

Si chiede in caso di partecipazione a gare di servizi di Rti misti, come debbano essere valutati i requisiti della capogruppo mandataria della sub-associzione orizzonatale relativa alla prestazione principale, in riferimento all'art. 83 comma comma 8 del D. lgs. 50/2016 che trattando dei requisiti degli RTI dice che la "mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti e deve eseguire le prestazioni in misura maggioritaria". Cioè, ci chiediamo, la quota maggioritaria dei requisiti della capogruppo deve essere riferita soltanto alle mandanti della sub-associazione orizzontale oppure all'intero raggruppamento nella sua interezza? per cui, nel secondo caso, comunque la mandataria della subassociazione orizzontale deve possedere i requisiti in misura maggioritaria, non solo rispetto alle mandanti dul suo sub-raggruppamento relativo alla prestazione principale, ma anche rispetto al complesso del gruppo?


QUESITO del 26/02/2018 - AVVALIMENTO REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE. (COD. QUESITO 224) (83.8 - 89)

In un disciplinare di gara riferito a procedura aperta riguardo appalto di servizi con quota parte di efficientamento energetico abbiamo previsto i seguenti requisiti di idoneità professionale. Abbiamo altresì previsto altri requisiti di capacità economico-finanziaria, tecnico-organizzativa che qui non elenco per brevità. Rispetto a detti ultimi requisiti abbiamo citato espressamente la possibilità di ricorrere all’avvalimento a norma dell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 e smi Requisiti di idoneità professionale Ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. 50/2016, per partecipare alla presente gara, le imprese partecipanti devono soddisfare i seguenti requisiti: a) iscrizione nel registro CCIAA da almeno 3 anni, con attività relativa alla realizzazione, gestione e manutenzione impianti tecnologici e speciali e con abilitazione ai sensi dell’art. 1, comma 2, lettere a), b), c), d) ed e) del D.M. 37/2008 o legislazione equivalente per concorrenti stabiliti in altri Paesi; b) possesso della certificazione di qualità ISO 9001 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia e fornitura combustibile; c) possesso della certificazione delle misure di gestione ambientale ISO 14001 relativa a: installazione manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia e fornitura combustibile: d) possesso della certificazione del sistema di gestione per la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro OHSAS 18001:2007 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia e fornitura combustibile; e) possesso della certificazione del sistema di gestione energetica secondo lo standard internazionale EN ISO 50001:2011 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia; f) possesso della certificazione attinente alla responsabilità sociale di impresa SA 8000:2008 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici; g) possesso di qualificazione SOA per prestazione di costruzione rilasciata da organismo autorizzato e in corso di validità che attesti il possesso delle categorie OG1 (classifica III), OG9 (classifica III) e OG11 (classifica IV), e comunque di classe adeguata ai lavori oggetto di offerta, ai sensi dell’Allegato A del DPR 207/2010; In caso di ATI/Consorzi ordinari, i requisiti di cui alle lett. b) c), d), e) ed f) devono essere possedute dalla mandataria dell’ATI/Consorzio ordinario. I requisiti di cui alla lett. a) devono essere posseduti da tutte le imprese del Raggruppamento/Consorzio. Il requisito di cui alla lett. g) deve essere posseduto dalle imprese del raggruppamento che intendono eseguire i lavori dell’offerta tecnica, in misura proporzionale alla percentuale di esecuzione della prestazione dichiarata. Quesito: Il possesso di detti requisiti di capacità idoneità professionale può essere oggetto di avvalimento ai sensi dell’art.89 del D.Lgs.50/2016 e smi e a quali condizioni? Quali di detti requisiti può essere oggetto di avvalimento?


QUESITO del 21/02/2018 - AVVALIMENTO REQUISITO CAPACITÀ ECONOMICO-FINANZIARIA IN ORDINE A DICHIARAZIONE ISTITUTI BANCARI. (COD. QUESITO 217) (89)

In un disciplinare di gara riferito a procedura aperta riguardo appalto di servizi con quota parte di efficentamento energetico tra i Requisiti di capacità economico-finanziaria, tecnico-organizzativa abbiamo previsto tra gli altri il requisito di cui al punto a) - e precisamente: “dichiarazione di almeno 2 istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, attestanti la capacità finanziaria ed economica del concorrente, con esplicito riferimento al presente appalto”. Tenendo in conto che in caso di Consorzi ordinari o RTI detto requisito è stato chiesto, a pena di esclusione, in capo ad ogni impresa partecipante al Consorzio o al raggruppamento, detto requisito può essere oggetto di avvalimento ai sensi e per gli effetti dell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 e smi?


