Art. 83. Criteri di selezione e soccorso istruttorio

1. I criteri di selezione riguardano esclusivamente:

a) i requisiti di idoneità professionale;

b) la capacità economica e finanziaria;

c) le capacità tecniche e professionali.

2. I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione. Per i lavori, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti da adottare, su proposta dell’ANAC entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, sono disciplinati, nel rispetto dei principi di cui al presente articolo e anche al fine di favorire l'accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all'articolo 45, lettere b) e c) e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all'allegato XVII. Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 14. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

3. Ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lettera a), i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali. Al cittadino di altro Stato membro non residente in Italia, è richiesta la prova dell'iscrizione, secondo le modalità vigenti nello Stato di residenza, in uno dei registri professionali o commerciali di cui all'allegato XVI, mediante dichiarazione giurata o secondo le modalità vigenti nello Stato membro nel quale è stabilito ovvero mediante attestazione, sotto la propria responsabilità, che il certificato prodotto è stato rilasciato da uno dei registri professionali o commerciali istituiti nel Paese in cui è residente. Nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, se i candidati o gli offerenti devono essere in possesso di una particolare autorizzazione ovvero appartenere a una particolare organizzazione per poter prestare nel proprio Paese d'origine i servizi in questione, la stazione appaltante può chiedere loro di provare il possesso di tale autorizzazione ovvero l'appartenenza all'organizzazione. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

4. Per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di cui al comma 1, lettera b), le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere:

a) che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto;

b) che gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività;

c) un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali.

5. Il fatturato minimo annuo richiesto ai sensi del comma 4, lettera a) non può comunque superare il doppio del valore stimato dell'appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento. La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara. Per gli appalti divisi in lotti, il presente comma si applica per ogni singolo lotto. Tuttavia, le stazioni appaltanti possono fissare il fatturato minimo annuo che gli operatori economici devono avere con riferimento a gruppi di lotti nel caso in cui all'aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente. Se gli appalti basati su un accordo quadro devono essere aggiudicati in seguito alla riapertura della gara, il requisito del fatturato annuo massimo di cui al primo periodo del presente comma è calcolato sulla base del valore massimo atteso dei contratti specifici che saranno eseguiti contemporaneamente, se conosciuto, altrimenti sulla base del valore stimato dell'accordo quadro. Nel caso di sistemi dinamici di acquisizione, il requisito del fatturato annuo massimo è calcolato sulla base del valore massimo atteso degli appalti specifici da aggiudicare nell'ambito di tale sistema. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

6. Per gli appalti di servizi e forniture, per i criteri di selezione di cui al comma 1, lettera c), le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità. Nelle procedure d'appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l'installazione o i lavori è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità. Le informazioni richieste non possono eccedere l'oggetto dell'appalto; l'amministrazione deve, comunque, tener conto dell'esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali.

7. Fermo restando il sistema di qualificazione di cui all'articolo 84 nonché quanto previsto in materia di prova documentale preliminare dall'articolo 85, la dimostrazione dei requisiti di cui al comma 1, lettere b) e c) è fornita, a seconda della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi, utilizzando i mezzi di prova di cui all'articolo 86, commi 4 e 5.

8. Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

9. Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

10. È istituito presso l’ANAC, che ne cura la gestione, il sistema del rating di impresa e delle relative premialità, per il quale l’Autorità rilascia apposita certificazione agli operatori economici, su richiesta. Il suddetto sistema è connesso a requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono l’affidabilità. L'ANAC definisce i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi, nonché le modalità di rilascio della relativa certificazione, mediante linee guida adottate entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente disposizione. Le linee guida di cui al precedente periodo istituiscono altresì un sistema amministrativo, regolato sotto la direzione dell’ANAC, di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi, prevedendo altresì uno specifico regime sanzionatorio nei casi di omessa o tardiva denuncia. I requisiti reputazionali alla base del rating di impresa di cui al presente comma tengono conto, in particolare, dei precedenti comportamenti dell’impresa, con riferimento al mancato utilizzo del soccorso istruttorio, all’applicazione delle disposizioni sulla denuncia obbligatoria di richieste estorsive e corruttive, nonché al rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti e dell’incidenza e degli esiti del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara sia in fase di esecuzione del contratto. Per il calcolo del rating di impresa si tiene conto del comportamento degli operatori economici tenuto nelle procedure di affidamento avviate dopo l’entrata in vigore della presente disposizione. L’ANAC attribuisce elementi premiali agli operatori economici per comportamenti anteriori all’entrata in vigore della presente disposizione conformi a quanto previsto per il rilascio del rating di impresa. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 83 (Criteri di selezione e soccorso istruttorio) stabilisce i criteri di selezione degli operatori economici che concorrono alle gare e prevede, inoltre, l'ammissibilità del soccorso istrut...

Commento

L'articolo 83, con un contenuto alquanto eterogeno, interviene sulla materia dei criteri di selezione, modifica la disciplina del soccorso istruttorio (recata dal comma 2-bis dell’art. 38 del D.Lgs. 1...

Giurisprudenza e Prassi

SOCCORSO ISTRUTTORIO - REGOLARIZZAZIONE DI CARENZE FORMALI

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2018

La finalità dell'istituto del soccorso istruttorio - che è quella di consentire la regolarizzazione di carenze formali della domanda - consente alla stazione appaltante di chiedere la rettifica delle dichiarazioni rese in gara dal soggetto aggiudicatario, con possibilità di integrazione postuma, in tutti i casi in cui si avveda di eventuali carenze documentali, eventualmente, anche all'esito dell'aggiudicazione (TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 29 aprile 2016, n. 712; cfr. anche TAR Lombardia, Sez. IV, 24 giugno 2016, n. 1276). In termini analoghi, si è recentemente espresso anche il Consiglio di Stato, secondo cui "la scelta sostanzialistica del legislatore, diretta ad impedire l'esclusione per vizi formali nella dichiarazione, quando vi è prova del possesso del requisito, deve applicarsi anche quando l'incompletezza della dichiarazione viene dedotta come motivo di impugnazione dell'aggiudicazione da parte di altra impresa partecipante alla selezione (non essendone avveduta la stazione appaltante in sede di gara), ma è provato che la concorrente fosse effettivamente in possesso del prescritto requisito soggettivo fin dall'inizio della procedura di gara e per tutto il suo svolgimento" (c.d. soccorso istruttorio processuale). Infatti "la successiva correzione, o integrazione documentale della dichiarazione non viola affatto il principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto essa mira ad attestare, correttamente, l'esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l'obbligatorio procedimento di soccorso istruttorio" (Cons. St., sez. III, sentenza n. 975 del 2 marzo 2017).

PEF – DURATA DIVERSA DA QUELLA RICHIESTA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il Piano economico finanziario (PEF) è volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l'intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico - finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l'intero periodo: il che consente all'amministrazione concedente di valutare l'adeguatezza dell'offerta e l'effettiva realizzabilità dell'oggetto della concessione stessa. È un documento che giustifica la sostenibilità dell'offerta e non si sostituisce a questa ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l'impresa va a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell'attività. Sicché il PEF non può essere tenuto separato dall'offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale perché dà modo all'amministrazione, che ha invitato ad offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l'affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell'offerta in senso stretto: sicché un vizio intrinseco del PEF - come quello di un riferimento temporale diverso dallo stabilito - si riflette fatalmente sulla qualità dell'offerta medesima e la inficia. Pertanto, nel caso di specie, un PEF che ha un riferimento temporale diverso da quello stabilito dalla lex specialis di gara, non configura una mera irregolarità formale o un errore materiale e dunque non è sanabile mediante il soccorso istruttorio. In realtà, invece, il PEF rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato ad offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto: sicché un vizio intrinseco del PEF – come quello di un riferimento temporale diverso dallo stabilito - si riflette fatalmente sulla qualità dell’offerta medesima e la inficia.

MODIFICA ERRORE OFFERTA - LIMITI E CONDIZIONI

ANAC DELIBERA 2018

Secondo pacifica giurisprudenza «le offerte, intese come atto negoziale, devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; Sez. III, 22 ottobre 2014, n. 5196); tale attività interpretativa può, quindi, consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo, ma sempre a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, Sez. III, 28 maggio 2014, n. 1487)» (TAR Lazio 4 maggio 2016, n. 5060).

Considerato che la documentazione di gara è contraddittoria perché da un lato stima il valore presunto del servizio per un anno, anche al fine di eventuali rinnovi, dall’altro prevede che il punteggio massimo per l’offerta economica venga assegnato al concorrente che ha presentato il minor prezzo rispetto all’importo a base di gara riferito all’intero periodo contrattuale di 24 mesi e, infine, nel modello di offerta economica richiede agli operatori economici concorrenti di indicare il valore annuo dell’importo offerto senza fare riferimento al prezzo complessivo dell’appalto su base biennale;

Alla stregua di recente giurisprudenza in tal senso (TAR Milano sez. IV, 18 settembre 2017 n. 1825), può ritenersi che la difformità tra la lettera di invito e il modello di offerta economica abbia verosimilmente tratto in errore la A che ha indicato nella propria offerta il prezzo complessivo relativo al biennio di durata contrattuale e non al singolo anno. Tale errore pare qualificabile come mero errore materiale, percepibile ictu oculi.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Comune di … – Procedura negoziata per l’affidamento del servizio controllo qualità delle mense scolastiche di competenza dell’amministrazione comunale – Importo a base di gara: euro 49.600,00 - S.A.: Comune di Ferrara.

QUALIFICAZIONE CONSORZIO STABILE - CUMULO ALLA RINFUSA

ANAC DELIBERA 2018

Allo stato attuale e fino all’adozione delle linee-guida previste dall’articolo 83, comma 2, del D.lgs. 50/2016, per la partecipazione dei consorzi stabili alle gare pubbliche, si applicano le previgenti disposizioni contenute nell’articolo 36, comma 7, del d.lgs. 163/2006, ovvero la regola per la quale i consorzi stabili si qualificano sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate, senza necessità di stipulare un contratto di avvalimento. Tale regola, chiarisce il TAR, vale sia per gli appalti di lavori che di servizi infatti “nel previgente ordinamento, per la questione qui controversa, non è rinvenibile alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi”.

SERVIZIO TESORERIA - NATURA - OBBLIGO ALLEGAZIONE PEF

ANAC DELIBERA 2018

Non può trascurarsi il fatto che esistono orientamenti discordanti in giurisprudenza e dottrina sulla qualificazione in termini di appalto o concessione dei servizi di tesoreria, riscossione coattiva di multe e in genere su tutte quelle attività per le quali non si scorge un oggettivo rischio economico a carico dell’aggiudicatario né la prestazione di un servizio diretto all’utenza.

Pertanto, anche alla luce di tali incertezze interpretative, che non consentono di esprimersi in modo definitivo sulla questione, nel caso di specie non si può comunque prescindere dalla voluntas dell’Amministrazione, che indubitabilmente e coerentemente con le premesse, ovvero la qualificazione dell’affidamento in oggetto come concessione di servizi, ha richiesto l’allegazione di un piano economico-finanziario, sia pur sintetico, a supporto dell’offerta economica di ogni concorrente.

Stanti tali presupposti sostanziali e giuridici, è evidente che la mancanza totale del PEF all’interno della propria offerta economica non appare sanabile mediante soccorso istruttorio: a norma dell’art. 83, co. 9, infatti, non sono sanabili le irregolarità riguardanti l’offerta economica e l’offerta tecnica.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla CUC … – Affidamento della gestione del servizio riscossione e accertamento dell’imposta sulla pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni, del canone di occupazione spazi e aree pubbliche, della riscossione coattiva delle sanzioni al codice della strada – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 350.000,00 – S.A.: CUC….

COSTI SULLA SICUREZZA NON RICHIESTI NELLA LEX SPECIALIS DI GARA - OMISSIONE IN SEDE DI OFFERTA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9 - 95.10)

ANAC DELIBERA 2018

In una gara indetta in vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nella cui lex specialis non era previsto l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendale, qualora il concorrente non li abbia indicati specificamente l’amministrazione è tenuta ad applicare il principio del soccorso istruttorio entro i limiti indicati dalle Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato n. 19 e 20 del 27 luglio 2016, nonché secondo i principi espressi dalla Corte di giustizia nella sentenza del 10 novembre 2016, ovvero previa verifica della natura sostanziale o formale dell’eventuale integrazione dell’indicazione dei suddetti oneri.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A S.n.c. di B e C –– Affidamento del “Servizio di gestione del servizio di consegna/ritiro buste documenti e pacchi in campo internazionale e pacchi di peso superiore ai 20 kg per il circuito italiano, tramite Corriere Espresso dell’Istituto D” – Importo a base di gara: euro 50.000,00 - S.A. Istituto D.

ELEMENTI ESSENZIALI DELL’OFFERTA TECNICA - TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE - NON AMMESSA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

In materia di gare pubbliche il principio di tassatività delle cause di esclusione esige, ove richiamato in relazione allo scrutinio di offerte tecniche, che le stesse debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta, ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta (ex plurimis Cons. Stato Sez. V, 11-12-2015, n. 5655).

Nel caso di specie, la lex gara non prevedeva una specifica sanzione espulsiva in relazione alla mancata esaustività dei curricula, né conteneva un format, la cui necessaria compilazione potesse far inferire il carattere di essenzialità dei relativi contenuti. Le asserite carenze (non dei curricula ma) dell’analiticità dei contenuti curriculari rispetto al livello ottimale esigibile, soprattutto in quanto espressamente considerati rilevanti ai fini del punteggio dalla lex gara, non autorizzavano quindi il giudice di prime cure a rinvenire, in via di interpretazione sistematica, un motivo di esclusione.

Il concetto di essenzialità, riferito ai contenuti dell’offerta tecnica dev’essere chiaro ed evidente nelle previsioni di gara, e non può essere ex post ritagliato sulla scorta di una interpretazione sistematica delle stesse, che ne estenda la portata sino alla valutazione della “sufficienza” dei contenuti tecnici.



SISTEMA DI QUALIFICAZIONE LAVORI PUBBLICI - ATTESTAZIONE SOA - CONDIZIONE NECESSARIA E SUFFICIENTE (83.2)

ANAC DELIBERA 2018

Per l’esecuzione di lavori, l’art. 83, comma 2, e l’art. 84 del codice dei contratti prevedono il sistema unico di qualificazione quale modalità per dimostrare il possesso dei requisiti di capacità generale e speciale degli esecutori. La disciplina applicabile nella fase transitoria, contenuta nell’art. 216, comma 14, del d. lgs. 50/2016, rinvia alla corrispondente normativa di cui al d.P.R. 207/2010. Tale disciplina richiede, per i lavori di importo superiore a 150.000 euro, la qualificazione obbligatoria in base all’art. 60 del d.P.R. n. 207/2010 e dispone che - in via generale - l’attestazione di qualificazione costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici. In questa prospettiva, la presentazione di referenze bancarie, quale requisito ulteriore al possesso di idonea attestazione di qualificazione, in particolare per appalti di importo limitato, appare pertanto sovrabbondante e non necessaria alla dimostrazione del possesso del requisiti, essendo questi già dimostrati mediante il possesso dell’attestazione di qualificazione per le categorie e classifiche richieste dall’oggetto dell’appalto

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da …… S.r.l. – Procedura ristretta per l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione, adeguamento e messa a norma edificio scolastico sito in via XXV aprile, I stralcio – Importo a base di gara: euro 381.574,00 – S.A.: CUC ………

PREC 343/17/L

CONTRIBUTO ANAC PARZIALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2018

Il contributo dovuto dagli operatori economici A.N.A.C. è condizione di ammissibilità dell’offerta “non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale” sanabile con il soccorso istruttorio (cfr. TAR Lazio, n. 11031/2017). Purtuttavia, nonostante le argomentazioni che precedono, la clausola di esclusione di cui al paragrafo 4.3 del bando di gara non è nulla. Il bando tipo approvato dall’A.N.A.C., ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, con deliberazione n. 1228 del 22 novembre 2017, quanto al contributo dovuto all’A.N.A.C. stessa dagli operatori economici che partecipano alle procedure di gara, riconferma, infatti, ancora una volta, malgrado la novella del 2017 del citato comma 9, la clausola di esclusione già contenuta in precedenti pareri e nella deliberazione n. 1377 del 2016.

La natura vincolante delle previsioni di cui al bando tipo impone un obbligo conformativo alla stazione appaltante anche per quanto riguarda l’esclusione per mancato versamento del contributo nel termine previsto. Ne consegue che la clausola contestata, prevedendo, in conformità al bando tipo, l’esclusione sia in caso di versamento oltre la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, sia in caso di versamento di importo inferiore, non è, comunque, nulla e neppure affetta da vizi di legittimità.

Nondimeno, nel caso di specie, l’inesatto adempimento del versamento da parte del Consorzio ricorrente è stato correttamente ritenuto dalla stazione appaltante rimediabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio, in ragione della solo parziale tardività e dell’errore in cui è incorso l’offerente nel corrispondere un importo inferiore a quello richiesto dal bando, errore che si connota come materiale e scusabile. Infatti il versamento del contributo, avvenuto a seguito dell’invito della stazione appaltante, nella misura corrispondente al lotto 1 per il quale il CNS aveva presentato offerta, ha integrato l’importo comunque già corrisposto per il lotto 2, nei termini di presentazione della domanda di partecipazione. Il pagamento di un importo inferiore risulta invece derivare dall’inesatto inserimento nel sistema on line previsto dall’A.N.A.C. al fine del pagamento del contributo, del codice identificativo della gara (C.I.G.), dovuto presumibilmente a svista o a disattenzione.

RITO SUPER ACCELERATO- TERMINE DI IMPUGNAZIONE ATTO DI AMMISSIONE - ERRORE SCUSABILE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2018

Il Collegio ritiene di non doversi discostare dall’orientamento di cui alla sentenza del dicembre 2017 del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. VI, 13 dicembre 2017 n. 5870), giacché l’accentuata specialità delle norme in questione non esclude l’applicabilità di principi di carattere generale, quale quello della decorrenza del termine di impugnazione dal momento dell’effettiva conoscenza del provvedimento, oltre che del suo carattere lesivo, che nel caso in questione era percepibile fin dalla seduta in cui è stata decisa l’ammissione dell’odierna controinteressata. (..) Ritiene, tuttavia, il Collegio che nel caso di specie ricorrano i presupposti per la concessione dell’errore scusabile, peraltro espressamente invocato dalla ricorrente.

L’art. 37 c.p.a. prevede che il giudice può disporre, anche d’ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile, in presenza, tra l’altro, di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto. Tra i temi sui quali si registrano le maggiori incertezze vi è proprio quello dei limiti di applicazione del rito c.d. super accelerato, della sua compatibilità con il diritto dell’Unione europea e della decorrenza dei termini per l’impugnazione degli atti di ammissione. Ciò è tanto vero che la pronuncia del Consiglio di Stato dello scorso dicembre è stata vista da più parti, più che come coerente applicazione dei principi generali di cui all’art. 41 c.p.a., come mutamento di rotta rispetto al precedente orientamento.

Il carattere perentorio del termine del soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, c.9, del Codice, come affermato anche di recente dalla giurisprudenza, non ammette rimedi e non è derogabile mediante la concessione dell’errore scusabile. Ne discende che l’introduzione di una deroga, mediante previsione di un termine ulteriore, importa la violazione del principio della par condicio, essendosi consentito ad alcuni dei concorrenti di integrare la produzione di atti o documenti dopo la scadenza dei termini fissati (Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2017 n. 5382).

REFERENZE BANCARIE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

Con riguardo al primo motivo, con cui si contesta la mancata produzione delle referenze bancarie, seppure richieste all’art. 3 del Disciplinare, va detto che in effetti parte della giurisprudenza, come anche quella della Sezione, ha ritenuto che l’inidoneità delle referenze bancarie non è suscettibile di regolarizzazione in quanto l’art. 83 comma 9 d.lgs 50/16 si riferisce all’ipotesi di integrazione, chiarimento e/o completamento di documenti e dichiarazioni e il difetto delle referenze bancarie previste dalla legge di gara non consente alla stazione appaltante di considerare comprovato, in capo all'impresa partecipante, il possesso dei requisiti economici e finanziari, i quali a norma dell'art. 46 comma 1 bis, assumono valenza di elemento essenziale dell'offerta. (..) La controinteressata, eccepisce che tale adempimento non era previsto a pena di esclusione e che sarebbe stato comunque sanabile attraverso il soccorso istruttorio che, nella specie, non è stato neanche necessario attivare avendo la stessa provveduto spontaneamente all’integrazione. A favore della tesi della possibilità di regolarizzare, anche successivamente alla proposizione della domanda, la mancanza delle referenze bancarie, si pone la recente sentenza del TAR Campania 4884/17 la quale, sul presupposto che le referenze bancarie siano un elemento formale della domanda, ritiene che l’omessa allegazione di una referenza bancaria anche se richiesta nella lex specialis (aspetto assente nel caso che ci occupa) rientra nell’ambito di applicazione della disciplina del soccorso istruttorio. (..) In effetti, ritiene il Collegio che sembra più corretto considerare le referenze bancarie come un elemento estraneo all’offerta economica in quanto quest’ultima si riferisce all’oggetto dell’appalto, mentre le referenze bancarie riguardano la qualità soggettiva del concorrente – per usare la definizione del comma 8 dell’art. 83, “una condizione di partecipazione” che attesti “le capacità realizzative” – che viene attestata nella domanda di partecipazione contenuta nella busta “A”, mentre l’offerta economica è contenuta nella busta “C”. (..) Il motivo deve quindi essere respinto.

APPOSIZIONE FIRMA SOLO SUL FRONTESPIZIO - LEGITTIMITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’apposizione della firma sul frontespizio dei documenti che compongono l’offerta tecnica (come anche il piano per la sicurezza) è sufficiente a garantire la riconducibilità dell’offerta al concorrente che l’ha presentata, salvo incertezze ulteriori che vanno adeguatamente allegate e provate chi le invoca per contestare l’ammissione alla procedura di altro concorrente (nel caso di specie: il ricorrente che contesta l’aggiudicazione per mancata sottoscrizione in calce).

12.1. Tale conclusione discende dalle disposizioni del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, codice dei contratti pubblici ratione temporis applicabile. In particolare, l’art. 46 [Documenti e informazioni complementari – Tassatività delle cause di esclusione], comma 1-bis stabilisce: «La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti (…) nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali, ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei bandi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte».

La disposizione va intesa nel senso che la mancata sottoscrizione comporta l’esclusione del concorrente solo se genera incertezza circa la provenienza dell’offerta. In sostanza, il «per» (nel sintagma «per difetto di sottoscrizione») va inteso come «dovuto a».

Se ne ricava, a contrario, che se il difetto di sottoscrizione non genera incertezze circa la provenienza dell’offerta da un certo operatore, non vi è luogo alla sua esclusione (così Cons. Stato, VI, 27 febbraio 2018, n. 1202; V, 10 settembre 2014, n. 4595). Si tratterebbe, infatti di un formalismo inutile e incongruo rispetto alle finalità di interesse pubblico cui la disciplina della gara è anzitutto orientata.

AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE ISO (89)

TAR LAZIO SENTENZA 2018

Il Collegio osserva che è possibile il ricorso all'avvalimento per il possesso della certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2008 perché questa è da considerarsi un requisito di idoneità tecnico organizzativa da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacità tecnico professionale di un'impresa, assicurando che l'impresa affidataria sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto (per tutte, Tar Sicilia, Palermo, sez. III 5 giugno 2013 n. 1228; Consiglio di Stato, sez. V, 24 luglio 2014, n. 3949).

E poiché la certificazione di qualità afferisce alla capacità tecnica dell’imprenditore, essa è coerente con l’istituto dell’avvalimento quale disciplinato dall’art. 89 del D.Lgs. 50/2016.

MANCATA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA ED ONERI DI SICUREZZA - NO ETEROINTEGRAZIONE BANDO SILENTE SUL PUNTO - SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR PUGLIA BA SEGNALAZIONE 2018

Sulla base del principio di etero-integrazione un’impresa può essere esclusa se non adempie ad un obbligo previsto da una norma imperativa, anche quando il bando non richiama tale obbligo e né il bando, né la norma imperativa violata prevedono espressamente la conseguenza dell’esclusione.

La stessa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 19 e n. 20 del 2016, ha precisato la portata di detto indirizzo muovendo dalla distinzione fra elementi essenziali dell’offerta, la cui mancanza preclude il soccorso istruttorio perché ammetterne l’integrazione violerebbe la par condicio, ed elementi formali che non incidono sul contenuto sostanziale dell’offerta alla quale sono per così dire “esterni” ed è quindi possibile integrarli attraverso il soccorso istruttorio senza pregiudizio della par condicio.

Il principio, enunciato in tema di costi della sicurezza aziendale, è in sé neutro e vale per le altre voci di costo – quali i costi della manodopera - se ne è richiesta l’indicazione separata, come si desume dal tenore del ragionamento seguito dall’Adunanza plenaria: “Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati). Laddove, invece […] non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente”.

Sempre in linea di principio può aggiungersi che escludere un’offerta dalla gara solo perché priva dell’indicazione separata dei costi della manodopera o dei costi interni per la sicurezza, non già perché in sé incompatibile con la normativa di tutela delle condizioni di lavoro, tradisce proprio la finalità dell’art. 95 del decreto legislativo n. 50/2016, che richiede l’evidenza di tali voci di costo perché la stazione appaltante possa scegliere l’offerta migliore fra quelle conformi a detta normativa.

Ne consegue che il comma 10 dell’art. 95 del decreto legislativo n. 50/2016, che prescrive l’esposizione dei costi della manodopera nell’offerta economica, senza sanzionare con l’esclusione l’offerta che ne sia priva, non può essere considerato un precetto - per quanto imperativo - la cui violazione comporti comunque l’esclusione, anche quando l’omissione si risolva in una lacuna formale dell’offerta nel senso dianzi chiarito.

GARA TELEMATICA - DEPOSITO FILE FORMATO DIVERSO - MODIFICABILITA' - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

Le prescrizioni della lex specialis erano molto chiare e la mancata apertura dei files sarebbe stata provocata esclusivamente dall’errore della ricorrente nella scelta del formato dei files, disponendo legittimamente il seggio di gara, almeno in seduta pubblica, di un lettore che non avrebbe permesso la lettura dei files .doc, ma solo di quelli in formato .pdf richiesto dalla lex specialis di gara proprio per conferire certezza di immodificabilità – ovvero d’integrità – della documentazione prodotta.

In conclusione, la stazione appaltante, nella fattispecie in questione, non avrebbe potuto applicare l’istituto del soccorso istruttorio, atteso che, altrimenti, avrebbe violato la par condicio tra i partecipanti alla gara, permettendo, sostanzialmente, la nuova presentazione della domanda oltre i termini stabiliti dalla lex specialis di gara.

LEX SPECIALIS - CLAUSOLE A PENA DI ESCLUSIONE - DEVONO RISPETTARE PRINCIPIO DI TASSATIVITA' (50.8)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2018

Sostiene la società ricorrente che sarebbe errata la decisione della commissione di gara che ha escluso alcuni partecipanti alla stessa gara per avere omesso la dichiarazione dei mezzi di cui dispongono, dichiarazione da rendere obbligatoriamente, ai sensi del punto 4 lett. p) del disciplinare, anche se negativa. Tali esclusioni determinerebbero la modifiche della media delle offerte ammesse e, conseguentemente, un esito della gara illegittimo. (..)Invero le esclusioni contestate trovano fondamento nel punto 2 sub 4 lett. p) del disciplinare di gara, che deve ritenersi contenente una clausola nulla, ai sensi del comma 8 dell’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016, oltre che del tutto irragionevole.

