Art. 83. Criteri di selezione e soccorso istruttorio

1. I criteri di selezione riguardano esclusivamente:

a) i requisiti di idoneità professionale;

b) la capacità economica e finanziaria;

c) le capacità tecniche e professionali.

2. I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione. Per i lavori, con il regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, sono disciplinati, nel rispetto dei principi di cui al presente articolo e anche al fine di favorire l'accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all'articolo 45, lettere b) e c) e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all'allegato XVII. Fino all'adozione di detto regolamento, si applica l'articolo 216, comma 14. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

3. Ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lettera a), i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali. Al cittadino di altro Stato membro non residente in Italia, è richiesta la prova dell'iscrizione, secondo le modalità vigenti nello Stato di residenza, in uno dei registri professionali o commerciali di cui all'allegato XVI, mediante dichiarazione giurata o secondo le modalità vigenti nello Stato membro nel quale è stabilito ovvero mediante attestazione, sotto la propria responsabilità, che il certificato prodotto è stato rilasciato da uno dei registri professionali o commerciali istituiti nel Paese in cui è residente. Nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, se i candidati o gli offerenti devono essere in possesso di una particolare autorizzazione ovvero appartenere a una particolare organizzazione per poter prestare nel proprio Paese d'origine i servizi in questione, la stazione appaltante può chiedere loro di provare il possesso di tale autorizzazione ovvero l'appartenenza all'organizzazione. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

4. Per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di cui al comma 1, lettera b), le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere:

a) che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto;

b) che gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività;

c) un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali.

5. Il fatturato minimo annuo richiesto ai sensi del comma 4, lettera a) non può comunque superare il doppio del valore stimato dell'appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento. La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara. Per gli appalti divisi in lotti, il presente comma si applica per ogni singolo lotto. Tuttavia, le stazioni appaltanti possono fissare il fatturato minimo annuo che gli operatori economici devono avere con riferimento a gruppi di lotti nel caso in cui all'aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente. Se gli appalti basati su un accordo quadro devono essere aggiudicati in seguito alla riapertura della gara, il requisito del fatturato annuo massimo di cui al primo periodo del presente comma è calcolato sulla base del valore massimo atteso dei contratti specifici che saranno eseguiti contemporaneamente, se conosciuto, altrimenti sulla base del valore stimato dell'accordo quadro. Nel caso di sistemi dinamici di acquisizione, il requisito del fatturato annuo massimo è calcolato sulla base del valore massimo atteso degli appalti specifici da aggiudicare nell'ambito di tale sistema. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

5-bis. In relazione al requisito di cui al comma 4, lettera c), l'adeguatezza della copertura assicurativa offerta viene valutata sulla base della polizza assicurativa contro i rischi professionali posseduta dall'operatore economico e in corso di validità. In relazione alle polizze assicurative di importo inferiore al valore dell'appalto, le stazioni appaltanti possono richiedere che l'offerta sia corredata, a pena di esclusione, dall'impegno da parte dell'impresa assicuratrice ad adeguare il valore della polizza assicurativa a quello dell'appalto, in caso di aggiudicazione. inserito dall’art. 8 comma 4 lett. a) del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020

6. Per gli appalti di servizi e forniture, per i criteri di selezione di cui al comma 1, lettera c), le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità. Nelle procedure d'appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l'installazione o i lavori è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità. Le informazioni richieste non possono eccedere l'oggetto dell'appalto; l'amministrazione deve, comunque, tener conto dell'esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali.

7. Fermo restando il sistema di qualificazione di cui all'articolo 84 nonché quanto previsto in materia di prova documentale preliminare dall'articolo 85, la dimostrazione dei requisiti di cui al comma 1, lettere b) e c) è fornita, a seconda della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi, utilizzando i mezzi di prova di cui all'articolo 86, commi 4 e 5.

8. Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

9. Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

10. È istituito presso l’ANAC, che ne cura la gestione, il sistema del rating di impresa e delle relative premialità, per il quale l’Autorità rilascia apposita certificazione agli operatori economici, su richiesta. Il suddetto sistema è connesso a requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono l’affidabilità. L'ANAC definisce i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi e i criteri relativi alla valutazione dell'impatto generato di cui all'articolo 1, comma 382, lettera b), della legge 28 dicembre 2015, n. 208, anche qualora l'offerente sia un soggetto diverso dalle societa' benefit, nonché le modalità di rilascio della relativa certificazione, mediante linee guida adottate entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente disposizione. Le linee guida di cui al precedente periodo istituiscono altresì un sistema amministrativo, regolato sotto la direzione dell’ANAC, di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi, prevedendo altresì uno specifico regime sanzionatorio nei casi di omessa o tardiva denuncia. I requisiti reputazionali alla base del rating di impresa di cui al presente comma tengono conto, in particolare, dei precedenti comportamenti dell’impresa, con riferimento al mancato utilizzo del soccorso istruttorio, all’applicazione delle disposizioni sulla denuncia obbligatoria di richieste estorsive e corruttive, nonché al rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti e dell’incidenza e degli esiti del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara sia in fase di esecuzione del contratto. Per il calcolo del rating di impresa si tiene conto del comportamento degli operatori economici tenuto nelle procedure di affidamento avviate dopo l’entrata in vigore della presente disposizione. L’ANAC attribuisce elementi premiali agli operatori economici per comportamenti anteriori all’entrata in vigore della presente disposizione conformi a quanto previsto per il rilascio del rating di impresa. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017 – disposizione modificata dal DL 124/2019 come modificato dalla legge di conversione L. 157/2019 in vigore dal 25/12/2019

Relazione

L'articolo 83 (Criteri di selezione e soccorso istruttorio) stabilisce i criteri di selezione degli operatori economici che concorrono alle gare e prevede, inoltre, l'ammissibilità del soccorso istrut...

Commento

L'articolo 83, con un contenuto alquanto eterogeno, interviene sulla materia dei criteri di selezione, modifica la disciplina del soccorso istruttorio (recata dal comma 2-bis dell’art. 38 del D.Lgs. 1...

Giurisprudenza e Prassi

PEF - FASE DI VERIFICA ANOMALIA – MODIFICHE SOSTANZIALI - ESCLUSIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2021

E’ dibattuto in giurisprudenza il rapporto formale tra PEF ed offerta, nel senso che, da un lato, se ne sottolinea la stretta connessione con l’offerta, sì da considerarlo un elemento della proposta contrattuale (Cons. Stato, V, 13 aprile 2018, n. 2214), dall’altro canto, viene esclusa la sua natura di componente dell’offerta, considerandolo alla stregua di documento contenente la dimostrazione dell’esattezza delle valutazioni poste a base del calcolo di convenienza economica dell’affare (Cons. Stato, III, 6 agosto 2018, n. 4829). La questione va risolta non sul piano astratto, essendo ammissibili entrambe le tesi, quanto sul piano concreto, alla luce di quanto previsto negli atti di gara.

Il disciplinare di gara stabilisce, all’art. 18, che “Al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 97, comma 3, del Codice, e in ogni altro caso in cui, in base a elementi specifici, l’offerta appaia anormalmente bassa, il RUP, avvalendosi, se ritenuto necessario, della Commissione, valuta la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità delle offerte che appaiono anormalmente basse”.

Con la missiva del 21 febbraio 2021 il Comune ha inviato alla ricorrente una richiesta avente il seguente oggetto: Richiesta giustificazioni per verifica congruità dell’offerta.

Risulta chiaro quindi che, prevedendo il disciplinare che la verifica di anomalia dell’offerta “in ogni altro caso in cui, in base a elementi specifici, l’offerta appaia anormalmente bassa”, ed avendo il Comune inteso verificare la congruità dell’offerta, come si desume dalla richiesta di giustificazioni, nessun rilievo assume il fatto che non sussistano i presupposti di cui all’art. 97, comma 3 del Codice dei contratti, né che nel verbale della seduta di gara prot. n. 36554 del 19/02/2020 la Commissione giudicatrice abbia dato atto che non vi è nessuna offerta anomala per mancanza del numero minimo di offerte.

Avendo il Comune aperto, con la missiva sopra citata, un giudizio di congruità dell’offerta in conformità al disciplinare di gara, doveva applicare il principio di immodificabilità dell’offerta, palesemente violato dalla controinteressata presentando giustificazioni che hanno ridotto ad un terzo i valori economici espressi nel PEF precedente.

E’ infatti opinione comune nella giurisprudenza che anche in sede di valutazione dell’attendibilità dell’offerta vige il principio di immodificabilità dell’offerta (Cons. St., Sez. V, 17 settembre 2018, n. 5419; Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2019, n. 171; V, 10 ottobre 2017, n. 4680; Consiglio di Stato sez. V, 26 giugno 2019, n.4400 VI, 15 giugno 2010, n. 3759) e che di conseguenza in sede di verifica di congruità, è consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l'aggiustamento delle singole voci di costo, per sopravvenienze di fatto o normative ovvero al fine di porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, (TAR Lazio, Roma, I, 25/05/2020 n. 5474), ma non invece lo stravolgimento dell'entità dell'offerta economica e della struttura dell'offerta tecnica con la sostituzione del valore generale delle entrate e delle uscite.

Ma anche a voler prescindere dal riferimento al bando di gara, occorre rammentare che la giurisprudenza più recente (Cons. Stato, V, 21/02/2020 n. 1327), al quale il Collegio si conforma, ha chiarito in merito che “ in ogni caso il soccorso istruttorio attiene alla sanatoria di difformità e carenze formali e facilmente riconoscibili, mentre nel caso di specie la rimodulazione del PEF denota una carenza sostanziale dell’offerta. Ed infatti non può che ribadirsi come, anche a volere sottolineare l’autonomia formale del PEF dall’offerta, è indubbia la connessione teleologica del primo con la seconda (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2019, n. 8411), con il logico corollario che una sua radicale modifica incide inevitabilmente in termini di inattendibilità dell’offerta stessa”.

CONSORZIO DI COOPERATIVE SOCIALI - REQUISITO SPECIALE DELL’ACCREDITAMENTO – CONSORZIATE ESECUTRICI - RICHIESTO (83.1.a)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2021

Ciò che è in discussione è il possesso di un requisito di natura soggettiva che si consegue con il rilascio del titolo abilitativo all’esercizio di attività di assistenza e di cura il cui costo è posto, in tutto o in parte, a carico del SSN.

Dunque, l’accreditamento costituisce un requisito soggettivo relativo alla idoneità professionale degli operatori a norma dell’art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016 - imposto dalla speciale e cogente normativa vigente in subiecta materia, che integra in parte qua la disciplina del codice degli appalti - e che costituisce titolo autorizzatorio per l’esercizio dell’attività, sì che esso si pone a monte dell'attività di erogazione di servizi sanitari, pacificamente rientrando nell’ambito dei prerequisiti di partecipazione e non di esecuzione (in termini, cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 22 novembre 2018, n. 6617).

Dunque, è in ragione della natura stessa dell’accreditamento che risulta conseguentemente indifferente il carattere stabile del Consorzio, in quanto l’accreditamento deve essere posseduto da tutte le imprese partecipanti alla effettiva esecuzione dell’appalto, quale che sia la forma giuridica dell’aggregazione prescelta dalle imprese partecipanti.

TARDIVO PAGAMENTO CONTRIBUTO ANAC - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LEGITTIMO 83.9)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2021

Considerato che:

– come affermato dalla poc’anzi citata sentenza del Consiglio di Stato: a) fatte salve le ipotesi in cui la lex specialis preveda una espressa comminatoria di esclusione, l’omesso versamento del contributo Anac non comporta in linea di principio l’estromissione dalla gara; b) ciò anche in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia UE (cfr. sentenza 2 giugno 2016, C 27/15-sentenza “Pippo Rizzo”) nella parte in cui è stato affermato “che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara”; c) di conseguenza, in presenza di una siffatta omissione ben dovrebbe innescarsi il meccanismo del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016, trattandosi di adempimento (si ripete: versamento contributo ANAC) sicuramente estraneo all’alveo dell’offerta economica e di quella tecnica: di qui la possibile regolarizzazione della connessa posizione da parte dell’impresa partecipante;

-una simile impostazione era stata peraltro già anticipata da diverse decisioni di primo grado, alcune di queste opportunamente richiamate dalla difesa di parte ricorrente (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III bis, 6 novembre 2017, n. 11031; T.A.R. Bari, sez. III, 4 dicembre 2017, n. 1240; T.A.R. Veneto, sez. I, 15 giugno 2017, n. 563);

Considerato altresì che:

-il diverso ed opposto orientamento giurisprudenziale richiamato dalla S.A. negli atti istruttori e propedeutici al provvedimento espulsivo (sentenza Cons. Stato sez. V, 30 gennaio 2020 n. 746), secondo il quale il contributo ANAC assurgerebbe a condizione di ammissibilità dell’offerta, appare non pienamente aderente ai principi di derivazione eurounitaria di trasparenza e parità di trattamento laddove, come nel caso di specie, non si rinviene alcuna disposizione del disciplinare di gara intesa a prescrivere espressamente a pena di esclusione l’assolvimento di un onere siffatto;

– la previsione del citato art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005, secondo cui il versamento del contributo all’Autorità di settore costituisce “condizione di ammissibilità dell’offerta”, contrariamente a quanto sostenuto da parte resistente, consente un “interpretazione, eurounitariamente orientata”, in base alla quale tale adempimento “possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale”, sanabile mediante il potere di soccorso istruttorio previsto dalla citata disposizione di legge nazionale (cfr.TAR Lazio-Roma, sez. III bis, 6 novembre 2017 n. 11031);

-non è predicabile nemmeno il principio di eterointegrazione della lex specialis, in quanto “il giudice europeo, nella pronuncia sopra richiamata ha peraltro ritenuto contrario ai principi del diritto comunitario l’operazione attraverso cui la causa di esclusione dalla gara è ricavata sulla base di un’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, di una etero-integrazione sotto questo profilo degli atti di gara” (cfr. T.A.R. Abruzzo- L’Aquila n. 100/2020 cit.);

Ritenuto che la L. 23 dicembre 2005 n. 266 pone tra l’altro al comma 67 “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche” e che a detta previsione legislativa appare comune una tipica espressione del brocardo “in claris non fit interpretatio”, con la conseguenza che il versamento di tale contributo è caratteristica delle gare in materia di aggiudicazione della realizzazione di opere pubbliche, mentre nel caso si tratta pacificamente dell’affidamento di servizi di architettura e di ingegneria;

Ritenuto ancora che, raffigurando la norma una compressione sia pure limitata al principio di massima partecipazione, non si può ravvisare un’interpretazione estensiva, prescindendo comunque dalla richiamata delimitazione dell’onere;

Ritenuto, infine, che la sanzione espulsiva, per le ragioni in parte descritte anche nel secondo motivo di ricorso, possa aver oggettivamente ingenerato nella società ricorrente un obiettivo affidamento sulla sopravvenuta inefficacia dell’obbligo di pagamento del contributo, alla luce delle raccomandazioni operative dettate in tema dalla stessa autorità con delibera 1 aprile 2020 e quindi in epoca antecedente alla pubblicazione del bando di gara (14 aprile 2020) e successivamente recepite sul piano dello ius positum dal D.L. n.34/2020, di guisa che la gravata esclusione dalla gara appare oggettivamente sproporzionata ed inconciliabile con il principio del favor partecipationis e della tutela della concorrenza.

DISPONIBILITA' DI UNO STABILIMENTO - CONTRATTO CESSIONE RAMO AZIENDA - AMMESSOCESSA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Come costantemente affermato dalla giurisprudenza del giudice ordinario ma anche ribadito dal giudice amministrativo, per “qualificare un negozio” la “tesi della causa in astratto” è, infatti, “già da tempo abbandonata … in favore della teoria della causa in concreto, quale sintesi degli interessi reali delle parti”, con l’ulteriore precisazione che un contratto può essere tipico “allorquando la causa concreta … sarà riconducibile a quella astratta….. operando il procedimento logico di sussunzione del fatto nella norma. Altrimenti sarà atipico. Ma, anche in tal ultima ipotesi, in base al metodo tipologico, costantemente seguito dalla Corte di Cassazione, esisterà pur sempre una causa tipica (o una pluralità di cause tipiche) che fungeranno da paradigma nella definizione del contratto atipico”, attesa la nota necessità di distinguere tra il tipo legale e il contratto storicamente stipulato, ricondotta all’immanente esigenza di <<guardarsi all’art. 1321 in cui la causa è nella particella “per” (“il contratto è l’accordo per costituire … un rapporto giuridico patrimoniale”), essendo ciò che giustifica la produzione degli effetti giuridici per atto di autonomia privata, ossia, in sostanza, la legge di copertura del contratto e, più precisamente, del meccanismo di causalità giuridica che lega l’accordo al rapporto cui dà vita>>, sicchè – in definitiva – ciò che conta, ai fini della produzione dei effetti giuridici, è la “valutazione degli scopi concretamente (cioè nella realtà) perseguiti dalle parti”, ancorché quest’ultimi risultino – in genere – ancorati in larga misura a parametri preventivamente definiti dall’ordinamento” (C.d.S., Ad. Pl., 3 luglio 2017, n. 3);

preso atto di ciò e ribadito, ancora, che l’acquisizione della disponibilità di uno stabilimento di proprietà di un terzo e la sottoscrizione di un contratto identificabile con la “cessione di ramo d’azienda” non costituiscono realtà giuridiche sovrapponibili, sicché anche l’eventuale inesistenza di elementi utili per individuare il secondo non vale ad escludere che le parti si siano comunque accordate per realizzare l’interesse pratico sotteso alla prima, diviene doveroso affermare che la ricorrente principale – essendosi incentrata esclusivamente sulla sussistenza o meno di un contratto di cessione di ramo di azienda – non ha addotto elementi oggettivi e concreti, sufficienti a comprovare che la controinteressata non ha la disponibilità dello stabilimento di xxxx, precisando che, sulla base delle medesime considerazioni, anche le ulteriori argomentazioni con le quali la stessa ricorrente contesta la “capacità di capacità tecnica e professionale” della controinteressata mediante, tra l’altro, il riferimento agli istituti dell’avvalimento e del subappalto si presentano prive di giuridica consistenza ovvero costituiscono – in definitiva – mere presunzioni, sfornite di un valido supporto probatorio e, comunque, assolutamente inidonee a giustificare una ricostruzione dei “fatti” del tipo di quella sostenuta, tesa a stravolgere – in toto – le modalità di partecipazione della controinteressata alla gara.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - OFFERTA TECNICA - DIVIETO (83.9)

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

A prescindere da ogni considerazione relativa all’impossibilità in generale di sanare le irregolarità dell’offerta tecnica (tra le tante, si vedano, Cons. Stato sez. VI, 21 luglio 2020, n. 4660; T.A.R. Toscana, sez. III, 20 febbraio 2020, n. 225), il richiamo dell’istituto del soccorso istruttorio appare poi del tutto fuori luogo in un contesto in cui l’errore commesso dal R.T.P. ricorrente non era immediatamente riconoscibile dall’allegato C deputato alla comprova del possesso del requisito in questione (in questo senso si vedano, si vedano T.A.R. Toscana, sez. I, 16 gennaio 2020, n. 35 e sez. III, 24 luglio 2020, n. 970) e risultava di assai problematica individuazione nel coacervo degli atti di gara.