QUESITO del 14/02/2018 - REQUISITI QUALIFICAZIONE E QUOTE ESECUTIVE RTI APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI (COD. QUESITO 208) (45.2.D - 83.8)

In gare di appalto di servizi e forniture l'art. 83, comma 8, del D. Lgs 50/2016, trattando dei requisiti speciali, prevede che per gli RTI nel bando possano essere indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti. Chiedo se nel caso in cui la stazione appaltante si avvalga di tale facoltà, prevedendo ad esempio che la mandataria debba possedere almeno il 60% dei requisiti e le mandanti almeno il 20%, debba poi esserci corrispondennza tra queste percentuali e le quote di esecuzione. Per cui se si possa ammettere un raggruppamento formato da due imprese dove la mandataria possiede il 100% dei requisiti (e quindi risulta rispettata la prescrizione del 60%), e anche la mandante una percentuale del 100% (quindi rispettata la prescrizione del 20%), ma dove la mandataria esegue il 58% e la mandante il 42%.


QUESITO del 02/02/2018 - AVVALIMENTO DEI REQUISITI DI IDONEITA' PROFESSIONALE (ART. 83 LETT.A) AI SENSI DEL DLGS 50/2016 E S.M.I. (COD. QUESITO 194) (83.1.A - 89.1 - XVII.II.F)

Ai sensi della nuova normativa sugli appalti (D.lgs 50/2016 e s.m.i.) un operatore economico può usufruire dell'avvalimento per la dimostrazione dei requisiti di idoneità professionale di cui all'art. 83 comma 1. lett. a)? anche in considerazione dell'art. 89 comma 1 secondo periodo che fa riferimento ai criteri relativi a titolo di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f) o alle esperienze professionali pertinenti. Ringraziando anticipatamente si porgono cordiali saluti


QUESITO del 26/01/2018 - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE (ART. 83 D.LGS 50/2016) (COD. QUESITO 178) (83.1.A - 82.1 - 87 - 93.6)

In merito all'oggetto, si chiede se il mancato possesso del requisito di idoneità professionale richiesto (nella fattispecie Certificazione UNI EN ISO 9001) costituisca causa di esclusione dalla procedura di gara. Si chiede inoltre di confermare che: 1) nel caso in cui il concorrente abbia inserito nella busta amministrativa una apposita dichiarazione attestante l'insussistenza del requisito richiesto, la stazione appaltante dovrà procedere alla sua esclusione e all' incameramento della cauzione provvisoria ma senza dover procedere con una segnalazione all'ANAC; 2) nel caso in cui il concorrente abbia invece dichiarato il possesso del requisito richiesto e in fase di verifica si attesti l'insussistenza dello stesso, la stazione appaltante dovrà procedere con l'esclusione, con l'incameramento della cauzione provvisoria e con la segnalazione all'ANAC per falsa dichiarazione.


QUESITO del 08/01/2018 - QUESITO ART. 7.1 LETT. A) BANDO TIPO (COD. QUESITO 146)

Buongiorno, in merito al citato articolo (idoneità professionale iscrizione alla CCIAA), si chiede cosa si deve intendere per attività coerenti con quelle oggetto della procedura di gara, tenuto conto che il Codice parla di attinenza? Inoltre si intende attività esercitata o attività indicata nell'oggetto sociale? Grazie.


QUESITO del 04/12/2017 - ART. 5 D.D. 22.08.2017 N.154 (COD. QUESITO 117) (83.3)