L’ultimo inciso del comma 8 dell’art. 50 del D.lgs. n. 50/2016 prescrive: “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”

Poiché né nel codice degli appalti né in altre disposizioni di legge esiste una norma che individua l’obbligo di effettuare la dichiarazione richiesta al punto 2 sub 4 lett. p) del disciplinare di gara, a pena di esclusione (la norma regionale richiamata nel disciplinare non consente, per sua espressa indicazione, alcuna esclusione dalla gara per la mancata dichiarazione ivi contemplata), tale clausola deve ritenersi nulla, ai sensi dell’ultimo inciso del comma 8 dell’art. 83 D.Lgs. n. 50/2016, e conseguentemente illegittime le esclusioni disposte in sua applicazione.

Oltre che contraria all’art. 83 comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016, la clausola che viene in rilievo è comunque irragionevole, e non risponde ad alcun interesse sostanziale della stazione appaltante, non avendo alcun senso ritenere sufficiente, per la partecipazione ad una gara, una dichiarazione del tutto negativa circa i mezzi posseduti, prevedendo al contempo l’esclusione dalla gara dei concorrenti che non effettuano tale dichiarazione.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - RATIO (83.9)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

Il soccorso istruttorio è un potere di ordine generale, operante alla stregua di regola procedimentale in forza della quale la Pubblica amministrazione, prima di provvedere all'esclusione dalla gara, invita il concorrente ad integrare o regolarizzare le proprie dichiarazioni. Lo stesso opera non solo al fine della regolarizzazione documentale, ma anche dell'integrazione documentale, in caso di mancanza di dichiarazioni ed elementi dell'offerta, purché le lacune ed omissioni non superino i limiti della "irregolarità essenziale", configurando una più radicale carenza di un elemento essenziale dell'offerta. (Cons. St. 3913/2017).

L'art. 83, comma 9, d.lg. n. 50 del 2016 prevede che le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda di partecipazione alla gara possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, nonché delle irregolarità essenziali che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. Nelle gare pubbliche il soccorso istruttorio è strumentale alla realizzazione del principio fondamentale della massima partecipazione alle stesse, necessaria per assicurare alla Pubblica amministrazione la più ampia concorrenza fra le imprese e, quindi, il miglior risultato economico. (Cons. St. 3641/2017).

FISSAZIONE REQUISITI - DISCREZIONALITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La scelta di fissare specifici requisiti di ammissione e/o di partecipazione ad una gara pubblica (rispetto, ad esempio, a quelli minimi stabiliti dalla legge e/o a quelli presuntivamente risultanti dalla certificazione di iscrizione in un elenco ufficiale di prestatore di servizi) ai fini della dimostrazione del possesso dell’adeguata (rispetto alla specifica gara in questione) capacità economico-finanziaria è ampiamente discrezionale, impinge nel merito dell’azione amministrativa e si sottrae, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che essa non sia ictu oculi manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria (in termini, Cons. Stato, V, 1° giugno 2001, n. 2973; V, 31 dicembre 2003, n. 9305; VI, 10 ottobre 2002, n. 5442).

Nel caso di specie, la scelta dell’amministrazione di richiedere, quale requisito minimo di partecipazione, che gli ultimi tre bilanci annuali dei soggetti interessati non avessero riportato perdite, non appare né abnorme, né manifestamente irragionevole.

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - MANCATA PREVISIONE BANDO - ILLEGITTIMITÀ PROVVEDIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il tardivo deposito dei bilanci non può assurgere a legittima causa di esclusione dalla gara in base ad un condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui “Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti” (Corte Giustizia UE, Sez. VI, 2/6/2016, in C–27/15; si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 18/1/2017, n, 194, seppur con riguardo alla problematica dell’omessa dichiarazione degli oneri di sicurezza aziendale).

ONERI DI SICUREZZA - OBBLIGO DI INDICARE NELL’OFFERTA TECNICA GLI ONERI DI SICUREZZA – OMISSIONE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10 – 83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Sotto la vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 si era consolidata l’interpretazione recata da Ad. plen. n. 19 del 2016, la quale aveva chiarito che l'esclusione automatica dell'impresa che non abbia indicato gli oneri di sicurezza interni o aziendali nell'offerta economica può essere disposto solo se la lex specialis nulla dica in proposito e se dal punto di vista sostanziale l'offerta non rispetta i costi minimi. Questa pronuncia derivava le proprie ragioni dalla sentenza del 2 giugno 2016 (C-27/17) della Corte di Giustizia dell’Unione europea la quale aveva chiarito che i principi eurounitari ostano all'esclusione automatica di un'impresa quando un determinato obbligo non sia previsto dal bando o dal diritto vigente, ma solo da una particolare interpretazione giurisprudenziale o dei documenti della procedura di gara, sicché deve essere consentito all'operatore economico di sanare la propria posizione di adempiere a tale obbligo entro un termine.

Tale quadro normativo è stato dunque superato proprio dal nuovo codice dei contratti pubblici il quale, col valore di norma primaria, ha innovato il diritto vigente, prevedendo espressamente l’obbligo di indicare nell’offerta tecnica gli oneri di scurezza, al contempo precludendo, con l'art. 83, comma 9, il soccorso istruttorio con riguardo all'offerta economica e tecnica.

Proprio dalla giustapposizione tra la pratica giurisprudenziale vigente sotto l’abrogato codice dei contratti pubblici e la nuova espressa previsione di legge, emerge che ove la gara, come quella oggi in esame, sia assoggettata alle disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016, grava in capo all’offerente «un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell'offerta economica, proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell'offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell'anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene» (così, condivisibilmente, Tar Campania, Salerno, I, 25 ottobre 2017, n. 1527).

OBBLIGO INDICAZIONE IN OFFERTA COSTI MANODOPERA E ONERI DI SICUREZZA - MANCATA INDICAZIONE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2018

La disposizione di cui all’art. 95 co. 10 D.Lgs. 50/2016 prevede espressamente che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizione in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Pur nella consapevolezza di orientamenti, allo stato, non uniformi nella giurisprudenza amministrativa, il Collegio ritiene di aderire alla ricostruzione che ritiene necessaria l’indicazione separata di tali oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio. Si tratta infatti di una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico). D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica, per essi non appare applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso per tali requisiti dall’art. 85 comma 9 c.c.p., né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica (ex multis Tar Umbria 56/2018; Tar Toscana Firenze 1566/2017;T.A.R. Sicilia Catania,, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981; T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34;T.A.R. Molise 2016, n. 513;T.A.R. Calabria, Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166; T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182; T.A.R. Campania, Napoli, 2017, n. 2358, Consiglio di Stato ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA NELL'OFFERTA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2018

E’ ormai definitivo che

- per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice (come quella che qui viene in rilievo) non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all’articolo 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo;

- più in generale, il nuovo Codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l’articolo 95, comma 10, cit.). L’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio - istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali - possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.

MANCATA SPECIFICAZIONE DELLA QUOTA DI PREZZO RELATIVA AGLI ONERI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - DOVEROSITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell'offerta solo nel caso in cui al concorrente viene contestato di avere formulato un'offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi infatti vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l'importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati). Laddove, invece, non è in discussione l'adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell'offerta, ma si contesta soltanto che l'offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui la lex specialis non prevede una espressa comminatoria escludente, è doveroso

INTEGRAZIONE POSTUMA DELL’OFFERTA TECNICA - DIVIETO SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR SICILIA PA SENTENZA 2018

Qualsiasi integrazione postuma dell’offerta tecnica (..) relativo alle caratteristiche intrinseche del prodotto deve ritenersi esclusa in quanto l'istituto del soccorso istruttorio, previsto dall'art. 46, d.lgs. n. 163 del 2006 (applicabile ratione temporis), si riferisce al completamento e chiarimento del contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni prodotti dalle imprese concorrenti per dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione e non è estensibile ad altri atti richiesti per la partecipazione alla gara comportanti un impegno negoziale, come l'offerta tecnica o quella economica, pena la violazione del principio della par condicio competitorum (cfr., ex multis, T.a.r. Campania – Napoli, sez. V, 20/10/2016, n. 4802).

DISCORDANZA OFFERTA ECONOMICA - IRREGOLARITA' ESSENZIALE - DIVIETO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR TOSCANA SENTENZA 2018

La differenza tra i due importi offerti (rispettivamente esposti nell’offerta economica e nel relativo dettaglio), se computati entrambi al lordo oppure al netto dei costi di sicurezza, è ancora più ampia di quel che farebbe pensare la società istante laddove deduce che l’errore “risiede nella trascrizione di euro 321.664,29 invece che euro 331.664,29” (pagine 3 e 4 dell’impugnativa).

Per tali ragioni trova applicazione l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui esclude dalla possibilità del soccorso istruttorio le irregolarità essenziali riguardanti l’offerta e legittima quindi l’estromissione dalla gara dell’offerta economica di incerto contenuto. Invero, risultano ostativi all’ammissione della società istante il principio della parità tra i concorrenti ed il generale principio dell'autoresponsabilità, in base al quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di errori commessi nella formulazione dell'offerta (si veda TAR Toscana, I, 16.6.2017, n. 835, riguardante un analogo caso di incertezza di contenuto dell’offerta economica).

OMESSA INDICAZIONE SEPARATA - GARA BANDITA PRIMA DELL'ENTRATA IN VIGORE DEL NUOVO CODICE APPALTI – OBBLIGO DI INDICAZIONE SEPARATA NON PREVISTO DAL BANDO – OFFERTA RISPETTOSA DEI COSTI MINIMI AZIENDALI - DOVEROSITÀ SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L'argomento, assai controverso, dell'offerta viziata per la mancata formale indicazione degli oneri di sicurezza aziendale ha trovato chiarimenti nella pronuncia dell'Adunanza plenaria 27 luglio 2016, n. 19. La sentenza ha affermato che per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio. Ha chiarito l'Adunanza plenaria che la doverosità del soccorso istruttorio sussiste anche per le gare in cui la fase delle offerte si sia perfezionata dopo la pubblicazione della precedente sentenza dell'Ad. Plenaria n. 3 del 2015.

L’orientamento espresso dall’Adunanza plenaria ha poi trovato conferma nell’ordinanza della Corte di Giustizia U.E. 10 novembre 2016, in causa C-140/16, secondo cui «il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza […] devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’Amministrazione aggiudicatrice».

Appare dunque erronea la sentenza impugnata nella parte in cui ha annullato l’aggiudicazione in favore della società … per non avere indicato i costi di sicurezza aziendale, in quanto contrasta con i principi di diritto enunciati dalla giurisprudenza interna ed eurounitaria sopra richiamata.

MANCATA PRODUZIONE IMPEGNO FIDEIUSSORE - DIVIETO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2018

Nel caso di specie non è stato presentato unitamente alla domanda un impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto in caso di aggiudicazione (nonostante tale onere fosse previsto a pena di esclusione dal punto 13.9 della lettera d'invito, oltre che dall'art. 93, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016;); sicchè la domanda era mancante di un elemento negoziale essenziale e ad essa funzionalmente collegato, e non si può pertanto rientrare nel perimetro della mera integrazione documentale; difatti, appare condivisibile quella giurisprudenza secondo cui, “con l'art. 83 comma 9 del D.Lgs. 50/2016, il legislatore ha sostanzialmente confermato il perimetro dell'istituto del soccorso istruttorio contenuto nel vecchio codice dei contratti pubblici, escludendo che quest'ultimo istruttorio possa essere utilizzato per integrare l'offerta, circoscrivendone l'utilizzo alle "carenze di qualsiasi elemento formale"… il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni riguardanti elementi essenziali ai fini della partecipazione, pena la violazione della par condicio fra concorrenti, ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (Cons. Stato Sez. V, 28-12-2016, n. 5488)” (cfr. Tar Bologna, sentenza n. 345 del 2017); e peraltro “detta interpretazione è stata, da ultimo condivisa anche da recenti pronunce che hanno affermato che in caso di mancata produzione della garanzia ex art. 93 del nuovo Codice dei contratti pubblici non possa farsi ricorso al soccorso istruttorio, in quanto l'art. 83 del D.lgs. 50/2016 prevede il soccorso istruttorio solo per "le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda", e tale non si può qualificare la mancanza della garanzia (Tar Lazio, sez. I ter, 18 gennaio 2017, n. 878)” (Tar Bologna, ibidem); in ogni caso la previsione testuale della sanzione dell’esclusione prevista tuttora dall’articolo 93 comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 è senz’altro un ulteriore elemento a favore dell’interpretazione qui accolta (“l'offerta e' altresi' corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l'offerente risultasse affidatario”).

ONERI DELLA SICUREZZA INTERNI - OMESSA INDICAZIONE SEPARATA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

CGA SICILIA SENTENZA 2017

Ove, l'Amministrazione abbia ingenerato nei concorrenti un significativo affidamento circa l'insussistenza dell'obbligo d'indicare nell'offerta gli oneri di sicurezza, in quanto i documenti di gara non richiamavano tale obbligo, “l'applicazione della regola dell'esclusione automatica, senza il previo soccorso istruttorio, si tradurrebbe in un risultato confliggente con i principi Euro-unitari di tutela dell'affidamento, di certezza del diritto, di trasparenza, par condicio e proporzionalità”. Ma quando la legge di gara contenga un'enunciazione sufficientemente chiara della necessità d'indicare tali oneri in questo caso s'impone l'applicazione dei più severi principi enunciati dall'Adunanza nelle pronunce nn.3 e 9 del 2015 ovvero l'esclusione automatica dalla gara. In altri termini, se pure la clausola della lex specialis faccia solo un riferimento anche molto generico ai costi relativi alla sicurezza, l'eventuale richiamo della clausola stessa all'art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2016 onera sempre la concorrente, quale operatore professionale del settore, ad una diligente verifica del testo di tale norma e dell'interpretazione da darvi, soprattutto se al tempo dell'offerta erano già stata emesse in tal senso due sentenze dell'Adunanza Plenaria nn. 3 e 9 del 2015 proprio nel senso della necessità di ciascun concorrente d'indicare con l'offerta i propri costi interni per la sicurezza. Ne consegue che l'eventuale confusione (e quindi l'omessa indicazione separata) tra oneri di sicurezza interni (relativi alla sicurezza del proprio personale) ed esterni (ossia quelli da interferenze, ovvero sostenuti al fine di eliminare i rischi dovuti dal contatto tra il personale del committente e quello dell'appaltatore) costituisce un errore non scusabile e sanzionabile con l'esclusione in quanto si è resa inosservante al proprio obbligo d'indicare i primi.

ALLEGAZIONE CERTIFICAZIONE DI QUALITA' - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC DELIBERA 2017

Il “possesso della certificazione di qualità della serie UNI EN ISO 9000” costituiva un requisito tecnico-organizzativo necessario ai fini della partecipazione alla gara e pertanto la sua mancata allegazione alla domanda di partecipazione era sanabile – secondo la normativa vigente al momento dell’adozione dei provvedimenti contestati (ovvero l’art. 38, comma 2-bis del d.lgs. 163/2006) – mediante soccorso istruttorio con applicazione della sanzione pecuniaria stabilita dal Bando.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A – Affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria per l’installazione di nuovi impianti ascensori in stabili di proprietà del Comune di B, vie varie – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro 2.060.000,31; S.A.: ALER B.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - AMMESSO (83.9)

ANAC DELIBERA 2017

«Nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è quella di renderla riferibile al presentatore dell’offerta vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulta in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara» (Cons. Stato sez. V 3 maggio 2016 n. 1687).

Le considerazioni che precedono, consentono di confermare, anche nell’assetto normativo attualmente in vigore, recato dal d.lgs. 50/2016 e s.m., che in applicazione del principio del soccorso istruttorio ai sensi dell’articolo 83, comma 9, del Codice - ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente, che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza - è sanabile l’elemento della sottoscrizione dell’offerta stessa (Delibera n. 432 del 27 aprile 2017).

In applicazione del principio del soccorso istruttorio ai sensi dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, ferma restando la riconducibilità dell’offerta tecnica al concorrente, è sanabile la carenza della sottoscrizione

Oggetto: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dal ……. - Procedura aperta per il servizio di intervento rapido per la riduzione, contenimento e recupero di idrocarburi, di sostanze dalle stesse derivate e di olii minerali nelle acqua e del mare territoriale e ove necessario in alto mare proveniente da sinistri marittimi, sversamenti operativi o volontari da navi, terminali petroliferi, piattaforme di estrazione, non esclusi gli inquinamenti di origine terrestre. Importo a base di gara euro 49.180.327,87. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A.: …..

MANCATA INDICAZIONE COSTI DELLA MANODOPERA E ONERI SICUREZZA AZIENDALE - DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Nel caso di specie parte ricorrente si è limitata ad indicare nell’offerta economica solo l’importo con il rialzo a base d’asta, senza alcun tipo di specificazione né in ordine al costo della mano d’opera né in relazione agli oneri di sicurezza, ragione per la quale il ricorso al soccorso istruttorio determinerebbe una vera e propria modificazione/integrazione dell’offerta, piuttosto che una sua specificazione; (…) secondo l’orientamento della giurisprudenza, condiviso dal Collegio, in presenza di un preciso e ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica, quale è quello previsto dall’art. 95, comma 10, del D.lgs. n. 50/2016, è irrilevante che la lex specialis di gara (bando e disciplinare) non preveda espressamente la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo lo stesso direttamente ed inequivocabilmente dalla legge(cfr. Tar Campania, Napoli, III, 3.5.2017, n. 2358).

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR BASILICATA SENTENZA 2017

Va statuita la legittimità del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara di cui è causa, per l’omessa sottoscrizione dell’offerta.

Infatti, non risulta condivisibile la Determinazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 1 dell’8.1.2015, secondo cui l’offerta, priva di sottoscrizione, può essere sanata ai sensi degli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, D.Lg.vo n. 163/2006, poiché in tali casi non sarebbero incerti il contenuto e la provenienza dei predetti atti, atteso che un atto negoziale privo di firme deve considerarsi inesistente, in quanto l’omessa sottoscrizione fa venire meno la certezza della provenienza e dell’assunzione di responsabilità e/o dell’impegno vincolante nei confronti della stazione appaltante di quanto offerto.

Né l’assenza della sottoscrizione in calce all’offerta economica può essere surrogata dall’indicazione del relativo importo nell’ambito dell’offerta tecnica, firmata dal legale rappresentante della ricorrente, in quanto l’offerta tecnica evidenzia gli aspetti progettuali e qualitativi della proposta contrattuale, mentre con la formulazione dell’offerta economica i concorrenti determinano la precisa entità del prezzo delle prestazioni, che si impegnano ad eseguire.

Ciò, peraltro, risulta in linea con il vigente art. 83, comma 9, del nuovo Codice degli Appalti ex D.Lg.vo n. 50/2016, ai sensi del quale non possono essere sanate con il soccorso istruttorio e/o con il pagamento della sanzione pecuniaria, non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a € 5.000,00, le offerte tecniche ed economiche prive degli elementi essenziali, come nella specie, della relativa sottoscrizione, anche perché nell’ambito oggettivo dell’ultimo periodo del predetto art. 83, comma 9, D.Lg.vo n. 50/2016 (“costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto e del soggetto responsabile della stessa”) rientra sicuramente l’omessa apposizione della firma in calce all’offerta economica, perché, come sopra già detto, l’assenza della sottoscrizione rende l’offerta economica inesistente, in quanto fa venire meno la certezza della provenienza e dell’assunzione di responsabilità nei confronti della stazione appaltante (sul punto cfr. TAR Basilicata Sent. n. 1 del 12.1.2017, TAR Brescia Sez. II Sent. n. 954 del 7.7.2016 e TAR Lazio Sez. II quater Sent. n. 11092 del 9.11.2016).

OFFERTA PRIVA DI BOLLO - AMMESSA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Ai sensi dell'articolo 19 del DPR n. 642/72, la Stazione appaltante non avrebbe potuto rifiutare la ricezione dell’atto mancante del bollo, salva solo la necessità di assoggettarlo a regolarizzazione (cfr. T.A.R. Molise, sentenza n. 182 del 21 marzo 2014; T.A.R. Brescia Sez. II, sentenza n. 905 del 24 maggio 2012; TAR Lazio, Latina, sentenza n. 354 del 16 aprile 2003; Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 1724 del 26 marzo 2001).

La Stazione appaltante non avrebbe dovuto utilizzare l’istituto del soccorso istruttorio, dovendo accettare l’offerta mancante del bollo e curare gli adempimenti finalizzati alla sua regolarizzazione, così come, a fortiori, risulta del tutto irrilevante la tardività, da parte della ricorrente, nel riscontrare la richiesta dell’Amministrazione ex art. 46, innanzi citato.

MANCANZA DI DOCUMENTAZIONE ESSENZIALE – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2017

Non si può consentire di ovviare all’omessa produzione di documentazione essenziale ai fini dell’ammissione alla gara mediante il soccorso istruttorio.

(1) Conforme Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2016, n. 5488; Cons. Stato, Ad Plen., 25 febbraio 2014, n. 9; Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre, 2016, n. 4219. Non sono stati rinvenuti precedenti difformi.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC DELIBERA 2017

L’Autorità ritiene legittima l’esclusione del concorrente cui è stato consentito di sanare il vizio formale della domanda di partecipazione (mancata sottoscrizione offerta) mediante soccorso istruttorio a pagamento e tuttavia, allo scadere del termine dei 5 giorni previsti per la regolarizzazione, lo stesso “non ha dato seguito alla richiesta di integrazione della documentazione non conforme”. Ciò

Ritenuto che la sottoscrizione dell’offerta tecnica si configura, nel nostro ordinamento giuridico, come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, essendo finalizzata a renderne nota la paternità ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta e pertanto la sua assenza inficia la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della lex specialis

Ritenuto che, in ogni caso, l’RTP …., nonostante sia stato ammesso alla regolarizzazione della propria domanda di partecipazione, non ha fornito alla Stazione appaltante alcun riscontro nel termine previsto.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’Architetto … – Ricostruzione scuola media …. Procedura aperta per l’affidamento del S.I.A. di progettazione definitiva ed esecutiva, nonché di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 291.671,00; S.A.: Comune di A.

GARA TELEMATICA - INVIO LISTA DELLE LAVORAZIONI E FORNITURE IN FILE.PDF (57.6 - 83.9)

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2018

L’art. 57 del D.p.p. 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg. pone in capo ai concorrenti l’obbligo di utilizzare per la formulazione della propria offerta, a pena di esclusione dalla procedura di gara, il modulo fornito dalla stazione appaltante, in originale e timbrato in ogni foglio dal responsabile del procedimento, e che tale obbligo sussiste sia laddove si tratti di una gara tradizionale, sia laddove si tratti di una gara telematica. Nelle gare tradizionali il modulo fornito dalla stazione appaltante altro non è che il modulo su cui è apposto, a secco o in originale, il timbro da parte del responsabile del procedimento, mentre nel caso delle gare telematiche il timbro previsto ex lege altro non è che la firma in formato digitale apposta dal responsabile del procedimento. Il legislatore (art. 58 del decreto legislativo n. 50/2016) ha disciplinato le procedure gestite attraverso piattaforme telematiche di negoziazione disponendo che le stesse debbano essere svolte “ai sensi della normativa vigente in materia di documento informatico e di firma digitale, nel rispetto dell’art. 52 e dei principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia delle procedure” e, quindi, stante l’espresso riferimento alla “normativa vigente in materia di documento informatico e di firma digitale” (ossia al codice dell’amministrazione digitale, approvato con il decreto legislativo n. 82/2005) nel caso in esame è proprio la firma digitale l’unico mezzo che consente di qualificare come originale un documento fornito dall’Amministrazione. Pertanto - posto che proprio l’apposizione della firma digitale del responsabile del procedimento origina il documento in originale, che deve essere impiegato dal concorrente per la formulazione della propria offerta economica - non è condivisibile la tesi di controparte secondo la quale la scansione del modulo “Lista delle lavorazioni e forniture” equivale al “modulo fornito dall’Amministrazione”, perché il documento scansionato non riporta i certificati di firma digitale riconducibili al responsabile del procedimento. Del resto la ratio sottesa all’obbligo di utilizzare unicamente il “modulo fornito dall’Amministrazione”, in originale, per la formulazione dell’offerta economica consiste nel garantire la corrispondenza tra lavorazioni di cui agli elaborati progettuali e lavorazioni di cui alla predetta lista perché, in caso di appalto con corrispettivo a corpo (come nel caso in esame) il concorrente è tenuto ad eseguire tutto ciò che è dettagliato nel progetto e nel capitolato speciale, senza poter aggiungere quantità di lavorazioni o addirittura nuove lavorazioni non previste. Inoltre, laddove si ammettesse l’utilizzo, da parte del concorrente, del modulo “Lista delle lavorazioni e forniture” scansionato, anziché in originale, si imporrebbe al seggio di gara di porre in essere incombenti istruttori non previsti, anche particolarmente complessi - in palese contrasto con i principi di celerità ed economicità del procedimento e di chiarezza e trasparenza delle operazioni di gara, nonché di par condicio tra i concorrenti e di imparzialità dell’attività amministrativa - perché il seggio sarebbe tenuto a controllare ogni singola voce della lista scansionata e compilata dal concorrente per verificarne l’esatta corrispondenza con quella timbrata dal responsabile del procedimento, e tale operazione non solo richiederebbe tempo, ma soprattutto non potrebbe assicurare l’assenza di errori, specie laddove siano previste lavorazioni di particolare complessità. L’esclusione del concorrente che non abbia utilizzato il “modulo fornito dall’Amministrazione” discende, quindi, da una espressa disposizione normativa e deve considerarsi legittima anche alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 35-bis della legge provinciale n. 26/1993.

Infine, […] il legislatore ha chiaramente limitato l’ambito di applicazione del soccorso istruttorio, escludendo l’offerta tecnica e dell’offerta economica.

IRREGOLARITA' FORMALI OFFERTA TECNICA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMESSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Come più volte chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio, il soccorso istruttorio non è ammesso laddove sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell’offerta presentata dalla concorrente, consentendole di aggiustare il tiro e di modificare in itinere la propria partecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti; non è però inibito alla stazione appaltante richiedere, né alla concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta era, sin dal principio, effettivamente conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e che tale non appariva per un mero vizio formale o un errore materiale, purché le integrazioni e le correzioni, consentite a mezzo di soccorso istruttorio, non conducano a modifiche sostanziali dell’offerta iniziale, tali da tradursi, in realtà, in un’offerta del tutto nuova. Pertanto, le integrazioni sono ammissibili, purché non riguardino elementi essenziali dell’offerta: tali sono quelli elementi che, ove assenti o assolutamente indeterminati, determinino la totale inidoneità dell’offerta ad assolvere alla sua funzione che è quella di consentire la manifestazione di volontà negoziale del concorrente, quale potenziale contraente dell’Amministrazione, in relazione alla gara da aggiudicare. Ne consegue che non costituiscono elementi essenziali dell’offerta le descrizioni di dati che non dipendono in alcun modo dalla volontà dell’offerente.