MEPA - MODULO SENZA SPAZI PER INDICARE IL COSTO DELLA MANODOPERA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

Infatti, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le recenti decisioni n. 7 e 8 del 2 aprile 2020, ha precisato che, affermata a seguito della citata giurisprudenza eurounitaria la “dichiarata compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione”.

Ebbene, secondo un orientamento giurisprudenziale più restrittivo – cui aderisce parte ricorrente, ma che, in verità, (a ben vedere) appare poco convincente, anche perché porta, di fatto, ad azzerare la portata dell’eccezione in questione (essendo – pressochè sempre – materialmente possibile modificare i moduli predisposti dall’Amministrazione per inserirvi, sia pure in uno spazio all’uopo non appositamente dedicato, i costi della manodopera) – solo l’impossibilità materiale (assoluta) di indicare, nei modelli predisposti dall’Amministrazione, i costi della manodopera configura eccezione alla regola (operante anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare separatamente i costi della manodopera non sia specificato nella documentazione della gara d’appalto) dell’automatismo espulsivo conseguente all’inadempimento dell’onere dichiarativo sancito dall’art. 95, comma 10, del Codice dei Contratti pubblici.

Secondo, invece, un altro orientamento meno restrittivo e più sostanzialistico – cui aderisce convintamente questa Sezione – si configura la predetta eccezione alla regola dell’esclusione automatica (anche) quando (come nella specie) né la lex specialis, né il modello predisposto dalla Stazione Appaltante, recante l’offerta economica, contengano alcun riferimento ai costi della manodopera, circostanza idonea ad ingenerare nei concorrenti dubbi sulla necessità o meno di indicare i predetti costi, esponendo gli stessi alla scelta tra l’omissione della indicazione prescritta dalla legge e il rischio di commettere un errore (potenzialmente implicante l’esclusione dalla gara), insito nel modificare un modulo appositamente predisposto dall’Amministrazione. In tale ipotesi, i principi di trasparenza e proporzionalità, nonché di buona fede, correttezza e leale collaborazione, che devono improntare l’azione amministrativa nei rapporti con i privati, da un lato, impediscono alla stazione appaltante – che ha, in sostanza, ingenerato l’errore nei concorrenti – di applicare una (legittima) sanzione espulsiva e, dall’altro lato, le impongono necessariamente di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale (cfr. in questo senso, Consiglio di Stato, Sezione V, 09/04/2020, n. 2350; T.A.R. Lazio, Roma, Sezione Terza ter, 01/06/2020, n. 5780).

Ciò premesso, reputa il Tribunale che, nel particolare caso di specie, l’omessa indicazione nell’offerta economica dell’aggiudicataria del costo della manodopera ex art. 95, comma 10, del Codice dei Contratti pubblici permette l’avvenuta attivazione del soccorso istruttorio ai fini della (legittima) illustrazione postuma degli oneri in questione, perché la lex specialis non prevede tale specifico incombente – facendo l’art. 30 (rubricato “OSSERVANZA DEL CONTRATTO E RICHIAMI DI LEGGE”) del Disciplinare di gara solo un generico rinvio alle disposizioni di legge vigenti (“La Ditta affidataria si impegna all’osservanza di tutte le clausole del presente Capitolato. Per quanto non previsto, le parti fanno inoltre riferimento alle disposizioni di legge vigenti in materia”) – né tale incombente è previsto nel modulo della piattaforma M.E.P.A., che non contempla alcuno spazio “dedicato” all’assolvimento dell’onere in questione; tanto è vero che neanche il concorrente secondo classificato (successivamente escluso per non avere partecipato all’attivato soccorso istruttorio) ha indicato nella propria offerta economica il costo della manodopera, mentre la Società Cooperativa ricorrente lo ha indicato nella casella del Modulo M.E.P.A. rubricata “Servizio prevalente oggetto della RdO”, evidentemente non dedicata all’assolvimento dell’onere di indicare i costi della manodopera.

Si porrebbe, infatti, in insanabile contrasto con i predetti principi di trasparenza e proporzionalità, nonché di buona fede, correttezza e leale collaborazione «l’adozione di una misura espulsiva derivante esclusivamente dall’utilizzazione del modulo predisposto dal sistema di gestione del procedimento, a maggior ragione in considerazione del fatto che l’offerta è rimasta pacificamente inalterata, così da confermare che l’aggiudicataria aveva senza dubbio tenuto conto, nella sua formulazione, del costo della manodopera (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, 9 aprile 2020 n. 2350)» (T.A.R. Lazio, Roma, Sezione Terza ter, 01/06/2020, n. 5780, cit.).

GARANZIA PROVVISORIA ASSENTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La giurisprudenza di questa Sezione ha più volte affermato che ai sensi dell’art. 83, comma 9 del codice dei contratti pubblici, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, con esclusione di quelli “afferenti all’offerta”.

La “garanzia provvisoria” – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 d. lgs. n. 50 cit.) – non costituisce un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa – e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione – essendo come tale sottratta – per il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti – alla possibilità di soccorso istruttorio.

Nel caso di specie, peraltro, il soccorso è stato bensì ammesso, ma sul mero presupposto che fosse stata omessa, per mero errore e/o dimenticanza, la relativa documentazione: laddove il riscontro della avvenuta regolarizzazione postuma ha correttamente imposto l’estromissione dalla gara (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; V, 22 ottobre 2018, n. 6005; V, 26 luglio 2016, n. 3372).

Tale interpretazione è pacificamente desumibile dal predetto art. 83 comma del codice dei contratti pubblici, il quale recita: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.”

Come si deve rilevare il legislatore fa menzione dell’attivazione della la procedura di soccorso istruttorio per le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” per ovviare alle mancanze o alle irregolarità di questa, la stazione appaltante assegnerà al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per integrare la domanda.

La ragione di tale interpretazione risiede nel tenore letterale dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, per cui la finalità sottesa alla procedura di soccorso istruttorio è quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara dai concorrenti, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale. Tanto considerato, si esclude che la predetta procedura possa avere anche la funzione di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte: diversamente, infatti, si violerebbero i principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti (Cons. Stato, III, 26 giugno 2020 n. 4103; vedi anche id., V, 9 marzo 2020 n. 1671).

Quanto alla correttezza del termine ristretto assegnato con il soccorso istruttorio, fedele alle previsioni di bando, se ne deve rilevare l’illogica ristrettezza e ciò anche nel caso, come quello in esame, la sua brevità fosse disposta da apposita norma del disciplinare – art. 9, punto 2.

Sebbene nel caso dell’ordinario soccorso istruttorio il concorrente debba produrre una mera integrazione documentale della domanda, (Cons. Stato, V, 22 aprile 2020, n.2551), l’art. 83 comma 9 predetto stabilisce un termine massimo di dieci giorni da assegnare al concorrente per rimediare alle irregolarità e quindi la previsione di soli due giorni stabilita dal disciplinare di gara appare palesemente giugulatoria.

Non può valere l’assunto della stazione appaltante per cui detto termine era finalizzato alla produzione di documenti o dati erroneamente non allegati, dato che il soccorso istruttorio è massimamente finalizzato a rimediare a tali incompletezze o errori per cui, ove la legge preveda un termine non superiore a dieci giorni se è chiaro che questo non vada superato, deve essere altresì evidente che non lo si possa ridurre ad una parentesi temporale pressoché simbolica, in cui anche un difetto di trasmissione incolpevole può causare conseguenze irreparabili.

L’appello rimane comunque da respingere per le conclusioni sulla formazione sostanziale dei documenti prima della presentazione delle domande, ma in ogni caso va richiamato quanto ora specificato per la sua rilevanza ed ai fini della compensazione tra le parti delle spese di giudizio.



SOPRALLUOGO IN RITARDO – NON E' MOTIVO DI ESCLUSIONE (79.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

E’ infondato, invece, il secondo motivo poiché il tardivo sopralluogo non può essere causa di esclusione dalla procedura di gara.

La giurisprudenza amministrativa ha attribuito all’obbligo di sopralluogo un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto essendo esso strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e conseguentemente funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica ed economica (cfr. Cons. Stato, III, 12 ottobre 2020, n. 6033; VI, 23 giugno 2016, n. 2800; IV, 19 ottobre 2015, n. 4778) e, tuttavia, ha anche dubitato della correttezza della sua previsione a pena di esclusione dalla partecipazione alla gara nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, sia per la formulazione dell’art. 79, comma 2, che fa sì riferimento alle ipotesi in cui “le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara”, ma solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati “possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”, senza, dunque, derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento, e sia per possibile contrasto con i principi di massima partecipazione alle gare e divieto di aggravio del procedimento, ogni qualvolta, per le peculiarità del contratto da affidare, la sua inosservanza in alcun modo impediva il perseguimento dei risultati verso cui era diretta l’azione amministrativa, né il suo adempimento poteva dirsi funzionale a garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3581).

Per le predette considerazioni, allora, il disciplinare di gara – a tutto voler concedere, e cioè senza soffermarsi sulla compatibilità con il principio di tassatività delle cause di esclusione – andava inteso in senso restrittivo, oltre che reso coerente con il favor partecipationis alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come comportante l’esclusione per il solo mancato sopralluogo e non anche in caso di sopralluogo ritardato, come avvenuto nel caso di specie; situazione, questa, che può riverberarsi sulla adeguata formulazione dell’offerta e non sulla partecipazione del concorrente alla procedura di gara.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, SENTENZA DEL 18 GENNAIO 2021 N. 508

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La giurisprudenza ha chiarito, con orientamento pressoché costante (sin da Cons. di Stato, V, 19 febbraio 2003, n. 925), che oggetto sociale e attività effettivamente esercitata non possono essere considerati come concetti coincidenti.

E’ noto che la funzione della prescrizione della lex specialis della gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l’iscrizione alla Camera di Commercio (sia nel regime previgente ove era prevista dall’art. 39, comma 1, del codice dei contratti pubblici tra i requisiti idonei a dimostrare la capacità tecnica e professionale dell’impresa, sia, e ancor più, nell’impianto del nuovo Codice dei contratti pubblici, ove è assurta, con la previsione di cui all’art. 83 comma 1, lett. a del D.lgs. n. 50 del 2016, a requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma) è finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall’appalto.

Quando tale prescrizione si specifica nel senso che occorre dimostrare l’iscrizione per una definita attività (oggetto dell’affidamento), ciò significa che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che esclude la possibilità di prendere in considerazione, ai fini che rilevano nella fattispecie, il contenuto dell’oggetto sociale, il quale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività (in tal senso T.a.r. Sardegna 9 marzo 2015, n. 415).

Considerato che l’utilità sostanziale della certificazione camerale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (cfr. Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170), da tale ratio – nell’ottica di una lettura del bando fedele ai principi vigenti in materia di contrattualistica pubblica, che tenga cioè conto dell’oggetto e della funzione dell’affidamento (1363 1367 1369 c.c.) – si desume la necessità di una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste.

Detta corrispondenza contenutistica (tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto di appalto), sebbene non debba intendersi quale perfetta e assoluta sovrapponibilità tra le componenti dei due termini di riferimento, va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto (si veda, in termini, Cons. di Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; Cons. di Stato, V, 25 settembre 2019, n. 6431; Cons. di Stato, V, 15 novembre 2019, n. 7846).

Ne consegue che l’accertamento della concreta coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l’oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato non può che passare attraverso l’esame e il confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto di appalto.

Più nello specifico, un costante indirizzo giurisprudenziale ritiene che l’attività per la quale l’impresa risulta iscritta al registro, deve essere identificata con quella qualificante dell’impresa nei confronti dei terzi, il che non può che riferirsi all’attività principale effettivamente svolta, ossia a quella che denota l’esperienza specifica dell’impresa nel relativo settore di attività (ex multis, Cons. Stato, V, 18 gennaio 2016 n. 120; IV, 2 dicembre 2013 n. 5729). Ed infatti, ai sensi dell’art. 2193 c.c. (“Efficacia dell’iscrizione”) “I fatti dei quali la legge prescrive l’iscrizione, se non sono stati iscritti, non possono essere opposti ai terzi da chi è obbligato a richiederne l’iscrizione, a meno che questi provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza”.

Ciò posto, come evidenziato, una giurisprudenza altrettanto uniforme avverte, altresì, che ai fini in discussione non può giovare il fatto della mera contemplazione di un’attività nell’oggetto sociale, il quale esprime solo la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori -per vero, potenzialmente illimitati- nei quali la stessa potrebbe in astratto operare, e che, così facendo, indica degli ambiti operativi che devono reputarsi non rilevanti ove non effettivamente attivati (in questo senso si veda, in particolare, Cons. di Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2176; Cons. di Giust. Amm., 26 marzo 2020, n. 213).

La giurisprudenza ha, dunque, affermato che l’individuazione ontologica della tipologia di azienda può avvenire solo attraverso l’attività principale o prevalente, in concreto espletata e documentata dall’iscrizione alla Camera di Commercio, non rilevando quanto riportato nell’oggetto sociale indicato nell’atto costitutivo e nello statuto, che esprime soltanto ulteriori potenziali indirizzi operativi dell’azienda, non rilevanti ove non attivati (Cons. Stato, VI, 15 maggio 2015 n. 2486; III, 28 dicembre 2011 n. 6968; V, 19 febbraio 2003, n. 925; VI, 20 aprile 2009, n. 2380).

Tali principi si desumono dal quadro normativo applicabile in materia di iscrizione nel registro delle imprese (cfr. in particolare, art. 2188 c.c.; art. 8 della legge 28 dicembre 1993, n. 580; d.P.R. 7 dicembre 1995, n. 581, recante il regolamento di attuazione del detto art. 8; D.M. del Ministero Sviluppo Economico, pubblicato in G.U.R.I. n. 260/13 S.O. n. 76, laddove dispone che ogni impresa che eserciti un’attività sul territorio nazionale deve sempre dichiarare la propria attività prevalente d’impresa, indicando, per ogni descrizione di attività la data di riferimento, ovvero di effettivo inizio, modifica, cessazione, nonché la descrizione dell’attività primaria e dell’eventuale attività secondaria “effettivamente esercitata”).

MANDANTE E MANDATARIA AL 50 % – ESCLUSIONE (83.8)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Ritiene il Collegio che l’imposizione della quota esecutiva maggioritaria, recata dall’art. 83 comma 8 D. Lgs. 50/2016, pur non riportata nella legge di gara, sia prevista a pena di esclusione. Invero, l’art. 83 comma 8 cit. disciplina la discrezionalità della stazione appaltante nel predeterminare, nel bando, le qualità e i requisiti speciali da richiedere ai concorrenti in funzione dello specifico appalto. Dopo aver elencato tutte le previsioni sulle quali l’Amministrazione può discrezionalmente operare, il legislatore del correttivo del D. Lgs. 56/2017 introduce due limiti invalicabili per la p.a. Il primo, qui di specifico interesse, riguarda la partecipazione alla gara dei soggetti aggregati di cui all’art. 45 comma 2 lettere d), e), f) e g), in ordine ai quali si precisa, per l’appunto, che l’impresa mandataria «in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria» rispetto agli altri partecipanti. Il secondo è invece costituito dal divieto di introduzione di nuove cause di esclusione.

La perentorietà dell’imposizione indicata dal legislatore relativamente ai raggruppamenti lascia intendere, ad avviso del Collegio, che la relativa previsione debba essere intesa come introdotta a pena di esclusione già in sede legislativa, senza che si renda necessario, ai fini dell’estromissione in caso di inosservanza, il relativo transito in sede di regolamentazione di gara. Del resto, il massimo organo della Giustizia amministrativa si è espresso, rispetto alle modalità di operatività del principio di tassatività delle clausole di esclusione, in termini affatto coerenti con le conclusioni sopra raggiunte (sia pure con riferimento al previgente D. Lgs. 163/2006): «La nuova disposizione deve essere intesa nel senso che l'esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano "adempimenti doverosi" o introducano, comunque, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus. Questa interpretazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in forza della quale la tassatività può ritenersi rispettata anche quando la legge, pur non prevedendo espressamente l'esclusione, imponga, tuttavia, adempimenti doverosi o introduca norme di divieto, è stata espressamente affermata dall'Adunanza plenaria nel senso della non necessità, ai sensi dell'art. 46, co. 1bis, codice dei contratti pubblici, che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara (cfr. sentenze 16 ottobre 2013, n. 23 e, in particolare, 7 giugno 2012, n. 21)» (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014 n. 9).

Tanto precisato in ordine alla natura escludente della previsione, occorre ora individuare le conseguenze della relativa inosservanza. La giurisprudenza, in termini sostanzialmente costanti, ha in proposito chiarito che, ove la necessaria misura maggioritaria dell’esecuzione della mandataria non risulti correttamente indicata in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non residuano margini valutativi per la Commissione, né è ammesso il ricorso al soccorso istruttorio: l’offerta deve essere esclusa. In tal senso, si è infatti affermato che: «Il r.t.i. […], nei suoi scritti difensivi, assume di aver commesso un errore nella formulazione dell’offerta, dovuto all’impostazione del calcolatore utilizzato che avrebbe arrotondato all’unità più prossima le quote percentuale delle prestazioni già definite (e così 40,1% sarebbe divenuto 40% e 39,9% anch’esso 40%). Senonché l’errore è tale se, riconosciuto dalla stazione appaltante, possa essa stessa emendarlo, con una mera attività correttiva delle dichiarazioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2019, n. 4198), in ogni altro caso, ove, invece, si è in presenza di una difformità rispetto alle disposizioni di gara che richiede, per essere eliminata, l’intervento dell’operatore economico che abbia formulato l’offerta, non si è più nell’ambito dell’errore emendabile, ma in quello del soccorso istruttorio. Il soccorso istruttorio, tuttavia, non può essere utilizzato per porre rimedio ad errori contenuti nell’offerta poiché sarebbe, altrimenti, alterato il principio di par condicio tra i concorrenti (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V. 20 agosto 2019, n. 5751; V, 17 giugno 2019, n. 4046; VI, 9 aprile 2019, n. 2344). È quanto accaduto nel caso in esame: attivando il soccorso istruttorio la commissione giudicatrice ha consentito al r.t.i. una modifica sostanziale della propria offerta, tale dovendosi ritenere la diversa ripartizione delle quote tra le componenti il raggruppamento […]. 7.3. In definitiva, la commissione giudicatrice, constatata che nell’offerta la mandataria del r.t.i. […] si impegnava ad eseguire una quota percentuale di prestazione identica a quella della mandante, in violazione di una prescrizione posta a pena di esclusione, avrebbe dovuto disporre la sua esclusione dalla procedura». (Consiglio di Stato, V, 12 febbraio 2020 n. 1074); «Risultano violate le disposizioni contenute nel combinato disposto degli artt. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, 83, comma 8, e 48, comma 1, del d.lgs n. 50/2016, quando l'impresa individuata come capogruppo con una percentuale di partecipazione relativa all'appalto nel suo complesso pari al 52% e, quindi, maggioritaria, non abbia nel contempo una partecipazione maggioritaria nel costituendo subraggruppamento per l'esecuzione dei lavori della categoria prevalente. La facoltà di modifica delle quote di esecuzione indicate nell'offerta non può sopperire alla carenza di requisiti né al mancato rispetto delle disposizioni in tema di partecipazione della capogruppo. La facoltà di modifica relativa alle quote di esecuzione indicate nell'offerta (“previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”) non può sopperire alla carenza dei requisiti né, come nel caso di specie, al mancato rispetto, in sede di offerta, delle disposizioni in tema di partecipazione della capogruppo. L'esatta indicazione delle quote di partecipazione costituisce, invero, un elemento essenziale dell'offerta, consentendo alla Stazione Appaltante di verificare, in sede di ammissione alla gara, l'affidabilità dell'offerta sotto il profilo dell'idoneità e capacità professionale delle imprese che assumono le rispettive quote di partecipazione» (TAR Lazio, Roma, III, 18/03/2020, n. 3389; si veda, in senso contrario, per un approccio fondato su una ricostruzione ermeneutica comunitariamente orientata della disciplina recata dall’art. 83 comma 8 D. Lgs. 50/2016: TAR Lombardia, Milano, I, 3 agosto 2020 n. 1514, sospesa da: Consiglio di Stato, V, 25 settembre 2020, ordinanza n. 5677).