La presente per chiedere cortesemente Vs. chiarimento in merito all'art. 5 del D.M. 22.08.2017 n. 154 che richiede quale requisito generale , l'iscrizione dell'impresa al registro istituito presso la competente camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, prescritta dall'articolo 83, comma 3: b) per i lavori inerenti alla manutenzione e al restauro dei beni culturali mobili e di superfici decorate di beni architettonici e materiali storicizzati di beni immobili culturali, a conservazione e restauro di opere d'arte; c) per i lavori inerenti al restauro ed alla manutenzione di beni culturali immobili, a conservazione e restauro di opere d'arte; e quindi parifica i requisiti necessari per l'esecuzione dei lavori inerenti beni culturali mobili ed immobili. Il Codice ateco prescritto dal suddetto D.M. diviene pertanto il 90.03.02 "Attività di conservazione e restauro di opere d'arte” e non il 41.2 che recita "restauro di edifici storici e monumentali" In applicazione letterale del D.M. 22.08.2017 n. 157, nell'ambito di un'indagine di mercato per lavori di restauro su bene immobile vincolato, molte imprese sebbene in possesso dell'attestazione SOA OG2 vengono escluse in quanto riportano nel camerale il possesso del Cod. ATECO 41.2 e non 90.03.02. Restiamo quindi in attesa di Vs. conferma in merito alla corretta applicazione dell'art. 5 del D.M. 22.08.2017 n. 154 e quindi che ditte in possesso di attestato SOA OG2 ma prive nell’oggetto sociale del loro camerale della dicitura conservazione e restauro di opere d'arte non posso essere ammesse a gare inerenti lavori inerenti al restauro ed alla manutenzione di beni culturali immobili . Grazie e cordiali saluti


QUESITO del 13/11/2017 - CAUSE DI ESCLUSIONE DOPO L'AGGIUDICAZIONE (COD. QUESITO 90) (29 - 80.4 - 80.5.D - 80.5.E - 80.5.FBIS - 80.5.FTER)

Nell'ambito di una gara di lavori, in seguito all'aggiudicazione, la seconda impresa in graduatoria, nell'effettuare accesso agli atti, ha evidenziato a questa S.A. che la prima classificata nell'ambito delle dichiarazioni effettuate in fase di gara ha omesso la dichiarazione di alcune delle cause di esclusione previste dall'art. 80 del Dlgs 50/2016 oltre ad altre dichiarazioni richieste nella lettera di invito. Si evidenzia comunque che l'impresa aggiudicataria ha utilizzato i modelli forniti da questa S.A. nei quali in effetti non vi erano tutte le dichiarazioni previste dall'art. 80. In particolare le dichiarazioni non effettuate sono le seguenti: 1. art. 80, comma 5, lettera d): " la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;" 2. art. 80, comma 5, lettera e): "una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;" 3. art. 80, comma 5, lettera f-bis): "l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;" 4. art. 80, comma 5, lettera f-ter) "l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico;" 5. punto 10.1.1.b) lett. invito: "di non essersi avvalso di piani individuali di emersione di cui alla legge 383/01, sostituito dall’art.1 della legge n.266/2002, ovvero di essersi avvalso di piani individuali di emersione, ma che il periodo di emersione si è concluso;" 6. punto 10.1.1.h) lett. invito: "di avere preso conoscenza e di aver tenuto conto nella formulazione dell’offerta di tutti gli oneri ed obblighi relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove devono essere eseguiti i lavori e si impegna, inoltre, in caso di aggiudicazione in suo favore, a presentare entro gg. 30 e comunque prima della consegna dei lavori, il piano di sicurezza “operativo” ed, altresì, ad attenersi alle norme vigenti in corso di appalto;" 7. punto 10.1.1.j) lett. invito: "di avere tenuto conto, nel formulare la propria offerta, di eventuali maggiorazioni per lievitazione dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione dei lavori, rinunciando fin d’ora a qualsiasi azione o eccezione in merito;" 8. punto 10.1.1.n) lett. invito: "che il D.T. in organico della ditta sottoscrivente cui sarà affidata, nel caso di aggiudicazione della gara, la conduzione del cantiere non ha partecipato alla progettazione dei lavori in appalto né ha rilevato incarichi collaborativi o attinenti alla stessa;" 9. punto 10.1.1.o) lett. invito: "di avere correttamente adempiuto all’interno della propria azienda agli obblighi di sicurezza e disposte le relative modalità operative a norma di legge;" 10. punto 10.1.1.p) lett. invito: "che nei propri confronti non sono stati emanati provvedimenti interdittivi di cui all’art. 36 bis della legge 248/2006;" 11. punto 10.1.1.s) lett. invito: "di non partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea o consorzio di concorrenti, e neppure in forma individuale qualora concorra in associazione o consorzio;" 12. punto 10.1.1.v) lett. invito: "di prestare il proprio consenso, ai sensi del D.Lgs. 30/6/03 n. 196, al trattamento, anche con strumenti informatici, dei dati forniti e raccolti per le finalità connesse esclusivamente all’espletamento della gara in oggetto, nonché all’eventuale stipula del contratto ed esecuzione del lavoro;" Si chiede pertanto se tali omissioni sono causa di esclusione oppure sono sanabili con una integrazione documentale (con applicazione del soccorso istruttorio), anche alla luce che comunque sono state effettuate le ordinarie verifiche dei requisiti di carattere generale.