CONTRATTI PUBBLICI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - ORIGINARIA MANCANZA DELLE REFERENZE BANCARIE - DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Occorre considerare che l’art. 83 co. 9 cod. appalti, consente il soccorso istruttorio in relazione alle «carenze di qualsiasi elemento formale della domanda» con particolare riferimento ai casi «di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica». (..) Coerentemente, si prevede che la stazione appaltante possa assegnare «al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie». (..) L’istituto del soccorso istruttorio, quindi, pur avendo visto un notevole ampliamento della propria portata applicativa rispetto alle prime formulazioni, resta limitato agli elementi “formali” della domanda. La mancanza o l’imprecisione di una dichiarazione in merito ai propri requisiti può, quindi, essere sanata purché il requisito oggetto della dichiarazione sia esistente al momento della scadenza dei termini per presentare la domanda. (..) In ogni caso, poi, non possono essere sanate irregolarità dell’offerta tecnica ed economica. (..) Orbene, le referenze bancarie consistono nella dichiarazione dell’istituto bancario in merito alla «qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell'adempimento degli impegni assunti con l'istituto, l'assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso» (ex multis, C.d.S., sez. III, n. 3134/2017). (..) Ragionare diversamente porterebbe a consentire la sanatoria, in sede di soccorso istruttorio, non tanto delle mere dichiarazioni dei requisiti quanto dell’insussistenza dei requisiti stessi, consentendone una maturazione postuma rispetto al termine di partecipazione con conseguente inammissibile alterazione della par condicio dei partecipanti. (..) Deve, quindi, escludersi che l’utilizzabilità del soccorso istruttorio potesse valere a sanare l’originaria mancanza delle referenze bancarie.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il comma 1 – ter dell'art. 46 prevede che le disposizioni dell'art. 38, comma 2 bis si applicano ad ogni ipotesi di mancanza incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara, il che consente di ritenere astrattamente applicabile il soccorso istruttorio oneroso anche all'offerta tecnica e ad elementi che la compongono, con il limite di cui al precedente comma 1 – bis, dell'incertezza assoluta dell'offerta.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - REQUISITI SOGGETTIVI ESCLUDENTI - NON SI APPLICA (83.8)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2017

Sulla delicata questione si è già pronunciata la giurisprudenza (T.A.R. Toscana, Sez. I, 27 giugno 2017, n.881, integralmente richiamata da TAR Campania Napoli, Sez. II, 20 luglio 2017, n. 3883), giungendo a conclusioni opposte rispetto a quelle prospettate dalla società A. In particolare i Giudici toscani hanno ricordato che «Il magmatico panorama delle regole e dei principi che governano l’affidamento dei contratti pubblici si è arricchito in anni recenti dell’importante principio di tassatività delle cause di esclusione dalle procedure selettive, inizialmente sancito dal comma 1-bis dell’art. 46 co. dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006, come novellato dal d.l. n. 70/2011… . La disposizione sanzionava con la nullità le clausole di bando o di lettera di invito contenenti previsioni espulsive ulteriori rispetto a quelle da essa tassativamente enunciate. Il principio di tassatività delle cause di esclusione è oggi rifluito nell’art. 83 co. 8 del d.lgs. n. 50/2016, in forza del quale “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. Pur dopo l’ingresso nell’ordinamento dei contratti pubblici del principio di tassatività delle cause di esclusione, nella pratica non si dubita della persistente configurabilità di clausole escludenti della lex specialis munite di immediata lesività e sottoposte, pertanto, all’onere di immediata impugnativa giurisdizionale. La linea interpretativa fatta propria dall’Adunanza Plenaria n. 1/2003, cit., è stata alimentata dalla giurisprudenza successiva, la quale ha costantemente ribadito come fra le clausole escludenti, da impugnarsi immediatamente, rientrino in prima battuta quelle che disciplinano i requisiti di partecipazione, insieme a quelle impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero alle previsioni che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile, anche sotto il profilo del calcolo di convenienza tecnica ed economica della partecipazione alla gara, o, ancora, alle condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (da ultimo, fra le molte, Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2017, n. 1809, id., sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180; id., sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181). Le previsioni di bando che fissano in maniera restrittiva i requisiti soggettivi di ammissione alla gara continuano dunque a rappresentare il paradigma delle clausole immediatamente escludenti, la cui illegittimità può e deve essere fatta valere indipendentemente dall’esistenza di un formale provvedimento di esclusione e dalla stessa partecipazione alla procedura (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180). La possibile coesistenza di clausole violative del principio di tassatività delle cause di esclusione, e perciò nulle, e di clausole impeditive della partecipazione, e perciò annullabili previa immediata impugnativa, è implicitamente riconosciuta dalla stessa decisione dell’Adunanza Plenaria 25 febbraio 2014, n. 9, invocata dalla società ricorrente, che affronta nel medesimo contesto il tema della tassatività delle cause di esclusione e quello della legittimazione a impugnare gli atti di gara, richiamando a tale ultimo riguardo, fra le ipotesi derogatorie alla regola della necessaria partecipazione alla gara, il caso classico in cui “si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti”. Del resto, requisiti di partecipazione e cause di esclusione si differenziano sul piano concettuale e funzionale, nella misura in cui attraverso i primi la stazione appaltante si garantisce la partecipazione alla gara delle sole imprese munite di adeguate risorse di idoneità professionale e di capacità tecnica ed economico-finanziaria, nell’interesse specifico alla corretta esecuzione dell’appalto; mentre le seconde operano indipendentemente dall’interesse alla selezione del miglior contraente possibile, e talora anche contro di esso, giacché rispondono a esigenze diverse e parimenti meritevoli di tutela (si pensi all’esclusione disposta, nel rispetto della par condicio, a carico del concorrente che abbia presentato l’offerta oltre i termini previsti, ovvero non abbia regolarizzato l’offerta nei termini assegnati dalla stazione appaltante). La distinzione non può dirsi superata nel vigore del d.lgs. n. 50/2016, che anzi la perpetua anche sul piano letterale, dedicando separate disposizioni ai requisiti di partecipazione (rectius: criteri di selezione) e ai motivi di esclusione: rispettivamente, l’art. 83 ai primi e l’art. 80 ai secondi. L’art. 80 non esaurisce tutte le possibili cause di esclusione, per le quali occorre fare riferimento alle previsioni dello stesso d.lgs. n. 50/2016 e ad ogni altra previsione di legge che comminino espressamente l’esclusione, ovvero, pur senza prevedere espressamente l’esclusione, prescrivano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto. In questo senso è l’art. 83 co. 8 del d.lgs. n. 50/2016, al quale si attaglia l’interpretazione formatasi sull’antevigente art. 46 co. 1-bis del d.lgs. n. 163/2006 (per la cui interpretazione basti rinviare a Cons. Stato, A.P., n. 9/2014, cit.). ... L’esclusione motivata dal mancato possesso di un requisito di partecipazione ricade nel tassativo sistema delle cause di esclusione previste dal Codice dei contratti pubblici: l’adempimento doveroso consiste nella dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, la cui mancanza determina l’esclusione. Ciò posto, il più volte citato art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 - conformemente all’art. 59 della Direttiva 2014/24/UE, del quale costituisce attuazione - fornisce un’indicazione tassativa dei criteri di selezione utilizzabili dalle stazioni appaltanti sottoposte all’applicazione del Codice (idoneità professionale; capacità economica e finanziaria; capacità tecniche e professionali), di modo che l’eventuale ricorso a criteri ulteriori può integrare un’ipotesi di invalidità della legge di gara sanzionata con la nullità della relativa previsione. Tuttavia, nell’ambito dei criteri legittimamente utilizzabili non pare discutibile che il legislatore del 2016 abbia conservato alle stazioni appaltanti quegli stessi margini di discrezionalità che ad esse erano già riconosciuti, ai fini dell’individuazione dei requisiti di partecipazione di volta in volta concretamente richiesti in ragione delle mutevoli caratteristiche dell’appalto. Ne deriva che, se viziate, le prescrizioni inerenti i requisiti di partecipazione richiesti in concreto ai concorrenti determinano l’annullabilità della legge di gara, e non la sua nullità, con quel che ne consegue in punto di immediata impugnazione della lex specialis».

Alla luce di tali considerazioni, che il Collegio integralmente condivide, la domanda in esame non può essere accolta, perché muove dall’erroneo presupposto che si possa postulare la nullità delle disposizioni relative ai requisiti di capacità tecnica specificati dal bando, con conseguente applicazione del termine lungo per ricorrere di cui all’art. 31, comma 4 cod. proc. amm. (180 giorni). Invece deve ritenersi che, a dispetto della collocazione sistematica del principio della tassatività delle clausole di esclusione nel corpo dell’art. 83 del decreto legislativo n. 50/2016, la previsione di requisiti speciali in violazione delle prescrizioni del medesimo art. 83 si traduca nella mera annullabilità delle previsioni della lex specialis che risultino contra legem.

OFFERTA IMPRECISA - ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il Collegio condivide e intende dare continuità al consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale la mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell'offerta non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione: ciò in quanto la possibilità di individuare sub-criteri è, infatti, meramente eventuale, com’è palese dall'espressione «ove necessario» dell'art. 83, comma 4, del Codice dei contratti pubblici. Inoltre la giurisprudenza ha chiarito come “la scelta operata dall'Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta” (Cons. Stato,. V, 18 giugno 2015, n. 3105; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V, 8 aprile 2014 n. 1668). L’evenienza va, tuttavia, per quanto detto in relazione all’analiticità dei criteri di valutazione come indicati dalla lex concorsualis, esclusa nel caso oggetto di giudizio.

Si deve (..) concludere per l’incompletezza del contenuto dell’offerta tecnica formulata dall’A.T.I. (..), a causa della carenza di un elemento essenziale. Ciò in conformità del consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale "posto che l'offerta costituisce l'atto con cui un soggetto propone di obbligarsi ad effettuare determinate prestazioni, e che è fisiologicamente rivolta a provocare un'eventuale accettazione da parte del destinatario (accettazione a sua volta foriera, secondo lo schema logico del "sinallagma", di ulteriori reciproche obbligazioni), non appare revocabile in dubbio che essa debba essere connotata dalla massima precisione espressiva. La precisione del contenuto della proposta costituisce, in altri termini, elemento essenziale di caratterizzazione della offerta. Ne consegue che un'offerta formulata in modo impreciso (o vago, sommario, generico) non può che essere considerata inidonea - siccome affetta da un vizio che la rende inefficace (se non addirittura radicalmente invalida) - ad adempiere alla sua funzione. Ciò a maggior ragione allorquando l'offerta venga formulata nell'ambito (e nel contesto) di una procedura concorsuale (id est: di una gara), e sia dunque destinata a costituire oggetto di una valutazione comparativa volta alla stesura di una graduatoria di merito" (Cons. giust. amm. Sic., 18 gennaio 2017, n. 23). Ne consegue che l’offerta formulata dall’A.T.I. appellante, non soddisfacendo i requisiti sopra rammentati, avrebbe dovuto ritenersi inammissibile e, pertanto, andava esclusa dalla gara. Tale conclusione non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione nelle gare pubbliche, già codificato nell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, applicabile ratione temporis al caso di specie, posto che l’incompletezza dell’offerta tecnica, carente di un elemento essenziale al fine della valutazione della sua idoneità da parte della Commissione giudicatrice, è tale da ingenerare un’incertezza assoluta del suo contenuto che ne rende doverosa l’esclusione dalla gara. In tal senso è del resto orientata la costante giurisprudenza amministrativa (si vedano ex multis Cons. Stato, V, 14 aprile 2016, n. 1494; V, 11 dicembre 2015, n. 5655; V, 27 marzo 2015, n. 1601).

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPORTO INSUFFICIENTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2017

In base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 cit., la presentazione di una cauzione provvisoria d'importo insufficiente, incompleta o deficitario rispetto a quello richiesto dalla "lex specialis", non costituisce mai causa di esclusione. Infatti le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato sez. V 15 ottobre 2015 n. 4764).

Nella specie in cui il concorrente ha inteso avvalersi della possibilità di prestare la cauzione in misura ridotta, secondo quanto previsto dall'art. 75, comma 7, del citato d.lgs. n. 163/2006, la prova del possesso della certificazione ISO mediante produzione documentale può esser fornita anche successivamente (cfr. Consiglio di Stato sez. III 05 dicembre 2013 n. 5781).

OMESSA INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta, la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto, solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un'offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del "prezzo" (perché andrebbe aggiunto l'importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati).

Laddove, invece, come avviene nel caso oggetto del presente giudizio, non è in discussione l'adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell'offerta, ma si contesta soltanto che l'offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale.

In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell'offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente.

Quindi, è stato enunciato il seguente principio di diritto: "Per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio".

NIENTE SOCCORSO ISTRUTTORIO PER DICHIARAZIONI A SUPPORTO DELL’OFFERTA TECNICA (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Secondo giurisprudenza costante, in sede di partecipazione a gara pubblica, la produzione della fotocopia del documento d'identità del dichiarante deve essere considerata elemento costitutivo dell'autocertificazione e, trattandosi di requisito formale ad substantiam dell'autocertificazione stessa, la sua mancanza non è regolarizzabile, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, poiché l'allegazione di copia del documento d'identità costituisce adempimento di valore essenziale, volto a garantire l'esatta provenienza di ogni singola documentazione esibita (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 26 gennaio 2017, n. 85; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 16 gennaio 2015, n. 62; Cons. Stato, Sez. V, 26 marzo 2012, n. 1739; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 15 luglio 2014, n. 347; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 19 ottobre 2012, n. 1008).

Osserva il Collegio che ciò che, nel caso di specie, è stato sanzionato con l’esclusione della concorrente dalla gara, non è dunque la mancanza tout court della copia del documento di identità (in ipotesi reperibile altrove o integrabile con il soccorso istruttorio), bensì la mancanza della “dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, presentata ai sensi dell’art. 47 del DPR 445/2000” di cui al punto 2 dell’art. 6, ossia di un elemento essenziale dell’offerta tecnica.

Si tratta di una carenza sostanziale e non già di una incompletezza formale, come sostiene la ricorrente; carenza che, per espressa disposizione di legge (art. 83, comma 9, D.Lgs. 50/2016), non può essere sanata con il soccorso istruttorio (cfr. T.A.R. Liguria, Sez. II, 28 febbraio 2017, n. 145) né con “l’utilizzo” del documento depositato nella busta contenente la documentazione amministrativa, come anche opinato dalla ricorrente.

Operazione di “soccorso” quest’ultima che, forse, sebbene forzando il dato normativo, si sarebbe potuta ipotizzare qualora la concorrente avesse almeno inserito, in calce alla dichiarazione de qua, un rinvio espresso al documento depositato nella busta “A”.

Nel caso di specie, tuttavia, anche detto rinvio è mancato sicchè alla Commissione non restava altra scelta che considerare giuridicamente inesistente la dichiarazione di cui all’art. 6, punto 2 del Disciplinare.

A questa constatazione non poteva non seguire l’esclusione dalla gara, non essendo necessario che la sanzione fosse prevista espressamente dalla disciplina di gara.

Né appare eccessiva o spropositata la richiesta, contenuta nel Disciplinare di gara, di attestare con autocertificazione i fatti da indicare nella dichiarazione in discorso, atteso che non si trattava, come opinato dalla ricorrente, di una mera dichiarazione di volontà negoziale non riconducibile alla fattispecie legale della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi degli artt. 46 e 47 D.P.R. 445/2000 (v. sul punto: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 4 settembre 2017, n. 9536), bensì di una parte essenziale dell’offerta tecnica, suscettibile di valutazione e di attribuzione di punteggio, da attestare con rigorosa assunzione di paternità e di responsabilità penale da parte del dichiarante, esattamente nelle forme prescritte dalla legge.

RTI - POSSIBILITA’ DI MODIFICARE QUOTE DI ESECUZIONE AL FINE DI RENDERLE COERENTI CON I REQUISITI DI QUALIFICAZIONE - AMMISSIBILITA’

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La lettura congiunta delle previsioni normative consente di ritenere, anche al fine di privilegiare il dato sostanziale rappresentato dall’effettivo possesso dei requisiti di qualificazione da parte del raggruppamento e in un’ottica comunque di favor partecipationis, che già in sede di offerta (e non solo in sede esecutiva) sia possibile modificare le quote di esecuzione al fine di renderle coerenti con i requisiti di qualificazione posseduti. La modifica, del resto, è sì subordinata all’autorizzazione della stazione appaltante, ma tale autorizzazione è esclusivamente diretta a verificare “la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduta”, risultando, quindi, vincolata (e doverosa) in presenza di tale presupposto.

ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI - REQUISITO DI ESECUZIONE E NON DI PARTECIPAZIONE

ANAC DELIBERA 2017

È illegittima la clausola della lex specialis che richiede, a pena di esclusione, l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali come requisito di partecipazione piuttosto che come requisito di esecuzione.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla A –Servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, di raccolta differenziata e servizi connessi nel comune di Porlezza e frazioni CIG 6833128B99 - Importo a base di gara: € 285.500,00 - S.A.: Provincia di Como

ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI - REQUISITO DI ESECUZIONE E NON DI PARTECIPAZIONE

ANAC DELIBERA 2017

È illegittima la clausola della lex specialis che richiede, a pena di esclusione, l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali come requisito di partecipazione piuttosto che come requisito di esecuzione.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla A – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di spazzamento strade, raccolta e trasporto rifiuti urbani e assimilati e servizi connessi di igiene ambientale per i comuni convenzionati di Limido Comasco e Oltrona S. Mamette CIG 6849332791 - Importo a base di gara: € 1.558.856,78 - S.A.: Provincia di Como

ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI - REQUISITO DI ESECUZIONE E NON DI PARTECIPAZIONE

ANAC DELIBERA 2017

È illegittima la clausola della lex specialis che richiede, a pena di esclusione, l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali come requisito di partecipazione piuttosto che come requisito di esecuzione.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla A – Servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e spazzamento strade del comune di Cagno dal 01.03.2017 al 28.02.2022 con possibilità di eventuale ripetizione per un ulteriore anno CIG 687874471E - Importo a base di gara: € 609.732,50 - S.A.: Provincia di Como

SOCCORSO ISTRUTTORIO – SANZIONE PECUNIARIA

ANAC DELIBERA 2017

La sanzione prevista dall’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. 163/2006, dovuta alla stazione appaltante per sanare le irregolarità o l’incompletezza documentale, deve essere versata solo per le ipotesi in cui l’operatore economico intenda proseguire nella gara, costituendo tale sanzione una sorta di corrispettivo in favore della stazione appaltante, connesso all’aggravamento del procedimento derivante dal ricorso al soccorso istruttorio; viceversa qualora il partecipante non intenda avvalersi di tale beneficio, preferendo non proseguire la propria partecipazione alla gara, tale corrispettivo non è dovuto, in quanto l’Amministrazione non è tenuta ad aprire una ulteriore fase di verifica della regolarità della documentazione e la procedura selettiva può proseguire speditamente.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla A – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di restauro e ristrutturazione del L.S. “Filippo Brunelleschi” sito alla via Firenze 43 in Afragola (NA) - Importo a base di gara euro: 497.502,60 - S.A.: Città Metropolitana di Napoli

ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI – OMESSA INDICAZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La mancata separata indicazione degli oneri per la sicurezza deve quindi ritenersi frutto di un errore scusabile, ingenerato, nell’operatore economico, dall’assenza di alcuna specifica prescrizione nella lex specialis. Nel caso di specie è incontestato che l’obbligo non fosse espressamente previsto nel bando di gara. Debbono quindi trovare applicazione i principi di diritto enunciati da Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 9, nonché dall’ordinanza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, VI, 10 novembre 2016, in causa C-162/16.

La prima ha chiarito che, alla luce della normativa dell’Unione Europea, per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del c.d. Codice degli appalti e delle concessioni (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

La seconda ha affermato, analogamente, che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.

ISCRIZIONE ALBO GESTORI NAZIONALI AMBIENTALI - REQUISITO DI ESECUZIONE O DI PARTECIPAZIONE - CAPACITÀ ECONOMICO FINANZIARIA - DIMOSTRAZIONE DEL REQUISITO TRAMITE IDONEE REFERENZE BANCARIE

ANAC DELIBERA 2017

E’ illegittima la previsione del requisito di iscrizione all’albo dei gestori ambientali come requisito di partecipazione a pena di esclusione piuttosto che tra i requisiti di esecuzione.

E’ illegittima la richiesta della presentazione di due referenze bancarie per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria quale requisito vincolante e inderogabile, senza la possibilità di presentare anche una sola referenza bancaria per le imprese di nuova costituzione.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/ Centrale Unica di committenza “Unione della Valle del Tammaro” - Comune di Sepino. Procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta differenziata, trasporto dei rifiuti solidi urbani ed assimilati e altri servizi d’igiene urbana. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 904.189,20 euro.

VERSAMENTO DEL CONTRIBUTO INTEGRATIVO - OBBLIGO NORMATIVO DI CARATTERE IMPERATIVO - ESCLUSIONE

ANAC DELIBERA 2017

E’ legittima l’esclusione disposta in danno del concorrente che non abbia ottemperato entro il termine assegnato dalla stazione appaltante per integrare con soccorso istruttorio la documentazione carente producendo ricevuta di versamento del contributo integrativo all’Autorità.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/ Regione Siciliana. Cottimo fiduciario per l’affidamento dei lavori di “manutenzione straordinaria della Casa di Guardia della diga di Rosamarina nel territorio di Caccamo – Palermo”. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 170.943,45 euro.

TASSA SULLE GARE - TARDIVO PAGAMENTO - CONDIZIONI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

L’art.1 comma 67 L.n.266/2005 secondo cui è condizione di ammissibilità dell’offerta l’obbligo di versamento non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata (ndr: CGUE 2 giugno 2016, C-27/15), che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale.

Nel caso di specie la ditta ricorrente aveva presentato il Passoe e la resistente, verificato il mancato versamento, aveva richiesto copia dell’attestazione, senza alcuna altra precisazione, sicchè a ragione la ricorrente riteneva che ciò estendesse la possibilità di sanatoria non solo alla produzione di un versamento già effettuato, ma anche al versamento stesso, pur se tardivo.

[…] in tale quadro, la ricordata statuizione secondo cui” una condizione di esclusione non espressamente menzionata nella lex specialis possa essere identificata solo con interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale” si attaglia al caso concreto, non richiedendo la lex specialis il suddetto versamento.

ISCRIZIONE CCIAA - REQUISITO DI IDONEITÀ PROFESSIONALE - ATTINENZA OGGETTO CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Nell’impostazione del nuovo codice appalti, l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, commi 1 lett. a) e 3, d.lgs. n. 50/2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma. 1.1. Utilità sostanziale della certificazione camerale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico.

Da tale ratio – nell’ottica di una lettura del bando fedele ai principi vigenti in materia di contrattualistica pubblica, che tenga cioè conto dell’oggetto e della funzione dell’affidamento (1363 1367 1369 c.c.) – si desume la necessità di una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell'iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d'appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste; e ciò in quanto l’oggetto sociale viene inteso come la "misura" della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale (Cons. Stato, sez. V, 7.2.2012, n. 648 e sez. IV, 23.9.2015, n. 4457; T.A.R. Napoli, sez. I, 3.2.2015, n. 819; T.A.R. Veneto, sez. I, 1.9.2015, n. 953). 1.2. A parziale mitigazione di tale impostazione si sostiene, d’altra parte, che detta corrispondenza contenutistica - tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d'appalto - non debba tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma che la stessa vada appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. Diversamente, una rigida e formalistica applicazione del requisito condurrebbe all'ammissione alla gara dei soli operatori aventi un oggetto sociale pienamente speculare rispetto a tutti i contenuti del servizio in gara (indipendentemente dal peso delle diverse prestazioni ad esso inerenti), con ciò restringendosi in modo ingiustificato la platea dei potenziali concorrenti e la stessa finalità del confronto comparativo-concorrenziale. 1.3. Dunque, l’esigenza di garantire la serietà e l’adeguata qualificazione degli offerenti va contemperata con gli obiettivi della massima partecipazione e concorrenzialità, in quanto è di interesse pubblico non già la creazione o il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, quanto l’ampliamento di tale mercato anche a concorrenti per i quali è possibile pervenire a un giudizio di globale affidabilità professionale (cfr. TAR, Valle d'Aosta, 12 gennaio 2016 n. 2; TAR Catania, sez. III, 6 dicembre 2016, n. 3165).

CAUZIONE PROVVISORIA COSTITUITA DOPO LA SCADENZA DELL'OFFERTA - LEGITTIMITA' (83.9 - 93)

TAR BASILICATA SENTENZA 2017

Ai sensi degli artt. 83, comma 9, e 93 del nuovo Codice dei contratti pubblici, è illegittima l’esclusione di una impresa che, riscontrando la richiesta della stazione appaltante in applicazione del soccorso istruttorio, abbia prodotto una cauzione provvisoria (inizialmente non presentata) rilasciata in data successiva alla scadenza delle offerte ma comunque caratterizzata da un periodo di efficacia (di 180 giorni) che retroagisce dalla data di presentazione delle offerte.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – SANZIONE PECUNIARIA

ANAC DELIBERA 2017

La sanzione prevista dall’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. 163/2006, dovuta alla stazione appaltante per sanare le irregolarità o l’incompletezza documentale, deve essere versata solo per le ipotesi in cui l’operatore economico intenda proseguire nella gara, costituendo tale sanzione una sorta di corrispettivo in favore della stazione appaltante, connesso all’aggravamento del procedimento derivante dal ricorso al soccorso istruttorio; viceversa qualora il partecipante non intenda avvalersi di tale beneficio, preferendo non proseguire la propria partecipazione alla gara, tale corrispettivo non è dovuto, in quanto l’Amministrazione non è tenuta ad aprire una ulteriore fase di verifica della regolarità della documentazione e la procedura selettiva può proseguire speditamente.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla A – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di recupero, ripristino e adeguamento del LS “Pascal” sedi succursali di Pompei e Sant’Antonio Abate - Importo a base di gara euro: 400.000,00 - S.A.: Città Metropolitana di Napoli

REQUISITI PROFESSIONALI - OMESSA INDICAZIONE DELLE CONTROPARTI CONTRATTUALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La richiamata lacuna dichiarativa (consistita nella mancata, puntuale indicazione dei soggetti assicurati)non palesava la carenza di un elemento essenziale per la partecipazione (che avrebbe certamente dovuto determinare l’esclusione del concorrente dalla gara), ma – al più – una “irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive”, certamente ammissibile al beneficio del soccorso istruttorio.

Era infatti ragionevole la previsione della lex specialis di gara che non si limitava ad allegare un requisito di ordine professionale, ma richiedeva altresì di indicare le controparti contrattuali con le quali il requisito era stato in concreto maturato.

Tuttavia, una volta che il concorrente avesse indicato in modo plausibile e adeguato la sussistenza del requisito sostanziale in parola, l’ulteriore (e comunque necessaria) indicazione dei nominativi dei contraenti costituiva una mera irregolarità dei requisiti dichiarativi richiesti ai fini della gara, come tale comportante il ricorso al soccorso istruttorio.

Queste considerazioni sono conformi al – qui condiviso – orientamento secondo cui il soccorso istruttorio è strumentale alla realizzazione del principio fondamentale della massima partecipazione alle gare d’appalto, necessaria per assicurare all’amministrazione la più ampia concorrenza fra le imprese e quindi il miglior risultato economico.

POSSESSO DEL PASSOE - MANCATA PRODUZIONE -SANABILITÀ - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il cd. PassOE altro non è che uno strumento elettronico attraverso cui l’operatore economico può essere verificato per mezzo del sistema ACVPass con il quale la stazione appaltante assolve all’obbligo di provvedere direttamente, presso gli enti certificanti convenzionati con l’ANAC, all’acquisizione dei documenti necessari alla verifica dei requisiti autodichiarati dai concorrenti in sede di gara. In breve, attraverso un’interfaccia web e la cooperazione applicativa dei vari enti certificanti, l’amministrazione può accedere in formato elettronico ai documenti posti a comprova delle dichiarazioni del concorrente.