La censura proposta dalla ricorrente è dunque fondata e merita accoglimento, con conseguente illegittimità, anche sotto tale ulteriore profilo, dell’aggiudicazione impugnata, che deve pertanto essere annullata.

POSSESSO REQUISITI PARTECIPAZIONE - DATA PRESENTAZIONE OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Non è, invero, in discussione la facoltà discrezionale della stazione appaltante – nel rispetto dei canoni generale di adeguatezza, proporzionalità e non discriminazione (cfr. art. 83, comma 2 e art. 30, comma 1 d.lgs. n. 50 del 2016) – di prevedere, quali criteri di selezione delle offerte, requisiti atti a garantire, negli operatori economici concorrenti, l’idoneo possesso di “risorse umane e tecniche” o “l’esperienza necessaria” per garantire all’appalto un “adeguato standard di qualità” (art. 83, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016). Viene, invece, in considerazione la regola generale, costantemente affermata in giurisprudenza, che abilita alla presentazione delle proposte negoziali le imprese in possesso dei richiesti requisiti (sia in quanto già posseduti, sia in quanto strumentalmente acquisiti) al momento di scadenza del termine di efficacia del bando di gara, entro il quale l’offerta deve pervenire alla stazione appaltante (tra le tante, cfr. Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2849).

Tale regola, che obbedisce ad una evidente esigenza pratica, trova positivo fondamento nella stessa previsione (cfr. artt. 60 ss. e 79) di “termini minimi” di efficacia imposti ai bandi di gara, la cui funzione è quella di consentire a tutti gli operatori interessati di “prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”.

La funzione è duplice, in quanto, per l’appunto, ancorata, in conformità all’articolato tratto testuale della disposizione:

a) per un verso – nella prospettiva della necessaria “trasparenza” e “pubblicità” della azione amministrativa (cfr. art. 30, comma 1) – alla attitudine informativa propria della provocatio ad offerendum in incertam personam (funzione conoscitiva);

b) per altro verso – nella prospettiva della massimizzazione della concorrenza tra le imprese – alla concessione agli operatori economici interessati di un tempo minimo per la programmazione, l’organizzazione e l’eventuale acquisizione delle risorse personali e reali e dei necessari requisiti, oggettivi e soggettivi, di partecipazione (funzione organizzativa).

Si spiega, con ciò, la necessità (ragionevolmente comprimibile solo in caso di comprovate ragioni di urgenza) di concessione di un termine dilatorio per la “presentazione” delle offerte: “presentazione” da intendersi nel senso, semanticamente pregnante, non già della sola elaborazione e formalizzazione dichiarativa, ma anche della strumentale strutturazione organizzativa.

Discende che il possesso dei requisiti di partecipazione va, di necessità ed in via di principio, ancorato non già al momento di indizione della gara (con la pubblicazione del bando), ma alla scadenza di tale termine minimo di efficacia dello stesso. Diversamente, si legittimerebbe una abusiva compromissione della più ampia facoltà di partecipazione, in danno delle imprese che, pur non possedendo i requisiti richiesti, siano in grado di procurarseli nel tempo concesso per formulare l’offerta.

Va, perciò, ribadito il principio per cui “la determinazione di una data diversa, non coincidente con quella di scadenza del termine per la presentazione delle domande, implica di per sé il concreto rischio che possano esservi vantaggi solo per alcuni degli appartenenti alla categoria, con esclusione degli altri e, dunque, ingiustificate disparità di trattamento” (Cons. Stato, III, 17 giugno 2016, n. 2689).

Ciò posto, nel caso di specie era conforme a legge che la stazione appaltante pretendesse qualificati requisiti esperienziali (firma elettronica avanzata; piattaforma web on line; contact center): ma non avrebbe potuto precludere, per ragioni di efficienza, la partecipazione di soggetti che, con ogni modalità organizzativa possibile, avessero inteso acquisirli nel termine di scadenza del bando.

Il principio va tenuto fermo, contro l’apparente paradosso che sembra discenderne, anche a fronte del rilievo che nulla avrebbe impedito alla stazione appaltante di chiedere il possesso del requisito anche per una durata temporale più ampia: opzione beninteso legittima, quando si fosse inteso, in modo adeguato e proporzionato, valorizzare il profilo esperienziale; ma, una volta che alcuna richiesta in tal senso era stata formalizzata nel disciplinare di gara, la preclusione della acquisizione nel termine del bando si conferma, per le esposte ragioni, di per sé potenzialmente anticoncorrenziale.

A diverso avviso non può indurre la considerazione della possibilità di ricorrere a forme di avvalimento, di raggruppamento o di affidamento in subappalto: in disparte ogni altro rilievo, la questione si porrebbe, negli stessi termini, anche in relazione alla posizione delle eventuali imprese ausiliarie, affidatarie o comunque coinvolte nella formulazione della proposta negoziale.


LIMITI DIMESIONE OFFERTA TECNICA - PREVALE LEX SPECIALIS

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2020

Se è pur vero che “Le valutazioni delle offerte tecniche, effettuate dalla Commissione attraverso l’espressione di giudizi e l’attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dalla lex specialis, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica, sì da rendere detta valutazione insindacabile salvo che sia affetta da manifesta illogicità o erroneità” (ex plurimis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 30/07/2019, n. 4188), tale insindacabilità presuppone che la Commissione si sia attenuta alle prescrizioni della legge di gara, atteso che “Il bando di gara costituisce un vincolo dal quale anche la Stazione Appaltante non può sottrarsi, nel senso che, al pari dei concorrenti, anche l’Amministrazione è inderogabilmente tenuta ad applicare le disposizioni che essa stessa si è data per la procedura di affidamento. Invero, ragionare diversamente significherebbe non solo inficiare la certezza dell’operato della stessa Commissione, ma soprattutto violare la regola fondamentale dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione della P.A., poiché la Stazione Appaltante deve – in ossequio alla par condicio competitorum – assicurare un rigoroso rispetto delle disposizioni d del bando di gara, che essa stessa ha posto a fondamento del regolare svolgimento della procedura concorsuale” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 4.7.2019, n.3703).

Nella fattispecie, come pocanzi rilevato, la Commissione ha sostanzialmente ammesso di aver operato in difformità dalle prescrizioni della legge di gara e ciò rende il suo operato censurabile.

A scalfire tale conclusione non risultano di pregio, ad avviso del Collegio, le giustificazioni della Commissione, riprese in sede processuale dalle resistenti, circa il fatto che, non riportando la legge di gara ulteriori indicazioni in ordine ad interlinea, dimensione o altre caratteristiche del testo, in assenza di tali elementi “tipografici” la clausola sarebbe ambigua o inapplicabile e, conseguentemente, il suo mancato rispetto degraderebbe in mera irregolarità, recessiva rispetto alla valorizzazione del favor partecipationis.

Difatti, anche ammettendo – a tutto concedere – che l’assenza di prescrizioni di ordine tipografico possa depotenziare i concreti effetti della clausola (essendo sufficiente, ad esempio, utilizzare caratteri di corpo minore per consentire di ampliarne il contenuto), tale assenza non rende la clausola di impossibile o difficile applicazione, non essendo essa né di oscuro o ambiguo significato né contraddittoria, ragion per cui non se ne giustifica la disapplicazione in sede operativa (disapplicazione, peraltro, incompatibile con la regola dell’evidenza pubblica, che, come è noto, preclude la disapplicazione delle norme di gara previamente fissate in quanto fondata essenzialmente sulla imparziale applicazione delle norme di gara e sulla non discriminazione tra i concorrenti).

Solo per completezza si soggiunge che, atteso che il vincolo dimensionale induce i concorrenti a selezionare il testo da sottoporre a valutazione, eventualmente eliminando informazioni potenzialmente apprezzabili in sede di gara, l’ammissibilità della disapplicazione potenzialmente finisce per avvantaggiare quanti non si siano attenuti al bando rispetto a quanti invece lo abbiano diligentemente rispettato anche a scapito dell’efficacia espositiva dell’elaborato.



POSSESSO DEI REQUISITI DI AMMISSIONE - A PARTIRE DALL’ATTO DI PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

Non vi è dubbio che anche successivamente all’aggiudicazione definitiva la ricorrente avesse l’obbligo di conservare i requisiti di partecipazione, conformemente al principio generale secondo cui il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, principio certamente applicabile anche al caso di specie, “a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la P.A.” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 25 settembre 2017, n. 4470; Cons. Stato, Sez. III, 6 marzo 2017, n. 1050; Cons. Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2015, n. 8;).

In ordine poi all’applicabilità alla gara in oggetto, volta all’individuazione del concessionario di un bene pubblico, della causa di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni…qualora (omissis) c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, occorre ricordare che il complessivo sistema normativo in tema di requisiti di ordine generale (ovvero “di ordine pubblico” o “di moralità”) delineato dall’articolo 80 del “Codice dei contratti” risponde al prevalente interesse pubblico di assicurare che i partecipanti alle pubbliche gare siano dotati di requisiti soggettivi adeguati.

E non pare dubitabile che la causa di esclusione sopra citata debba trovare attuazione anche nella gara in oggetto, essendo essa espressione di un fondamentale principio di ordine pubblico economico, che risponde all’esigenza di disporre di un soggetto contraente con l’Amministrazione il quale sia affidabile quanto al rispetto degli impegni richiesti e al soddisfacimento dell’interesse della controparte.

Deve essere poi ricordato come la categoria dei “gravi illeciti professionali” nella sua indeterminatezza costituisca una categoria aperta, essendo rimesso all’ente affidante il potere di apprezzamento delle concrete condotte dell’operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale” tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467), e possa ricomprendere ogni fattispecie di illecito anche civile, ivi compresi gli inadempimenti contrattuali, ferma restando tuttavia la necessità di una congrua motivazione da parte dell’Amministrazione circa l’inaffidabilità.


MANCATO RISPETTO DELLE CLAUSOLE DEL PATTO DI INTEGRITÀ – ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA DI GARA - PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ – RILEVANZA PER LE SUCCESSIVE GARE

ANAC PARERE 2020

Richiesta di parere del Ministero della Difesa in merito alle novità introdotte dal decreto-legge 16/7/2020 n. 76, convertito con legge 11/9/2020 n. 120, in materia di patti di integrità.

L’esclusione dalla gara per violazione degli obblighi assunti con la sottoscrizione del patto di integrità è compatibile con il principio di tassatività delle clausole di esclusione previsto dall’articolo 83, comma 6, del codice dei contratti pubblici, essendo prevista da diposizioni di legge vigenti. Le previsioni del patto di integrità non devono eccedere la finalità di scongiurare illecite interferenze nelle procedure di gara, in coerenza con il principio comunitario di proporzionalità. L’esclusione è in ogni caso disposta previa valutazione della sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto dalla sanzione espulsiva e in ottemperanza ai principi che regolano il procedimento amministrativo.

L’esclusione conseguente al mancato rispetto degli obblighi assunti con la sottoscrizione del protocollo di legalità opera limitatamente alla gara in corso di svolgimento. Soltanto nel caso in cui la condotta posta in essere dall’operatore economico integri anche altre fattispecie di esclusione, quali ad esempio quelle previste dall’articolo 80, comma 5, lettera f-bis) oppure lettera c-bis) del codice dei contratti pubblici, la rilevanza ostativa della condotta si estende anche alle altre procedure di gara nei modi e tempi previsti dalle disposizioni di riferimento. In tali eventualità l’operatore economico potrà avvalersi delle misure di self-cleaning, con effetto pro futuro, per sterilizzare gli effetti conseguenti alla realizzazione della condotta illecita.

Le misure previste dall’articolo 32 del decreto-legge 90/2014 operano nella fase successiva all’aggiudicazione della gara, al fine di consentire la prosecuzione del contratto in corso di svolgimento. Il dato letterale e la finalità sottesa alla previsione in esame non ne consentono l’applicazione in caso di violazione degli impegni assunti con il patto di integrità che intervenga nella fase di partecipazione alla gara.

CLAUSOLE NON ESCLUDENTI DEL BANDO – IMPRESA NON PARTECIPANTE – NO LEGITTIMITÀ PER RICORSO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

Costituisce ius receptum il principio secondo cui le clausole non escludenti del bando vanno impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione. Invero, l'operatore del settore che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che, non precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione, non rivestono nei suoi confronti una portata immediatamente escludente (v. Cons. Stato, Adunanza Plenaria n. 4 del 26 aprile 2018).

Nel caso di specie, ad avviso del collegio, oltre (evidentemente) alla clausola del disciplinare relativa ai punteggi da attribuire all’offerta tecnica, anche la clausola del disciplinare relativa al requisito di partecipazione (da leggersi ai sensi dell’art. 1362 c.c. ed in ossequio al principio del favor partecipationis – v. Cons. Stato n. 3715/2018 e n. 4684/2015) non aveva carattere immediatamente escludente.

Invero, il disciplinare non richiedeva che i servizi di sorveglianza e prevenzione incendi fossero stati resi esclusivamente “nell'ambito di infrastrutture stradali e/o gallerie”, ma richiedeva che fossero stati resi, “nell'ambito di infrastrutture stradali e/o gallerie, opere di notevole importanza costruttiva”; l’utilizzo di tale locuzione “opere di notevole importanza costruttiva” avrebbe giustificato la presentazione della domanda di partecipazione, così imponendo alla stazione appaltante di decidere in ordine all’ammissione o meno della ricorrente e legittimando la successiva impugnazione dell’eventuale provvedimento di esclusione.

Ne consegue l’inammissibilità del ricorso proposto avverso il bando di gara in assenza di domanda di partecipazione alla gara stessa.

REQUISITI DI ESECUZIONE - NECESSARIA DICHIARAZIONE DISPONIBILITA' IN GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Distinguere, tra le varie condizioni alle quali i concorrenti si impegnano ad eseguire le loro prestazioni, alcune qualificabili come “requisiti di esecuzione” (da tener distinte dai “requisiti di partecipazione”) non è agevole, ove solo si tenga conto del fatto che si tratta, in ogni caso, di elementi caratterizzanti l’offerta rivolta alla stazione appaltante, integrandone il contenuto.

La riprova è che, proprio come nella vicenda in esame, normalmente tali condizioni (o requisiti, che dir si voglia) sono oggetto di valutazione da parte della commissione giudicatrice ai fini dell’attribuzione del punteggio e logica impone che tutto quanto consenta di incrementare il punteggio attribuito all’offerta tecnica costituisca esso stesso elemento dell’offerta.

Nondimeno, la giurisprudenza amministrativa fa da tempo ricorso a tale concetto – di “requisiti di esecuzione” – per designare mezzi (strumenti, beni, attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante, con la precisazione che la disponibilità degli stessi è richiesta al concorrente, non al momento di presentazione dell’offerta – ciò che varrebbe a distinguerli dai “requisiti di partecipazione”– , ma al momento dell’esecuzione o, per meglio dire, della stipulazione del contratto, che non sarebbe possibile ove se ne constati la mancanza, per cui potrebbero essere definiti come “condizione” per la stipulazione del contratto d’appalto (per citare le più recenti: Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734; V, 30 settembre 2020, n. 5740; V, 12 febbraio 2020, n. 1071).

Ad ogni buon conto, quand’anche si giunga a qualificare un dato elemento dell’offerta come “requisito di esecuzione”, è indispensabile che il concorrente, che ne sia sprovvisto, dia comunque prova di poterne acquisire la disponibilità in fase di esecuzione del contratto (o, meglio, della sua stipulazione). Solo a questa condizione, d’altronde, l’offerta può stimarsi realmente seria ed attendibile; potendo, altrimenti, ciascun operatore dichiarare al rialzo sugli altri la disponibilità di mezzi e strumenti (sia pur, per così dire, esecutivi), accaparrandosi in questo modo un più alto punteggio, salvo poi non esserne realmente in grado di impiegarli, con grave pregiudizio all’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, ove la stazione appaltante si vedesse costretta alla revoca dell’aggiudicazione, come ipotizzato dal Consorzio appellante.

Si è così affermato, con riguardo al c.d. centro cottura nell’ambito dell’affidamento di un servizio di refezione scolastica, ma con riflessione di carattere generale, che non può essere condivisa la tesi per cui “la stazione appaltante possa aggiudicare il servizio e giungere alla fase di stipulazione del contratto con la sola dichiarazione di impegno del concorrente a procurarsi tempestivamente un centro cottura, perché sarebbe sottratta alla ordinaria fase di valutazione dell’offerta la verifica di un elemento essenziale della stessa, con ingiustificata compressione della par condicio tra i concorrenti” (così testualmente, Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190, altra giurisprudenza richiede al concorrente un “vincolante impegno dichiarativo”, cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090, 23 agosto 2019, n. 5806, e 29 luglio 2019, n. 5308).

Alla luce di tale ricostruzione va interpretata la lettera di invito nella parte in cui richiedeva che le (ulteriori) unità operative presenti nel territorio provinciale fossero “già attive”: il concorrente era tenuto a dar prova che dette sedi fossero, già al momento di presentazione dell’offerta, utilizzate per l’espletamento del servizio da affidare direttamente da lui o per suo conto, non potendo certo dichiarare come di propria pertinenza sedi operative per conto di terzi, come pare prospettare il Consorzio nel proprio motivo di appello, con un ragionamento che non persuade.

Per la chiara indicazione della lettera di invito, insomma, non poteva bastare la unilaterale dichiarazione del concorrente a procurarsi le sedi operative offerte, ma era necessaria la dimostrazione dell’attuale utilizzazione in proprio.