QUESITO del 08/11/2017 - GARA APPALTO AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE GESTIONE CASA DI RIPOSO PER ANZIANI DI RAPONE (PZ) E SERVIZI ANNESSI PER ANNI 15 (COD. QUESITO 81) (89)

l Comune XX ha avviato l’appalto per l’affidamento in concessione della gestione Casa di Riposo per Anziani per anni 15. Per la partecipazione alla gara è richiesta l’iscrizione alla CCIAA. Un operatore economico, che si è avvalso (art. 89 del Codice) di una impresa ausiliaria per il rispetto dei requisiti di capacità tecnico/professionale ed economico/finanziari, è iscritto alla CCIAA: attività prevalente : Servizi reali alle imprese del settore socio-sanitario ed educativo senza l’ausilio di personale specializzato Classificazione ATECO : Codice 82.99.99 – Altri servizi di sostegno alle imprese nca Lo Statuto dell’ Impresa avvalente prevede anche la “…gestione di Case di Riposo, Residenze Socio Sanitarie Assistenziali, strutture di accoglienza per persone anziane autosufficienti e non,…con la specificazione che la società non ha come scopo l’espletamento dei compiti propri dei professionisti abilitati, ma soltanto, quella di porre a disposizione di questi ultimi un apparato di strutture e di mezzi, in maniera tale che non venga meno il rapporto di immediatezza tra professionista e cliente…”. Posto che l’impresa ausiliaria soddisfa i requisiti di carattere economico/finanziario e tecnico/professionali richiesti dagli atti di gara, Si chiede se l’Impresa avvalente possiede il requisito soggettivo di idoneità professionale con la citata iscrizione alla CCIAA.


QUESITO del 06/11/2017 - AVVALIMENTO ATTESTAZIONE SOA (COD. QUESITO 75) (84 - 83.1.B - 89 - 89.11)

Atteso che il d.lgs. 56/2017 ha espunto dall'art. 89 c. 1 d.lgs. 50/2016 l'avvalimento relativo al "possesso dei requisiti di qualificazione di cui all'articolo 84" (che afferiscono all'attestazione SOA), si chiede se l’avvalimento dell’attestazione SOA oggi è vietato, in quanto trattasi di requisito “soggettivo” (connotato da intuitus personae). Tuttavia, l'avvalimento può essere ammesso per i requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali di cui all'art. 83 c. 1 lett. b) e c) del Codice di cui l’ausiliata necessita per l'idoneità a eseguire lavori sia inferiori che superiori a € 150.000? In particolare, per i lavori di importo pari o superiore a € 150.000, per i quali è richiesta l'attestazione SOA, l’avvalimento (se non ammesso per l’attestazione) può afferire comunque ai predetti requisiti dell’ausiliaria che le hanno consentito il conseguimento dell’attestazione SOA e, in tal caso, può avvalersi anche dell’ISO 9000 per classifiche oltre la II?


QUESITO del 20/10/2017 - CAUZIONE PROVVISORIA (COD. QUESITO 50) (93.1 - 36.2.A - 83.9)

Ai sensi dell'art. 93 comma 1 ultimo capoverso del codice è facoltà per la stazione appaltante richiedere la cauzione provvisoria, quindi è obbligatoria per tutti gli altri casi? Se la S.A. qualora vi sia l'obbligo di richiederla non ha richiesta nella lettera invito la sua costituzione, le ditte che inoltrano istanza di partecipazione senza presentarla sono passibili di esclusione? In attesa di riscontro porgo cordiali saluti


QUESITO del 25/08/2016 - FAQ SUL PERIODO TRANSITORIO - ART. 47 - REQUISITI PER LA PARTECIPAZIONE DEI CONSORZI ALLE GARE (36.7 - 47 - 81 - 83.2 - 216.14)

1. Quali sono le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del Codice?