Sotto il secondo profilo – in base al quale è precluso alle stazioni appaltanti di prevedere cause di esclusioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle previste dalla normativa di riferimento – va chiarito che il Codice dei contratti (articolo 6-bis), non indica il possesso del PassOE quale requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione dalla procedura concorsuale; neppure può ritenersi, sotto il profilo operativo e funzionale, che lo stesso si configuri come elemento essenziale, incidente sulla par condiciodei concorrenti.

Per l’effetto deve concludersi che, nel caso di specie, la mancata produzione del PassOE in sede di gara integri una mera carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale: il PassOE non solo non costituisce quindi causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto in un momento successivo a seguito di “soccorso istruttorio” – regolarizzando così la documentazione – senza che da ciò derivi, tra l’altro, la necessità per la stazione appaltante di applicare alcuna sanzione pecuniaria.

CARENZA DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Osserva il Collegio che l’estensione propter tenorem rationis degli obblighi dichiarativi sui requisiti di moralità dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 alla fattispecie della cessione del ramo d’azienda è stata in principio chiarita in via nomofilattica dalla giurisprudenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012, n. 10), a tenore della quale nella cessione di azienda o di un ramo di essa, dove si verifica una successione a titolo particolare, passano all’avente causa tutti i rapporti attivi e passivi in cui l’azienda o il suo ramo si sostanziano, il che comporta la continuità tra la precedente e la nuova gestione imprenditoriale.

La dichiarazione controversa, nell’attestare, in termini generali, l’inesistenza di soggetti cessati dalla carica, non compie alcun riferimento (in assenza di previsione del bando) alla intervenuta cessione del ramo d’azienda; la stessa dichiarazione quindi è da considerare, al più, solo incompleta, parziale o limitata: e, come tale, non avrebbe potuto, anche sotto questo ulteriore profilo, condurre all’automatica esclusione dalla gara, vista la doverosità del soccorso istruttorio ai sensi del combinato disposto degli artt. 38, comma 2bis, e 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr. Cons. Stato, V, 7 agosto 2017, n. 3914).

Non c’è dubbio che l’incompletezza della dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali, non attenendo all’offerta tecnica o a quella economica, ma solo al pur necessario corredo documentale, rientri tra le “irregolarità formali essenziali ma sanabili”, per le quali è, appunto, previsto il soccorso istruttorio. Il quale, ove esperito, avrebbe nella specie condotto all’accertamento della effettiva sussistenza dei requisiti generali, che non sono contestati.

UN’INGIUSTIFICATA LIMITAZIONE DELLE POSSIBILITÀ DI PARTECIPAZIONE - ESCLUSIONE DI RTI VERTICALI - FATTISPECIE - ILLEGITTIMITÀ (48.2)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Si ha violazione dell’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 e eccesso di potere (in relazione al censurato profilo della irragionevolezza), in quanto l’impugnato bando di gara, pur non richiedendo il possesso di alcun requisito in ordine alla capacità tecnico - organizzativa e alla capacità economico – finanziaria degli operatori economici, ha espressamente richiesto il possesso di molteplici e specifiche certificazioni di qualità (art. 17 del Capitolato tecnico), escludendo o limitando così in maniera illogica la possibilità degli operatori economici del settore di partecipare alla gara de qua.

È certamente consentita alle stazioni appaltanti la facoltà di richiedere il possesso di determinate qualificazioni per la partecipazione ai pubblici appalti, ma nella determinazione della lex specialis le amministrazioni sono tenute a rispettare non solo i principi relativi al corretto andamento del procedimento amministrativo (tra cui, i ben noti principi di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza), ma anche i principi sanciti dai Trattati istituitivi dell'Unione Europea e/o elaborati in sede giurisdizionale dalla Corte di Giustizia, come i principi di libera concorrenza, di parità di trattamento e non discriminazione, di proporzionalità (che hanno trovato un espresso riconoscimento nel nostro ordinamento giuridico per effetto della modifica che la novella l. n. 15/2005 ha apportato all’art.1, co. 1, della l. n. 241/1990).

Oltre a ciò, l’esclusione della partecipazione alla gara mediante raggruppamenti di imprese di tipo verticale non appare conforme a quanto previsto dall’art. 48, 2° comma, del d.lgs. n. 50/2016, che prevede espressamente per appalti di servizi e forniture la possibilità di concorrere attraverso raggruppamenti di tipo verticale (da intendersi come raggruppamenti di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie) e raggruppamenti di tipo orizzontale (quelli in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione).

Il divieto di partecipazione alla gara per i raggruppamenti di imprese di tipo verticale, valutato unitamente alla richiesta di specifiche certificazioni di qualità e alla assenza delle predeterminazione dei requisiti di capacità tecnico - organizzativa e di capacità economico – finanziaria, determina un’ingiustificata limitazione delle possibilità di partecipazione alla procedura di gara de qua, inficiando gli atti impugnati per eccesso di potere sotto il censurato profilo dello sviamento.

OFFERTA TEMPO – A PENA DI ESCLUSIONE – IN CASO DI MANCANZA NO SOCCORSO ISTRUTTORIO MA ESCLUSIONE (83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

La stazione appaltante ha “correttamente escluso la società ricorrente a cagione dell’omessa presentazione della “dichiarazione, sottoscritta dal legale rappresentante o del suo procuratore, pena l’esclusione dalla gara, contenente l’offerta relativa alla riduzione del tempo, espressa in cifre ed in lettere, mediante l’indicazione del tempo complessivo offerto per l’esecuzione dei lavori, espresso in numero di giorni naturali e consecutivi”, il cui inserimento nella busta “C offerta tempo” era espressamente previso quale adempimento da effettuarsi a pena di esclusione dal disciplinare”. Il Collegio ritiene che “l’omissione in parola integri una fattispecie di incompletezza dell’offerta tecnica non emendabile con il rimedio del soccorso istruttorio (art.83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, cfr. TAR Genova, sez. II, 2 dicembre 2016 n. 1201)”

SOCCORSO ISTRUTTORIO NON PER INTEGRARE ELEMENTI MANCANTI DELLA DOMANDA DI PARTECIPAZIONE (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’onere di immediata impugnazione è circoscritto dalla giurisprudenza alle ipotesi in cui risulti impedita o resa ingiustificatamente difficoltosa la partecipazione (in particolare, deve essere riconosciuto carattere escludente non solo alle clausole che concernono i requisiti di partecipazione in senso stretto, ma anche a quelle che impongono ai fini della partecipazione oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati ovvero che impediscono o rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnico o economico ovvero che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose o obiettivamente non convenienti ovvero ancora che contengono gravi carenza circa i dati essenziali per la formulazione dell'offerta – cfr. tra le altre, Cons. Stato, V, n. 3104/2015; VI, n. 2977/2017), tra le quali non rientra quella della lex specialis lacunosa rispetto ad obblighi (oneri) di qualificazione richiesti dalla legge.

Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti (CGUE, VI, 2 giugno 2016, C-27/15).

Detto orientamento (recentemente ribadito dall’Adunanza Plenaria n. 19/2016, con riguardo alla portata escludente dell'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendali di cui all'art. 87, comma 4, del d. lgs. 163/2006) ha contribuito a precisare la portata del principio di tassatività delle cause di esclusione, quale indicata, sulla base dell’art. 46, comma 1-bis, dall’Adunanza Plenaria n. 9/2014, secondo cui la sanzione dell'esclusione consegue, tra l'altro, alla violazione di disposizioni imperative del codice dei contratti, del regolamento di attuazione e di altre norme di legge, pur se non espressamente richiamate nel bando, ma il meccanismo di eterointegrazione della documentazione di gara trova applicazione, in casi eccezionali, nei limiti in cui la norma violata abbia natura imperativa e sia formulata in modo sufficientemente chiaro da consentire ai concorrenti di conoscere ex ante gli obblighi cui sono soggetti.

E, dunque, le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono tutte essere indicate nel bando di gara, la cui eterointegrazione con obblighi imposti da norme di legge si deve ritenere ammessa in casi eccezionali, poiché l'enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza (cfr. Cons. Stato, VI, n. 4553/2016).

Il soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni “che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara” (art. 46, comma 1 ter, che richiama l’art. 38 comma 2-bis, del d.lgs. 163/2006), e l’integrazione di un'offerta originariamente non rispettosa delle “prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento” (art. 46, comma 1-bis, cit.), in quanto priva di un elemento essenziale, poiché proveniente da soggetto sfornito della prescritta qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici.

E’ pur vero che, ponendosi nella prospettiva del bilanciamento tra eterointegrazione della lex specialis e tutela dell’affidamento, viene in rilievo il principio affermato dall’Adunanza Plenaria n. 19/2016 (riguardo al diverso caso della rilevanza, in vigenza del d.lgs. 163/2006, della omessa separata indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza aziendale), nel senso che, qualora il requisito di cui è stata omessa la dimostrazione in gara non sia stato specificato dalla legge di gara, ma non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti il requisito, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

Il superamento della quota massima normativamente consentita non determina l’esclusione del concorrente per l’invalidità della dichiarazione, ma comunque preclude l’affidamento in subappalto dei lavori oltre la quota massima (cfr. Cons. Stato, VI, n. 557/2004; TAR Salerno, I, n. 487/2011; TAR Lazio, III, n. 2799/2007; TAR Campania, n. 466/2003), imponendo che il concorrente sia tenuto a svolgere in proprio la prestazione per la residua quota, sempre che sia in possesso dei requisiti a ciò necessari (cfr. TAR Piemonte, II, n. 2248/2001).

APPALTI DI SERVIZI - REQUISITI SPECIALI - ARTICOLO 83, COMMA 6 - RICHIESTA DI SPECIFICI REQUISITI IDONEI A COMPROVARE LA CAPACITÀ TECNICA O PROFESSIONALE - FACOLTÀ E NON OBBLIGO (83.6)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2017

Ai sensi del comma 6° dell’art. 83 D.Lgs. n. 50/2016, negli appalti di servizi, costituisce una facoltà e non un obbligo per le stazioni appaltanti richiedere agli operatori che partecipano alla gara specifici requisiti idonei a comprovare le loro capacità tecniche o professionali.

E in ogni caso, anche diversamente opinando (e cioè ritenere tale richiesta un obbligo e non una mera facoltà della stazione appaltante), poiché nella concreta fattispecie che viene in rilievo tali requisiti non sono stati richiesti, ne potrebbe derivare l’illegittimità della lettera d’invito, ma non la necessità di disporre un’esclusione per la mancanza di requisiti, in effetti mai richiesti.

CLAUSOLA BANDO CHIARA - INVITO ALLA INTEGRAZIONE VIOLA IL PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO (83.9)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2017

Ad avviso del Collegio il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi (come in quello di specie) in cui confligge con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione; in sostanza, in presenza di una previsione chiara e dell'inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso), l'invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell'Amministrazione), di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando (v. Cons. Stato, sez. III, 24 novembre 2016, n. 4930).

LEX SPECIALIS - TERMINE PERENTORIO PER L’INVIO DELLA DOCUMENTAZIONE NECESSARIA AL FINE DI ADDIVENIRE ALLA STIPULA DEL CONTRATTO - AMMISSIBILE (32.8 - 83.8)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

La circostanza che la lex specialis non preveda un termine per l’invio della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto, tra cui quella comprovante la costituzione della cauzione definitiva, non impedisce all'amministrazione di imporre un termine perentorio per l'espletamento di tale adempimento: ciò risponde, invero, alla finalità di evitare che la fase provvisoria si protragga indefinitamente (TAR Lazio, sez. II bis, 2.9.2005, n. 6527; TAR Liguria, sez. II, 19.2.2005, n. 266; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 20/07/2006, n. 7610; Cons. di St., V, 6.7.2002, n. 3718, secondo cui “la stazione appaltante, in effetti, pur in assenza di riferimenti specifici nella normativa di gara, ben poteva imporre, di suo, un termine perentorio per la produzione della documentazione in parola da parte dell’aggiudicataria provvisoria, anche per evitare che si protraesse indefinitamente la fase preliminare al perfezionamento della procedura e quindi all’operatività dell’affidamento del servizio, purché, sia chiaro, il termine fosse ragionevole e congruo”) e ad assicurare il rispetto dell’obbligo, che grava sulle parti, di addivenire alla stipula del contratto, entro il termine previsto all’art. 32, c. 8, d.lgs. n. 50/2016. Il responsabile unico del procedimento, nell’assegnare un termine perentorio per la produzione della documentazione necessaria per la stipula del contratto e, in particolare, per quanto rileva in questa sede, per l’invio della cauzione definitiva, non ha dunque modificato la lex specialis, non ha violato l’art. 11 del disciplinare di gara né il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, c. 8, d.lgs. n. 50/2016 e neppure l’art. 103, c. 3 del codice dei contratti.

ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI - REQUISITO DI PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Vero è che l’art. 212, comma 5, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (c.d. codice dell’ambiente) afferma che «L'iscrizione all'Albo [nazionale gestori ambientali] è requisito per lo svolgimento delle attività, ecc. ». Ma si tratta di previsione di un settore che disciplina la materia sostanziale della protezione ambientale e che, se integrata alle previsioni dello specifico settore dei contratti pubblici, risulta minus dicere quam volere: è infatti solo l’ordinamento delle pubbliche commesse a specificare di suo quali debbano essere i requisiti soggettivi pertinenti per la partecipazione a gara.

Trattasi perciò di un requisito speciale di idoneità professionale, in ipotesi da vagliare ai sensi dell’art. 39 d.lgs. n. 163 del 2006; e che, comunque, va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non già al mero momento di assumere il servizio, allora ottenuto – e sempre che poi possa essere ottenuto – dopo aver partecipato con sperato successo alla competizione pur senza aver ancora questa certificata professionalità. Merita dunque conferma l’assunto per cui i bandi di gara aventi ad oggetto lavori di bonifica ambientale implicano l’esistenza dell’iscrizione all'Albo dei gestori ambientali per adeguata categoria e classe quale requisito di partecipazione.

SOTTOSCRIZIONE DELL’OFFERTA - TASSATIVITA’ DELLA CAUSE DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

In coerenza con la ragione giustificativa del principio di tassatività, è sufficiente che venga sottoscritta la sola offerta tecnica e che il requisito formale della sottoscrizione dell'offerta cui ha riguardo l'art. 74 del d.lgs. n. 163/2006 deve intendersi rispettato già con il fatto stesso dell'apposizione della formalità di cui si tratta in calce al relativo documento (cfr. C.d.S., V, 20 aprile 2012 n. 2317; VI, 18 settembre 2013, n. 4663).

Nell'ambito delle gare pubbliche per "sottoscrizione dell'offerta" deve intendersi, infatti, proprio la firma in calce alla corrispondente dichiarazione, con la quale solo si esprime, del resto, la consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto (C.d.S., V, 15 giugno 2015, n. 2954; IV, 19 marzo 2015, n. 1425).

Questo adempimento, inoltre, soddisfa anche l'esigenza di certezza sul contenuto e la provenienza dell'offerta che è perseguita dall'art. 46, comma 1 bis, d.lgs. cit. (cfr. C.d.S., VI, n. 4663/2013 cit.), valore la cui lesione integra una delle cause di esclusione operanti anche nel vigente regime di tassatività delle circostanze escludenti.

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, prima ancora della novella dell'art. 46 comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, aveva precisato che nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell'offerta è di renderla riferibile al presentatore dell'offerta vincolandolo all'impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulta in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell'Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni formali delle prescrizioni di gara (Cons. Stato, VI, 15 dicembre 2010, n. 8933; V, 27 aprile 2015, n. 2063; Consiglio di Stato, sez. V, 21/11/2016, n. 4881; Consiglio di Stato, sez. V, 03/05/2016, n. 1687)

E’ stato quindi ritenuta illegittima l'esclusione da una gara nel caso di inosservanza della regola della firma dell'offerta tecnica in ogni pagina, ove l'offerta sia stata sottoscritta in calce alla stessa e la prescrizione della lex specialis non sia assistita da una clausola di esclusione dall'appalto nel caso di inosservanza (Consiglio di Stato, sez. V, 30/10/2015, n. 4971). Consiglio di Stato sez. V, 15 giugno 2015 n. 2954).

La sottoscrizione della relazione tecnica costituisce elemento sufficiente a garantire la sua riferibilità al presentatore vincolandolo all’impegno assunto, sicchè la mancata sottoscrizione di alcuni allegati non può giustificare l’esclusione dalla gara in via normativa.

DOMANDA DI PARTECIPAZIONE - ELEMENTO INDEFETTIBILE PER L’AMMISSIONE ALLA GARA - SUFFICIENTE LA PRESENTAZIONE DEL DGUE (83.8)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2017

La domanda di partecipazione è certamente elemento indefettibile per l’ammissione alla gara la cui mancanza non può non comportare l’esclusione della ditta concorrente; tuttavia, è sufficiente la presenza in atti di un singolo documento da cui desumere detta volontà di partecipazione riferibile all’impresa, senza necessità di imporre la inutile duplicazione di documenti dal contenuto sostanzialmente analogo.

Pertanto, si deve ritenere che il concorrente abbia assolto alla richiesta della lex specialis attraverso l’utilizzo del DGUE.

La ragione per cui è posto l’obbligo dichiarativo relativamente ai requisiti di ordine generale risiede nella necessità di verificare la complessiva affidabilità dell’operatore economico con cui la stazione appaltante stipulerà il contratto oggetto della procedura ad evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 21 dicembre 2011, n. 6777): la disposizione si rivolge, dunque, ad esclusivo interesse della stazione appaltante ed, in ultima analisi, dell’interesse pubblico.

In tale contesto, la posizione dei progettisti dipendenti della società di ingegneria che concorre alla gara non muta con l’assunzione di maggiori responsabilità professionali, non potendo gli stessi essere equiparati all’operatore economico che sottoscriverà l’appalto: “… diversamente opinando, si giungerebbe ad affermare la necessità di sottoscrizione della dichiarazione ex art. 38, da parte di ogni singolo dipendente ... con gravi ripercussioni sia in termini di speditezza dell’azione della stazione appaltante, sia di illegittima applicazione analogica di cause di esclusione dalla gara …” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 2048/2015).

SERVIZIO DI VIGILANZA - LICENZA PREFETTIZIA - COMPONENTI RTI - LIVELLO DIMENSIONALE (48 - 83)

ANAC DELIBERA 2017

In una gara per l’affidamento di servizi di vigilanza, è illegittima, perché sproporzionata e lesiva del principio del favor partecipationis, la clausola della lex specialis che richiede a ciascun componente di RTI il possesso di una licenza prefettizia con livello dimensionale pari a “4” indipendentemente dall’ambito territoriale della licenza stessa, il quale è a sua volta rapportato alle province in cui ciascun operatore economico associato svolgerà il servizio in caso di aggiudicazione.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A S.r.l. – Procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs n. 50/2016 volta all’affidamento del “Servizio di vigilanza presso gli immobili della Direzione regionale Lazio dell’INPS” – Importo a base di gara: euro 11.065.573,77 - S.A.: B.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - SERVIZI ANALOGHI - CORRETTA INTERPRETAZIONE (83)

ANAC DELIBERA 2017

In una gara per l’affidamento in concessione del servizio di gestione, accertamento e riscossione delle imposte, è ragionevole considerare servizi analoghi quelli costituiti da tutte le attività previste nel capitolato di gara (gestione, accertamento e riscossione), in relazione anche a uno solo dei tributi oggetto di concessione, e ritenere insufficiente, a tal fine, l’attività svolta di solo “supporto alla gestione”, che appare quale attività meramente strumentale all’accertamento e alla riscossione.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A S.r.l. – Affidamento in concessione del servizio di gestione, accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità (ICP), diritto sulle pubbliche affissioni (DPA), tassa occupazione spazi ed aree pubbliche (TOSAP) – Importo a base di gara: euro 1.011.200,00 - S.A. B

REQUISITI SPECIALI DI PARTECIPAZIONE – PROCEDIMENTO DI VALUTAZIONE DEI REQUISITI DI QUALIFICAZIONE E DI COMPROVA DEL POSSESSO DEI REQUISITI DICHIARATI IN SEDE DI GARA - CAPACITÀ ECONOMICO-FINANZIARIA – IMPRESE DI NUOVA COSTITUZIONE

ANAC DELIBERA 2017

Il procedimento di valutazione dei requisiti di partecipazione e di qualificazione ad una gara d’appalto e quello di verifica del possesso dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione da parte dei concorrenti è di competenza della stazione appaltante e deve essere fondato su un iter logico-giuridico caratterizzato da logicità, razionalità e ragionevolezza.

In materia di requisiti di partecipazione, le disposizioni di cui agli articoli 83, 86 e all’allegato XVII costituiscono indicazioni poste anche a presidio della massima partecipazione alle gare in ossequio ai principi di proporzionalità e di concorrenza, in linea con il principio enucleato all’articolo 1, punto ccc) della legge delega n. 11/2016, concernente il miglioramento delle condizioni di accesso al mercato degli appalti pubblici e dei contratti di concessione per i piccoli e medi operatori economici, per i giovani professionisti, per le micro, piccole e medie imprese e per le imprese di nuova costituzione.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla A – Servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati ed indifferenziati, compresi quelli assimilati ed altri servizi di igiene pubblica nel territorio comunale di Campofelice di Roccella - Lascari - CIG 6828634F07 - Importo a base di gara: € 9.280.813,00 – S.A. A.R.O. di Campofelice di Roccella - Lascari

REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE - ISCRIZIONE ALLA CCIAA E ISCRIZIONE RUI - ESSENZIALITÀ - SOCCORSO ISTRUTTORIO - ESCLUSIONE - LEGITTIMITÀ

ANAC DELIBERA 2017

Non è legittima l’esclusione, senza previo esperimento della procedura di soccorso istruttorio, per un concorrente che, pur essendo in possesso della iscrizioni alla Camera di Commercio e al Registro Unico degli Intermediari presso l’IVASS, richieste dal bando di gara, abbia omesso di presentare autodichiarazioni ad esse riferite.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da Amministrazione Provinciale di Fermo/ A. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di servizi di brokeraggio assicurativo 2017/2018. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 37.845,00. Istanza congiunta.

CAUZIONE PROVVISORIA - INTEGRAZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - DICHIARAZIONE DI ADESIONE - SANZIONE PECUNIARIA - LEGITTIMITÀ - ESCLUSIONE

ANAC DELIBERA 2017

E’ legittima l’esclusione dalla gara ma non l’applicazione della sanzione pecuniaria se l’impresa, pur dichiarando di voler aderire al soccorso istruttorio, di fatto non provveda all’integrazione documentale richiesta nel termine stabilito dalla stazione appaltante.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/ Centrale Acquisti Provincia Autonoma di Bolzano. Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia per la Libera Università di Bolzano. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 2.250.954,33 euro.

REQUISITI GENERALI - OMESSA DICHIARAZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - INAMMISSIBILITA’ (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’omessa dichiarazione integra la fattispecie della documentazione “mancante” e non solamente “incompleta”, e tale considerazione evidenzia anche la non invocabilità del potere di soccorso istruttorio. Quest’ultimo, infatti, è un potere di ordine generale operante alla stregua di regola procedimentale, in forza della quale l’Amministrazione, prima di provvedere all’esclusione dalla gara, invita il concorrente ad integrare o regolarizzare le proprie dichiarazioni. Il soccorso istruttorio opera, nel regime successivo alla novella del 2014, non solo al fine della regolarizzazione documentale, ma anche dell’integrazione documentale, in caso di mancanza di dichiarazioni ed elementi dell’offerta, purchè le lacune ed omissioni non superino i limiti della “irregolarità essenziale”, configurando una più radicale carenza di un elemento essenziale dell’offerta (in termini Cons. Stato, V, 21 aprile 2016, n. 1597). Nel caso di specie, l’omessa dichiarazione evidenzia proprio una situazione siffatta, e supera pertanto l’ambito di operatività del soccorso istruttorio.

OMESSA SEPARATA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA AZIENDALE - EFFETTI - RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA (95.10)

TAR BASILICATA ORDINANZA 2017

Va rimessa alla Corte di giustizia dell’Unione europea la questione se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di appalti pubblici, determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale.

CAUZIONE PROVVISORIA - VIZIO ATTINENTE ALL’ALLEGAZIONE DEL FOGLIO RECANTE L’AUTENTICA NOTARILE - EFFETTI (83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

L’art. 83, co. 9, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma …”, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, nonché delle irregolarità essenziali che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Nella specie è certamente da escludere che il vizio riscontrato nella cauzione provvisoria (attinente all’allegazione del foglio recante l’autentica notarile) rientri tra i suddetti vizi non sanabili, per cui la procedura di soccorso istruttorio risulta senz’altro ammissibile (cfr. Cons. St., sez. V, 26/7/2016, n. 3372).

ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALIU - REQUISITO ESECUTIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’eterointegrazione normativa della legge di gara (ai sensi dell’art. 1339 Cod. civ.), ove anche ritenuta ammissibile, non conduce ad affermare che l' iscrizione all'albo dei gestori ambientali costituisca requisito di partecipazione alla gara, atteso che la disciplina di cui al d.lgs. n. 152 del 2006, art. 212, non enuclea i requisiti di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, ma solamente le condizioni di svolgimento del servizio, in quanto tali rilevanti per la fase di esecuzione del contratto.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI - SOCCORSO CONCESSO PER SANARE LACUNE OFFERTA PER ILLEGITTIME PREVISIONI DELLA LEX SPECIALIS (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’esercizio del soccorso istruttorio trova, nel nostro ordinamento, il proprio limite nel principio di autoresponsabilità (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 4 ottobre 2016, n. 4081; Cons. St., Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5; Cons. St., Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9), secondo cui esso non può sanare carenze documentali, anche aventi portata “sostanziale”, dell’offerta tecnica ed economica allorché dette lacune siano ascrivibili a condotta della concorrente, al cospetto di previsioni della legge e del bando chiare e inequivoche, e non già quando la lex specialis e la stessa Amministrazione, in sede di chiarimenti, si pongano in netto contrasto con le previsioni di legge ed omettano di indicare e richiedere elementi essenziali dell’offerta.

L’Amministrazione che consenta al concorrente, mediante l’esercizio del soccorso istruttorio, di sanare una lacuna dell’offerta dovuta non alla violazione di obblighi di diligenza da parte di questo, rivenienti il loro fondamento negli artt. 2 e 97 Cost. (v., sul punto, ancora Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9), ma solo ed esclusivamente dalle illegittime previsioni della legge di gara, non solo non viola i principî del soccorso istruttorio, ma consente il ripristino della legalità violata senza ledere il bene della par condicio competitorum che anzi, come ora si dirà, ne esce rafforzato.

L’argomento secondo cui, così ragionando, il concorrente c.d. zelante, che si è adeguato alle previsioni di legge senza seguire le erronee prescrizioni e le illegittime indicazioni dell’Amministrazione, vedrebbe leso il bene della partecipazione alla gara, a pari condizioni, e l’interesse ad aggiudicarsela dalla “sanatoria”, in corso di gara, di un’offerta radicalmente viziata ab origine, proposta da altro concorrente, prova troppo e determina un eccesso di tutela della sua posizione, perché ogni concorrente deve poter fare affidamento sulla legittimità della lex specialis – fino ad eventuale successivo annullamento – e delle condizioni da questa poste per tutti i concorrenti, nel partecipare alla gara, anzitutto per un principio di certezza delle situazioni giuridiche, prima ancora che di par condicio.

Il concorrente che abbia fatto ragionevole affidamento su tali previsioni (fino all’accertamento della loro eventuale illegittimità), proprio in condizioni di par condicio, non può quindi vedere pregiudicata la propria posizione da quella di chi tali previsioni abbia disatteso, autonomamente, seguendo un percorso alternativo, per quanto conforme alla legge, rispetto a quello richiesto dalla legge di gara.