SOCCORSO ISTRUTTORIO - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - AMMESSO ANCHE IN FASE DI AGGIUIDICAZIONE (83.9)

TAR LAZIO SENTENZA 2020

Come affermato anche di recente dalla giurisprudenza, che questo Collegio condivide, il soccorso istruttorio riferito ai requisiti di partecipazione può anche essere disposto perfino ad aggiudicazione intervenuta, perché la tesi opposta comporterebbe la sostanziale “disapplicazione” della disciplina introdotta dal legislatore, al fine di evitare le esclusioni dalle gare di appalto per ragioni meramente formali, quando sussiste in concreto, e fin dal momento del rilascio della dichiarazione irregolare (o della mancata dichiarazione), il requisito soggettivo richiesto in sede di gara (cfr. Cons. St., sez. III, 02.03.2017 n. 975, che ha precisato che:

– la scelta sostanzialistica del legislatore, diretta ad impedire l’esclusione per vizi formali nella dichiarazione, quando vi è prova del possesso del requisito, deve applicarsi anche quando l’incompletezza della dichiarazione viene dedotta come motivo di impugnazione dell’aggiudicazione da parte di altra impresa partecipante alla selezione (non essendone avveduta la stazione appaltante in sede di gara), ma è provato che la concorrente fosse effettivamente in possesso del prescritto requisito soggettivo fin dall’inizio della procedura di gara e per tutto il suo svolgimento;

– in tale caso, infatti, l’irregolarità della dichiarazione si configura come vizio solo formale e non sostanziale, emendabile secondo l’obbligatoria procedura di soccorso istruttorio;

– la successiva correzione, o integrazione documentale della dichiarazione, non vìola affatto il principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto essa mira ad attestare, correttamente, l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento di soccorso istruttorio;

– né possono sussistere problematiche connesse alla segretezza delle offerte, in quanto la dichiarazione integrativa non attiene all’offerta, al suo contenuto tecnico ed economico, in relazione ad elementi oggetto di valutazione comparativa tra i concorrenti, ma al concreto possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, i quali possono essere verificati anche in un momento successivo, fermo restano l’onere, per i partecipanti, di rispettare i vincoli minimi, di carattere formale, necessari per essere ammessi alla procedura selettiva).

OFFERTA IN ESUBERO - SANZIONE DELL’IRRILEVANZA - NULLITA' DELLA CLAUSOLA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Nel caso di specie, il precetto sulla “forma” dell’offerta, non solo non è immediatamente riferibile alla cura di interessi pubblici sostanziali e rilevanti (essendo lo stesso semplicemente diretto a non “appesantire” la leggibilità delle offerte), ma è anche incompleto, atteso che, come condivisibilmente osservato in primo grado esso non indica i margini laterali.

Ora, anche a voler ritenere accertato che il font utilizzato sia lievemente più piccolo di quello imposto dal bando, è del pari pacifico che la mancanza di qualsivoglia indicazione sui margini rende lo scostamento ininfluente o comunque irrilevante, salva prova contraria. La prova contraria non può essere, tuttavia, quella offerta dall’appellante, che ritrascrive l’offerta utilizzando i margini originariamente prescelti dall’offerente, quanto quella che dimostra, senza tema di smentita, che anche il pieno utilizzo del margine massimo consentito dal programma di scrittura non avrebbe consentito di rispettare i limiti dimensionali imposti dal bando. Prova quest’ultima non fornita, né accennata dall’appellante.

Ad abundantiam il Collegio osserva che clausole come quelle di specie dovrebbero ritenersi nulle poiché in violazione dell’art. 83 comma 8 e del principio di tassatività delle clausole di esclusione ivi positivizzato. A mente della disposizione citata “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

L’Adunanza Plenaria ha di recente chiarito che la nullità della clausola escludente contra legem, ora prevista dall’art. 83, comma 9, del codice, dev’esser intesa come nullità in senso tecnico (con la conseguente improduttività dei suoi effetti ed applicabilità del regime di rilevabilità d’ufficio giusto quanto previsto dall’art. 31 c.p.a.). La nullità della clausola da un lato non si estende al bando nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat), d’altro impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi (cosi A.P. 16 ottobre 2020, n. 22).

Ebbene, la clausola che ricollega all’offerta debordante (rispetto ai requisiti dimensionali imposti) la sanzione dell’irrilevanza della parte (in ipotesi) esuberante deve ritenersi nulla ove interpretata nel senso che essa impone alla Commissione aggiudicatrice prove e accertamenti specifici, o addirittura una ritrascrizione dei contenuti con il format predefinito, pur dinanzi ad un’offerta che rispetta il limite massimo di pagine, in assenza di problema alcuno di leggibilità. Non essendo ragionevole che la scelta della migliore offerta possa essere agganciata, in assenza – ripetesi - di problemi di leggibilità, al font con la quale essa è redatta.

Potrebbe obiettarsi che l’irrilevanza della parte esuberante non è sanzione equiparabile all’espulsione. A tale obiezione è tuttavia agevole replicare che l’offerta, ancor più ove formalmente contingentata, è in ogni sua parte essenziale e rilevante per la valutazione del rapporto qualità/prezzo, talchè lo stralcio di una parte di essa non può che renderla monca e dunque inutilizzabile, in primis nell’interesse dell’amministrazione la quale evidentemente necessita di un progetto di prestazione o lavori rispondente a tutte le esigenze e prescrizioni fissate negli atti di gara e non ad una sola parte di esse.


ALBO GESTORI AMBIENTALI - REQUISITO DI PARTECIPAZIONE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2020

Se la ragione della necessità dell'iscrizione all'albo è da ravvisarsi nella esigenza di assicurare che le imprese che svolgono le attività di bonifica siano particolarmente qualificate, questa esigenza si pone a maggior ragione per le attività di messa in sicurezza di emergenza, che presuppongono l'esistenza di una delicata situazione di rischio ambientale.

Come affermato da condivisibile giurisprudenza, “Anche i lavori di messa in sicurezza di emergenza di una discarica sono riconducibili alla nozione di bonifica ambientale di cui agli art. 212 comma 5, d. lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e 8, d.m. 28 aprile 1998 n. 406, con conseguente necessità, ai fini della loro esecuzione, dell'iscrizione al registro dei gestori dei beni ambientali; la messa in sicurezza di emergenza, ove necessaria, costituisce infatti il primo passo del procedimento di bonifica ed anche quello più delicato, tale da richiedere alle imprese esecutrici una particolare qualificazione” (cfr. T.A.R. Lazio - Latina, sez. I, 16 novembre 2010, n. 1889).

Deve peraltro rimarcarsi che è la stessa Amministrazione ad ammettere nelle sue memorie che «Tra le attività accessorie e secondarie del bando è presente la “Rimozione e smaltimento dei rifiuti presenti sul corpo di discarica”, (quantificati in 10 mc. nella relazione sulla gestione delle materie), di cui al punto “II.1.3) Breve descrizione: descrizione sintetica dell’intervento”».

Secondo la difesa comunale, in questo caso, l’attività di raccolta e di trasporto dei rifiuti ai fini dell’iscrizione nell’Albo dei Gestori ambientali, ai sensi dell’art. 212, comma 5, del Testo unico ambiente, non sarebbe requisito ex lege di partecipazione alla gara, da prevedere obbligatoriamente nel bando, ai sensi dell’art. 83 comma 1, lett. a), del D. Lgs. n. 50/2017, ma soltanto condizione di esecuzione del contratto di appalto.

L’assunto è smentito dall’orientamento giurisprudenziale prevalente, fatto proprio da questa Sezione con sentenza n. 740 del 3 maggio 2018, in virtù del quale ««Il Consiglio di Stato – con decisione che il Collegio condivide e fa integralmente propria – ha statuito che l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali è requisito di partecipazione e non di esecuzione, poiché rientra nella categoria dei requisiti professionali di cui all’art. 39 del d. lgs n. 163/2006 che, in applicazione dei principi generali delle gare pubbliche, devono essere posseduti già alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta. Il Consiglio di Stato ha altresì precisato che la circostanza che il bando non rechi una specifica previsione circa il possesso di tale requisito è irrilevante poiché l’obbligo dell’iscrizione all’Albo gestori discende direttamente dalla legge, e ha statuito che «Vero è che l’art. 212, comma 5, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (c.d. codice dell’ambiente) afferma che “L'iscrizione all'Albo [nazionale gestori ambientali] è requisito per lo svolgimento delle attività, ecc.”. Ma si tratta di previsione di un settore che disciplina la materia sostanziale della protezione ambientale e che, se integrata alle previsioni dello specifico settore dei contratti pubblici, risulta minus dicere quam volere: è infatti solo l’ordinamento delle pubbliche commesse a specificare di suo quali debbano essere i requisiti soggettivi pertinenti per la partecipazione a gara.

Trattasi perciò di un requisito speciale di idoneità professionale, in ipotesi da vagliare ai sensi dell’art. 39 d.lgs. n. 163 del 2006; e che, comunque, va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non già al mero momento di assumere il servizio, allora ottenuto – e sempre che poi possa essere ottenuto – dopo aver partecipato con sperato successo alla competizione pur senza aver ancora questa certificata professionalità. Merita dunque conferma l’assunto per cui i bandi di gara aventi ad oggetto lavori di bonifica ambientale implicano l’esistenza dell’iscrizione all'Albo dei gestori ambientali per adeguata categoria e classe quale requisito di partecipazione» (Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2017, n. 1825; in tal senso anche Cons. Stato sez. V, 26 luglio 2017, n. 3679; Cons. Stato, sez. V, 7 dicembre 2017, n. 5772)»».

Posto, dunque, che l'esecuzione dei lavori, oggetto dell'appalto del cui affidamento si tratta, presuppone l'iscrizione all'albo, si deve ritenere fondato anche il profilo di censura relativo alla mancata iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali della ditta controinteressata, in quanto, come comprovato in atti, la Guglielmo Costruzioni s.r.l. non possiede la appropriata iscrizione all’Albo dei gestori ambientali per le categorie 9 e 10, relative alla bonifica di siti inquinati, ma è abilitata solo alla categoria 2 bis, ossia quella riguardante “produttori iniziali di rifiuti non pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti, nonché i produttori iniziali di rifiuti pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti pericolosi in quantità non eccedenti trenta chilogrammi o trenta litri al giorno”, di cui all’articolo 212, comma 8, del D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152.

DICHIARAZIONE AUSILIARIA - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

La giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato che: “poiché la dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria è un atto essenziale, ai fini dell’operatività dell’istituto dell’avvalimento, in quanto costituisce lo strumento attraverso il quale l’ausiliaria assume un obbligo giuridico diretto nei confronti della stazione appaltante, deve ritenersi che la dichiarazione in questione non possa essere acquisita attraverso il soccorso istruttorio” (TAR Roma 9408/2020).

Altra giurisprudenza, condivisa dal Collegio, ha evidenziato la necessità di verificare la data della dichiarazione che, se certa ed anteriore alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, renderebbe comunque configurabile il soccorso istruttorio (ex plurimis: C. di St. n. 5747/2019; 5441/2019).

Invero, la data certa della dichiarazione dell’ausiliaria costituisce la prova del perfezionamento del contratto di avvalimento prima della scadenza dei termini di partecipazione alla gara, escludendo dunque che si ponga un problema di validità del contratto stesso, del quale è peraltro pacificamente ammessa la natura di contratto con forma scritta ad substantiam actus, e così rendendo ammissibile il soccorso istruttorio.

Orbene, nella fattispecie in esame la dichiarazione presenta una data certa (3 maggio 2019), anteriore alla scadenza del termine previsto dalla lex specialis per la presentazione delle offerte (6 maggio 2019): reca una marca da bollo (emessa in data antecedente alla scadenza delle offerte) su cui è stato apposto il timbro comunale per annullarla, nonché l’attestazione di autenticità rilasciata dal funzionario del Comune di Latina previo pagamento dei diritti di segreteria (che risultano dall’apposizione del timbro nello stesso foglio della dichiarazione in data 4 maggio 2019).

Pertanto, in applicazione dei principi giurisprudenziali appena illustrati, deve ritenersi che l’Amministrazione abbia fatto legittimamente ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, permettendo alla Croce Bianca di integrare la documentazione prodotta con un documento già formato al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, senza che possa configurarsi alcuna lesione della par condicio e senza che possa sostenersi che il contratto di avvalimento non fosse già perfezionato a quella data.

Peraltro, a sostegno dell’ammissibilità del soccorso istruttorio nel caso di specie, si pone l’ulteriore rilievo che l’art. 12 del disciplinare di gara disponeva testualmente che “la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento può essere oggetto di soccorso istruttorio solo se i citati elementi erano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta”.

PROGETTAZIONE - ESPERIENZA ANALOGA - COMPROVA RTP

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Non è corretto l’assunto per cui i professionisti che concorrono in raggruppamento alle progettazioni urbanistiche sarebbero esonerati dall'indicare le percentuali di partecipazione al medesimo raggruppamento: invero, l’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 prescrive, in termini generali, che anche nel caso di affidamento di servizi, grava sugli operatori economici che partecipino in forma associata l’obbligo di specificare, senza eccezioni, “le parti che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.

L’obbligo era, del resto, specificato anche nel disciplinare della gara, che prescriveva ai concorrenti di dichiarare espressamente “le parti del servizio, ovvero la percentuale in caso di servizi indivisibili, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti”, con ciò escludendo alcuna deroga alla previsione generale.

Va, del resto, ribadito il consolidato principio per cui i servizi di ingegneria svolti in raggruppamento sono idonei ad attestare l'esperienza pregressa e la capacità tecnica di ciascun professionista solo limitatamente all'attività da questi effettivamente svolta, in quanto solo la predetta attività risulta in grado di arricchire di contenuto concreto l'esperienza documentata nel proprio curriculum (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 9 luglio 2019, n. 4787).

D’altra parte, è evidente che, quando più di professionisti concorrono nello svolgimento di un incarico unitario, ciascuno svolge un ruolo specifico in relazione alle sue particolari competenze ovvero, di tal che una parte del servizio è solo a lui riferibile (si pensi alle attività del geologo, dell'agronomo, dell'esperto ambientale, ecc.). Se, poi, si tratta di servizi omogenei, l’imputazione non può che avvenire pro quota, ed, eventualmente, in parti uguali, ove non diversamente previsto.

A tal fine, le modalità della liquidazione del compenso, sulle quali fa leva l’appellante, non possono avere rilievo, in quanto inerenti i rapporti esterni al raggruppamento.

(83.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L'art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici, laddove prescrive che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire la prestazioni in misura maggioritaria”, ove riferito anche agli appalti di lavori, debba essere interpretato compatibilmente col sistema di qualificazione vigente per gli esecutori di lavori pubblici (quindi, allo stato, compatibilmente con l’art. 92, commi 2 e 3, del d.P.R. n. 207 del 2010) e con l’art. 48, commi 1 e 6, del Codice dei contratti pubblici, di modo che il detto elemento “maggioritario” è da ritenersi soddisfatto, nel caso di raggruppamenti di tipo verticale, dalla circostanza che l’impresa capogruppo mandataria sia qualificata ed esegua i lavori relativi alla categoria prevalente e, nel caso di raggruppamenti di tipo misto, dalla circostanza che l’impresa capogruppo mandataria esegua per intero i lavori della categoria prevalente ovvero, in caso di sub-raggruppamento orizzontale nella medesima categoria, che possegga i requisiti in misura maggioritaria, comunque non inferiore al 40%, ed esegua la prestazione prevalente in misura maggioritaria.

Poiché nel caso di specie tale ultima condizione è stata rispettata, avendo la società Infrastrutture e Consolidamenti assunto, in qualità di mandataria dell’intero raggruppamento e del sub-raggruppamento dei lavori di categoria prevalente, la quota maggioritaria di esecuzione di questi ultimi, l’appello va respinto, così confermandosi l’annullamento del provvedimento di esclusione per violazione dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE ALLEGATI TECNICI - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR PUGLIA SENTENZA 2020

Nel caso in esame l’art. 16 del disciplinare di gara stabilisce che “La Busta Tecnica viene generata in automatico dal sistema nella sezione “Busta tecnica/conformità”. L’operatore economico, a pena di esclusione, dovrà inserire, nella sezione “Offerta” direttamente sulla riga “Elenco Prodotti” nel campo del foglio denominato “Relazione Tecnica”, la seguente documentazione in formato elettronico, con l’apposizione della firma digitale del legale rappresentante o soggetto legittimato: a) Relazione tecnica dei servizi/forniture offerti.”, e che “L’offerta tecnica deve essere sottoscritta digitalmente”

-dal tenore letterale della disposizione sopra citata si desume che solo l’offerta tecnica, per il suo carattere di proposta contrattuale impegnativa nei riguardi della stazione appaltante deve essere sottoscritta, a pena di esclusione, digitalmente per poter assumere fisionomia di “offerta telematica”, cioè di offerta che, pur essendo formulata da interlocutore privato, è accettata dal sistema informatico prescelto dalla stazione appaltante per la gestione della gara;

-la sottoscrizione in forma digitale, da parte della ricorrente, non solo della Relazione tecnica, parte essenziale dell’Offerta tecnica, ma anche della cd busta telematica – come si desume dallo screen shot in atti -, al cui interno trovano collocazione anche gli allegati tecnici, consente senz’altro di attribuire la paternità della documentazione, nella sua interezza, alla ricorrente;

-nella presente procedura telematica, la previsione di un particolare meccanismo di accesso alla piattaforma di gestione della gara da parte dei concorrenti, attraverso l’attribuzione di credenziali personali ad ogni partecipante, - codice d’accesso, nome utente e password - costituisce già garanzia di attribuzione di paternità di documenti caricati sulla piattaforma dal soggetto “accreditato”;

-la mancata sottoscrizione con firma digitale degli allegati tecnici di cui si discute non compromette, per quanto rilevato, la riconoscibilità della offerta tecnica e la sua attribuibilità a soggetto ben determinato.

Pertanto si ritiene che l’esclusione della ricorrente dalla gara si pone in contrasto con l’art. 16 del disciplinare, malamente interpretato dalla Stazione appaltante nel senso di esigere dalla ricorrente, a pena di esclusione, la firma digitale non solo della relazione tecnica, ma anche degli allegati tecnici.

SOTTOSCRIONE CON FIRMA DIGITALE - NON NECESSARIO DOCUMENTO IDENTITA'

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Dal combinato disposto dell'art. 65, c. 1, lett. a) del Codice dell'amministrazione digitale, e dell'art. 77, c. 6, lett. b) del Codice dei contratti, l'apposizione della firma digitale, a cagione del particolare grado di sicurezza e di certezza nell'imputabilità soggettiva che la caratterizza, è di per sé idonea a soddisfare i requisiti dichiarativi di cui al c. 3 dell'art. 38 del D.P.R. n, 445/2000, anche in assenza dell'allegazione di copia del documento di identità del dichiarante (C.S., Sez. III, 16.4.2019, n. 2493, Sez. VI, 20.9.2013 n. 4676).

Conseguentemente, la ratio della previsione dell’onere di produrre una copia del documento di identità, strettamente legata alla necessità per l’Amministrazione di identificare il richiedente, viene meno nel caso in cui le istanze o le dichiarazioni siano invece inviate per via telematica, prevedendo infatti il c. 2 del citato art. 38, che “sono valide se effettuate secondo quanto previsto dall'articolo 65 del decreto legislativo 7 marzo 2005 n. 82”.

La prescrizione della lettera di invito che ha comminato l’esclusione delle offerte economiche prive di copia del documento d’identità dell’offerente, è pertanto in contrasto con il disposto dell’art. 83, c. 8, del D.Lgs. n. 50/2016 laddove, come ha avuto luogo nel caso di specie, le stesse siano state sottoscritte con firma digitale.

In conclusione, l’esclusione della ricorrente e l’aggiudicazione in favore della controinteressata, sono entrambi illegittimi, dovendo conseguentemente la stazione appaltante procedere all’ammissione della prima, all’apertura della sua offerta, ed alla rideterminazione della soglia di anomalia.