PARTECIPAZIONE IN R.T.I. DI TIPO ORIZZONTALE – OGGETTO DELL’AFFIDAMENTO - ISCRIZIONE ALLA CCIAA – OGGETTO SOCIALE COERENTE CON L’OGGETTO DELL’AFFIDAMENTO

ANAC DELIBERA 2017

Qualora la stazione appaltante abbia ritenuto l’oggetto dell’affidamento del servizio unitario, ancorchè articolato in diversi segmenti attuativi, non prevedendo quindi una distinzione delle prestazioni oggetto di affidamento tra primaria e secondarie, è sufficiente, ai fini della configurazione di un raggruppamento di tipo orizzontale, nel caso di forniture o servizi, la specificazione nell’offerta delle parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori riuniti obbligandosi ciascuno dei quali ad assumere pro quota l’intero spettro delle prestazioni riconducibili al servizio oggetto di gara.

Compete alla stazione appaltante accertare la coerenza, in concreto, della descrizione delle attività imprenditoriali esercitate dalla concorrente e dell’oggetto sociale, riportate nel certificato camerale, con il requisito di ammissione richiesto dalla lex specialis di gara e con l’oggetto dell’affidamento.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla A– Procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione della composizione grafica, produzione, notificazione/recapito degli atti tributari e della riscossione delle entrate del Comune di Milano attraverso messi notificatori, nonché dei servizi connessi. Importo a base di gara euro: 12.721.721,31. S.A.: Comune di Milano.

MANCANZA DELLA DICHIARAZIONE DI IMPEGNO DEL FIDEIUSSORE – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9 - 93)

ANAC DELIBERA 2017

La mancanza della dichiarazione d’impegno del fideiussore a stipulare la cauzione definitiva, da produrre unitamente alla cauzione provvisoria, è suscettibile di soccorso istruttorio.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A e dall’Autorità di Bacino della Puglia– Procedura di gara indetta ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. 50/2016 per la selezione dell’operatore economico cui affidare, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il “Servizio di assistenza e manutenzione hardware della rete informatica dell’Autorità di Bacino della Puglia” – Importo a base di gara: euro 36.000,00 - S.A. Autorità di Bacino della Puglia

MANCATA ALLEGAZIONE CERTIFICAZIONE ISO - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2017

E’ consentito il soccorso istruttorio per la sanatoria della mancanza di allegazione di certificazione ISO 9001:2008 e relativa dimidiazione della cauzione, nel caso in cui la società sia comunque in possesso della certificazione di qualità ISO 9001:2008.

Oggetto: A – Gara d’appalto primi interventi urgenti di protezione civile conseguenti l'eccezionale evento sismico che ha colpito il territorio delle regioni Lazio, Marche, Umbria e Abruzzo il 24.08.2016 - Affidamento del servizio di predisposizione e gestione dell'area di deposito temporaneo e selezione dei rifiuti, mediante procedura negoziata ex art. 63 comma 2 lett. c) del D.lgs. 50/2016 - Importo a base di gara € 400.000,00- S.A.: Regione Lazio - Direz. Reg.le Governo Ciclo Rifiuti - Area Ciclo Integrato

TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE- DEVONO ESSERE RITENUTE DI STRETTA INTERPRETAZIONE, SENZA POSSIBILITÀ DI ESTENSIONE ANALOGICA (83.8)

TAR FRIULI SENTENZA 2017

Il comma 8 dell’articolo 83 del D.Lgs. n. 50/2016, in continuità con il previgente comma 1 bis dell’articolo 46 del D.Lgs. n. 163/2016, pone il principio di tassatività delle cause di esclusione della gara, comminando la nullità delle previsioni della lex specialis di gara che stabiliscano cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle normativamente fissate. La disposizione precitata in realtà codifica l’orientamento sostanzialista già invalso nella più recente giurisprudenza amministrativa, per cui le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (cfr., C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 2064/2013), con la conseguenza che, in caso di equivocità delle disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV^, sentenza n. 208/2017).

REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE – AVVALIMENTO (89)

ANAC DELIBERA 2017

Il requisito richiesto dalla stazione appaltante dell’iscrizione al Registro ufficiale dei produttori ovvero dell’iscrizione presso il Registro delle imprese che abbiano conseguito un attestato di idoneità comprovante le adeguate competenze, di cui all’art. 12, legge 28.7.2016, n. 154, deve intendersi strettamente collegato alla capacità soggettiva dell’operatore economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento.

Per la capacità tecnica e professionale il triennio di riferimento è quello effettivamente antecendente la data di pubblicazione del bando e, quindi, non coincidente necessariamente con il triennio relativo al requisito di capacità economico-finanziaria da intendersi come periodo amministrativo di durata ordinariamente annuale, coincidente con l’anno solare.

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO SOLO SE NON VI È ESPRESSA RICHIESTA DI INDICAZIONE NEL BANDO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L'impossibilità di avvalersi del cd. soccorso istruttorio, pur nella versione di cui all’art. 46, comma 1-ter, introdotto dall'art. 39, comma 2, d.-l. n. 90 del 2014, conv. dalla l. n. 114 del 2014), emerge dal fatto che l'omessa indicazione, in sede di offerta, dei costi di sicurezza interni o aziendali determina un'incertezza assoluta sul contenuto di questa, per difetto di un elemento essenziale, non sanabile con il "soccorso istruttorio", giacché quest'ultimo non consente di integrare ex post un'offerta mancante di un elemento essenziale.

Peraltro, questa Sezione, con sentenza 7 novembre 2016, n. 7646 ha ritenuto che l'applicazione dei principi affermati nella sentenza della Adunanza plenaria n. 19 del 2016 deve circoscriversi alle sole ipotesi in cui l'onere di indicazione separata dei costi della sicurezza non fosse contemplato nella legge di gara, come invece è nella specie.

SPECIFICHE TECNICHE - TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE

TAR FRIULI SENTENZA 2017

Va innanzitutto posta l’attenzione sul criterio di aggiudicazione dell’appalto per cui è causa, che è quello del prezzo più basso.

La scelta del criterio del prezzo più basso implica che l’oggetto della prestazione che deve essere resa dal contraente dell’Amministrazione sia già stato predeterminato a monte dalla stazione appaltante in sede di elaborazione della lex specialis di gara e che quel che differenzia un’offerta dall’altra sia solamente il corrispettivo per quella prestazione.

Conseguentemente, la mancata corrispondenza della prestazione dell’appaltatore alle specifiche tecniche della lex specialis di gara non determina una inammissibilità dell’offerta, perché l’offerta non ha ad oggetto la prestazione dell’appaltatore, ma solamente il suo corrispettivo. Sicché, detta non corrispondenza potrà rilevare in sede di esecuzione del contratto, ai fini dell’esatto adempimento del medesimo.

Il comma 8 dell’articolo 83 del D.Lgs. n. 50/2016, in continuità con il previgente comma 1 bis dell’articolo 46 del D.Lgs. n. 163/2016, pone il principio di tassatività delle cause di esclusione della gara, comminando la nullità delle previsioni della lex specialis di gara che stabiliscano cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle normativamente fissate. La disposizione precitata in realtà codifica l’orientamento sostanzialista già invalso nella più recente giurisprudenza amministrativa, per cui le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (cfr., C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 2064/2013), con la conseguenza che, in caso di equivocità delle disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV^, sentenza n. 208/2017).

ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI – MANCATA INDICAZIONE NEL BANDO DI GARA DELL’OBBLIGO DI DICHIARARLI – ESPERIBILITÀ DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI

ANAC DELIBERA 2017

In una gara indetta in vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nella cui lex specialis non è previsto l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendale, qualora il concorrente non li abbia indicati specificamente, l’amministrazione è tenuta ad applicare il principio del soccorso istruttorio entro i limiti indicati dalle Adunanze Plenarie n. 19 e 20 del 27 luglio 2016, nonché secondo i principi espressi dalla Corte di giustizia nella sentenza del 10 novembre 2016, ovvero previa verifica della natura sostanziale o formale dell’eventuale integrazione dell’indicazione degli oneri. Nel primo caso, infatti, il soccorso istruttorio non potrebbe essere esperito, in quanto il concorrente, formulando un’offerta economica senza considerare gli oneri di sicurezza, nel sanare la propria offerta, apporterebbe una modifica sostanziale all’offerta medesima, in violazione dei principi generali in materia dei contratti pubblici. Nel secondo caso, invece, avendo il concorrente indicato un prezzo comprensivo degli oneri di sicurezza, senza tuttavia chiarirne l’importo, l’amministrazione potrebbe procedere alla richiesta di integrazione mediante soccorso istruttorio, trattandosi di una specificazione formale di una voce, già prevista nell’offerta, ma non indicata separatamente.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata congiuntamente dal comune di Spoleto e A– Indagine di mercato per l’affidamento in concessione di spazi da destinare all’installazione e alla gestione di distributori automatici di bevande e merendine presso le sedi del Comune di Spoleto per la durata di anni 3 - Importo a base di gara: 54.000,00 - S.A.: Comune di Spoleto

NON FRAZIONABILITÀ DEL REQUISITO TECNICO -DIVIETO DI CUMULO IN CASO DI RAGGRUPPAMENTI.

ANAC DELIBERA 2017

E’ legittima la clausola del bando per l’affidamento di servizi di pulizia sanitaria da svolgersi in un presidio ospedaliero di rilevanti dimensioni che, per la dimostrazione del possesso del requisito di capacità tecnica, richiede lo svolgimento di servizi analoghi resi nell’ultimo triennio presso strutture sanitarie di pari dimensioni e che prevede che il requisito, non frazionabile, sia maturato da un operatore economico unico.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A/Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II (NA). Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizie cantinati, 1 e 2 sotterranei, gallerie, rete pluviale, terrazzi, aree esterne edifici, trasporto arredi, macchinari, attrezzature varie, casermaggio, diete lattee o speciali, farmaci, campioni biologici, sacche nutrizionali e campioni urgenti di sangue. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara euro. 4.428.750,00.

DICHIARAZIONE REQUISITI MANCANTE - VIETATO SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2017

Non c'è possibilità che l'omissione possa essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti - pena la violazione della par condicio fra concorrenti - ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (cfr. Cons. Stato, A. P. n. 9/2014; V, n. 4219/2016 e n. 927/2015).

Il reato di frode processuale è tale da incidere sulla moralità, trattandosi di reato, a dolo specifico, commesso contro l’amministrazione della giustizia; la depenalizzazione del reato presupposto non rileva, in quanto, ai sensi dell’art. 170, primo comma, c.p., la causa di estinzione del reato presupposto non si estende all’altro reato.

BILANCI IN UTILE - RICHIESTA LEGITTIMA CLAUSOLA DEL BANDO (83.1.B - 83.4 - 86.4)

ANAC DELIBERA 2017

Il requisito del possesso di bilanci in utile nell’ultimo triennio disponibile non contrasta con la normativa di settore «in quanto è lo stesso legislatore che consente di dimostrare il possesso di requisiti economici e finanziari attraverso la presentazione dei bilanci, né appare affetta da vizi di illogicità ed irragionevolezza, sebbene richieda dei bilanci in utile, in quanto grazie a tale elemento la stazione appaltante è in grado di scegliere tra concorrenti che mostrano di avere una maggiore affidabilità economico-finanziaria rispetto a quelli che presentano perdite di esercizio (cfr. Cons. St. sez.V, 21 gennaio 2011, n.426)».

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A.- Procedura aperta per la concessione del servizio di tesoreria per il Triennio 2016-2019. Importo a base di gara: euro15.000, criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa

AZIENDA AGRICOLA - VERIFICA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE (83)

ANAC DELIBERA 2017

Spetta alla S.A. la verifica in ordine all’utilizzo prevalente, da parte di un’azienda agricola, delle attrezzature normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata, ai fini della prestazione di un servizio a terzi.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Servizio di manutenzione invernale a misura lungo la viabilità provinciale mediante sgombero neve e trattamenti antigelivi – stagione invernale 2016-2019 per il Settore Viabilità Cuneo e Saluzzo – Importo a base di gara: euro 50.445,00 - S.A. Provincia di B

AVVALIMENTO – ESPERIENZE PROFESSIONALI PERTINENTI – OBBLIGO DI ESECUZIONE DIRETTA DEI SERVIZI DA PARTE DELL’AUSILIARIA

ANAC DELIBERA 2017

Non è legittimo il ricorso all’avvalimento di requisiti rappresentati da “esperienze professionali pertinenti” quando il contratto di avvalimento non reca l’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per i quali tali capacità sono richieste.

In tal caso non è legittima l’attivazione del soccorso istruttorio per sopperire alla mancanza, nel contratto di avvalimento, di tale impegno.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A– Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di ingegneria relativi alle opere di ampliamento e riqualifica del terminal partenze dell’Aeroporto “Valerio Catullo” – Importo a base di gara: euro 3.553.403,07 - S.A.: Aeroporto “Valerio Catullo” di Verona Villafranca S.p.A.

OMESSA INDICAZIONE SPECIFICA NELL’OFFERTA TECNICA - DIVIETO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, il quale seppure con una formulazione a contrario – che fa salva tra l’altro la ipotesi, innovativa, della mancanza, dell’incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo, sanabili con il c.d. soccorso istruttorio oneroso – ha escluso, in linea di continuità con l’interpretazione degli artt. 38 e 46 del previgente d. lgs. n. 163 del 2006, che possano essere oggetto di sanatoria mediante soccorso istruttorio la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale riguardanti l’offerta tecnica ed economica nonché le carenze della documentazione che non consentano l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa, ipotesi tutte che concretano mancanze non sanabili, come è appunto nel caso di specie.



OFFERTE – INTEGRAZIONE E REGOLARIZZAZIONE – DIFFERENZE (83.9)

CORTE GIUST EU SENTENZA 2017

Il principio di parità di trattamento degli operatori economici stabilito dall’articolo 10 della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice inviti un offerente a presentare le dichiarazioni o i documenti la cui comunicazione era richiesta dal capitolato d’oneri e che non sono stati presentati nel termine stabilito per presentare le offerte. Tale articolo non osta, invece, a che l’amministrazione aggiudicatrice inviti un offerente a chiarire un’offerta o a rettificare un errore materiale manifesto contenuto in quest’ultima, a condizione che, tuttavia, un tale invito sia rivolto a qualsiasi offerente che si trovi nella stessa situazione, che tutti gli offerenti siano trattati in modo uguale e leale e che tale chiarimento o tale rettifica non possa essere assimilato alla presentazione di una nuova offerta, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

La direttiva 92/13/CE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretata nel senso che, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, in cui una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico ha dato luogo alla presentazione di due offerte e all’adozione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, di due decisioni in contemporanea recanti rispettivamente rigetto dell’offerta di uno degli offerenti e aggiudicazione dell’appalto all’altro, l’offerente escluso, che ha presentato un ricorso avverso tali due decisioni, deve poter chiedere l’esclusione dell’offerta dell’offerente aggiudicatario, in modo tale che la nozione di «un determinato appalto», ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13, come modificata dalla direttiva 2007/66, può, se del caso, riguardare l’eventuale avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.

OFFERTA TECNICA - MANCATA SOTTOSCRIZIONE ALCUNE PAGINE - NON PREGIUDICA PATERNITÀ’ DELL’OFFERTA

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2017

Non pregiudica la mancata sottoscrizione di alcune pagine dell’offerta tecnica la paternità della stessa, secondo quanto statuito, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione, dall’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006. Si afferma, infatti, in giurisprudenza, che nelle gare pubbliche il requisito della sottoscrizione dell'offerta, richiesto dall'art. 74, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, deve intendersi rispettato con l'apposizione della formalità in questione in calce al relativo documento, atteso che per «sottoscrizione dell'offerta» s'intende proprio la firma in calce alla corrispondente dichiarazione, con la quale solo si esprime la consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto (Consiglio di Stato, sez. V, 30 ottobre 2015, n. 4971).

SEGRETEZZA DELL’OFFERTA ECONOMICA - DIVIETO DI COMMISTIONE TRA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - NON IN SENSO ASSOLUTO

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2017

Infondato è il primo mezzo, col quale si assume la violazione del principio di segretezza delle offerte. Evidenzia, sul punto, parte ricorrente che nella busta n. 2, deputata a contenere l’offerta progettuale-qualitativa, Alfa ha inserito anche il computo metrico estimativo “nel quale erano riportati i prezzi offerti per le singole lavorazioni, confortato anche dell’elenco prezzi unitari e l’analisi giustificative dei nuovi prezzi” in modo da rendere conoscibile l’offerta economica. Di tale irregolarità avrebbe dato conferma la stessa aggiudicataria avendo inserito nella busta n. 3, relativa all’offerta tecnica, i piani di sicurezza proprio per il fatto che in questi erano indicati dati economici e temporali e pertanto al dichiarato fine di dare compiuto rispetto alla legge di gara ove impone il divieto di indebita commistione di elementi tecnici ed economici. La censura non può essere condivisa. Va in primis rilevato che l’esito dell’invocato scrutinio sulla censura in esame non può non prescindere dal comportamento assunto dall’impresa offerente in sede di gara, dovendosi verificare, sulla base di un riscontro oggettivo, se si abbia o meno una indebita commistione di elementi di natura economica nell’offerta tecnica, tali da rendere conoscibile l’offerta economica. Va premesso, infatti, che l’importanza tassonomica del principio di segretezza dell’offerta economica, invocato da parte ricorrente, non può essere trascurata, ma nemmeno enfatizzata al punto da escludere tout court che l’offerta tecnica presenti elementi ed indicazioni di natura economica. Il Massimo Consesso di GA (Consiglio di Stato, sez. III, 03 aprile 2017, n. 1530) ha invero avuto modo di rilevare che, se da un lato, la violazione del principio di segretezza dell'offerta, è in grado di giustificare l’esclusione dalla gara - ai sensi dell’art. all'art. 46 comma 1-bis, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 - atteso che la conoscenza di elementi economici dell'offerta da parte della Commissione aggiudicatrice è di per sé idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell'organo deputato alla valutazione dell'offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa, dall’altro ha affermato che “Nelle gare pubbliche il divieto di commistione dell'offerta tecnica e di quella economica non va inteso in senso assoluto, ben potendo nell'offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell'offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell'offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica o consistano nell'assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell'offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante”. La semplice presenza, nella busta relativa all’offerta tecnica, di indicazioni aventi contenuto intrinsecamente economico non costituisce, quindi, inammissibile vulnus al ridetto principio, ed in particolare quando la loro ostensione non è in grado di dare contezza dell’offerta economica, secondo i parametri contemplati dalla disciplina di gara. Vi è nel caso di specie che il disciplinare di gara (pag. 8 e ss.) prevede che l’offerta economica sia tarata non sul costo di realizzazione dell’intervento bensì sulla percentuale di ricavi riconosciuta al concedente a titolo di canone di concessione (oltre che, tra l’altro, sul valore residuo delle opere realizzate e sul contributo di utenza per l’allacciamento) ovverosia su elementi non ritraibili dal computo metrico estimativo nonché dall'elenco prezzi unitari e dalle analisi giustificative dei nuovi prezzi.

GARANZIA FIDEIUSSORIA- OBBLIGO A PENA DI ESCLUSIONE- DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (93.1 - 93.8)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2017

Il Collegio ritiene di condividere il recente orientamento del T.a.r. Lazio che ha affermato: “Va rilevato in proposito che l’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce, al comma 1, che “l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria” e che, “in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”.

Sempre il citato art. 93, al comma 8, prevede che “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 105, qualora l’offerente risultasse affidatario”.

Dalle norme di cui alla richiamata disposizione normativa si desume innanzi tutto che rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione” (…).

Trattandosi di elemento richiesto a pena di esclusione, qui mancante, non era possibile attivare il soccorso istruttorio.

Infatti l’art. 83 del nuovo Codice degli Appalti lo prevede solo per “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, tale non potendosi qualificare quella in esame, proprio per quanto sopra evidenziato” (T.a.r. Lazio, Sezione prima ter, 18 gennaio 2017, n. 878).

Nella fattispecie qui all’esame del Collegio la violazione riguarda l’art. 93 comma 8 del d.lgs. 50/2016 (disposizione in cui il nuovo Codice ha previsto esplicitamente la sanzione dell’esclusione in caso di violazione delle prescrizioni ivi contenute) e l’art. 12 comma 1 della lettera di invito.

Va peraltro osservato, anche a voler considerare (e come si è visto ciò non è possibile) l’ipotesi di un soccorso istruttorio, che la stazione appaltante non ha neppure attivato la relativa procedura e che pertanto l’elemento richiesto a pena di esclusione è del tutto mancante.

Né può essere richiamata quella giurisprudenza del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975) che ritiene attivabile il c.d. “soccorso istruttorio processuale” posto che l’Amministrazione ha esplicitamente e erroneamente ritenuto che il requisito, invece richiesto dalla legge, non fosse dovuto.

REQUISITI GENERALI - ASSENZA DI PREGIUDIZI PENALI – DICHIARAZIONE DEL LEGALE RAPPRESENTANTE ANCHE PER I TERZI - IN MANCANZA SOCCORSO ISTRUTTORIO (80 - 83.9)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2017

Il Collegio richiama il condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui <> (T.A.R. Sicilia Catania, III, 2 febbraio 2017, n. 234)"

SOPRALLUOGO A PENA DI ESCLUSIONE – DUPLICE ORIENTAMENTO GIURISPRUDENZA - LEGITTIMITA’/ILLEGITTIMITA’ DELLA SANZIONE ESPULSIVA (83)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Ad avviso del Collegio non può pervenirsi alla conclusione (…) secondo cui, nella vigenza del nuovo Codice degli Appalti, sia stata necessariamente espunta in assoluto dall’ordinamento di settore ogni possibilità per le stazioni appaltanti di prescrivere a pena di esclusione il sopralluogo da parte dell’impresa del sito interessato (dai lavori o dai servizi da eseguire), tanto con riguardo ai lavori, quanto con riguardo ai servizi

La tipicità, infatti, va necessariamente riferita alle condizioni e ai requisiti soggettivi di partecipazione alla gara mentre, la previsione della “lex specialis” relativa all’effettuazione dei previ sopralluoghi interessa piuttosto l’oggetto dell’appalto e gli elementi oggettivi e costitutivi dell’offerta: nel caso in cui il luogo di esecuzione della prestazione non sia liberamente accessibile (come nel caso di specie) e, quindi, il sopralluogo presupponga necessariamente la cooperazione dell’Amministrazione procedente, la clausola che prescrive l’adempimento sembra configurare un elemento essenziale dell’offerta ai sensi dell’art. 46 comma 1-bis, del D. Lgs. n. 163/06 (oggi art. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016); e ciò, peraltro, “certamente nel caso dei lavori pubblici ai sensi dell’articolo 106 del Regolamento, ma anche dei servizi, nel caso in cui il sopralluogo sia indispensabile per la formulazione dell’offerta” (cfr. parere Avcp n. 105 del 9 giugno 2011)” (cfr. Audizione del 29.09.2011 - Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro).

SOCCORSO ISTRUTTORIO - OMISSIONE DICHIARAZIONI NELLA DOMANDA DI PARTECIPAZIONE RELATIVE AD ELEMENTI ATTINENTI ALL’OFFERTA - INAMMISSIBILITA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Non appare rispettata la finalità del soccorso istruttorio, anche nella nuova configurazione di cui all’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016 nel caso di indicazioni mai dichiarate né menzionate nella domanda di partecipazione idonee a incidere sugli elementi attinenti proprio all’offerta, con conseguente vanificazione del canone generale della parità di trattamento e dell'essenza stessa della procedura selettiva, il cui fondamento volontaristico, finalizzato alla conclusione del contratto posto a gara, rende le offerte immodificabili una volta presentate nei termini previsti dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato,V, 2.8.2016 n. 3481).

MANCATA FIRMA CONGIUNTA - SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

Nel caso di specie i documenti concernenti l’offerta sono stati firmati da uno dei due soci amministratori, mentre è indubbio che, in forza dello Statuto societario, la sottoscrizione doveva provenire da entrambi. La firma di uno solo di essi ha concretato una incompleta sottoscrizione dell’offerta e dei relativi allegati, originando una non corretta spendita del potere, in una sorta di fattispecie a formazione progressiva che avrebbe dovuto concludersi con la firma dell’altro socio amministratore e che invece si è interrotta con la sottoscrizione apposta da uno solo dei due.

Tale situazione non è assimilabile alla mancanza della sottoscrizione, o alla sottoscrizione di un soggetto privo di procura, costituendo invece un caso di mancato perfezionamento di una fattispecie a formazione progressiva o di incompleta sottoscrizione che non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa (ai fini di cui all’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006), il che induce a ritenere il vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva (Cons. Stato, V, 10.9.2014, n. 4595; TAR Lazio, Roma, I, 16.6.2016, n. 6923).

SERVIZI ANOLOGHI - DIFFERENZA TRA SPAZZAMENTO STRADE E RIPRISTINO CONDIZIONI STRADALI POST INCIDENTE

TAR LAZIO LT SENTENZA 2017

La recente giurisprudenza (TAR Lombardia sez. IV ord.1182/2016) ha avuto modo di affrontare la specifica questione della differenza tra servizio di spazzamento strade e servizio di ripristino delle condizioni stradali post incidente, affermando come i due servizi non possano ritenersi analoghi, avendo caratteristiche assai diverse, in considerazione degli specifici interventi richiesti in particolare per il ripristino delle condizioni stradali post incidente.

Il semplice spazzamento delle strade ed il mantenimento dell’igiene pubblica non implicano l’attività di ripristino dello status quo ante dei luoghi circa le pertinenze stradali danneggiate da incidenti stradali.

OBBLIGO INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE - PRINCIPIO CONTINUITA' NEI REQUISITI NON SI APPLICA IN CASO DI SUBENTRO NEL CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

Il primo giudice ha richiamato l’autorevole orientamento dell’Adunanza Plenaria per il quale le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 8/2015), ritenendo di non poter dare rilievo all’obiezione di Alfa per la quale l’avvenuta conclusione del procedimento di gara con l’aggiudicazione in favore della prima classificata (a.t.i. Beta) dispenserebbe le altre imprese partecipanti dall’onere di conservare i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva in vista di un possibile scorrimento. (…) In proposito ha affermato che “lo scorrimento attuato dalla stazione appaltante dopo l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della prima graduata non costituisce una nuova gara, ma si presenta quale ulteriore segmento della originaria procedura di affidamento, della quale assorbe tutti gli atti e gli adempimenti presupposti: difatti, non vi è alcuna modifica delle condizioni di gara né formulazione di nuove offerte ma solo utilizzo della medesima graduatoria in luogo della indizione di una nuova selezione concorsuale”. (..) La tesi non persuade il Collegio. (..) Nella pronuncia citata, l’Adunanza Plenaria chiarisce che il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall'atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell'impresa di presentare un'offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell'instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all'adempimento dell'obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A. (..) Il presupposto perché un simile requisito possa porsi a base di un giudizio di affidabilità così pregno di rilevanza ed effetto, risiede nell’esistenza di un rapporto fra impresa ed amministrazione, dapprima caratterizzato da un momento procedimentale in cui l’impresa formula l’offerta e si impegna a mantenerla ferma nei suoi requisiti oggettivi e soggettivi, per tutta la durata della gara, e poi da un momento contrattuale in cui l’impegno si traduce in concrete obbligazioni reciproche. (..) Quando, tuttavia, la gara è aggiudicata ed il contratto stipulato, deve differenziarsi la posizione dell’aggiudicatario da quella delle imprese concorrenti collocatesi in posizione non utile. Mentre per il primo, il momento contrattuale costituisce l’appendice negoziale e realizzativa della procedura ed impone il mantenimento, giusto quanto chiarito dalla Plenaria, dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di partecipazione, per le seconde la procedura è da considerarsi terminata: l’offerta formulata non è più vincolante nei confronti dell’amministrazione e cessa quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione. (..) E’ pur vero che nelle ipotesi in cui l’amministrazione decida legittimamente di scorrere la graduatoria non vi è l’indizione di una nuova selezione concorsuale, né formulazione di nuove offerte, ma ciò non vale ad elidere l’oggettiva circostanza che tra l’evento terminale della procedura di evidenza pubblica, i.e. l’aggiudicazione, e la riapertura a seguito dell’interpello per lo scorrimento, c’è una netta cesura, determinata dall’efficacia temporale delle offerte (che la legge limita nel tempo), tant’è che la stesse devono essere “confermate” in sede di interpello. (..) In ogni caso sarebbe irragionevole pretendere (non già il possesso dei requisiti, ma) la continuità del possesso per un periodo indefinito, durante il quale non c’è alcuna competizione, alcuna attività valutativa dell’amministrazione e, per giunta, alcun impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione.