RTI - MANDANTE - QUOTA ESECUZIONE MAGGIORITARIA

TAR EMILIA SENTENZA 2020

La giurisprudenza ha da tempo precisato i contorni dell’errore materiale (o refuso) suscettibile di sanatoria, nelle offerte presentate nelle gare d’appalto, osservando che <<… come riepilogato da T.A.R. Veneto, sez. I - 29/3/2019 n. 395, "Si deve trattare di una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da una mera svista o disattenzione nella redazione dell'offerta, e che deve emergere ictu oculi, cosicché la sua eliminazione non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l'esposizione del giudizio alla sua manifestazione (C.d.S., Sez. V, 13 ottobre 2016, n. 4237). La stazione appaltante, perciò, può attivarsi per ricercare l'effettiva volontà del concorrente soltanto in presenza di un semplice errore materiale nella formulazione dell'offerta, a condizione che tale errore sia rilevabile ictu oculi, dal contesto stesso dell'atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima, né a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente (v. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 21 febbraio 2018, n. 2016)" … in buona sostanza, l'errore materiale direttamente emendabile presuppone, con la sua rilevabilità ictu oculi dal contesto dell'atto, la presenza di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I - 8/3/2019 n. 511) … deve trattarsi di un errore materiale immediatamente percepibile, maturato in un contesto nel quale sia possibile ricostruire in modo inequivoco quale fosse la volontà effettiva del concorrente, in modo da elidere la possibilità che la correzione dell'errore divenga uno strumento per modificare o integrare l'offerta, e dunque per compiere un'inammissibile attività manipolativa ad opera della Commissione (T.A.R. Lazio Roma, sez. I-bis - 28/5/2019 n. 6690; T.A.R. Lazio Latina - 10/12/2018 n. 631 che richiama Consiglio di Stato, VI - 2/3/2017 n. 978);>>.

Ad avviso del Collegio, non sussistono i presupposti per ricavare, in via immediata, l’univoco proposito della parte controinteressata. Quest’ultima non ha infatti dimostrato che il refuso cui si riferisce la censura sia effettivamente tale, ovvero presenti le predette caratteristiche di riconoscibilità che, anche in materia di gare pubbliche, sono decisive ai fini della possibilità della regolarizzazione postuma dell'offerta affetta da errore materiale (Consiglio di Stato, sez. V – 5/5/2020 n. 2851; sez. III – 3/8/2018 n. 4809).

Né è ammissibile il soccorso istruttorio. La dichiarazione con cui il RTI specifica le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli componenti è un elemento che attiene all’offerta: i membri assumono un impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante in vista dell’eventuale attuazione del contratto, e detto impegno deve essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, perché in questo modo i professionisti raggruppati formalizzano – nei loro rapporti e nei confronti dell’amministrazione – la misura entro la quale provvederanno all'esecuzione del rapporto e la corrispondente quota dei requisiti di cui devono essere in possesso (T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 28/5/2020 n. 2041).

FATTURATO SPECIFICO IDENTICO - REQUISITO LIMITATIVO PARTECIPAZIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2020

Con riferimento ai requisiti di capacità economica e finanziaria, il comma 4 dell’art. 83 del Codice prevede che “Per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di cui al comma 1, lettera b), le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere: a) che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto”.

La richiesta di un fatturato specifico realizzato con fornitura di beni di natura identica a quelli oggetto di gara è illegittima perché limitando la partecipazione ai soli concorrenti in grado di dichiarare il possesso di un fatturato ad hoc per la fornitura di apparecchiature ecotomografiche, introduce un requisito eccessivamente restrittivo rispetto al fatturato minimo nel settore di attività oggetto di appalto che, nella specie, riguarda i sistemi e le apparecchiature di diagnostica per immagini. Ciò risulta in contrasto con la ratio sottesa alla norma posta al comma 2 dell’art. 83 del D.lgs. n. 50/2016 (“I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”) oltre che con i principi di massima partecipazione e concorrenza e con la pacifica giurisprudenza secondo cui “il fatturato rilevante per la dimostrazione del possesso dei requisiti di esperienza è quello realizzato “nel settore oggetto della gara”, e non esclusivamente nei servizi identici o coincidenti con quelli nominalmente richiamati negli atti della procedura concorsuale” (Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2098; Cons. Stato, sez. V, 1 aprile 2019 n. 2127).

È altresì illegittima la ulteriore richiesta che il fatturato specifico non sia inferiore a € 350.000,00 in quanto eccede il limite del doppio dell’importo posto a base di gara con riferimento a tutti i lotti in gara fissato dal citato art. 83 là dove prevede, al comma 5, che “Il fatturato minimo annuo richiesto ai sensi del comma 4, lettera a) non può comunque superare il doppio del valore stimato dell’appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento. La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara”.

Peraltro il citato comma 5 dell’art. 83, nel caso di gara suddivisa in lotti, prevede che “il presente comma si applica per ogni singolo lotto. Tuttavia, le stazioni appaltanti possono fissare il fatturato minimo annuo che gli operatori economici devono avere con riferimento a gruppi di lotti nel caso in cui all'aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente”.

Nel caso di specie la stazione appaltante ha richiesto un fatturato specifico non sia inferiore a € 350.000,00 senza indicare le specifiche ragioni in base alle quali è stata prevista una soglia così elevata di fatturato specifico.

Né può sostenersi che tale importo possa valere quale requisito di fatturato “cumulativo” nel caso di partecipazione a più lotti. La lettera della lex di gara è infatti chiara nel pretendere un fatturato specifico annuo non inferiore a al suddetto limite indipendentemente dal valore e dal numero di lotti per cui viene presentata l’offerta; inoltre il disciplinare non ha previsto, come avrebbe potuto, una clausola per l’ipotesi di partecipazione a più lotti (cfr. TAR Piemonte, sez. I, 27/08/2019 n. 960/2019).


REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI

TAR FRIULI SENTENZA 2020

A fronte, infatti, di clausole ritenute illegittime del bando di gara, il partecipante alla procedura, o aspirante tale, non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimità delle predette clausole si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare. D'altra parte, ove l'esito negativo della procedura concorsuale dovesse effettivamente verificarsi, l'atto conclusivo di tale procedura non opererà nel senso di rinnovare una lesione già prodottasi, ma renderà concreta ed attuale una lesione che solo astrattamente e potenzialmente si era manifestata in precedenza, ma non concretamente ed effettivamente. Solo in quel momento l’interessato potrà impugnare il provvedimento conclusivo che ha fatto applicazione di un bando di gara illegittimo, insieme a quest’ultimo.

Come detto, eccezionalmente possono essere impugnate subito le clausole del bando che siano “escludenti”, dovendosi come tali intendersi quelle che, con assoluta certezza, precludano all’operatore del settore, aspirante a concorrere, la partecipazione o comunque un’utile partecipazione.

Secondo la citata condivisibile giurisprudenza, sono configurabili come clausole “immediatamente escludenti” le fattispecie di:

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati, per eccesso, rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta;

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente;

e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto);

f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0”);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso”.

Ebbene, nel caso all’esame nessuna delle clausole impugnate è configurabile come “immediatamente escludente”, cioè nessuna di esse rende impossibile o eccessivamente difficoltosa la partecipazione. Anzi, è vero il contrario poiché si tratta di clausole che, come prospettato dalla stessa ricorrente, facilitano la partecipazione alla gara mediante la previsione di requisiti non particolarmente rigorosi, intesi ad ampliare e non a restringere la platea dei potenziali concorrenti.

Del resto, tale finalità perseguita dalla lex specialis di gara coincide, a ben vedere, con la ratio sottesa all’anzidetto orientamento giurisprudenziale che ammette l’impugnabilità immediata delle clausole “escludenti” al fine di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, mentre nella specie la ricorrente mira ad un risultato opposto.

AVCPASS - OBBLIGO CREAZIONE PROFILO PER PARTECIPARE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Il Passoe è il documento che attesta la registrazione all’AVCpass (Authority Virtual Company Passport) che è l'attuale sistema di verifica dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche. Infatti le stazioni appaltanti sono obbligate ad acquisire, con modalità informatiche, la documentazione comprovante i requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dichiarati dai concorrenti nelle domande di partecipazione a gare pubbliche esclusivamente attraverso la banca dati nazionale dei contratti pubblici istituita presso l'Anac.

In particolare il Passoe rappresenta lo strumento necessario per procedere, tramite interfaccia web, alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti.

La registrazione ai servizi informatici dell'Anac è un atto unico, mentre la generazione del Passoe deve essere ripetuta per ogni gara.

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale che si è formato ( TAR Lombardia 970/2019, TAR Sicilia 150/2016, TAR Lazio 11031/2017 ) il Passoe può essere prodotto anche successivamente alla presentazione dell’offerta, anche in esito alla procedura del soccorso istruttorio, ma ciò è possibile purché il prerequisito fondamentale, cioè la registrazione presso i servizi informatici dell'Anac – AVCpass, sia stato perfezionato.

La produzione successiva di un documento ovvia alla carenza di un elemento formale della domanda, ma la registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara è un adempimento tardivo ad un obbligo di legge.

Nel caso di specie né l’Amministrazione, né tanto meno la controinteressata che non si è costituita, hanno fornito la prova che l’iscrizione all’AVCpass era avvenuta prima della scadenza del termine per presentare la domanda e che solo la presentazione del Passoe è risultata tardiva per un’omissione sanabile.

Da ciò consegue che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa.

DISPONIBILITÀ DI UN CENTRO DI COTTURA – CAPACITÀ TECNICA – CLAUSOLA LEGITTIMA (83.8)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Sul divieto di porre cause di esclusione non previste per legge, a pena di nullità della clausola, l’art 83 comma 8 del D. Lgs. 50/2016 prevede che: «Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. I bandi e le lettere d’invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle».

Le cause di esclusione nulle sono, dunque, quelle che contengono “ulteriori prescrizioni” rispetto a quelle che le stazioni appaltanti indicano sulle “condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità” e su cui effettuano “la verifica formale sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche professionali”.

Nel caso in esame si tratta di procedura di gara avente ad oggetto il servizio di refezione scolastica.

Dirimente risulta allora la considerazione relativa alle clausole in contestazione, al fine di stabilire se possano annoverarsi tra “le condizioni di partecipazione” in quanto espressione dei “livelli minimi di capacità”, utili a consentire la verifica delle “capacità realizzative” e delle “competenze tecniche professionali”, in quanto solo le prescrizioni che risultano “ulteriori” rispetto a quelle appena specificate, sono nulle ai sensi del menzionato art. 83 comma 8.

Ad avviso del Collegio le previsioni relative alla disponibilità del centro di cottura debbono ritenersi attinenti ai livelli minimi di capacità e, dunque, rientranti tra le condizioni di partecipazione e non tra le “ulteriori prescrizioni” per le quali è prevista la nullità ai sensi del D.Lgs. 50/2016, art. 83 comma 8 ultima parte. Le clausole in contestazione, infatti, attengono il servizio di fornitura dei pasti, che, per l’oggetto della procedura di gara di refezione scolastica, possono senz’altro ritenersi riguardanti i livelli minimi di capacità tecnica.

Deve, pertanto, escludersi che si tratti di previsioni eccedenti i limiti specificati per le clausole di esclusione a pena di esclusione dall’art. 83, comma 8 del ‘secondo codice’ sugli appalti pubblici.

Ne consegue che le clausole censurate, relative alle previsioni sul centro cottura non risultano violative del più volte menzionato art. 83, comma 8, con la conseguenza che eventuali vizi riferibili a tali clausole escludenti, renderebbero le relative previsioni, non nulle, ma al più annullabili.


AVVALIMENTO - MANDATARIA - REQUISITI MAGGIORITARI (83.9)

CGA SICILIA SENTENZA 2020

Va rimessa alla Corte di Giustizia Ue la questione se l’art. 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di “criteri di selezione e soccorso istruttorio” di cui all’inciso contenuto nel penultimo periodo del comma 8 dell’art. 83, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nel senso che in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento (di cui all’art. 89 dello stesso Codice dei contratti), in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

VINCOLATIVITA' ATTI DI GARA - IMPOSSIBILE DISAPPLICAZIONE BANDO DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il primo motivo è fondato nella parte in cui l’appellante deduce l’errore commesso dal primo giudice, che ha ritenuto legittima la disapplicazione, da parte della stazione appaltante, della clausola del bando che ha prescritto, quale requisito di idoneità professionale, il possesso dell’iscrizione al registro dei titoli di efficienza energetica.

Il motivo dedotto in primo grado, infatti, era diretto a censurare la decisione della stazione appaltante di disapplicare l’anzidetta clausola, invocando il noto principio secondo cui il bando di gara (e le sue singole disposizioni), per la natura di atto amministrativo generale, non normativo, è vincolante (anche) per l’amministrazione appaltante, che non può disapplicarlo neppure quando le regole del bando risultino inopportune o incongrue. Principio che corrisponde a orientamenti giurisprudenziali consolidati, anche recentemente ribaditi (v. Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1604), dai quali non vi sono ragioni per discostarsi nel decidere la controversia in esame.

Ferma restando la possibilità di annullare il bando (anche in parte, ossia nella sola parte ritenuta illegittima) nell’esercizio dei poteri di autotutela, la sola eventualità che può consentire la non applicazione del bando si ricollega all’ipotesi di clausole nulle, inidonee a produrre effetti giuridici, come nel caso della disposizione del bando che introduca una causa di esclusione dalla procedura non prevista dalla legge, nulla per la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, ai sensi dell’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici.

Nel caso di specie, tuttavia, il primo giudice ha escluso l’illegittimità della decisione della stazione appaltante senza il previo accertamento della nullità della clausola sotto il profilo del contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione; e nemmeno si è verificata l’ulteriore ipotesi della impugnazione della clausola del bando (se ritenuta illegittima) mediante ricorso incidentale della controinteressata ……. Ricorso incidentale che avrebbe consentito al giudice di sindacare la clausola contestata ed eventualmente annullarla nei limiti dei vizi dedotti dalla controinteressata.

Peraltro, la questione della nullità della clausola in esame, già sollevata in primo grado dalla controinteressata, è stata ora riproposta in appello dalla ………

E’ bene precisare, quindi, che il contenuto della clausola in questione non integra il presupposto del contrasto col principio di tassatività delle cause di esclusione e della conseguente nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici. In linea generale, la nullità, quale conseguenza della violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, colpisce le clausole con le quali l’amministrazione impone ai concorrenti determinati adempimenti o prescrizioni, ai fini della ammissione alla procedura di gara, che non trovano alcuna base giuridica nelle norme che (nel Codice dei contratti pubblici o nelle altre disposizioni di legge vigenti) prevedono cause di esclusione (comprese quelle che, pur non prevedendo espressamente – quale conseguenza – l’esclusione dalla gara, impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto: cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 giugno 2012, n. 21; 16 ottobre 2013, n. 23; 25 febbraio 2014, n. 9).

La clausola in esame, peraltro, si ricollega all’esercizio di un potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante nell’ambito della indicazione dei requisiti speciali di partecipazione diretti a selezionare gli operatori economici in possesso delle capacità tecniche, professionali ed economiche-finanziarie, secondo i criteri della proporzionalità e della adeguatezza all’oggetto dell’appalto e delle prestazioni richieste dall’amministrazione (art. 83, comma 2, del Codice dei contratti pubblici). L’esercizio della discrezionalità in questo ambito è sempre sindacabile dal giudice (pur se nei noti limiti), che potrà eventualmente ritenere il requisito richiesto dal bando in contrasto col principio di proporzionalità o di ragionevolezza (richiamati dalla stessa norma) o con il principio della massima partecipazione o con la più ampia tutela della concorrenza (principi anch’essi evocati dall’art. 83, comma 2, cit.). Tuttavia, in questo come negli altri casi in cui una norma di rango legislativo attribuisca all’amministrazione la possibilità di indicare nel bando determinate prescrizioni il cui inadempimento porti all’esclusione dalla procedura di gara, l’illegittimo esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante non comporta la nullità del bando, dovendosi ricondurre il vizio alla ordinaria conseguenza (nel diritto amministrativo) dell’annullabilità per illegittimità della clausola del bando (sulla discrezionalità della stazione appaltante nell’indicare i requisiti speciali di capacità tecnica e sulla inapplicabilità, in tali ipotesi, della nullità si vedano Cons. Stato, V, 14 dicembre 2018, n. 7057; III, 7 luglio 2017, n. 3352).

Pertanto, in mancanza della introduzione rituale, nel giudizio, della domanda di annullamento della clausola del bando, quale atto presupposto dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo, e della infondatezza della questione di nullità, il motivo dedotto da ……… va accolto alla stregua del principio che preclude all’amministrazione appaltante di disapplicare la disposizione della lex specialis di gara.


RETE DI IMPRESE CON SOGGETTIVITÀ GIURIDICA – REQUISITI DI QUALIFICAZIONE ORGANO COMUNE – MANDATARIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 83, comma 8, dello stesso codice stabilisce, per i raggruppamenti temporanei, che “Per i soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

In argomento la Determinazione n. 3 del 23 aprile 2013 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 120 del 24/05/2013) dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha specificato che nell’ipotesi – qui ricorrente – di rete dotata di organo comune e di soggettività giuridica, “l’aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete partecipa a mezzo dell’organo comune, esso stesso parte della rete e qualora in possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria”.

N. in memoria enfatizza – forzandone il significato - l’inciso “qualora in possesso dei requisiti di qualificazione”, per sostenere che ove la scelta negoziale della rete di imprese sia nel senso che “l’organo comune per espressa previsione contrattuale svolga - come nel caso di specie - mere funzioni di coordinamento ma non esegua alcuna prestazione di carattere tecnico-sanitario, la Rete di imprese ben può partecipare alle procedure di gara per mezzo delle imprese in essa aggregate, espressamente indicate come esecutrici delle prestazioni previste dal contratto di appalto”.

L’argomento non è condivisibile, in quanto attribuisce al parere dell’ANAC un significato incompatibile con il suo tenore letterale e con il suo senso logico: che è quello – proprio di una proposizione condizionale, introdotta dalla congiunzione subordinante “qualora” - di affermare che ove la rete di imprese abbia una soggettività giuridica e un organo comune, per poter partecipare alle gare quest’ultimo deve essere in possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria di un r.t.i. (con la conseguenza implicita di non potere, altrimenti, partecipare alla gara).

È bensì vero, come afferma l’appellata in memoria, che “il disciplinare non disponeva la necessità che le Reti di Impresa possedessero e attestassero “in proprio” i requisiti professionali ivi previsti”: ma ciò in quanto tale regola, nel silenzio delle legge di gara (che in argomento non avrebbe potuto dettare una diversa disciplina), è posta dalla normativa primaria, e ad essa si è uniformata la stazione appaltante nell’adozione del provvedimento impugnato in primo grado.

Non si è pertanto in presenza di un fenomeno di eterointegrazione, propriamente inteso, della legge di gara: posto che questa non ha competenza sull’oggetto della norma in questione (che il disciplinare avrebbe potuto soltanto meramente riprodurre): non attenendo alla individuazione in concreto dei requisiti speciali, ma alle forme di partecipazione alle gara delle aggregazioni di imprese.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON AMMESSA INTEGRAZIONE SE PREVISTA A PENA DI ESCLUSIONE (83.9)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

Nel caso di specie la stazione appaltante non avrebbe potuto dar luogo al soccorso istruttorio per consentire l’integrazione della documentazione tecnica attestante l’assenza del lattice e del nichel, poiché la stessa era richiesta, come detto, a pena di esclusione dalla legge di gara e si era comunque dinanzi ad una radicale carenza documentale e dichiarativa.

Difatti, secondo giurisprudenza consolidata, il soccorso istruttorio si sostanzia "... unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti"; viceversa , esso "...non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione…" (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

Diversamente opinando, infatti, si consentirebbe un’inammissibile modifica postuma dell’offerta, in violazione delle disposizioni contenute nella legge di gara e dei principi generali di autoresponsabilità e par condicio competitorum (cfr. ex multis T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 19 febbraio 2020, n. 806 e giurisprudenza ivi citata).

Né, tanto meno, si sarebbe potuto permettere all’odierna ricorrente di modificare la marcatura dei calzari rispetto a quella riportata nell’offerta.

REQUISITI INSTALLAZIONE IMPIANTI - TITOLO DI STUDIO EQUIVALE ALL'ESPERIENZA LAVORATIVA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2020

Osservato che:

e) il ricorrente ha conseguito il diploma di tecnica superiore nell’area efficienza energetica, ambito processi e impianti a elevata efficienza e a risparmio energetico;

f) l’art. 4, comma 1, lett a-bis) del decreto interministeriale del 22 gennaio 2008, n. 37, come interpolato dall’art. 1, comma 50 l. 13 luglio 2015, n. 107, prevede, quale requisito per l’espletamento dell’attività di cui si tratta, il diploma di tecnico superiore previsto dalle linee guida di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 25 gennaio 2008, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 86 dell'11 aprile 2008, conseguito in esito ai percorsi relativi alle figure nazionali definite dall'allegato A, area 1 - efficienza energetica, al decreto del Ministro dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca 7 settembre 2011;

g) tale requisito si pone in alternativa agli altri già precedentemente contemplati, tra cui il “diploma o qualifica conseguita al termine di scuola secondaria del secondo ciclo con specializzazione relativa al settore delle attività di cui all'articolo 1, presso un istituto statale o legalmente riconosciuto, seguiti da un periodo di inserimento, di almeno due anni continuativi, alle dirette dipendenze di una impresa del settore”;

h) in caso di possesso del titolo di studio conseguito dal ricorrente, quindi, non è previsto che sia necessaria una pregressa esperienza lavorativa;

SUPERAMENTO DEL LIMITE MASSIMO DI PAGINE - ESCLUSIONE SOLO SE PREVISTA DALLA LEX SPECIALIS

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il superamento del limite massimo di pagine previsto dal disciplinare di gara per la redazione dei documenti componenti l’offerta è giusta ragione di censura del provvedimento di aggiudicazione solo se previsto a pena di esclusione dalla procedura di gara, e non invece nel caso in cui si preveda solamente che le pagine eccedenti non possano essere considerate dalla commissione “ai fini della valutazione dell’offerta”; in tale ultimo caso, infatti, il ricorrente deve fornire prova anche solo presuntiva – ma certo non limitarsi a mere congetture sull’operato della commissione giudicatrice – che la violazione si sia tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell’altro (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2020, n. 5777).

Nel caso di specie, da un lato, il disciplinare di gara non prevedeva il superamento del limite dimensionale a pena di esclusione, e dall’altro, la ricorrente non ha dato dimostrazione che ne sia derivato un vantaggio in favore della controinteressata.

DOCUMENTO IDENTITA' - SUFFICIENTE UNO SOLO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

La ricorrente che la controinteressata non avrebbe presentato la copia del documento di identità in allegato ad ogni dichiarazione resa, come invece previsto dal disciplinare di gara.

Posto che la controinteressata ha allegato la copia del documento di identità, per consolidata giurisprudenza,è sufficiente produrre una sola copia del documento di identità pur in presenza di più dichiarazioni sostitutive, qualora le dichiarazioni vengano rese dalla medesima persona e facciano parte di un medesimo insieme probatorio; non può dunque costituire causa di esclusione la circostanza che queste non siano accompagnate, ciascuna, da una copia del documento di identità (Tar Lazio, Sez. II, sent. n. 7613 del 3 luglio 2017; Parere AVCP n. 211 del 19 dicembre 2012).

Di recente l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha emanato la delibera n. 98 del 07.02.2018 con la quale, nel confermare l’ indirizzo giurisprudenziale dominante, ha evidenziato che “nel caso in cui venga inserita nel plico almeno una copia fotostatica del documento di identità del firmatario - ciò è sufficiente a conseguire lo scopo dell’identificazione del rappresentante che ha reso le dichiarazioni sostitutive ai sensi del d.P.R. 445/2000 e ad instaurare un nesso biunivocamente rilevante tra le dichiarazioni e la responsabilità personale del sottoscrittore … omissis … In questo caso dunque, è da ritenersi illegittima l’esclusione del concorrente per la mancanza, nell’istanza di partecipazione alla gara, della fotocopia del documento di identità del legale rappresentante, alla luce della possibilità di ricavare aliunde la prova della suddetta riconducibilità, in forza della documentazione comunque versata agli atti per la partecipazione alla gara”.

GARA TELEMATICA - MANCATA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

Sulla questione, come già chiarito dalla Sezione (cfr. TAR Catania, I, 1.6.2020, n. 1202), <oltre che da ultimo l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 8 del 2020), è intervenuta la sentenza della Corte di giustizia UE, sez. IX, 2 maggio 2019, causa C-309/18, Lavorgna, ECLI:EU:C:2019:350, secondo la quale i principi eurounitari in tema di appalti pubblici devono essere interpretati nel senso che «essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice»>.

La questione, quindi, va risolta avuto riguardo agli atti di regolamentazione della gara.

Nel caso in specie, occorre tener conto non solo che nella determina a contrarre e nella lettera di invito la procedura era qualificata quale affidamento diretto e non era contenuto alcun riferimento all’obbligo di distinguere nell’offerta i costi per la manodopera, ma che non era neanche possibile inserire alcuna dichiarazione al riguardo nel form on line dell’offerta così come predisposto dal Comune nella piattaforma telematica, non essendo prevista alcuna voce al riguardo.

La scheda relativa all’offerta è, infatti, composta da campi obbligati, che non prevedono la distinzione ritenuta insussistente.

DICHIARAZIONI INTEGRATIVE OFFERTA ECCONOMICA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMESSO (83.9)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2020

La ricorrente deduce che la natura e consistenza delle dichiarazioni richieste nel modulo C1 – nella misura in cui non attengono al contenuto essenziale dell’offerta economica o tecnica – avrebbero dovuto essere oggetto di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 comma 9 del Decreto Legislativo n.50/2016.

Al riguardo il Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare che “Nelle procedure di gara ad evidenza pubblica, l'istituto del soccorso istruttorio comprende nel suo ambito operativo, oltre alle mere operazioni di formale completamento o chiarimento di cui all' art. 46 del D.Lgs. 163/2006, anche le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, ossia la mancanza e l'incompletezza della stessa, nonché ogni altra irregolarità che non riguardi, tuttavia, l'offerta economica o tecnica in sé considerata” (Consiglio di Stato, sez. VI , 09/04/2019 , n. 2344).

Deve pertanto ritenersi applicabile nel caso in esame l’istituto del soccorso istruttorio atteso che, come già precisato, le tre dichiarazioni integrative non rese, e che hanno determinato l’esclusione della ricorrente, non riguardano in senso stretto l’offerta economica.

CAUZIONE PROVVISORIA INSUFFICIENTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2020

Ḕ ben vero che, in base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, la presentazione di una cauzione provvisoria d'importo insufficiente, incompleta o non conforme ai requisiti prescritti dalla lex specialis, non costituisce mai causa di esclusione.

Tuttavia la giurisprudenza (Consiglio di Stato, A.P. n. 34 del 10 dicembre 2014), ritiene che la cauzione costituisca, non un mero elemento a corredo dell'offerta, ma una sua parte integrante perché si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell'offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all'osservanza dell'impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti.

Ne consegue, contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, che le irregolarità che viziano la garanzia provvisoria, sebbene non costituiscano ex se cause di esclusione, hanno natura certamente essenziale, quindi non si sottraggono al dovere di sanatoria, previo soccorso istruttorio, e costituiscono causa di esclusione se non sanate, stante l’espressa comminatoria stabilita dal comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016.

A tal proposito è evidente che al riscontro non conforme ai rilievi formulati in sede di soccorso istruttorio, non può che far seguito l’esclusione dalla gara, che invece la ricorrente ritiene limitata al solo caso in cui l’operatore resti inerte.

Non avrebbe infatti alcun senso aver previsto di dare la possibilità correggere le irregolarità rilevate, se all’operatore economico bastasse dissentire espressamente di rilievi formulati dalla stazione appaltante per evitare l’esclusione.

Inoltre, l’esperimento del soccorso istruttorio non implica, come invece sostenuto dalla ricorrente, l’apertura di un dialogo tra la stazione appaltante e l’operatore economico scandito da ulteriori interpelli, ove la stazione appaltante ritenga non sanate le irregolarità contestate, quando, come in specie, i rilievi formulati in sede di apertura del subprocedimento siano chiari e completi.

Sarebbe stato pertanto contrario ai principi di economicità dell’azione amministrativa reiterare quegli stessi rilievi che avevano determinato l’avvio della fase di soccorso, per consentire alle ricorrenti di conformarvisi, considerato che non vi era possibilità di equivoco sul fatto che la stazione appaltante avesse ritenuto ab initio insufficiente la durata della garanzia provvisoria e mancante la prova dei poteri negoziali del procuratore speciale che aveva sottoscritto il contratto di garanzia.

ERRORI NEL PEF - NON SI APPLICA SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2020

Passando al merito, occorre premettere che in una concessione mista di beni e servizi, dove il capitale per gli investimenti deriva dal finanziamento di terzi con lo schema FTT di cui all’art. 2 comma 1-m del Dlgs. 115/2008, il rischio del concessionario ha un duplice profilo, in quanto riguarda sia l’equilibrio economico della gestione sia la capacità di ripagare il debito nei confronti del finanziatore. Nello specifico, le risorse per queste finalità provengono dal canone versato dagli enti concedenti e dal conto termico riconosciuto dal GSE. A sua volta, il canone riflette il meccanismo della ripartizione dei risparmi energetici (shared savings), specificamente mediante la componente efficienza. Una parte dei risparmi viene retrocessa agli enti concedenti, il resto è a disposizione del concessionario per la gestione del servizio e per la restituzione del debito (capitale e interessi).

È quindi evidente la funzione di garanzia svolta dal PEF, che deve fornire alla stazione appaltante informazioni credibili e controllabili sull’impostazione finanziaria del progetto in relazione all’intera durata della concessione. Come previsto dalla lettera di invito, il PEF costituisce un elemento dell’offerta economica. Questo significa che ai concorrenti non sono consentite le normali operazioni di scomposizione e ricomposizione dei costi e dei ricavi utilizzate nell’ambito della procedura di verifica dell’anomalia. La commissione giudicatrice formula, a partire dai dati forniti, un giudizio di fattibilità complessiva del progetto, per evitare il rischio che venga ammessa un’offerta impostata sulla sopravvalutazione dei ricavi o sulla sottovalutazione dei costi.

Non è compito della commissione giudicatrice comporre in modo coerente le indicazioni contraddittorie o incongrue inserite nel PEF e nelle giustificazioni, né tenere aperto indefinitamente a questo scopo il confronto con i concorrenti. Il soccorso istruttorio ha una finalità più limitata, ossia permettere il chiarimento dell’offerta o la correzione di elementi dell’offerta che non ne alterano la sostanza. Questa opportunità è stata ampiamente riconosciuta al RTI Europam, come si è visto sopra. Una volta garantito il soccorso istruttorio, la commissione giudicatrice può desumere elementi di valutazione negativi dall’insufficiente risposta ai quesiti o dalla modifica immotivata dei valori finanziari indicati originariamente.

Poiché non è stata fornita una spiegazione delle modifiche apportate al VAN (da – € 190.014 a € 990.858), al TIR (dal 6,3% al 4,91%), e al periodo di rimborso (dal 2030 al 2033), appare corretta la conclusione della commissione giudicatrice, che ha ravvisato in queste correzioni altrettanti interventi modificativi del PEF. Una considerazione in parte diversa deve essere riservata al WACC, che era indicato nel PEF con due valori (8,3% come WACC pre-tax; 3% come tasso di interesse per il prestito bancario), ed è stato ripreso nelle giustificazioni come costo lordo del capitale di debito (3%). Rimangono tuttavia i dubbi circa l’affidabilità del PEF provocati dalla contraddittoria indicazione iniziale.

Mancano poi spiegazioni sulla quantificazione del conto termico, che, in un rapporto dove il canone è necessariamente eroso dall’esigenza di fare la migliore offerta, costituisce una risorsa decisiva per assicurare una gestione in attivo. La commissione giudicatrice ha rilevato che il RTI Europam aveva preso in considerazione il massimo ricavo ottenibile rispetto all’investimento realizzato. Questa scelta non è però coerente con il criterio prudenziale che dovrebbe guidare la stima delle voci di ricavo sottoposte a valutazioni di terzi. L’imputazione per cassa è equivalente all’imputazione per competenza, ma il secondo metodo è preferibile, in quanto rende omogenei i flussi di cassa durante la gestione, incidendo meno sulla curva del DSCR, che misura la sostenibilità del debito.


A proposito dei valori del DSCR per ciascuno degli anni di esercizio, la commissione giudicatrice ha rilevato, come si è visto sopra, che vi sono significative differenze tra il PEF e le giustificazioni, e anche un andamento molto diverso della curva. La spiegazione data dal RTI Europam nella risposta del 31 dicembre 2019 è solo apparente, in quanto afferma che le differenze dipenderebbero dal fatto che nel numeratore dovrebbe essere indicata anche la liquidità disponibile all’inizio di ciascun anno di gestione. In realtà, quello che doveva essere chiarito era proprio il criterio scelto per attribuire un valore ragionevole sia alla liquidità iniziale sia ai flussi di cassa utilizzabili per rimborsare il debito. Ipotizzando che la componente manutenzione del canone sia destinata al costo del lavoro e alle altre spese di gestione, e che sia sufficiente allo scopo, per il rimborso del debito rimane la componente efficienza, assieme al conto termico, e dunque sarebbe stato necessario corredare il PEF di un’apposita stima prudenziale sull’ordine di grandezza di tali entrate.

Tutto questo conduce al problema della mancanza di mezzi propri (equity), che è perfettamente legittima in una concessione finanziata con lo schema FTT, ma impone un onere di trasparenza elevato, in quanto la continuità e il buon esito del servizio presuppongono che il debito venga puntualmente restituito. Appare quindi corretta la tesi della commissione giudicatrice, secondo cui nel calcolo del DSCR è preferibile non tenere conto della liquidità iniziale per ogni anno di esercizio. La presenza di questa liquidità incrementa il numeratore del DSCR, e quindi anche la probabilità che il valore del DSCR sia superiore a 1, ma potrebbe essere un elemento incompatibile con l’esigenza di restituire le rate del debito. In una previsione finanziaria, infatti, deve essere evitato il rischio che il DSCR di un esercizio risulti migliore proprio perché sono riportate al numeratore risorse che avrebbero dovuto essere utilizzate per estinguere la rata di debito nell’esercizio precedente.

Il numeratore del DSCR potrebbe essere incrementato con prestiti o contributi provenienti dai partecipanti al RTI, a copertura del fabbisogno finanziario della gestione, ma solo a una duplice condizione, ossia un’espressa previsione nel PEF e un atto di impegno da parte di ciascuna delle ditte interessate. Entrambi i presupposti sono necessari: senza una previsione nel PEF l’offerta sarebbe sostanzialmente diversa, in quanto risulterebbe modificata la struttura del finanziamento, e senza un impegno individuale la voce di entrata non potrebbe essere contabilizzata, in quanto incerta e generica. Le giustificazioni che fanno riferimento a questa ipotesi alternativa di finanziamento sono quindi inammissibili.

La valutazione negativa della commissione giudicatrice sui dati finanziari del progetto appare corretta anche in relazione al problema dei tempi di ammortamento dell’investimento. Non è infatti possibile introdurre un anno zero, senza ricavi, per l’esecuzione dei lavori, e poi calcolare il risultato di gestione sui successivi 15 anni. Poiché la concessione ha una durata di 15 anni che decorre dalla data di consegna dei lavori, nel primo anno devono essere preventivate minori entrate in corrispondenza del periodo dedicato ai lavori, quando il miglioramento energetico non si è ancora prodotto. La commissione giudicatrice ha stimato il tempo medio dei lavori in 5,5 mesi, tenendo conto dei cronoprogrammi presentati dal RTI Europam per i lotti 1 e 2. È verosimile che la durata possa essere ridotta, visto l’incentivo a conseguire l’importo massimo nella componente efficienza del canone, ma ragionevolmente non potrà trattarsi di un periodo irrilevante sotto il profilo finanziario. Il PEF avrebbe quindi dovuto tenere conto delle minori entrate del primo anno di esercizio, e illustrare le possibilità di recupero nel corso della gestione. L’omissione non può essere integrata a causa dei limiti del soccorso istruttorio, che non può spingersi fino a consentire la modifica di un elemento dell’offerta economica“.


SOCCORSO ISTRUTTORIO – RATIO E LIMITI (83.9)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2020

La disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici ed all’Amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario. In questo senso, dunque, l’istituto del soccorso istruttorio in generale tende ad evitare che irregolarità ed inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili (Consiglio di Stato, III, 2 marzo 2017, n. 975, Consiglio di Stato sez. V, 5 aprile 2019, n. 2242).

SOPRALLUOGO A PENA DI ESCLUSIONE - ILLEGITTIMA ESTROMISSIONE

TAR LAZIO LT SENTENZA 2020

Come correttamente evidenziato dalla ricorrente, il disciplinare non prevedeva affatto la sanzione espressa dell’esclusione dalla gara per l’omessa effettuazione del sopralluogo “assistito”, né tantomeno per l’omessa presentazione dell’attestato che, non a caso, non doveva neppure essere prodotto all’interno della busta A contente la documentazione amministrativa.

Sul punto la giurisprudenza precisa che “il principio di tassatività delle cause di esclusione impedisce l’adozione di atti basati su eccessi di formalismo in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali e con l’esigenza di ridurre il peso degli oneri formali gravanti sugli operatori economici, riconoscendo giuridico rilievo all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto questa impedisca il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta.

Le clausole di esclusione devono quindi essere interpretate in maniera rigorosa senza possibilità di estensione analogica, dovendo essere la ratio delle medesime ispirata ai principi di massima partecipazione alle gare (Cons. Stato, sez. VI 27 febbraio 2018 n. 1202 ; id. sez. IV, 29 maggio 2014, n. 2778 ; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 2 novembre 2017, n. 1304).