ASSOCIAZIONI DI VOLONTARIATO - POSSIBILITA’ DI PARTECIPAZIONE AGLI APPALTI DI SERVIZI - ATTIVITÀ OGGETTO DI GARA FUNZIONALE ALLO SCOPO ASSOCIATIVO

TAR EMILIA BO SENTENZA 2017

Si è affermato in giurisprudenza il principio secondo il quale le associazioni di volontariato possono partecipare alle gare per l’affidamento di pubblici servizi nei casi in cui l’attività oggetto di gara sia funzionale allo scopo associativo dell’ente e compatibile con la disciplina statutaria di esso (cfr.: Corte giust. CE, sez. III, 29 novembre 2007 C-119/06; Consiglio di Stato, III, n. 2056/2013 e pareri dell’AVCP ivi richiamati).

ADEGUATO LIVELLO DI COPERTURA ASSICURATIVA - MEZZI DI PROVA (83.4.c)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2017

L’art. 83 comma 4-c del Dlgs. 50/2016 consente alle stazioni appaltanti di chiedere, a dimostrazione della capacità economica e finanziaria negli appalti di servizi e forniture, un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali. La formula normativa impone che sia accertata, ancora al momento della presentazione dell’offerta, una condizione che in realtà sarà necessaria solo per lo svolgimento dell’attività, ossia un adempimento che produrrà effetti solo per l’aggiudicatario. (..) Poiché tra più interpretazioni possibili in base alla lettera della norma deve essere preferita quella che impone il costo minore per gli operatori economici, evitando la creazione di ostacoli impropri alla partecipazione, si ritiene che il livello adeguato di copertura assicurativa possa essere raggiunto anche per gradi, e con una pluralità di strumenti negoziali. Pertanto, si deve escludere che la norma richieda necessariamente l’allegazione di un nuovo contratto di assicurazione, con un massimale già adeguato al valore dell’appalto. La produzione di un simile documento, onerosa per i concorrenti, sarebbe del tutto superflua nel corso della gara, mentre assume la massima importanza al termine della stessa, quando occorre tutelare l’interesse pubblico all’immediato avvio del servizio o della fornitura. (…) Dal lato dei concorrenti, questo significa che l’esclusione dalla gara è una sanzione ragionevole e proporzionata solo quando la stazione appaltante sia esposta al rischio di selezionare un aggiudicatario non in grado di attivare immediatamente la copertura assicurativa. Al contrario, se vi è la certezza che la copertura assicurativa richiesta dal bando o dal disciplinare di gara sarà presente al momento dell’aggiudicazione, e che l’attivazione della suddetta copertura dipende solo dalla volontà dell’aggiudicatario, e non dall’assenso di terzi, l’interesse pubblico può dirsi tutelato, e di conseguenza risulta indifferente lo strumento negoziale che ha reso possibile il risultato. (..) La clausola di incremento del massimale riferita alla polizza già stipulata dalla cooperativa ricorrente rientra perfettamente in tale schema, perché, come si è visto, non lascia spazio a ulteriori contrattazioni con la compagnia di assicurazione. L’attivazione della garanzia con il massimale richiesto è una potestà rimessa esclusivamente alla parte contraente una volta verificatasi l’aggiudicazione.

L’allegato XVII del Dlgs. 50/2016 (..) nello stabilire l’elenco delle referenze valide come mezzi di prova, specifica che è possibile utilizzare una o più di tali referenze. La stessa precisazione è contenuta nell’art. 86 comma 4 del Dlgs. 50/2016. La scelta è rimessa alla stazione appaltante, che può quindi esigere anche una pluralità di mezzi di prova, sommando diversi gruppi o diverse voci all’interno dello stesso gruppo, come è avvenuto nel caso in esame (le dichiarazioni bancarie e la copertura assicurativa contro i rischi professionali sono inserite nello stesso gruppo di referenze). Il limite è solo quello (implicito) della ragionevolezza, e dunque la stazione appaltante dovrà astenersi dal richiedere mezzi di prova ridondanti. Nello specifico, tuttavia, la previsione della copertura assicurativa contro i rischi professionali appare giustificata dalla particolare delicatezza e complessità delle prestazioni erogate in una comunità protetta.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - OGGETTO SOCIALE - NON COINCIDE NECESSARIAMENTE CON ATTIVITA’ EFFETTIVAMENTE ESERCITATA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2017

L’oggetto sociale e l’attività effettivamente esercitata non potrebbero essere considerati come concetti coincidenti, atteso che un’attività può ben essere prevista nell’oggetto sociale – risultante dall’iscrizione sotto la voce “dati identificativi dell’impresa” – senza essere attivata poi in concreto (Cons. di Stato, sez. V, 19 febbraio 2003, n. 925). È ovvio, quindi, come nessun rilievo possa attribuirsi all’oggetto sociale dell’impresa, il quale abilita quest’ultima a svolgere una determinata attività, ma nulla dice in ordine all’effettivo svolgimento della stessa (Cons. di Stato, sez. VI, sent. 20 aprile 2009, n. 2380).

PROPOSTA DI MODIFICA DEGLI ARTICOLI 83, COMMA 10, 84, COMMA 4 E 95, COMMA 13, D.LGS 50/2016

ANAC DELIBERA 2017

Atto di segnalazione n. 2 del 1° febbraio 2017. Proposta di modifica degli articoli 83, comma 10, 84, comma 4 e 95, comma 13, del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Requisiti soggettivi - Moralità professionale - Dichiarazione di inesistenza di condanne penali – Obbligo dichiarativo del socio di maggioranza - Persona giuridica

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Tra i soggetti obbligati alla dichiarazione sulla moralità professionale, di cui all'art. 38, co. 1, lett. c) dlgs n. 163 del 2006 vi rientra senz'altro, anche se non esplicitamente previsto, il socio di maggioranza rappresentato da una persona giuridica, in conformità ad un'interpretazione del testo (dell'articolo) basata su approccio sostanzialistico alla normativa che attribuisce rilievo ai requisiti di moralità di tutti i soggetti che condizionano la volontà degli operatori che stipulano contratti con la PA, a prescindere dal fatto che siano persone fisiche o giuridiche, in ossequio ai principi di lealtà, correttezza, trasparenza e buona amministrazione. (cfr Consiglio di stato, Sezione V, n. 2813/2016). Tra l'altro questa è anche l'unica interpretazione compatibile con il diritto eurounitario, e in particolare con il disposto dell'art. 45, dir. 2004/18/CE, laddove è “inequivocabilmente” precisato che le dichiarazioni relative al possesso dei requisiti di moralità e carenza di pregiudizi penali devono riguardare ”… le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi, se del caso, i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell'offerente”.

CAUZIONE PROVVISORIA - IRREGOLARITA’ CAUZIONE PRESTATA COMUNQUE NEI TERMINI - SANABILITA’ MEDIANTE SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO INGEGNERI SENTENZA 2017

Le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio, in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006: Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2016, n. 1175; sez. V, 15 ottobre 2015, n. 4764; sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; 22 maggio 2015, n. 2563).

ONERI SICUREZZA AZIENDALI - OMESSA RICHIESTA INDICAZIONE SEPARATA NELLA LEX SPECIALIS - INVITO A REGOLARIZZARE - VA DISPOSTA - DOVEROSO ESERCIZIO SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 27 luglio 2016 n. 19 (e, conformemente, Corte di Giustizia Europea, Sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15), ha affermato che per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del c.d. nuovo Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

RTI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE - INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE CHE CUMULATIVAMENTE NON RAGGIUNGONO IL 100% - VIOLAZIONE ART. 37, C.14 E 13 DLGS. 163/2006 - INCERTEZZA ASSOLUTA SUL CONTENUTO DELL’OFFERTA - PRECLUDE ESERCIZIO POTERE DI SOCCORSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’indicazione delle quote di partecipazione che cumulativamente non raggiungono il 100% viola l’art. 37, commi 4 e 13, d.lgs n. 163/06 a mente del quale: “Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati…. I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.” L’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta preclude l’esercizio del potere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/06.

Lungi da operare una mera rettifica, nel caso in esame, il soccorso istruttorio si tradurrebbe nell’integrazione postuma di uno degli elementi costitutivi dell’offerta in palese violazione della par condicio concorrenti (cfr., Cons. Stato, sez. III, 1 marzo 2012, n. 493; Id., sez. V., 8 febbraio 2011 n. 846).

TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE – APPALTI DI SERVIZI – MANCATO SOPRALLUOGO – NO ESCLUSIONE (83.8)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2017

Com’è noto, la disposizione – di cui all’articolo 83, comma 8 del d.gs. 50 del 2016- codifica i principi, di elaborazione giurisprudenziale, di divieto di aggravio del procedimento di evidenza pubblica, di massima partecipazione alle gare di appalto e di interpretazione in quest’ottica delle clausole ambigue della lex specialis. Dal tenore della citata disposizione si evince che il Legislatore ha inteso con essa evitare esclusioni per violazioni meramente formali, costituendo “cause di esclusione” soltanto i vizi radicali ritenuti tali da espresse previsioni di legge. La stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato – già in relazione all’art. 46, comma 1 bis, del previgente Codice – certamente meno restrittivo in punto di cause di esclusione rispetto al richiamato art. 83 del nuovo Codice, ha interpretato in maniera sostanzialistica il principio di tassatività delle stesse, ritenendo sussistente una causa di esclusione implicita in ogni norma imperativa che preveda un espresso obbligo o un divieto a carico della candidata alla selezione per il conferimento di un appalto pubblico (si veda in particolare quanto statuito in proposito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 25 febbraio 2014 n. 9). Allo stesso modo, con parere del 30/9/2014 n. 50, l’ANAC ha precisato, proprio in riferimento a un caso praticamente identico a quello posto all’esame del Collegio, che mentre nell’ambito di una procedura per l’affidamento di lavori pubblici, la previsione della legge di gara che subordina la partecipazione al sopralluogo sulle aree e gli immobili interessati non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, di cui all’art. 46, comma 1-bis d.lgs. n. 163/2006, in quanto puntualmente giustificata da una previsione contenuta nell’art. 106 del d.P.R. n. 207/2010, altrettanto non può dirsi per gli appalti di servizi dove, in assenza di una specifica prescrizione, la legittimità di un’analoga previsione a pena di esclusione inserita nella lex specialis deve essere valutata in concreto e la sanzione dell’esclusione collegata a un simile adempimento può essere considerata legittima solo quando vi siano ragioni oggettive (ostese o immediatamente percepibili) che possano far presumere l’assoluta inidoneità dell’offerta, se formulata in assenza della preventiva visione dei luoghi di esecuzione dell’appalto. Né il quadro normativo è mutato di seguito all’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, posto che, intanto, il richiamato comma 8 dell’art 83, come premesso, indica ipotesi ancora più circoscritte rispetto a quelle richiamate dall’art. 46, comma 1 bis, del vecchio testo e, inoltre, allo stato, anche l’art. 106 del Regolamento del Codice (che, è bene ribadire, concerne la diversa ipotesi di appalti di opere pubbliche) è stato abrogato, così come stabilito dall’articolo 217, comma 1, lettera u), numero 2), del del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che, come è noto, ha operato un’abrogazione in parte immediata e in parte differita del detto Regolamento.

ONERI SICUREZZA AZIENDALE – ATTIENE ALL’OFFERTA ECONOMICA - MANCATA INDICAZIONE – NO RICORSO AL SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

L’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 ammette l’esercizio della facoltà di integrazione da parte dei concorrenti solo relativamente alle “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” (mentre, nella specie, viene in rilievo la carenza di un elemento “sostanziale”, perché attinente al contenuto dell’offerta economica) e comunque al fine di emendare “la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica” (laddove l’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale attiene direttamente, ai sensi del citato art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, all’offerta economica: TAR Campania Salerno, I, 10.1.2017, n. 34). Tali conclusioni valgono, evidentemente, sia per il caso in cui il costo di sicurezza espresso nel format dell’offerta rappresenti un valore percentuale (..), sia per il caso in cui rappresenti un valore in euro (…), giacché in entrambi i casi resta la contraddizione intercorrente tra il dato espresso nell’offerta economica e il dato espresso nelle pregiustifiche.

OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA – NO RICORSO AL SOCCORSO ISTRUTTORIO – CONFRONTO TRA NUOVA E VECCHIA DISCIPLINA (83.9)

TAR LIGURIA SENTENZA 2017

L’art. 83, comma 9, d.lg.s 50/16 ha escluso la sanabilità mediante il soccorso istruttorio degli elementi dell’offerta tecnica e economica.

In particolare l’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/16 per quanto di interesse in questa sede stabilisce: “ Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica”.

La norma è significativamente differente da quella omologa di cui all’art. 46, comma 1 – ter d.lgs. 163/06 previgente secondo cui: “1-ter. Le disposizioni di cui all'articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”

La norma previgente, infatti, ammetteva il soccorso istruttorio anche rispetto all’offerta con l’unico limite costituito dalla previsione di cui all’art. 46, comma 1 – bis laddove, facendo riferimento all’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, escludeva la possibilità di sanare ex post mediante il soccorso istruttorio quelle mancanze, incompletezze o irregolarità dell’offerta che avessero determinato incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta.

La nuova norma esclude in radice la possibilità di operare mediante il soccorso istruttorio in favore di elementi afferenti l’offerta.

CAUZIONE PROVVISORIA – RIDUZIONE – IRREGOLARITA’ SANABILE (93.7)

TAR PUGLIA BA ORDINANZA 2017

L’ATI ricorrente, diversamente da quanto evidenziato nel censurato provvedimento di esclusione, non ha reso alcuna dichiarazione o attestazione relativa al possesso in capo a tutte e tre le imprese associande dei requisiti qualitativi di cui all’art. 93, comma 7 dlgs n. 50/2016 previsti per la riduzione della cauzione; (..) detta valenza dichiarativa non può essere attribuita alle schede tecniche di polizza e/o a condizioni generali di contratto relative alla garanzia provvisoria (che sono comunque atti di soggetti terzi); (..) la Commissione ha erroneamente qualificato come “grave irregolarità” inerente le dichiarazioni rese in corso di gara ciò che appare essere una mera incompletezza della garanzia provvisoria, sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio; (…) pertanto, non vi è stata alcuna falsa dichiarazione o attestazione dell’ATI ricorrente.

TASSATIVITÀ CAUSE DI ESCLUSIONE - VIZIO DELLA LEGGE DI GARA IN CONTRASTO CON PRECETTI INDEROGABILI DI LEGGE O REGOLAMENTO - ANNULLABILITÀ NO NULLITÀ (83.8)

TAR TOSCANA ORDINANZA 2017

L’art. 83 co. 8, secondo e terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016 non sembra voler introdurre una disciplina innovativa del principio di tassatività delle cause di esclusione già enunciato dall’art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006, del quale costituisce la sostanziale riproduzione (in ossequio alle indicazioni impartite dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato con il parere n. 855 del 1 aprile 2016); (..) conseguentemente, pur nel vigore della nuova “codificazione” in materia di contratti pubblici, continua a dover essere qualificato in termini di annullabilità, e non di nullità, il vizio della legge di gara che si ponga in contrasto con precetti inderogabili di legge o regolamento in materia di requisiti di partecipazione alla procedura, ovvero detti una disciplina con essi incompatibile, senza per questo introdurre cause di esclusione violative del menzionato principio di tassatività (cfr. Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9).

CAUSE DI ESCLUSIONE - TASSATIVITA’ - MANCATA SOTTOSCRIZIONE SINGOLA PAGINA - NO INCERTEZZA ASSOLUTA SU CONTENUTO E PROVENIENZA OFFERTA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2017

Il tenore letterale dell’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 e la giurisprudenza amministrativa formatasi sul punto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2015, n. 1601) confermano che possono essere escluse solo le offerte per le quali sussista l’incertezza assoluta sul loro contenuto e sulla loro provenienza.

Pertanto, alla luce del suddetto principio e di quello di generale sanabilità delle irregolarità ex artt. 38, comma 2 bis e 46, comma 1 ter dlgs n. 163/2006, la mancanza di una singola sottoscrizione (i.e. in relazione ad una sola pagina) del rappresentante di una sola ditta, su centinaia di pagine regolarmente sottoscritte da tutti i soggetti obbligati, non può comportare l’esclusione di un intero raggruppamento.

TUTELA MPMI NELLE GARE D'APPALTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

L’art. 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 sancisce che le disposizioni ivi contenute sono adottate nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, sicché è consequenziale ritenere che i provvedimenti adottati in applicazione del codice degli appalti ove non realizzino detta finalità violano le regole stesse ed i principi di libera concorrenza.

Le due “anime” della normativa sostanziale dell’evidenza pubblica, in linea di massima, possono e devono essere perseguite contemporaneamente, atteso che la massima partecipazione alla gara è funzionale alla realizzazione di entrambe le finalità.

L’art. 30, comma 1, del nuovo codice, analogamente a quanto già espresso dall’art. 2 del d.lgs. 163/2006, oltre ad indicare che l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del codice garantisce la qualità delle prestazioni e deve svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (principi ispirati alla tutela della pubblica amministrazione per il controllo ed il miglior utilizzo delle finanze pubbliche), ha specificato che le stazioni appaltanti rispettano altresì i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità nonché di pubblicità (principi ispirati alla tutela delle imprese concorrenti e del corretto funzionamento del mercato).

Il successivo settimo comma dello stesso art. 30 dispone che “i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e medie imprese”.

L’art. 51 del nuovo codice stabilisce non solo che, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali … in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture”, ma anche che “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro imprese, piccole e medie imprese”.

L’art. 83, comma 2, d. lgs. n. 50 del 2016, infine, prevede che i requisiti di idoneità professionale e le capacità economica e finanziaria e tecniche – professionali sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, “tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

Un ulteriore impulso all’apertura dei mercati attraverso la partecipazione alle gare e la possibile aggiudicazione delle stesse da parte del più alto numero di imprese possibile – le quali in tal modo, in un circolo “virtuoso”, potrebbero acquisire le qualificazioni ed i requisiti necessari alla partecipazione ad un numero sempre maggiore di gare - è dato dal c.d. vincolo di aggiudicazione, vale a dire dalla facoltà della stazione appaltante di limitare il numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente.

Il vincolo di aggiudicazione, come correttamente affermato nel ricorso, costituisce uno strumento proconcorrenziale che, nell’impedire ad uno stesso soggetto di essere aggiudicatario di una pluralità di lotti, aumenta le possibilità di successo delle piccole e medie imprese pur in presenza di aziende meglio posizionate sul mercato.

Nel richiamato considerando n. 124 alla direttiva 2014/24/UE, è espresso che le nuove disposizioni europee “dovrebbero contribuire al miglioramento del livello di successo, ossia la percentuale delle PMI rispetto al valore complessivo degli appalti aggiudicati”.

L’art. 46 della menzionato direttiva europea prevede a tal fine che “le amministrazioni aggiudicatrici possono, anche ove esista la possibilità di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente …”, analoga previsione è contenuta nell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.

In definitiva, la matrice volta a stimolare la concorrenza, sia attraverso la massima partecipazione possibile alle gare sia anche garantendo una più elevata possibilità che le imprese di piccole e medie dimensioni possano risultare aggiudicatarie, caratterizza tutta la normativa europea in materia di appalti pubblici e, di conseguenza, il nuovo codice nazionale degli appalti pubblici e delle concessioni.

AFFIDAMENTO SERVIZIO RISTORO - MANCATA INDICAZIONE MARCA SINGOLI PRODOTTI - NON PUÒ COMPORTARE ESCLUSIONE DALLA GARA PER MANCANZA DI UN ELEMENTO ESSENZIALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. 163 del 2006 ha previsto il principio di tassatività della cause di esclusione, stabilendo che «la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione».

L’assenza (in una gara per affidamento di un servizio ristoro) della marca di singoli prodotti non può comportare esclusione dalla gara per mancanza di un elemento essenziale. Tale aspetto può incidere sulla qualità del prodotto ma non sulla identificazione strutturale dell’offerta.

RETTIFICA LINEA GUIDA 6 ANAC - GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI (80.5.C)

DELIBERA 2017

Rettifica delle Linee guida n. 6 recanti: «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice», adottate con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016. (Delibera n. 23). (17A01117)

MANCATA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA SICUREZZA AZIENDALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Questo Consiglio di Stato ha infatti precisato di recente il proprio orientamento nella recente sentenza n. 19 del 27 luglio 2016 dell’Adunanza plenaria e, pur mantenendo fermi i principî affermati nelle sentenze n. 3 e n. 9 del 2015, ne ha mitigato il rigore applicativo al ricorrere di alcune circostanze fattuali, che rendono l’automatica esclusione dell’impresa contrastante con i principî eurounitari della tutela dell’affidamento, della certezza del diritto, della parità di trattamento, della non discriminazione, della proporzionalità e della trasparenza.

L’Adunanza plenaria, più in particolare, ha ritenuto che, per le gare anteriori all’entrata in vigore del d. lgs. n. 50 del 2016, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione dei costi della sicurezza aziendale non sia stato specificato nella legge di gara e non sia contestato, dal punto di vista sostanziale, che l’offerta rispetti i costi minimi della sicurezza aziendale, l’esclusione della concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta della stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri del soccorso istruttorio (Adunanza plenaria, 27 luglio 2016, n. 19).

NO SOCCORSO ISTRUTTORIO IN CASO DI OMESSA PRODUZIONE DELLE DICHIARAZIONI SUI REQUISITI GENERALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Nell’ambito dei procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all’affidamento di un contratto, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali ai fini della partecipazione) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti - ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (Cons. Stato, A. P., 25/2/2014, n. 9; Sez. V, 12/10/2016, n. 4219; 15/7/2016, n. 3153; 21/7/2015, n. 3605; 25/2/2015, n. 927; Sez. III, 24/11/2016, n. 4930; 17/11/2015, n. 5249; Sez. IV, 15/9/2015, n. 4315).

Alla luce dell’enunciato principio di diritto, risulta evidente che non può essere consentito di ovviare all’omessa produzione di documentazione essenziale ai fini dell’ammissione alla gara (dichiarazioni concernenti il possesso dei requisiti generali) mediante il ricorso al soccorso istruttorio e ciò perché il rimedio in parola non può essere utilizzato, giusta quanto sopra rilevato, per sanare la mancanza di dichiarazioni o documentazione da allegare, a pena di esclusione, alla domanda di partecipazione.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA PORTA ALL'ESCLUSIONE DELL'OPERATORE ECONOMICO (83.9)

TAR TOSCANA SENTENZA 2016

La mancata sottoscrizione di un atto, che costituisce la domanda di partecipazione alla gara, da parte di un concorrente non può essere considerata, in via di principio, un'irregolarità solo formale sanabile nel corso del procedimento, atteso che essa fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso; né possono essere assimilate alla sottoscrizione i timbri o la firma prestampata o fotocopiata, giacché la sottoscrizione autografa è lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione anteposta, consentendo così non solo di risalire alla paternità dell'atto, ma anche di rendere l'atto vincolante verso i terzi destinatari della manifestazione di volontà; ne consegue che l'apposizione della firma deve avvenire esclusivamente in originale in calce ovvero in chiusura del documento, come volontà di adesione a quanto precede. Deve trattarsi di firma autografa, e non fotocopiata o prestampata, in quanto solo la diretta apposizione da parte del dichiarante può valere a ricondurre il contenuto del documento a lui. Non rileva l’allegazione del documento di identità, che funge da strumento sostitutivo dell’autenticazione di una sottoscrizione effettiva, e non impressa a stampa o fotocopiata.

Tali conclusioni valgono anche alla luce dell’art. 83, comma 9 ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, trattandosi di irregolarità che non consente l’individuazione del soggetto responsabile, in quanto non è riconoscibile l’effettivo autore dell’apposizione di una firma a stampa in calce al documento

SOCCORSO ISTRUTTORIO - PAGAMENTO SANZIONE AMMINISTRATIVA NEL DLGS 163/2006 E NEL DLGS 50/2016

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2016

Il comma 2 bis dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, infatti, chiarisce che è la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale nelle dichiarazioni sostitutive volte ad accertare i requisiti di partecipazione alle procedure di gara, in sé per sé considerate, ad obbligare il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.

Qualora l’irregolarità in cui è incorso il concorrente sia essenziale, infatti, la disposizione prevede, da un lato, il pagamento della sanzione pecuniaria nell’importo stabilito dal bando di gara e garantito dalla cauzione provvisoria, dall’altro, che la stazione appaltante assegni al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Se poi il termine decorre inutilmente, senza che il concorrente provveda alla regolarizzazione o integrazione richiesta, questi verrà altresì escluso dalla procedura di gara.

In conclusione, appare evidente dalla lettera della disposizione che l’essenzialità dell’irregolarità determina in sé per sé l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all’invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarità.

Deve osservarsi, invero, che il nuovo codice degli appalti (d.lgs. n. 50/2016), adottato in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, e pubblicato in Gazz. Uff., S.O., 19 aprile 2016, n. 91, prevede, ora, all’art. 83, comma 9, che: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l'avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione e' dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarita' formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente e' escluso dalla gara. Costituiscono irregolarita' essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. La nuova disciplina del soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici risulta, dunque, emendata proprio nel senso di non prevedere più l’obbligo del pagamento della sanzione nel caso di mancata regolarizzazione. In tale parte, quindi, la norma risulta del tutto conforme alla direttiva succitata. Tale testo normativo non può, peraltro, ricevere applicazione nella fattispecie all’esame del collegio, atteso che la procedura concorsuale in questione è stata bandita prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016.