Con specifico riferimento alla questione controversa, si è ritenuto che la mancata presentazione, da parte di un concorrente in una gara di appalto, della attestazione comprovante l’aver esaminato direttamente tutti gli elaborati progettuali o di avere eseguito il sopralluogo, non prevista a pena di esclusione dalla disciplina della gara, non determina l’obbligo per la stazione appaltante di escludere dalla gara il concorrente stesso, in applicazione del principio del favor partecipationis e del principio di tassatività delle fonti delle cause di esclusione dalla procedura” (T.A.R. Toscana sez. III 5/4/2018 n. 476).

OFFERTA TECNICA PIU' ESTESA - PAGINE AGGIUNTIVE - ESCLUSIONE SOLO SE DISPOSTA DALLA LEX SPECIALIS

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2020

Per giungere alla sanzione della esclusione dell’offerta o dell’oscuramento del numero di pagine superiore al limite fissato, sia necessario che la sanzione dell’esclusione o dell’oscuramento venga disposta espressamente dalla lex specialis (cfr., per l’esclusione Cons. Stato sez. V, 15 luglio 2013 n. 3843; per l’oscuramento cfr. Cons. St., sez. V, 16 gennaio 2017, n. 95).

Della problematica in discorso si è recentemente occupata la giurisprudenza di primo grado, che, con ampia motivazione, ha evidenziato che “la determinazione di siffatte penalizzazioni, in difetto di una chiara indicazione della normativa di gara, risulta in contrasto con il generale principio di legalità, che impone una preventiva individuazione delle fattispecie comportanti l'applicazione di una conseguenza afflittiva, nonché del principio di massima partecipazione dei concorrenti alle procedure concorsuali, ostativo a limitazioni della platea dei concorrenti in via di interpretazione estensiva o analogica” (Tar Campania, Napoli, sez. III, 4 febbraio 2019 n. 611).

In mancanza di un’espressa sanzione, l’inosservanza del limite dimensionale del numero di pagine, previsto dalla normativa di gara, non può determinare l’automatica esclusione dalla gara della relativa offerta, se tale sanzione non è contemplata dalle disposizioni di gara.

Le medesime ragioni si oppongono altresì alla pretesa formulata in via gradata dalla ricorrente in ordine alla parziale valutazione dell'offerta, in quanto una simile operazione equivale in sostanza a una non consentita decurtazione o amputazione dell'offerta stessa, sanzione che doveva essere espressamente contemplata al pari dell’esclusione e che nella specie non si rivelerebbe applicabile con una sorta di integrazione postuma della normativa di gara.

Per giurisprudenza condivisa, l’omessa previsione di una espressa comminatoria di esclusione derivante dalla mancata osservanza del limite dimensionale di confezione dell’offerta tecnica non può quindi comportare l’estromissione del concorrente che a quel limite non si sia attenuto, per cui la mancata previsione di esclusione dell’offerta comporta che l’inosservanza della disposizione di gara non possa determinare l’esclusione delle offerte, ovvero la mancata valutazione (cfr. TAR Abruzzo, L'Aquila, 1 giugno 2016 n. 344; in termini anche TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 21 gennaio 2016 n. 176; TAR Abruzzo, Pescara, 11 dicembre 2013, n. 608; Cons. St., sez. V, 15 luglio 2013, n. 3843). Per converso, andrebbero riconosciuti effetti escludenti ad una prescrizione di gara che stabilisse il numero massimo di pagine entro le quali contenere l’offerta tecnica, presidiando tale disposizione con la espressa comminatoria dell’esclusione in caso di sua violazione (cfr. TAR Emilia Romagna, Parma, 19 marzo 2009 n. 79.

In definitiva la disposizione sul limite di pagine rappresenta una norma dispositiva cd. imperfetta in quanto non assistita da una specifica sanzione con una norma cd. secondaria” (T.A.R. Campania sez. III - Napoli, 4 febbraio 2019 n. 611, cit.).

Ciò posto, si deve rilevare come, nel caso di specie, si rinviene una previsione del disciplinare di gara all’art. 4.7, comma 5, per la quale “saranno escluse tutte le offerte redatte o inviate in modo difforme da quello prescritto nel presente Disciplinare di gara”.

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - EXCURSUS GIURSPRUDENZIALE (83.9)

CONSIGLIO DI STATO - A.P. SENTENZA 2020

Ancor prima dell'entrata in vigore del 'primo codice' dei contratti pubblici (d.lg. n. 163 del 2006), per la tradizionale giurisprudenza amministrativa (Adunanza Plenaria, sentenza n. 1 del 2003) l'impresa potenzialmente lesa da una clausola escludente aveva l'onere di proporre subito un ricorso giurisdizionale, sicché si doveva considerare tardiva la sua impugnazione unitamente all'esclusione, se proposta dopo la scadenza del termine di impugnazione del bando.

Tale giurisprudenza è stata ribadita nel vigore del testo originario dell'art. 46 del 'primo codice' sui contratti pubblici, finché il decreto legge n. 70 del 2011 ha modificato tale art. 46, introducendo il principio della 'tassatività delle cause di esclusione' e disponendo al comma 1-bis che 'sono comunque nulle' le 'clausole escludenti' che violano tale principio.

Le finalità di tale riforma sono volte a imporre alla stazione appaltante di emanare gli ulteriori atti del procedimento senza attribuire rilievo alla clausola escludente contra legem, nonché a consentire la piena tutela giurisdizionale – senza preclusioni - quando poi sia emanato l'atto di esclusione.

Sul significato di tale nullità si è pronunciata l'Adunanza Plenaria con la sentenza n. 9 del 2014, per la quale "la sanzione della nullità… è riferita letteralmente alle singole clausole della legge di gara esorbitanti dai casi tipici; si dovrà fare applicazione, pertanto, dei principi in tema di nullità parziale e segnatamente dell'art. 1419, comma 2, c.c. (vitiatur sed non vitiat").

Questa sentenza ha aggiunto che "la nullità di tali clausole incide sul regime dei termini di impugnazione …, atteso che la domanda di nullità si propone nel termine di decadenza di centottanta giorni e la nullità può sempre essere eccepita dalla parte resistente ovvero rilevata dal giudice d'ufficio', e che la clausola escludente nulla è 'priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante ovvero da parte del giudice".

L'art. 83, comma 9, del vigente codice degli appalti (d.lg. n. 50 del 2016) ha confermato il principio di tassatività delle cause di esclusione e ha ribadito che 'sono comunque nulle' le clausole escludenti in contrasto con tale principio.

Ritiene l'Adunanza Plenaria che la nullità della clausola escludente contra legem, ora prevista dall'art. 83, comma 9, del codice, vada intesa anch'essa come nullità in senso tecnico (con la conseguente improduttività dei suoi effetti), similmente a quanto è stato deciso per la corrispondente disposizione del novellato art. 46 del 'primo codice'. In altri termini, la clausola è nulla, ma tale nullità, se da un lato non si estende al provvedimento nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat), d'altro canto impedisce all'amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi e quindi, attesa l'autoritatività di tali atti applicativi, annullabili secondo le regole ordinarie.

Ritenere che la nullità sancita dal comma 8, ultima parte, dell'articolo 83 vada intesa come annullabilità si porrebbe in contrasto con la scelta del legislatore di qualificare come nulla la clausola escludente contra legem, e dunque non solo con il tenore testuale della legge, cui occorre attribuire primario rilievo in sede ermeneutica, ma anche con la sua composita ratio, volta a individuare un equilibrio tra radicale invalidità della clausola per contrasto con norma imperativa, ordinaria autoritatività dei provvedimenti amministrativi e interesse del ricorrente a far valere l'invalidità, in termini di nullità, quando essa si traduca in un provvedimento applicativo (esclusione o aggiudicazione) lesivo in concreto della sua situazione soggettiva tutelata..

A questo punto, e tirando del filo delle argomentazioni sin qui svolte, a integrazione di quanto già affermato dalla sentenza sopra richiamata n. 9 del 2014, ritiene l'Adunanza Plenaria che – al cospetto della nullità della clausola escludente contra legem del bando di gara – non vi sia l'onere per l'impresa di proporre alcun ricorso: tale clausola – in quanto inefficace e improduttiva di effetti - si deve intendere come 'non apposta', a tutti gli effetti di legge.

Nel caso in esame viene dichiarata nulla la clausola del bando di gara che, richiedendo a pena di esclusione all’impresa ausiliata il possesso della medesima SOA oggetto del contratto di avvalimento con l’impresa ausiliaria, impedisce il ricorso all’avvalimento per la SOA.


REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – PROPORZIONALITÀ PER NON DISCRIMINARE LE PMI (83)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Secondo l’art. 83 commi 1 e 2 del D.Lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”), le capacità tecniche e professionali da richiedersi ai partecipanti alle gare pubbliche devono essere attinenti e proporzionate all’oggetto dell’appalto, in quanto deve essere tenuto presente l’interesse pubblico alla massima partecipazione alle gare.

L’art. 30 del codice impone inoltre alle stazioni appaltanti il rispetto di una serie di principi, fra cui assumono rilievo quelli di libera concorrenza e di non discriminazione, principi di diretta derivazione euro-unitaria ed aventi altresì un fondamento costituzionale nell’art. 41 della Costituzione, sulla tutela della libertà di iniziativa economica privata.

L’art. 30 comma 7 prescrive poi che i criteri di partecipazione non devono escludere le microimprese, oltre alle piccole e medie imprese.

L’attenzione del legislatore per la tutela delle piccole e medie realtà imprenditoriali si desume altresì chiaramente dall’art. 51 del codice sulla suddivisione in lotti, oltre che dal già citato art. 83 comma 2.

Nel caso di specie il servizio da svolgere (gestione dell’imposta sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni), appare tutto sommato standardizzato e nel complesso ripetitivo, senza contare che il Comune resistente ha poco più di cinquemila abitanti, sicché anche sotto tale profilo non paiono sussistere particolari condizioni di difficoltà tecnica nell’esecuzione della concessione.

Al contrario, il numero minimo dei dipendenti previsti dalla lex specialis risulta tutt’altro che irrilevante; si tratta di quindici risorse, fra l’altro tutte assunte a tempo pieno indeterminato, con esclusione quindi di ogni rapporto lavorativo a tempo determinato o parziale.

Si ricordi che l’art. 35 della legge 300/1970 (Statuto dei lavoratori), fissa proprio in quindici dipendenti il limite occupazionale per l’applicazione di una serie di disposizioni della legge medesima alle imprese industriali e commerciali, il che dimostra che la soglia di quindici dipendenti non identifica certo microimprese o piccole imprese.

Ancora illogica e manifestamente restrittiva è la condizione che uno di questi dipendenti abbia la qualifica di dirigente; non è, infatti, dato comprendere come la presenza di un dirigente possa incidere sull’esecuzione di un servizio come quello di cui è causa, ben potendo quest’ultimo essere svolto da maestranze con a capo un soggetto di livello impiegatizio oppure a livello di quadro.

Giova rammentare che, nell’ambito delle imprese private, le categorie dei prestatori di lavoro (cfr. l’art. 2095 del codice civile), sono quelle dei dirigenti, dei quadri, degli impiegati e degli operai ed i dirigenti sono coloro che operano con amplissima autonomia e discrezionalità, in un rapporto di diretta collaborazione con il titolare dell’impresa (di cui sono considerati l’alter ego), sicché gli stessi non sono spesso neppure previsti in strutture aziendali medie o piccole (sulla nozione di “dirigente” nel settore privato, si veda Cassazione civile, sezione lavoro, n. 18482/2005).

In conclusione, il requisito ivi in contestazione non appare rispettoso del principio di proporzionalità che deve conformare l’azione dell’amministrazione nella scelta delle condizioni di partecipazione, oltre che essere lesivo dei principi di concorrenza e di massima partecipazione alle gare.

Si conferma, quindi, l’accoglimento del gravame in epigrafe, con annullamento, in parte qua, della legge di gara impugnata.

CESSIONE RAMO D’AZIENDA – SPENDITA DEI REQUISITI MATURATI DALLA SOCIETÀ CEDENTE – AMMISSIBILITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In caso di cessione di azienda e di trasformazione di società, il cessionario può subentrare, infatti, nella posizione di contraente, in luogo dell'originaria aggiudicataria, previo accertamento dei requisiti generali e speciali richiesti per la partecipazione alla gara (cfr. in terminis, Anac, parere n.1 giugno 2018).

Sul punto questo Consiglio ha avuto modo di precisare che l’atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente (cfr. Sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2306) e che sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d’azienda, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto (Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550; Sez. III, 17 marzo 2017, n. 1212; nello stesso senso anche Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022).

CAUZIONE PROVVISORIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - SOLO SE TEMPORALMENTE ANTERIORE AL TERMINE PRESENTAZIONE OFFERTE (83.9)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2020

L’aggiudicazione è contestata in punto di regolarità della cauzione provvisoria. La documentazione trasmessa in sede di soccorso istruttorio dalla controinteressata cooperativa OMISSIS consta di: 1) copia di un ordine di bonifico disposto on line (revocabile) per un importo di € 27.000, in favore della Stazione appaltante, con causale “Procedura aperta sopra la soglia comunitaria per l’affidamento della gestione dei servizi bibliotecari bibl. Cons. reg. Puglia” (firmato digitalmente dal legale rappresentante di OMISSIS in data 17.12.2019 – ore 08:57:34 UTC Time); 2) la polizza fideiussoria n. 1691.00.27.2799778558 emessa da SACE BT s.p.a. per il complessivo e diverso importo di € 47.543,63, contenente l’impegno a stipulare la garanzia definitiva, corredata del documento di identità del procuratore firmatario e della dichiarazione sostitutiva, sempre a firma di quest’ultimo, avente a oggetto il potere di impegnare la società garante a rilasciare garanzia. Relativamente alla polizza fideiussoria, che la società controinteressata ha prodotto in sede di soccorso istruttorio, indicandola non già come “adempimento ulteriore” bensì come “garanzia provvisoria”; quest’ultima, sia nella parte in cui sarebbe servita a costituire la garanzia provvisoria, sia nella parte in cui reca l’impegno a stipulare la garanzia definitiva, non può considerarsi validamente prestata, in quanto è stata sottoscritta oltre il termine ultimo previsto per la presentazione delle offerte (momento entro il quale, a mente degli artt. 10 e 14 del disciplinare, doveva essere stipulata la polizza al fine di consentire e concludere con esito positivo il soccorso istruttorio). La circostanza non è contestata dalla Stazione appaltante, né dalla società controinteressata: è, infatti, senz’altro tardiva la polizza fideiussoria rilasciata alla controinteressata da SACE BT S.p.A. (con contestuale dichiarazione di impegno a rilasciare la garanzia definitiva), sottoscritta digitalmente dal procuratore di SACE e recante una marcatura temporale in data successiva (“Data-ora di firma attestati dalla marca temporale: 17/12/19 - 10.44”) a quella di scadenza della domanda di partecipazione, fissata per il 17.12.2019, ore 10:00.

Merita, dunque, di essere confermato, nella presente controversia, l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui il soccorso istruttorio va a buon fine e l'operatore può restare in gara solo se la cauzione provvisoria da sanare in via di soccorso e la dichiarazione di impegno alla prestazione della garanzia definitiva siano temporalmente anteriori al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; idem V, 22 ottobre 2018, n. 6005; idem V, 26 luglio 2016, n. 3372; idem V, 4 dicembre 2019, n. 8296; T.a.r. Veneto, Sez. I, 27.2.2020, n. 195; T.a.r. Sardegna, Sez. I, 10.1.2020 n. 17; delibera ANAC n. 372 del 17.4.2019).

OFFERTE NON UNIVOCHE - PLURALITA' DI SOLUZIONI ESECUTIVE - INAMMISSIBILE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Come efficacemente dedotto da parte ricorrente, l’offerta proposta dalla controinteressata, alla luce delle giustificazioni dalla stessa fornite e sopra riportate, risulta formulata in maniera non univoca, atteso che, nella sostanza, vengono prospettate due distinte e alternative modalità di gestione del servizio (di cui solo una, peraltro, è stata resa nota tempestivamente, al momento della presentazione della domanda di partecipazione): l’una riguarderebbe il diretto coinvolgimento del socio, l’altra, invece, l’utilizzo di tre unità di personale dipendente, con conseguente aumento dei costi in misura pari ad € 57.904,80;

tale modus operandi si pone in contrasto con i principi di immutabilità dell’offerta e di par condicio competitorum, in quanto VEG S.r.l. quota inammissibilmente i nuovi (seppure solo eventuali, ma pur sempre probabili) costi della manodopera solo in sede di giustificazioni; né può rilevare, in senso favorevole alla controinteressata, la circostanza che la quotazione di tali nuovi costi sia stata effettuata a titolo di “stima prudenziale dei costi del personale”, perché ciò non è sufficiente a escludere la possibilità che il servizio venga svolto secondo modalità differenti da quelle originariamente offerte;

secondo la giurisprudenza condivisa dal Collegio le offerte “devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare all’Amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara”, e “qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili diversi vale a conferire all’offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l’esclusione dalla gara”, e ciò anche “a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un’espressa comminatoria di esclusione, stante la superiorità del principio che vieta le offerte condizionate e le rende inammissibili” (T.A.R. Lazio - Roma, Sez. II-ter, n. 5268/2016; T.A.R. Puglia - Lecce, Sez. III, n. 1428/2017; T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 128/2019;T.A.R. Piemonte, Sez. I , n. 785/2011);

ed invero, ammettere la possibilità di modificare la propria offerta nei termini sopra evidenziati equivarrebbe ad attribuire all’operatore economico la facoltà di modificare le condizioni già indicate e proposte in relazione alle differenti esigenze (o carenze della propria offerta) che possono verificarsi in corso di esecuzione, così integrando la violazione del fondamentale canone ermeneutico della par condicio competitorum, in quanto in tal modo l’operatore consegue un beneficio consistente nella possibilità di tenere ferma una duplice e differente modalità organizzativa della propria proposta, con evidente diversa allocazione dei costi a seconda dell’autonoma, spontanea e libera facoltà di scelta tra l’una o l’altra modalità di esecuzione del servizio.

TASSSATIVITA' CLAUSOLE DI ESCLUSIONE - INTERPRETAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Come specifica un recente arresto della Sezione (18 giugno 2020, n. 3905), “possono farsi rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. St., sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671); b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. St., A.P., n. 3 del 2001); c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011, n. 6135; id., sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293); e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell'appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222); f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.); g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421)” (nello stesso v. pure C.d.S., Sez. III, 18 aprile 2017, n. 1809; Sez. VI, 11 ottobre 2016, n. 4180).

Ad eccezione delle clausole escludenti riguardanti i requisiti di partecipazione, i bandi di gara, di concorso e le lettere di invito vanno impugnati unitamente agli atti che ne fanno applicazione, poiché sono questi ultimi ad individuare il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione giuridica dell’interessato: ed invero, “a fronte della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché egli non sa se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo alla sua partecipazione alla procedura concorsuale e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare” (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VI, 9 giugno 2020, n. 3695; Sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491; Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282, e 25 giugno 2014, n. 3023).

Va, altresì, aggiunto che, per essere assoggettata all’onere dell’impugnazione immediata, la clausola della lex specialis deve essere oggettivamente ed immediatamente escludente nei confronti di tutti gli operatori economici indistintamente, tanto da concretizzare l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta, o comunque un’offerta economicamente sostenibile (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 18 luglio 2019, n. 5057; Sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293; Sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671; C.G.A.R.S., Sez. Giurisd., 20 dicembre 2016, n. 474; T.A.R. Veneto, Sez. III, 21 luglio 2017, n. 731): “un onere di impugnazione immediata di clausole contenute negli atti di indizione della gara, infatti, sussiste qualora le relative clausole impediscano, indistintamente a tutti i concorrenti, una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta” (C.d.S., Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6006).