LLPP - INDICAZIONI INTERPRETATIVE SUL SISTEMA UNICO DI QUALIFICAZIONE (83,2 - 216.14)

ANAC COMUNICATO 2016

Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici; ulteriori indicazioni interpretative a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs n. 50/2016

LINEE GUIDA ATTUATIVE DEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI - RATING D'IMPRESA (83.10)

ANAC BOZZA 2016

Criteri reputazionali per la qualificazione delle imprese (Consultazioni on line del 10 giugno 2016 – Invio contributi entro il 27 giugno 2016)

ESCLUSIONE OPERATORE ECONOMICO CHE NON SOTTOSCRIVA L'OFFERTA ART. 83.9

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2016

Disponeva l’art. 46 comma 1 bis del d. lgs. 163/2006 che l’esclusione dalla gara veniva disposta, fra l’altro, “nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”. Dispone ora l’art. 83 comma 9 ultima parte del d. lgs. 50/2016, in vigore dal 19 aprile scorso, e quindi applicabile, propriamente, alla fattispecie, che l’esclusione si dispone “nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”, con norma in sostanza identica, cui quindi si può riferire l’elaborazione giurisprudenziale relativa alla norma previgente. Ciò posto, anche secondo il senso comune, un’offerta non sottoscritta è assolutamente incerta quanto alla provenienza, perché manca il segno con cui, per costume sociale prima che per legge, l’offerente ne assume la paternità: in tal senso, fra le molte, C.d.S. sez. V 15 luglio 2013 n°3843.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – REGOLARIZZAZIONE – SANZIONE PECUNIARIA (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

L’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - secondo cui la sanzione pecuniaria, prevista dal bando di gara in caso di mancanza, incompletezza e ogni altro caso di irregolarità essenziale della documentazione di gara, è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione - lascia ai concorrenti la possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda ed è quindi innovativamente incentrato sul concetto di sanatoria conseguente al soccorso istruttorio e non separa il momento procedimentale da quello sanzionatorio. Tale norma, quindi, si discosta dalla pregressa disciplina dettata dagli artt. 38 comma 2 bis, e 46 comma 1 ter, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, secondo cui la sanzione si applica nel caso in cui il concorrente ha presentato una offerta mancante di una dichiarazione e di un documento prescritto mentre è irrilevante se decide di avvalersi del soccorso istruttorio o meno.

IL SOCCORSO ISTRUTTORIO NON PUO' SUPPLIRE CARENZE DELL'OFFERTA

ANAC DELIBERA 2016

Il soccorso istruttorio non è ammissibile per supplire a carenze dell’offerta in quanto ciò produrrebbe un’alterazione della par condicio e del libero gioco della concorrenza, violerebbe il canone di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, eluderebbe la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura ed implicherebbe la violazione del principio di segretezza delle offerte.

ILLEGITTIMA FISSAZIONE COSTO DEL LAVORO INFERIORE ALLE TABELLE MINISTERIALI

DELIBERA 2016

Non è conforme al quadro normativo di riferimento l’inserimento nella lex specialis di una clausola di esclusione automatica dell’offerta che contenga un costo orario del personale dipendente inferiore a quello stabilito dalle tabelle ministeriali senza consentire una valutazione di congruità della stessa nella fase di verifica della anomalia.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata congiuntamente dalla…. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione degli edifici di competenza del Comune di … per il triennio 2016/2019. Importo a base di gara euro: 380.000,00. S.A.: Provincia di… .

QUALIFICAZIONE CONSORZIO STABILE (47 - 83.2 - 216.14)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

L’art. 83, comma 2 – del d.lgs. n. 50 del 2016- prevede (..) che “per i lavori, con linee guida dell'ANAC adottate entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, sono disciplinati, nel rispetto dei principi di cui al presente articolo e anche al fine di favorire l'accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all'articolo 45, lettere b) e c) e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all'allegato XVII. Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 14”.

Sulla base di tale disposizione, non sembra revocabile in dubbio che la partecipazione alle gare dei consorzi stabili trovi ancora, allo stato, le proprie disposizioni di riferimento nel precedente ordinamento di settore, e che tale riferimento non possa intendersi limitato nei sensi voluti dalla parte resistente. Invero, nel previgente ordinamento, per la questione qui controversa, non è rinvenibile alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi. Non è dunque implausibile ritenere che le future linee-guida, in disparte ogni questione in ordine alla loro formale riferibilità a una specifica tipologia di gara, siano suscettibili di concretare indicazioni di carattere generale, destinate, in quanto tali, a conformare l’intera materia. Del resto, in tale scenario, la scelta operata dal nuovo codice dei contratti è quella di fare salve, temporaneamente, le regole antecedenti, e tale scelta, ancorchè espressa immediatamente dopo la rimessione all’ANAC del compito di predisporre le linee guida “per i lavori”, è, però, di carattere assoluto (“Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 14”), non essendo stata richiamata, anche in tal caso, la delimitazione che connota il periodo precedente (“per i lavori”). La prescelta interpretazione trova pertanto conforto in un dato di sistema e in un elemento testuale. Vieppiù, la stessa interpretazione è confortata dalle FAQ predisposte dall’ANAC “sulle questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. 50/2016 nel periodo transitorio”, di cui al Comunicato 8 giugno 2016, punto 3. In tal sede, in relazione al quesito su quali siano le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi sino all’adozione delle linee-guida previste dall’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016, l’ANAC rileva che i requisiti sono individuati in linea generale dall’art. 47 del nuovo codice, e, sul rilievo che “l’art. 216, comma 14, prevede che fino all’adozione delle linee-guida previste dall’art. 83, comma 2, del codice (che attengono anche ai requisiti e alle capacità che devono essere posseduti dai consorzi) si applica la parte II, titolo III, del D.P.R. 207/2010. Tra queste disposizioni sono ricomprese anche quelle che disciplinano la qualificazione dei consorzi e, in particolare, l’art. 81, che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell’art. 36, comma 7, del codice”. L’ANAC non risulta, quindi, aver in alcun modo limitato il periodo transitorio di ultravigenza delle previgenti disposizioni agli appalti di lavori. In ultimo, soccorre il criterio teleologico.

L’art. 83 del nuovo codice di cui al d.lgs. 50/2016, nel prescrivere che i requisiti e le capacità per le qualificazioni devono essere attinenti e proporzionali all'oggetto dell'appalto, richiama l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”. Tale finalità risulterebbe compromessa laddove – in presenza di un nuovo quadro normativo che non offre una compiuta regolamentazione delle modalità di partecipazione alle gare dei consorzi stabili, in quanto destinato a essere integrato da disposizioni di carattere secondario non ancora predisposte e di cui non si è in grado di apprezzare, allo stato, la latitudine, e in vista delle quali ricorre a un periodo transitorio di ultravigenza delle norme anteriori– dovesse ritenersi, in assenza di inequivocabili previsioni in tal senso, che, solo per una parte della materia, il nuovo codice abbia previsto il repentino e generale sovvertimento delle norme previgenti. (..) Deve concludersi, pertanto, che la locuzione di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 (“Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 14”) si interpreta nel senso dell’applicabilità della disposizione anche agli appalti di servizi.

SUPERAMENTO LIMITI LUNGHEZZA OFFERTA - ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2016

La previsione del bando circa la lunghezza massima dell'offerta non è prevista a pena di esclusione e, come noto, nel nostro ordinamento vige da tempo il principio della tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto pubblico o di concessione (cfr. l'art. 46 del D.Lgs. 163/2006 ed ora l'art. 83 del D.Lgs. 50/2016). La giurisprudenza amministrativa è ferma nel ritenere che - in difetto di diversa previsione della legge di gara - il superamento dei limiti fisici di un'offerta, cartacei o digitali, non può costituire di per sé motivo di esclusione di un operatore partecipante alla gara (cfr. fra le più recenti, TAR Toscana, sez. I, 24.10.2016, n. 1524, con la giurisprudenza ivi richiamata). Ciò premesso, quand'anche - come sostenuto dalla ricorrente - l'Amministrazione non avesse considerato la parte dell'offerta tecnica eccedente le 20 pagine, l'aggiudicataria non avrebbe ottenuto 5 punti, ma la propria offerta tecnica sarebbe stata in ogni modo valutata in maniera più favorevole di quella della ricorrente (36,25 punti, pari a 41,25 - 5,00, contro 21,25).In altri termini, la censura di cui al primo mezzo di gravame non supera neppure la c.d. prova di resistenza, il che ne conferma ulteriormente l'infondatezza.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - PAGAMENTO SANZIONE SOLO SE SI INTEGRA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Occorre invero premettere che sulla disciplina contenuta negli art.38 comma 2 bis e 46 comma 1 ter del d.lgs. 12 aprile n.163, con riferimento all’aspetto oggetto della presente controversia, è intervenuto il legislatore innovandone il contenuto con l’art.83 comma 9 del d.lvo 18 aprile 2016 n.50, ove si prevede che “ la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione”, escludendo con ciò la previgente disciplina del citato art.38 comma 2.

Questo Collegio ritiene, pur consapevole del diverso avviso espresso da questa Sezione ( v.sent.n. 3667 del 22 agosto 2016), che, nonostante la portata apparentemente innovativa, la disposizione in esame abbia carattere interpretativo e consenta, quindi, di orientare una corretta esegesi in merito alla portata e il contenuto della disciplina pregressa. L’assunto è corroborato dall’identità della disposizione rispetto alla precedente formulazione, con eccezione del solo inciso virgolettato; e, ancor più, dalla circostanza che, nel silenzio della precedente disposizione sul punto, si erano delineati contrasti interpretativi, dei quali la stessa sentenza di primo grado dà conto citando la determinazione dell’ANAC n.1 dell’8.1.2015, favorevole a una soluzione che escludesse l’applicazione della sanzione in assenza di richiesta di ammissione alla gara. Va rimarcato che la soluzione prescelta- che anche con riferimento al quadro normativo pregresso considera il pagamento pecuniario non alla stregua di sanzione automatica, ma quale onere per la riammissione previa integrazione - è in linea con il principio di proporzionalità, in quanto evita l’applicazione di una misura volta a colpire, anche in assenza di colpa, la mera condotta violativa di obblighi formali e documentali.

COMUNI - ACQUISTI CENTRALIZZATI OBBLIGATORI ANCHE PER LE CONCESSIONI

TAR VENETO SENTENZA 2017

Invero, la convenzione costitutiva della suddetta Centrale Unica, stipulata tra i Comuni di Legnago (capofila), Cerea, Sanguinetto e Palù (all. 19 al ricorso) ed avente ad oggetto “la gestione in forma associata dei compiti e delle attività connesse in materia di gara per l’affidamento dei lavori e per le acquisizioni di beni e servizi di competenza dei Comuni associati”, prevede che la Centrale Unica “svolge le funzioni di amministrazione aggiudicatrice e provvede ad aggiudicare appalti di lavori, forniture e servizi richiesti e destinati ai comuni aderenti ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. i), del D.Lgs. n. 50/2016” (cfr. art. 1, commi 1 e 4). Per il perseguimento dei fini della gestione associata, elencati dal comma 5 dell’art. 1, “viene costituito un ufficio comune per l’esercizio associato delle funzioni, attività e servizi denominato Centrale Unica di Committenza (C.U.C.)”. L’art. 2 della convenzione provvede a specificare l’ambito in cui si esplica l’attività della Centrale, individuandolo nelle procedure ad evidenza pubblica per importi a base d’asta sopra soglia e sotto soglia comunitaria, ex artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 50/2016. La disposizione elenca inoltre – e si reputa che l’elenco abbia carattere tassativo – i settori esclusi dalla competenza della Centrale (per es. gli affidamenti di lavori di valore inferiore ad € 150.000,00 e le acquisizioni di beni e servizi di valore inferiore ad € 40.000,00).

Particolarmente significativa, ai fini che qui interessano, è la disciplina dettata dall’art. 3 della citata convenzione, che elenca le attività svolte, nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica, dalla C.U.C., e quelle che rimangono, invece, di competenza dei Comuni associati. Nello specifico, oltre ad una serie di attività prodromiche (dall’individuazione della procedura di scelta del contraente alla collaborazione con i Comuni associati per l’individuazione dei contenuti dello schema di contratto, alla predisposizione e adozione della modulistica), la Centrale gestisce tutto il procedimento di gara sino all’aggiudicazione provvisoria, alla redazione dei verbali di gara ed alla verifica dell’anomalia dell’offerta (v. la lett. g) dell’art. 3, comma 1). Essa provvede, altresì, a pubblicare l’aggiudicazione definitiva (lett. i) dell’art. 3, comma 1). I Comuni associati restano competenti a svolgere una serie di attività, tra cui l’assunzione della determinazione di aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto, oltre a quelle attinenti alla fase esecutiva di questo.

In sede di discussione del ricorso le Amministrazioni intimate hanno obiettato che il completamento dell’iter della convenzione in esame sarebbe avvenuto il 5 luglio 2016, cosicché è solo da detta data che la convenzione stessa avrebbe acquistato efficacia. Tuttavia, anche qualora tale obiezione fosse meritevole di condivisione, ne deriverebbe ugualmente l’applicabilità della ridetta convenzione alla gara per cui è causa, alla stregua del principio “tempus regit actum”, in forza del quale gli atti ed i provvedimenti amministrativi sono disciplinati dalle norme vigenti all’epoca della loro emanazione, da rinvenirsi nel momento conclusivo della fase costitutiva (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 1° aprile 2016, n. 203; T.A.R. Marche, Sez. I, 13 novembre 2012, n. 729). Si consideri, al riguardo, che la nomina della Commissione di gara è avvenuta con atto del 28 luglio 2016, cioè ben dopo “il completamento dell’iter” della convenzione istitutiva della Centrale Unica e lo stesso deve dirsi per le sedute in cui la Commissione di gara ha proceduto alla valutazione delle offerte (svoltesi il 29 luglio 2016 e il 4 agosto 2016).

Se ne evince la sostanziale irrilevanza della surriferita obiezione.

Orbene, alla luce della convenzione de qua, risulta fondata la doglianza della ricorrente, secondo cui la procedura di gara avrebbe dovuto essere svolta dalla Centrale Unica e non – com’è invece in concreto avvenuto – dal Comune di Cerea: in particolare, la nomina della Commissione di gara, che ha svolto la valutazione delle offerte tecniche e delle offerte economiche delle partecipanti, sarebbe stata di competenza della Centrale Unica. Ed invero, il carattere generale ed onnicomprensivo della formulazione dell’art. 3 della convenzione, che limita a tassative ipotesi gli affidamenti esclusi dal suo ambito applicativo, induce a ritenere che rientri nel ridetto ambito anche la procedura per cui è causa, pur avendo la stessa ad oggetto una concessione, e non già un appalto, di servizi (cfr. subito infra).

Non convincono le obiezioni sollevate sul punto dalle difese del Comune e della Centrale Unica – di tenore curiosamente identico, pur a fronte della divergente ed anzi opposta posizione sostanziale –, secondo cui, dal fatto che la procedura avesse ad oggetto l’affidamento della concessione, e non dell’appalto, del servizio di refezione scolastica, deriverebbe l’inapplicabilità alla fattispecie de qua della disciplina in materia di centrali uniche di committenza, ed in particolare dell’art. 37 del d.lgs. n. 50/2016, stante il mancato richiamo a tale disposizione da parte della lex specialis di gara (che si è limitata a richiamare l’art. 166 del d.lgs. n. 50 cit.).

In contrario, tuttavia, il Collegio ritiene che il Comune di Cerea si sia autovincolato al rispetto della disciplina sulle centrali uniche di committenza, stipulando la convenzione istitutiva della C.U.C., la quale, come appena detto, ha carattere generale e si deve, pertanto, giudicare applicabile anche alle gare che abbiano ad oggetto le concessioni di servizi.

Ad opinare diversamente, del resto, potrebbero aversi conseguenze aberranti e cioè che i Comuni associati, mediante la strutturazione del servizio in termini di concessione, anziché di appalto (come ben potrebbe accadere, attese le affinità e distinzioni tra le due figure: cfr., ex plurimis, Corte Giust. CE, 13 ottobre 2005, n. 458, “Parking Brixen GmbH AG”; T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 5 maggio 2006, n. 310), eludano il vincolo a cui si sono sottoposti con la convenzione istitutiva della Centrale Unica e, soprattutto, si sottraggano all’applicazione dell’art. 37 del d.lgs. n. 50/2016: ciò che appare grave nel caso ora all’esame, tenuto conto che il Comune di Cerea non è capoluogo di provincia e non sembra disporre dei requisiti di qualificazione per indire autonomamente la procedura di gara di cui trattasi.

Né vale l’obiezione che la Centrale Unica era sfornita di un proprio apparato organizzativo, poiché in base all’art. 8 della convenzione sussiste un preciso obbligo dei Comuni associati di dotarla di un simile apparato: anche per questo verso, è evidente la facilità con cui sarebbe eluso il vincolo a cui i predetti Comuni si sono assoggettati, ove si consentisse agli stessi di lasciare “sulla carta” la ridetta Centrale Unica, senza supportarla con un idonea struttura organizzativa.

Donde, in definitiva, l’illegittimità della procedura di gara, che va, perciò, annullata, tenendo conto del principio di conservazione e, pertanto, a partire dal primo atto di gara compiuto dal Comune di Cerea e che avrebbe dovuto, invece, essere effettuato dalla Centrale Unica.

La giurisprudenza ha, infatti, precisato che, in omaggio ai principi di economicità, conservazione e buona amministrazione, non può ritenersi “a priori” preclusa la rinnovazione del solo segmento procedimentale viziato, anche al fine di evitare il nocumento eventualmente apprezzabile nel porre nel nulla l’intera procedura (cfr. C.d.S., Sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136; T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, 27 giugno 2016, n. 235).

Peraltro, nel caso all’esame l’unica attività ascrivibile alla Centrale Unica risulta essere l’adozione del bando di gara, mentre già il isciplinare ed il capitolato speciale d’appalto risultano redatti dal Comune di Cerea, laddove, invece, la convenzione istitutiva della C.U.C. ha espressamente previsto – all’art. 3, comma 1, lett. e) – la competenza della ridetta Centrale alla redazione del disciplinare di gara.

Nei limiti suesposti il ricorso originario ed i motivi aggiunti, nella loro parte impugnatoria, risultano fondati, con conseguente accoglimento della domanda subordinata di annullamento della procedura di gara. Non può essere, invece, accolta, la domanda di risarcimento dei danni che accompagna la ridetta domanda di annullamento, essendo la stessa rimasta sfornita di qualsiasi supporto probatorio, in violazione della regola, secondo cui l’onere della prova grava sulla parte che formula domanda di risarcimento del danno da illegittimo esercizio del potere amministrativo (v., da ultimo, C.d.S., Sez. III, 10 aprile 2015, n. 1839)."

DICHIARAZIONE BANCA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR CAMPANIA SENTENZA 2017

La ragione dell’amministrazione per negare efficacia alla dichiarazione della banca (presenza del timbro ma non della vidimazione su di una pagina) appare di natura inutilmente formalistica e risulta in contrasto con i principi di tassatività delle cause di esclusione e di leale collaborazione con il privato, posto che il mancato rispetto della formalità in oggetto, in assenza di una seria incertezza sulla riferibilità della dichiarazione alla banca, avrebbe potuto, quanto meno, essere agevolmente regolarizzato in sede procedimentale senza alcuna alterazione della par condicio tra i partecipanti.

COMPROVA CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA - POTERE DISCREZIONALE PA NELLA SCELTA DEI MEZZI DI PROVA (83.4.b)

TAR FRIULI SENTENZA 2017

Ad avviso del Collegio, in un periodo economicamente critico, come quello attuale, in cui la solidità patrimoniale e finanziaria di molte aziende è messa seriamente in pericolo, non può prescindersi, a maggior ragione, da una puntuale e rigorosa verifica dello stato di salute delle imprese partecipanti alle gare di appalto pubbliche, in quanto accertamento funzionale allo svolgimento positivo degli appalti stessi e ciò a prescindere dalle capacità tecniche e professionali, che pure devono essere possedute. La necessità di affidare il contratto a soggetti che dimostrino, tra le altre, anche la capacità economica e finanziaria idonea a garantire l'esecuzione delle prestazioni oggetto dello stesso costituisce, infatti, un fondamentale principio ricavabile dalla complessiva disciplina dell'affidamento di pubblici appalti e l’apertura al mercato e alla concorrenza non può mai spingersi sino al punto di compromettere o comunque mettere seriamente in pericolo la regolare esecuzione del contratto. L’art. 83 del (nuovo) codice appalti, come del resto già il previgente art. 41 del d.lgs. n 163/2006, lascia, peraltro, libertà alle stazioni appaltanti di individuare nella legge di gara gli indici di capacità economica più adatti, col solo limite della “attinenza” e “proporzionalità” all’oggetto dell’appalto, nella ricerca di un costante bilanciamento con l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione” (vedi art. 83, comma 2). Per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere, tra l’altro, che “gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività” (vedi art. 83, comma 4, lett. b). (…) non pare, dunque, sproporzionata e/o irragionevole la disposizione, contenuta nella lex specialis di gara, di condizionare la partecipazione degli operatori economici interessati alla dimostrazione del possesso del pareggio di bilancio al netto delle imposte negli ultimi tre esercizi. Anzi, tale disposizione pare espressione di legittimo esercizio di potere discrezionale, declinato, peraltro, nel rispetto delle norme di legge.

Né, del resto, l’applicazione fatta nel caso oggetto di esame della detta disposizione può essere ritenuta artifizio per limitare la concorrenza (art. 30, comma 2, d.lgs. n. 50/2016), essendo palese che una così consistente posta negativa a bilancio porta legittimamente a dubitare della sussistenza di quei requisiti minimi di capacità economica e finanziaria necessari per ottemperare in maniera regolare e qualitativamente adeguata alle prestazioni previste nel capitolato d’appalto, anche, eventualmente, sostenendone anticipatamente i relativi costi di esecuzione.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – DOPO TERMINE PER OFFERTA – INAMMISSIBILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il “soccorso istruttorio” non può essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta, sicché non può essere consentita al concorrente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi.

REQUISITI – DISCREZIONALITA’ STAZIONEA APPALTANTE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

La giurisprudenza amministrativa ha sempre riconosciuto alla stazione appaltante un margine apprezzabile di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto della proporzionalità e ragionevolezza e nel limite della continenza e non estraneità rispetto all’oggetto della gara (ex plurimis, Consiglio di Stato, V, 8 settembre 2008, n.3083; VI, 23 luglio 2008, n.3655).

Tale esercizio della discrezionalità è stato ritenuto, dunque, compatibile con i principi della massima partecipazione, concorrenza, trasparenza e libera circolazione delle prestazioni e servizi purché i requisiti richiesti siano attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto e la loro applicazione più rigorosa si correli a circostanze debitamente giustificate.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO – DETERMINATO O DETERMINABILE (83 - 89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

In termini generali occorre precisare che, ai fini della validità del contratto di avvalimento, è necessario che questo abbia un oggetto che, seppur non determinato, sia, tuttavia, quantomeno, agevolmente determinabile sulla base del tenore complessivo dell’atto, come recentemente puntualizzato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, con sentenza 4/11/2016, n. 23.

REQUISITI GENERALI - SOGGETTI TENUTI AGLI OBBLIGHI DICHIARATIVI - SUSSISTE QUANDO IL CAPITALE SOCIALE DELL’AGGIUDICATARIA SIA DETENUTO PER INTERO DA UN UNICA PERSONA GIURIDICA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2017

Il Collegio ritiene che il dato testuale contenuto del bando, che prescrive la dichiarazione dei soggetti cessati in caso di trasformazione dell’impresa concorrente, non sia estensibile all'ipotesi di fusione per incorporazione che ha interessato la ricorrente nell’anno precedente alla pubblicazione del bando. Infatti, la trasformazione, ai sensi dell’art. 2498 c.c., identifica una vicenda evolutiva dell’impresa che solo formalmente assume una diversa veste giuridica, nulla mutandosi nella consistenza aziendale. Essa si distingue dalla fusione che invece coinvolge più soggetti nonché i rapporti giuridici di cui sono titolari, la quale può realizzarsi mediante incorporazione, da parte di una società, di una o più altre società incorporate, o mediante costituzione di una nuova società.

Si tratta di istituti diversi, non riconducibili strutturalmente ad una categoria dogmatica comune come dimostra il fatto che, unico essendo il soggetto coinvolto nell'operazione di trasformazione, la dichiarazione da parte dei soggetti cessati non può che riferirsi a coloro che prima e dopo la trasformazione facevano parte della medesima organizzazione, mentre per potersi pretendere analoga dichiarazione dai soggetti cessati dalla carica appartenenti all'ente aggregato per fusione o incorporazione all'impresa concorrente, sarebbe stata necessaria una prescrizione espressa stante l’autonomia dogmatica delle due vicende societarie, che il bando non contiene.

Pretendere che il soggetto che detiene per intero il capitale di altro soggetto partecipante alla gara renda la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c), proprio perché non può non essere consapevole del fatto che opera in posizione di comando sulle società del gruppo non equivale, sotto il profilo tecnico-formale, a dare un’interpretazione estensiva o analogica della disposizione, ma, piuttosto, ad identificare la corretta regola di diritto applicabile al caso concreto, indipendentemente dall'assetto organizzativo formalmente tipico che il soggetto economico concorrente si è dato nel legittimo esercizio della sua autonomia contrattuale.

Il Collegio ritiene che l’obbligo dichiarativo del socio unico persona giuridica sia imposto dall’art. 45 della direttiva 2004/18/CE contenente una disciplina di dettaglio che esige un controllo preventivo di affidabilità tanto delle persone fisiche, quanto delle persone giuridiche che con qualsiasi mezzo possano ingerirsi dell’operato del contraente, richiedendosi al legislatore dello Stato membro solo la traduzione di tale regola nel “linguaggio formale” degli istituti del diritto nazionale. Ne consegue che la parte dell’art. 38 comma 1 lett. c) riferita al “socio unico persona fisica”, ove interpretato nel senso di escludere l’obbligo dichiarativo in capo al socio unico persona giuridica è in contrasto frontale con l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, che esige la dichiarazione indifferentemente dalle persone fisiche e dalle persone giuridiche che si trovano in posizione dominante rispetto al contraente privato.

La questione della sanabilità dell'omessa dichiarazione del socio unico previo pagamento della sanzione pecuniaria è stata risolta recentemente da C.d.S. n. 975/2017 che ha stabilito il seguente principio: "il ricorrente, il quale invoca l’esclusione dell’aggiudicatario, può limitarsi, ordinariamente, ad addurre la mancanza o l’incompletezza della produzione documentale, collegando presuntivamente a tali difetti (che giova ribadire, devono comunque essere essenziali) una possibile carenza del requisito sostanziale. E’ invece il resistente controinteressato che deve ricondurre, in via di eccezione, la res controversa nell’alveo dell’art. 38 comma 2-bis [mera irregolarità formale priva di effetti invalidanti], provando che il requisito esiste e che, per l’appunto, si tratta di una mera, sia pur essenziale, irregolarità documentale”.

SOTTOSCRIZIONE SU OGNI PAGINA DELLA DOCUMENTAZIONE TECNICA RICHIESTA A PENA DI ESCLUSIONE (83.8 - 83.9)

ANAC DELIBERA 2016

Ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente, la carenza della sottoscrizione su ogni pagina dell’offerta tecnica appare quale irregolarità sanabile e non può rappresentare una causa di esclusione.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dal Comune di Irsina e dall’impresa Francesco Perrucci – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di miglioramento antisismico dell’edificio di scuola elementare Vito Caravelli e istituto d’istruzione superiore Carlo Levi sito in piazza Garibaldi – Importo a base di gara euro 433.096,39 - S.A. Comune di Irsina (MT)

COSTO DEL LAVORO E VALORI MINIMI TABELLE MINISTERIALI – ANOMALIA DELL’OFFERTA – VERIFICA DI CONGRUITÀ – CONTRADDITTORIO. (83.8 - 97.5)

ANAC DELIBERA 2016

Non è conforme al quadro normativo di riferimento l’inserimento nella lex specialis di una clausola di esclusione automatica dell’offerta che contenga un costo orario del personale dipendente inferiore a quello stabilito dalle tabelle ministeriali senza consentire una valutazione di congruità della stessa nella fase di verifica della anomalia.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata congiuntamente dalla Provincia di Padova e dalla A – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione degli edifici di competenza del Comune di Rubano per il triennio 2016/2019. Importo a base di gara euro: 380.000,00. S.A.: Provincia di Padova.

AVVALIMENTO - CONSORZI STABILI - DIMOSTRAZIONE REQUISITI DI PARTECIPAZIONE. (80.5 - 83.9 - 105.7)

ANAC DELIBERA 2016

Non può considerarsi avvalimento in violazione dei limiti di legge, né dell’obbligo di indicazione dell’impresa esecutrice in sede di offerta, la manifestazione della volontà di fruire della manodopera di una delle proprie consorziate da parte del consorzio ausiliario dell’aggiudicataria che concorre in proprio

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/ Comune di Porto Tolle. Procedura aperta per l’affidamento dei servizi e lavori di ristrutturazione scolastica per nidi di infanzia comunali, scuole dell’infanzia comunali e statali e per le scuole statali primarie e secondarie di primo grado del Comune di Pesaro. Criterio di valutazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara. 9.190.124,00 euro. S.A. Comune di Pesaro.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMPI LATUTUDINE APPLICATIVA - IRREGOLARITA’ RELATIVE AL P.E.F. - AMMISSIBILITA’ DEL SOCCORSO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La tesi dell’immediata esclusione senza possibilità di soccorso non regge ove si consideri l’ampia e generalizzata latitudine applicativa della soccorribilità (ex multis, Cons. Stato, 27 ottobre 2016, n. 4528), recessiva solo a fronte di omissioni ed incompletezze riferibili all’offerta (Cons. Stato sez. V, 10 gennaio 2017, n. 39, id. 7 novembre 2016, n. 445).

Nel caso di specie il PEF è stato espressamente considerato dall’amministrazione quale documento “non oggetto di valutazione”, ossia non rientrante tra i contenuti valutabili dell’offerta, né sanzionato con l’esclusione, sicchè il soccorso era ben possibile.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - POTERE-DOVERE DI SANARE LA DISCRASIA RELATIVA AD UNA SINGOLA VOCE DEL PREZZIARIO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Correttamente il Tar ha valorizzato, in via ermeneutica, l’applicazione del principio di proporzionalità, sì da ritenere che il discostamento (oltretutto in minus) del singolo prezzo offerto da quello minimo prescritto dal bando non comportasse affatto l’automatica esclusione dell’offerente. Nel rinnovato ruolo assegnato all’istituto del soccorso istruttorio come disciplinato dal nuovo codice dei contratti pubblici, la stazione appaltante ha il potere-dovere (cfr. artt. 83 e ss. d.lgs. n. 50/2016) di sanare la discrasia relativa ad una singola voce del prezziario, dal momento che il soccorso, limitato ad un solo addendo dell’offerta economica, non compromette l’affidabilità complessiva dell’offerta né altera la par condicio.

CARENZE DICHIARATIVE NON SANZIONATE CON L’ESCLUSIONE - AVVIO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Secondo la regola recentemente affermata dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella sentenza della Sez. VI, 2/6/2016, in C–27/15: “Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all'operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice” (in termini anche Cons. Stato, Sez. V, 11/5/2017, n. 2199 e 18/1/2017, n. 194).

Pertanto, l’eventuale insufficienza della dichiarazione resa , non espressamente sanzionata con l’esclusione, dovrebbe in ogni caso comportare l’attivazione del soccorso istruttorio, giammai l’immediata espulsione dalla procedura selettiva

APPALTI DI SERVIZI E FORNITURE IN RTI - NO CORRISPONDENZA FRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE (48.4 - 83.8)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Con riferimento al sistema previgente alla disciplina dettata dal nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), la giurisprudenza aveva chiarito che, tenuto conto sia delle modifiche all'art. 37 comma 13, del d.lgs. n. 163/2006 ad opera del d.l. n. 95/2012, conv. in l. n. 135/2012 (che aveva limitato ai soli lavori la corrispondenza tra la quota di partecipazione al RTI e la quota di esecuzione dell’appalto), ma soprattutto tenuto conto dell'intervenuta abrogazione dell'intero comma, ad opera del d.l. n. 47/2014, conv. in l. n. 80/2014, era da considerarsi venuto meno l'obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture (cfr., ex multis, Cons. Stato, ad. plen., n. 27/2014; sez. V, n. 786/2016; n. 3666/2016; TAR Campania, Napoli, sez. V, n. 2758/2015; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 2087/2015; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 787/2017);

- anche l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 (nella versione applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in esame) si limita a stabilire che “nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, mentre il successivo art. 83, comma 8, si limita a stabilire che (tra l’altro) per i raggruppamenti temporanei di imprese “nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti” e che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”;

- l’indirizzo giurisprudenziale dianzi richiamato, valevole anche con riferimento alla disciplina vigente, nel sancire il venir meno dell’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture, aveva, peraltro, precisato che ciascuna impresa raggruppata va, comunque, qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara;

- ora, la statuizione secondo cui ciascuna impresa debba essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara, non significa che, per tal via, possa recuperarsi il principio – dequotato da Cons. Stato, ad. plen., n. 7/2014 e n. 27/2014 – della corrispondenza percentuale tra quote di partecipazione, quote di esecuzione e requisiti idoneativi;

- viceversa, ciò che si vuole evidenziare è che il possesso dei requisiti speciali di partecipazione possa attestarsi su una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al RTI, per converso rientrante nella piena disponibilità degli associati (cfr. Cons. Stato, n. 374/2015), purché, naturalmente, la formula adottata sia conforme alle prescrizioni e modalità contemplate al riguardo dalla lex specialis;

- a tale ultimo proposito, è stato osservato che: “Nel settore dei servizi, in mancanza di una predeterminazione normativa o regolamentare dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria (ben diversi dai requisiti soggettivi ed oggettivi di partecipazione che ciascuna impresa deve possedere) spetta alla stazione appaltante il compito di definire nella lex specialis, in relazione al contenuto specifico della prestazione, i requisiti di idoneità che devono essere posseduti dalle imprese componenti il raggruppamento. L’art. 37, comma 4, del Codice dei contratti si limita a stabilire che nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, senza nulla aggiungere in ordine ai requisiti di qualificazione sul piano tecnico professionale o della dimostrazione della capacità economica. Ed invero, la relativa disciplina normativa non prescrive quale quota percentuale minima dei requisiti di qualificazione e/o di capacità deve essere posseduta da ciascuna impresa che partecipi all’appalto riunita in raggruppamento temporaneo, affidando le relative determinazioni alla discrezionalità della singola stazione appaltante” (Cons. Stato, sez. VI, n. 18/2015).

INCOMPLETEZZA DELLE DICHIARAZIONI DI CUI ALLE LETT. B) C) E D) DELL’ART. 80 COMMA 5 DA PARTE DEL SUBAPPALTATORE- SOCCORSO ISTRUTTORIO (80.5.B - 83.9 - 105.7)

ANAC DELIBERA 2017

Le dichiarazioni sull’assenza di cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 del codice devono ritenersi essenziali e le eventuali carenze in ordine alle stesse sanabili tramite applicazione della procedura di soccorso istruttorio.

L’istituto del soccorso istruttorio è applicabile alle verifiche da effettuare in sede di dichiarazioni che accompagnano l’offerta o la fase di presentazione della domanda e quindi anche all’indicazione della terna di subappaltatori da parte del concorrente e alla sua eventuale carenza o irregolarità che potrà essere sanata mediante la procedura di cui all’art. 83 D.lgs. 50/2016.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/ Comune di Pesaro. Procedura aperta per l’affidamento dei servizi e lavori di ristrutturazione scolastica per nidi di infanzia comunali, scuole dell’infanzia comunali e statali e per le scuole statali primarie e secondarie di primo grado del Comune di Pesaro. Criterio di valutazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara. 9.190.124,00 euro. S.A. Comune di Pesaro.

POSSESSO REQUISITI DI CAPACITÀ PROFESSIONALE – AUTODICHIARAZIONE – MEZZI DI PROVA

ANAC DELIBERA 2017

Le stazioni appaltanti sono tenute a verificare i requisiti generali e speciali sulla base delle autodichiarazioni presentate dai concorrenti, di cui è verificata la completezza e conformità a quanto prescritto dal bando. Le stazioni appaltanti possono procedere al controllo della veridicità e sostanza di tali autodichiarazioni anche a campione e in tutti i casi in cui si rendesse necessario per assicurare la correttezza della procedura, ivi compresa l’ipotesi in cui sorgano dubbi sulla veridicità delle stesse

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A(mandataria)/B(mandante) e dall’Ente Autonomo per le Fiere di Verona (Veronafiere) – Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Arch. Paolo Petris (mandatario)/C (mandante) e dall’Ente Autonomo per le Fiere di Verona (Veronafiere) - Procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento dei servizi di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva (comprensive dell’attività di redazione di tutte le relazioni specialistiche necessarie per corredare le istanze autorizzative), coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e direzione dei lavori ai fini della realizzazione del “Nuovo parcheggio pluripiano Re Teodorico” in aderenza e continuità funzionale all’esistente parcheggio multipiano sito in Viale dell’Industria – Verona – Importo a base di gara: euro 1.331.102,07 - S.A. Ente Autonomo per le Fiere di Verona (Veronafiere)

SOCCORSO ISTRUTTORIO - ANCHE DOPO AGGIUDICAZIONE (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

1.La disciplina contenuta nel d.lgs. n. 163/2006 (applicabile ratione temporis al caso di specie), dopo le modifiche introdotte dal cit. 39 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, conv. in l. n. 114/2014, consente la sanatoria di ogni omissione o incompletezza documentale, atteso, che, facendo la norma esplicito riferimento anche agli «elementi» e non solo alle «dichiarazioni», risulta applicabile a qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, in relazione ai requisiti e condizioni di partecipazione, purché sussistenti alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta (non essendovi possibilità di acquisirli successivamente), e con il solo limite intrinseco dell'inalterabilità del contenuto dell'offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara (cfr. Determina ANAC n. 1 dell'8 gennaio 2015).

In considerazione della finalità dell’istituto, deve pertanto ritenersi che il relativo subprocedimento non sia precluso a valle dell'aggiudicazione (provvisoria o definitiva) e che quindi alla stazione appaltante sia consentito chiedere la rettifica delle dichiarazioni rese in gara dal soggetto aggiudicatario, con possibilità di integrazione postuma, in tutti i casi in cui si avveda di eventuali carenze documentali, eventualmente, anche all’esito dell'aggiudicazione (TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 29 aprile 2016, n. 712; cfr. anche TAR Lombardia, Sez. IV, 24 giugno 2016, n. 1276).

In termini analoghi, si è recentemente espresso anche il Consiglio di Stato, secondo cui «la scelta sostanzialistica del legislatore, diretta ad impedire l'esclusione per vizi formali nella dichiarazione, quando vi è prova del possesso del requisito, deve applicarsi anche quando l'incompletezza della dichiarazione viene dedotta come motivo di impugnazione dell'aggiudicazione da parte di altra impresa partecipante alla selezione (non essendone avveduta la stazione appaltante in sede di gara), ma è provato che la concorrente fosse effettivamente in possesso del prescritto requisito soggettivo fin dall'inizio della procedura di gara e per tutto il suo svolgimento» (c.d. soccorso istruttorio processuale).

Infatti «la successiva correzione, o integrazione documentale della dichiarazione non viola affatto il principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto essa mira ad attestare, correttamente, l'esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l'obbligatorio procedimento di soccorso istruttorio» (Cons. St., sez. III, sentenza n. 975 del 2 marzo 2017).

2.Come noto, nel sistema del previgente codice dei contratti, la contrazione del termine per proporre l'impugnazione si accompagnava alla maggiore speditezza di forme prevista dall'art. 79 comma 5 quater per l'esercizio del diritto di accesso agli atti di gara, consentito entro dieci giorni dall'invio della comunicazione di avvenuta aggiudicazione senza necessità di istanza scritta né di provvedimento di ammissione, salva la facoltà per l'amministrazione di indicare nella comunicazione ex art. 79 se ci sono atti per i quali l'accesso è vietato o differito e l'ufficio presso cui l'accesso può essere esercitato.

La questione relativa alla corretta individuazione del dies a quo per l'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione (dalla comunicazione ex art. 79 ovvero dall'esercizio del diritto di accesso) nell'ipotesi in cui la comunicazione dell'intervenuta aggiudicazione non risultasse idonea a consentire la piena conoscenza degli atti sottesi all'aggiudicazione in quanto conseguita solo in un secondo momento a seguito dell'accesso, era stata rimessa al vaglio dell'Adunanza plenaria, con ordinanza della sesta Sezione del Consiglio di Stato n. 790 del 11 febbraio 2013.

La Plenaria, tuttavia, con la sentenza n. 14 del 20 maggio 2013, aveva ritenuto di non doversi pronunciare su tale aspetto in quanto, nelle more, la medesima questione di diritto era stata rimessa alla Corte di giustizia dell'Unione Europea dal T.A.R. Puglia con ordinanza n. 427 del 23 marzo 2013.

E’ quindi intervenuta la sentenza della Corte di Giustizia, Sez. V, 8 maggio 2014, causa C-161/13 che all'uopo distingue tra:

1) l'ipotesi in cui l'amministrazione aggiudicatrice abbia adottato, dopo la scadenza del termine di ricorso, una decisione che possa incidere sulla legittimità della decisione di aggiudicazione (es. autorizzazione della modifica della composizione del raggruppamento aggiudicatario); in tal caso la Corte UE ritiene che il termine per contestare l'aggiudicazione debba ricominciare a decorrere dal momento in cui il soggetto partecipante viene a conoscenza della nuova decisione afferente un elemento essenziale dell'aggiudicazione precedentemente intervenuta;

2) la situazione in cui l'aggiudicazione sia inficiata da circostanze precedenti la medesima decisione di aggiudicazione ma conosciute in un momento successivo: tale eventualità è stata esaminata alla luce del combinato disposto dell'art. 49 della direttiva 2004/17/CE e dell'art. 2 bis della direttiva

1992/13/CEE, (come modificato dalla direttiva 2007/66/CE) che, secondo il ragionamento della Corte, hanno contribuito a che un offerente al quale non è stato affidato un appalto sia informato del risultato della procedura di aggiudicazione e dei motivi che ne sono alla base, consentendogli anche di chiedere che gli siano fornite informazioni dettagliate, e quindi realizzando un apparato informativo sufficiente a consentire all'offerente - che dia prova di un'ordinaria diligenza - di proporre ricorso entro il termine ordinariamente decorrente dalla comunicazione dell'aggiudicazione stessa. La Corte ha pertanto affermato che «in applicazione del principio della certezza del diritto, in caso di irregolarità asseritamente commesse prima della decisione di aggiudicazione dell'appalto, un offerente è legittimato a proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale».

Come rilevato dalla giurisprudenza (cfr., in particolare, TAR Napoli, sez. VIII, sentenza n. 1134 del 17.2.2015), «l'ordinamento italiano ha recepito la descritta disciplina nell'art. 79 del D.Lgs. 163/2006 che, a seguito della riforma operata dal D.Lgs. 20 marzo 2010 n. 53, contiene, ai commi 5 e seguenti, un sistema informativo più completo il quale impone, già all'atto della comunicazione della decisione, la trasmissione del provvedimento e della relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma, 2 lett. c) (le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato il contratto), salve le ragioni ostative alla diffusione di informazioni riservate e salva la possibilità di assolvere all'onere motivazionale tramite la trasmissione dei verbali di gara.

A tale apparato comunicativo viene affiancato, al comma 5-quater, un meccanismo di accesso facilitato agli atti del procedimento, senza che occorra istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione (salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell'accesso), che deve essere garantito dall'ente aggiudicatore nei dieci giorni successivi la singola comunicazione.

Se ne deve quindi dedurre che, in linea con il principio enunciato dalla Corte, qualora siano in contestazione requisiti di partecipazione […] la comunicazione di cui all'art. 79 del D.Lgs. 163/2006 è idonea a far decorrere il termine per la proposizione del ricorso, rappresentando detta comunicazione la condizione sufficiente per realizzare la piena conoscenza del provvedimento lesivo, a nulla rilevando che l'impresa concorrente ignori in tutto o in parte i documenti interni del procedimento, configurandosi a suo carico un onere di immediata impugnazione dell'esito della gara entro trenta giorni, salva la proposizione di motivi aggiunti in relazione ad eventuali vizi di legittimità divenuti conoscibili in un momento posteriore».

MANCATA PRESENTAZIONE DOMANDA DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA - VOLONTÀ DESUMIBILE DAL COMPLESSO DELLA DOCUMENTAZIONE PRESENTATA (83.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La volontà di voler partecipare alla gara e la riferibilità all'impresa partecipante di quanto effettivamente presentato, ben possono essere desunti dal complesso della documentazione presentata, nella misura in cui da quest'ultima possa ricavarsi in modo certo sia la volontà di voler partecipare sia la effettiva identità del partecipante.

In questa ipotesi, dunque, non può accordarsi prevalenza al rilievo meramente formale della mancata presentazione della domanda (ed in tal senso si presenta come illegittima la clausola del bando che prevede l'esclusione). E ciò:

- sia in quanto tale previsione, nell'attribuire irragionevolmente rilevanza all'aspetto formale in luogo della sostanza, finisce per operare una cesura tra clausola e sua funzione teleologicamente orientata alla cura dell'interesse pubblico, posto che non sono in discussione, nella sostanza, le ragioni per le quali la clausola medesima era stata prevista;

- sia in quanto, sacrificandosi in ossequio ad un aspetto meramente formale la partecipazione di un concorrente, si incide sul principio di massima possibile partecipazione alle gara, quale strumento di affermazione della più ampia concorrenza.

Può comprendersi (e giustificarsi sul piano della ragionevolezza) una previsione del bando che – in presenza di lavori particolarmente delicati – richieda il sopralluogo da parte di tutte le imprese concorrenti, e quindi anche di quelle che – nel costituirsi in ATI anche in momento successivo alla partecipazione alla gara – tuttavia partecipano ala definizione dell'offerta.

L'indicazione delle quote di partecipazione ad un'ATI costituenda deve indispensabilmente avvenire in sede di gara e non può essere desunta dalla diversa indicazione delle quote di ripartizione delle prestazioni oggetto dell'appalto.

Ed infatti, per un verso, l'indicazione delle quote di partecipazione costituisce il presupposto per una compiuta verifica della rispondenza della prestazione da eseguirsi ai requisiti di qualificazione tecnico-organizzativa fatti valere secondo le relative corrispondenti percentuali, verifica che è negata dalla indicazione del solo dato relativo alla ripartizione delle quote di esecuzione dell'appalto, con conseguente sostanziale disapplicazione dell'art. 37, co. 13, d. lgs. n. 163/2006.

Per altro verso, l'omissione della precisa indicazione delle quote di partecipazione alla costituenda ATI non consentendo – in difetto di specifica indicazione, impegno e conseguente assunzione di responsabilità da parte delle imprese – le corrette ed esaustive verifiche da parte dell'amministrazione, determina una violazione della par condicio dei concorrenti (ed in particolare tra ATI già costituite ed ATI costituende).

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 15/11/2016 - MANCATA INDICAZIONE LAVORI PRECEDENTI - SOCCORSO ISTRUTTORIO

la mancata indicazione di lavori precedenti e' motivo di esclusione????


QUESITO del 19/12/2016 - GARANZIA PROVVISORIA -MANCATA SOTTOSCRIZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

Durante una gara d'appalto esperita tramite S. CAT (gara in busta chiusa RDO- criterio del prezzi più basso, per l'affidamento di un servizio, una delle due aziende in corsa per l'aggiudicazione presentava nella busta dei documenti amministrativi un documento, la "Garanzia Provisoria" priva di firma digitale, la mancanza della quale come scritto chiaramente ed in grassetto nella lettera d'invito prevedeva espressamente l'esclusione. Inoltre, nel bando non veniva indicato nessuno soccorso istruttorio a disposizione per i documenti presentati senza firma digitale. Anche L'Anac nel parere n, 26 del 23 febbraio 2012 si pronuncia in tal senso ed esclude il soccorso istruttorio per i documenti essenziali presentati senza la firma digitale. Domanda : poiché la commissione esaminatrice non ha tenuto conto di questa grave irregolarità e, invece che sospendere la seduta di gara ha proseguito con l'aperture delle buste con le offerte economiche (cosa gravissima ) cosa si profila per la mia azienda unica candidata in regola del suddetto bando ? La gara esperita il 28 /11/2016 risulta a sistema ancora in valutazione pertanto io non ho ancora fatto ricorso in attesa del verbale e dell'aggiudicazione provvisoria. Nel caso la gara venga aggiudicata all'azienda concorrente chiaramente faro ricorso, però in questa fase vorrei sapere che strade può intraprendere l'ente appaltante se volesse rimediare all'errore. Ripeto l'ANAC ed il TAR hanno sancito in diverse sentenze che non vi può essere soccorso istruttorio per sanare la Garanzia provvisoria presentata priva di firma digitale. A buste economiche già aperte l'ente appaltante può escludere l'azienda con i documenti non regolari. Inoltre, l'ente appaltante può annullare la gara per non andare incontro a ricorsi. Vi ringrazio per quanto saprete illustrarmi in merito Cordialmente


QUESITO del 01/02/2017 - INDICAZIONE DEGLI ONERI SICUREZZA AZIENDALI PER GARE AL PREZZO PIU BASSO

In una procedura di gara negoziata secondo il criterio del minor prezzo ai sensi dell'art. 95 comma 4 lett c, è obbligatorio indicare gli oneri per la sicurezza? o si possono omettere praticando il 100% di ribasso? Grazie


QUESITO del 09/02/2017 - COMPROVA CAPACITA' ECONOMICO FINANZIARIA E TECNICA PER LE IMPRESE DI NUOVA COSTITUZIONE

Per quanto riguarda le capacita’ economico-finanziaria e tecnica richieste per la partecipazione dell’appalto, se le informazioni relative al fatturato (generale e specifico) e ai servizi svolti non sono disponibili in quanto la Ditta e’ di nuova costituzione ( Ottobre 2016) può partecipare lo stesso alla procedura? In che modo può partecipare senza avere i requisiti del fatturato richiesto ? Come deve impostare la domanda di partecipazione in tal caso???


QUESITO del 16/03/2017 - REQUISITI PER LAVORI PUBBLICI DI IMPORTO INFERIORE A 150.000 EURO E REQUISITI DIREZIONE TECNICA

Vorrei sapere se per appalti inferiori a 150.000 €: - per la dimostrazione dei requisiti di ordine tecnico-organizzativo rimane valido l'art.90 dpr 207/2010 - per l'apporto del direttore tecnico vale ancora il comma 14 art.18 dpr 34/2000 o ci sono state novità in merito con le linee guida ANAC????


QUESITO del 17/03/2017 - AVVALIMENTO DEI REQUISTI ATTINENTI ALLA CAPACITA' TECNICA

una ditta è di nuova costituzione (settembre 2016) come fa dimostrare le capacità tecniche se non è specificato o previsto l' avvalimento?


QUESITO del 06/04/2017 - SOCCORSO ISTRUTTORIO DOPO L'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

la P.A. può chiedere soccorso istruttorio dopo avere pubblicato l'aggiudicazione definitiva?


QUESITO del 22/04/2017 - SOCCORSO ISTRUTTORIO PER MANCATA INDICAZIONE RESPONSABILE SICUREZZA

buon giorno! nella partecipazione ad avviso pubblico, atto a voler dare in concessione fasce orarie in concessione per l'utilizzo di un campo sportivo da calcio, una società ha omesso di indicare nel modulo di partecipazione, il nome del responsabile della sicurezza, domanda!! può essere integrato a scadenza termini?


QUESITO del 30/04/2017 - REQUISITI DI IDONEITA' TECNICA DEL CONSORZIO STABILE

Per un consorzio stabile, il possesso dei requisiti tecnici dopo 5 anni dalla sua costituzione, da chi deve essere posseduto? Dal consorzio o può essere mutuoato dalle consorziate? E cosa si intende per requisiti tecnici?


QUESITO del 09/05/2017 - MANCATA INDICAZIONE DEL PREZZO COMPLESSIVO FACILMENTE DETERMINABILE

Buongiorno, volevo porre questa condizione di gara che ci è successa. Abbiamo partecipato ad un bando per la gestione di un asilo nido. All'apertura della nostra offerta economica, la commissione (e noi, ahime) s'è accorta che mancava la scrittura della cifra complessiva della nostra offerta (sia in numero che in lettere) per la gestione del servizio nei 4 anni di affidamento. Pur tuttavia, la richiesta del bando prevedeva a pena esclusione, di declinare il costo di un anno della gestione del servizio che, moltiplicato per i 4 anni dell'affidamento, avrebbero dato proprio il valore da noi previsto ed offerto ma NON SCRITTO. Siamo stati esclusi ma, Vi chiediamo, la SA dovendo verificare (PER OGNUNO DEI PARTECIPANTI) la congruità tra il costo offerto per i 4 anni ed il costo annuo che, appunto moltiplicato per i 4 anni, DEVE FARE l'importo di gara per ognuno ... non avrebbe potuto farlo lei? Grazie


QUESITO del 15/05/2017 - CAPACITA' TECNICHE - DIMOSTRAZIONE PRESTAZIONI RESE A FAVORE DI ENTI PUBBLICI

La capacità tecnica relativa a prestazioni rese a favore di Enti Pubblici, deve essere comprovata dall'operatore Economico o deve essere verificata d'ufficio da parte della Stazione appaltante?


QUESITO del 21/06/2017 - QUALIFICAZIONE LAVORI PUBBLICI - SUBAPPALTO DELLA CATEGORIA SUPERSPECIALISTICA - TERNA DEI SUBAPPALTATORI

Buongiorno, siamo una società qualificata OG 1 III bis e OG 11 I e vorremo partecipare ad una procedura aperta, indetta dalla SAC s.p.a. di Catania, che si compone delle seguenti lavorazioni OG 1 III - prevalente (€ 557.091,91) e OG 11 II -scorporabile e subappaltabile max 30% (€ 396.430,53) se dichiariamo di voler subappaltare il 30% dei lavori rientranti nella categoria OG11 (dato che con la nostra SOA non siamo in grado di coprire interamente l'importo dei lavori) possiamo partecipare alla procedura aperta di cui trattasi? e quali sono i riferimenti normativi a cui fare riferimento? e vi è l'obbligo di indicare la terna dei subappaltatori? Distinti Saluti


QUESITO del 22/06/2017 - SULL'OBBLIGO DI PRESENTARE LE REFERENZE BANCARIE

Buongiorno, con la presente saremmo a porre in quesito. Con le ultime modifiche del codice degli Appalti le referenze bancarie sono obbligatorie come documento essenziale per essere ammessi alla gara. In attesa di vs. gentile riscontro, vi porgo: Distinti saluti


QUESITO del 28/06/2017 - OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA - ESCLUSIONE

L'art. 95 comma 10 del D.lgs n. 50/2016 prevede che nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Si chiede, nell'ipotesi in cui l'operatore economico invitato non indichi il costo della manodopera, se debba essere escluso?


QUESITO del 03/07/2017 - OBBLIGO DELLA STAZIONE APPALTANTE DI INDICARE LE RAGIONI PER LA RICHIESTA DEL REQUISITO DEL FATTURATO MINIMO

se in un bando pubblico non viene indicato il motivo per cui viene richiesto un fatturato minimo tale articolo, che limita la partecipazione a nuove realtà, è da considerarsi legittimo ?


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 25/08/2016 - FAQ SUL PERIODO TRANSITORIO - ART. 47 - REQUISITI PER LA PARTECIPAZIONE DEI CONSORZI ALLE GARE (36.7 - 47 - 81 - 83.2 - 216.14)

1. Quali sono le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del Codice?