Orbene, nella fattispecie all’esame, l’art. 2.1 del capitolato speciale ha natura di clausola escludente, nel senso ora precisato, poiché il divieto che essa pone di offrire un sistema “di ultima generazione” che non sia nel contempo “l’ultimo modello presente sul mercato” dà luogo ad una limitazione che vale indistintamente per tutti i concorrenti: e tale clausola è stata censurata (tardivamente) da Abbott, sia nel giudizio di primo grado, tramite il ricorso incidentale, sia ora nell’appello principale, proprio perché ritenuta impositiva di un onere sproporzionato e privo di ragionevole giustificazione, un simile onere non potendo essere giustificato – si lamenta nell’atto di appello – nemmeno dalla motivazione addotta dal T.A.R., secondo cui sottesa alla clausola della lex specialis in parola c’è la volontà della stazione appaltante di approvvigionarsi di macchine più avanzate tecnologicamente, per le quali vi sarebbe maggiore disponibilità di componenti sostitutivi.

Ma è evidente l’intempestività delle censure di Abbott – in disparte la loro fondatezza o meno –, non avendo la società provveduto all’immediata impugnazione della clausola. Vanno, perciò, condivisi i rilievi mossi sul punto dai giudici di prime cure.

Alla luce di quanto finora detto, risulta inconferente il richiamo alla giurisprudenza espressasi in tema di prodotti o dispositivi “di ultima generazione”, poiché nel caso di specie è il medesimo art. 2.1 del capitolato speciale d’appalto, nella sua seconda parte, a specificare il significato di tale espressione, che coincide con quello di “ultimo modello presente sul mercato”.

Del pari, non vi è nessuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, che viene impropriamente richiamato: infatti, se è vero che l’esclusione è limitata dall’art. 2 del capitolato alle difformità del prodotto offerto rispetto alla disciplina dettata dalla relativa scheda tecnica (nel caso di specie: alla disciplina dettata dalla scheda attinente al lotto n. 21), è altrettanto vero che la disciplina in questione va intesa coordinandone il significato con quanto si evince dal medesimo capitolato: in altre parole, il concetto di “sistemi di ultima generazione”, contenuto nella scheda tecnica del lotto n. 21, va inteso alla luce dell’analogo concetto contenuto nell’art. 2.1 del capitolato, che, come si è più volte detto, coincide con quello di “ultimo modello presente sul mercato”.

Non sussiste, quindi, alcun contrasto tra le due previsioni della lex specialis ora citate, o quantomeno l’apparente contrasto si supera mediante il coordinamento e l’armonizzazione delle stesse: ma ciò sta a dire che, nella fattispecie all’esame, l’offerta di un sistema analitico che non fosse l’ultimo modello presente sul mercato era sanzionata dalla legge di gara con l’esclusione, in perfetta aderenza all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, trattandosi di difformità del prodotto dai requisiti minimi previsti dalla lex specialis di gara.

Per la stessa ragione, è pure infruttuoso il richiamo al principio del favor participationis, che assume rilievo qualora la legge di gara contenga clausole ambigue, oscure, malamente formulate, equivoche o che si prestino, comunque, ad incertezze interpretative (giurisprudenza costante: cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. III, 10 settembre 2019, n. 6127, 7 febbraio 2018, n. 781, 24 ottobre 2017, n. 4903, e 13 maggio 2015, n. 2388). Qui, invece, l’apparente antinomia tra le previsioni della legge di gara viene superata nel modo sopra visto, attraverso il coordinamento e l’armonizzazione delle stesse, cosicché non residuano dubbi interpretativi sulla loro portata.

MANCATA GENERAZIONE PASSOE PROGETTISTA INDICATO - ESCLUSIONE - ILLEGITTIMA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In diritto, è ricorrente in giurisprudenza, e va condivisa, l’affermazione per la quale nell’appalto integrato, regolato dall’art. 53 del d.lgs. n. 163 del 2006, i soggetti indicati dall’impresa concorrente quali esecutori della progettazione non assumono la veste di partecipanti alla gara, essendo concorrente unicamente l’impresa e rimanendo i progettisti meri collaboratori esterni, non in rapporti diretti con l’amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, ord. 17 febbraio 2016, n. 636; Cons. Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4982); in senso contrario non risultano pertinenti i rilievi svolti dalla società appellata, poiché riferiti alla diversa ipotesi in cui l’impresa concorrente abbia fatto ricorso, ai sensi dell’art. 53, comma 3, e dell’art. 90, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, ad un’associazione temporanea di tipo misto con soggetti qualificati: in tale fattispecie, i professionisti qualificati per la progettazione sono associati all’operatore economico qualificato per i lavori in qualità di concorrenti, appunto, venendo perciò a formare un’associazione temporanea di tipo misto; nel caso di specie, come detto, la XXXXX ha partecipato alla gara in avvalimento con l’impresa XXXX s.r.l. (impresa ausiliaria), ma non si è associata con i progettisti, avendo indicato i progettisti, quali componenti di costituendo RTP (tra i medesimi, non in associazione con la XXX.), ing. XXX, in qualità di capogruppo mandatario, nonché l’arch. XXX, l’arch. XXX e il geol. XXX, in qualità di mandanti. Anche nelle sentenze di questo Consiglio di Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622 e IV, 13 ottobre 2015, n. 4715 (su cui la società appellata fonda gran parte delle proprie difese), è affermato a chiare lettere che il professionista designato per la progettazione – o il raggruppamento di professionisti a tal fine costituito – non assume la veste formale di ‘concorrente’ nell’ambito della gara di appalto.

Ciò precisato, in merito al primo motivo si rileva che:

– l’iscrizione nel sistema AVCPass e l’indicazione del c.d. PassOE non sono richieste a pena di esclusione da alcuna norma di legge, né è consentito alla stazione appaltante imporne il possesso all’operatore economico partecipante alla gara a pena di esclusione; la diversa opinione espressa da una parte della giurisprudenza di merito -richiamata dall’appellata- secondo cui la mancata iscrizione al sistema AVCPass configurerebbe la violazione di un obbligo di legge, che darebbe luogo ad un’irregolarità essenziale e insanabile, non è condivisibile tenendo conto, come affermato da questo Consiglio, “sia della natura di tale atto, sia del principio generale di tassatività delle cause di esclusione dalle gare”, essendo il PassOE esclusivamente strumento di controllo del possesso dei requisiti auto-dichiarati dai concorrenti ed, in mancanza dell’esplicita previsione normativa della sua essenzialità, esso non si configura, sotto il profilo operativo e funzionale, come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti (così Cons. Stato, V, 4 maggio 2017, n. 2036 e id., V, 26 settembre 2017, n. 4506, cui adde, sia pure in diversa prospettiva, Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1863);

– nel caso di specie, peraltro, gli adempimenti erano richiesti dal disciplinare soltanto ai concorrenti (punto 14.6) e, in caso di avvalimento, all’impresa ausiliaria (punto 14.3);

– quindi gli stessi adempimenti non avrebbero potuto essere posti a carico dei progettisti esterni, non qualificabili, come detto, come concorrenti partecipanti alla gara;

– a ciò si aggiunga che, secondo la legge di gara, nemmeno nei confronti dei concorrenti i detti adempimenti, pur richiesti, erano previsti a pena di esclusione.

OFFERTA TECNICA – DOCUMENTO INCOMPLETO – SOCCORSO ISTRUTTORIO – INAMMISSIBILITÀ (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Le caratteristiche essenziali e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva (cfr. ex multis Consiglio di Stato sez. V, 25/07/2019, n.5260). È principio pacifico, invero, che le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla Stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto (cfr. Consiglio di Stato , sez. III , 26/02/2019 , n. 1333; Cons. Stato, Sez. III, 26 aprile 2017, n. 1926).

Ciò anche in ossequio alla pacifica giurisprudenza per la quale nelle gare pubbliche le offerte tecniche devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare alla Pubblica amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara (cfr. da ultimo Tar Lazio, Roma, Sez. III-quater, 19 marzo 2019, n. 3644; Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, 18.1.2017 n. 23).).

Né è possibile ritenere che le divisate lacune descrittive dell’offerta potessero trovare valida compensazione nella generica dichiarazione di accettazione delle prescrizioni capitolari che ciascun operatore era chiamato a rendere. Un’opzione ermeneutica di tal fatta si risolverebbe nella sostanziale vanificazione del confronto competitivo che, viceversa, e vieppiù in un confronto concorrenziale orientato alla stregua del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, necessita di una chiara declinazione dei contenuti dell’offerta tecnica intorno ai quali deve necessariamente formarsi il consapevole consenso della stazione appaltante.

Parimenti nemmeno è possibile ovviare alle divisate carenze strutturali dell’offerta tecnica ricorrendo, come pur prospettato dall’appellante, ad un approfondimento istruttorio, atteso che le rilevate lacune riflettono una carenza essenziale dell'offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato , sez. V , 13/02/2019 , n. 1030) né di un intervento suppletivo del giudice.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – OFFERTA TECNICA – NON SI APPLICA (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La vicenda presenta indubbiamente una peculiarità: era la stessa concorrente, al momento della formulazione dell’offerta tecnica, a rendersi conto che la propria documentazione era mancante di un’informazione decisiva per l’assegnazione del punteggio, e ad integrarla con la dichiarazione sostitutiva.

Ciò vale ad escludere che possa trovare applicazione l’orientamento giurisprudenziale per il quale è consentito il soccorso istruttorio anche in relazione ad elementi dell’offerta qualora le carenze documentali nelle quali sia incorso l’operatore economico non costituiscono imprecisioni dell'offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara. (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146, nonchè Corte di Giustizia dell’Unione europea, sez. VIII , 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus e sez. VI, 2 giugno 2016, nella causa C-27/15 Pippo Pizzo, ove è spiegato che ( 51): "...il principio di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all'operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice").

Alla luce di quanto già precedentemente evidenziato, non vengono qui in rilievo carenze documentali dovute a imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara, o frutto di meri errori; v’è stata, piuttosto, consapevole inosservanza delle prescrizioni contenute nella lettera di invito, tanto è vero che la conseguente carenza documentale è stata riconosciuta dalla stessa concorrente, che, infatti, ha cercato impropriamente di porvi rimedio.

Riconoscere il soccorso istruttorio vorrebbe dire, allora, attribuire all’appellante una possibilità – di por rimedio ad una condotta di inadempienza alle prescrizioni di gara volontaria e consapevole – capace di alterare la par condicio tra i concorrenti.

REQUISITI MINIMI E INDISPENSABILI OGGETTO CONTRATTO – POSSESSO – MOMENTO PRESENTAZIONE OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il sol fatto che la lex specialis di gara qualifichi espressamente i requisiti in questione come “minimi” ed “obbligatori” comporta per mera conseguenzialità logica che gli stessi siano da considerarsi imprescindibili, ossia essenziali: diversamente argomentando, sulla base di considerazioni prettamente formali si finirebbe per tacitamente abolire proprio il carattere loro intrinseco della obbligatorietà, che verrebbe a tal punto privato di sanzione e così ridotto a formula di mero stile.

Come già correttamente rilevato dal primo giudice, trattandosi di requisiti minimi ed indispensabili che connotano l’oggetto della prestazione (ossia le sue caratteristiche strutturali), “le caratteristiche minime essenziali devono essere possedute al momento della presentazione dell’offerta, non essendo ammissibile che possa trovare accettazione da parte dell’amministrazione un bene privo di tali caratteristiche, con l’impegno dell’offerente ad apportare gli adeguamenti necessari dopo l’eventuale aggiudicazione o prima dell’esecuzione del contratto”.

Deve al riguardo trovare applicazione l’indirizzo giurisprudenziale, coerente con la regola di cui all’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale “le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite” (in termini Cons. Stato, III, 15 febbraio 2019, n. 1071).

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - DIVIETO DI AGGRAVIO DEL PROCEDIMENTO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Le tesi dell’appellante, quindi, portano ad un’illegittima dilatazione della portata delle clausole della legge di gara (che comminavano l’esclusione dell’offerta per radicali carenze del progetto tecnico), in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione.

Si ricorda, sul punto, che secondo la giurisprudenza, il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare, introdotto dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006 e vigente anche nella disciplina attuale (art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016) è regola volta a favorire la massima partecipazione alle gare, con il divieto di aggravio del procedimento, e che mira, dunque, a correggere le soluzioni, diffuse nella prassi antecedente, le quali sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali, fermo restando che “deve essere esclusa dalla gara un’impresa che abbia offerto un prodotto privo dei requisiti minimi di carattere tecnico richiesti per la partecipazione alla gara” (così C.d.S., Sez. III, 1° luglio 2015, n. 3275; v., altresì, tra le più recenti, la decisione della Sezione 11 dicembre 2019, n. 8429, con i precedenti ivi richiamati).

Ed invero, come ribadito di recente dalla Sezione, ““il concetto di essenzialità, riferito ai contenuti dell’offerta tecnica dev’essere chiaro ed evidente nelle previsioni di gara, e non può essere ex post ritagliato sulla scorta di una interpretazione sistematica delle stesse, che ne estenda la portata sino alla valutazione della “sufficienza” dei contenuti tecnici” (ex multis Consiglio di Stato, Sez. III, 22/2/2018 n. 1137)” (C.d.S., Sez. III, 10 luglio 2019, n. 4865).

Nel caso di specie, avendo il progetto tecnico presentato dal R.T.I. OMISSIS. soddisfatto i requisiti minimi previsti dalla legge di gara, non si pone un problema di inadeguatezza di tale progetto rispetto a quello posto a base di gara, che legittimerebbe l’esclusione del concorrente dalla gara e non la mera penalizzazione dell’offerta nella valutazione del punteggio da assegnare, in ragione della mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (cfr. C.d.S., Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809, 17 febbraio 2016, n. 633 e 23 settembre 2015, n. 4460; Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804, e n. 3275/2015, cit.).

QUOTE DI ESECUZIONE DEI LAVORI - MANCATA INDICAZIONE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La mancata indicazione delle quote di esecuzione dei lavori, anche in caso di ATI orizzontale a due società, comporta un’incertezza sull’offerta dal punto di vista soggettivo, che rende la relativa carenza essenziale e non sanabile col soccorso istruttorio perché, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici non consente l’individuazione certa del contenuto dell’offerta.

Non soccorre in senso contrario la disposizione regolamentare richiamata dalle appellanti, dal momento che la misura minima prevista dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, tuttora in vigore, attiene al possesso dei requisiti di qualificazione, non al riparto delle quote delle lavorazioni.

L’essenzialità dell’indicazione della ripartizione delle quote di esecuzione dei lavori nell’economia dell’offerta delle imprese associate o consorziate è stata già affermata in giurisprudenza, tra l’altro, sia nel precedente di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22 (che, come evidenziato nella sentenza appellata, ha affermato che “l’offerta contrattuale, che non contiene la specificazione delle quote di lavorazione che saranno eseguite dalle singole imprese associande o associate, anche in un raggruppamento orizzontale, deve ritenersi parziale e incompleta, non permettendo di ben individuare l’esecutore di una determinata prestazione nell’ambito dell’a.t.i., e rimanendo dunque indeterminato il profilo soggettivo della prestazione offerta”), sia nella sentenza della stessa Adunanza plenaria 5 luglio 2012, n. 26 (che ha statuito che l’obbligo di specificazione delle quote di esecuzione del contratto ex art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 è espressione di un principio generale che va assolto a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, perché “soddisfa l’esigenza, consustanziale alla funzione dei raggruppamenti (e dunque anche dei consorzi ordinari), che risulti quale sia il ruolo operativo assegnato a ciascuna delle imprese raggruppate e consorziate, allo scopo di evitare che si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione nel bando e consentire la partecipazione di imprese non qualificate.”).

Di qui la necessità che l’impegno delle imprese riunite o associate sia definito sin dal momento di partecipazione alla gara, perché, come pure affermato in giurisprudenza, esso “è un elemento che attiene all’offerta e non al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. Attraverso questa dichiarazione le imprese consorziate assumono un impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante, in vista dell’(eventuale) esecuzione del contratto. […] L’impegno deve essere pertanto essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, perché in questo modo le imprese consorziate, come quelle raggruppate, formalizzano nei loro rapporti e nei confronti dell’amministrazione la misura entro la quale si assumeranno l’esecuzione del contratto e la corrispondente misura dei requisiti di qualificazione di cui devono essere in possesso.

Ne segue che questo impegno non può essere formalizzato in sede di gara, attraverso il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante. Infatti, in questo modo si consentirebbero eventuali aggiustamenti secondo convenienza in relazione ai requisiti di qualificazione in concreto utilizzabili da ciascuna impresa consorziata, e comunque si consentirebbe di mutare le condizioni economiche e di futura esecuzione del contratto attraverso una differente ripartizione delle relative quote.” (così Cons. Stato, V, 21 giugno 2017, n. 3029).

I principi giurisprudenziali richiamati in tema di essenzialità dell’indicazione del riparto delle quote di esecuzione dei lavori (o delle parti di servizi e forniture), nonché in tema di impossibilità di sanarne l’omissione col soccorso istruttorio, sebbene espressi in riferimento alla disciplina del d.lgs. n. 163 del 2006, sono tuttora validi, alla stregua delle seguenti disposizioni:

- l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 che, come modificato col d.lgs. n. del 2017, impone ai raggruppamenti temporanei nel caso di lavori di specificare nell’offerta “le categorie di lavori … che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”; la ratio della disposizione (anche alla luce della contestuale previsione che, per le forniture e i servizi, nell’offerta devono essere specificate “le parti del servizio o della fornitura” da eseguirsi da ciascuno, con disposizione testualmente e teleologicamente identica a quella dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, cui il nuovo codice dei contratti pubblici ha aggiunto il riferimento espresso alla categoria dei lavori) è chiara nel senso che, qualora per una stessa categoria di lavori si preveda l’esecuzione congiunta da parte di più operatori economici del raggruppamento, allora debbano essere specificate le quote di esecuzione di ciascuno; in tal senso, d’altronde, la disposizione è stata interpretata, nel caso di specie, dal primo giudice, con la statuizione di accoglimento del primo motivo di ricorso, non fatta oggetto di appello; a tutto ciò si aggiunga che l’art. 92, comma 2, ultimo inciso, del d.P.R. n. 207 del 2010, come sostituito dall’art. 12, comma 9, della legge 23 maggio 2014 n. 80, tuttora in vigore in via transitoria ai sensi dell’art. 216, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, espressamente prevede che “I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”, a riscontro della necessità dell’indicazione delle quote in sede di offerta;

- l’art. 83, comma 9, che non consente la sanatoria col soccorso istruttorio delle mancanze, incompletezze e altre irregolarità essenziali dell’offerta, tale essendo, per quanto sopra, l’omissione qui contestata.

In conclusione, la specificazione, da parte delle imprese che partecipano alla gara in raggruppamento temporaneo, delle categorie di lavori e, in caso di medesima categoria, delle quote che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti, ai sensi dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto dichiarazione d’impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione, va formalizzata sin dal momento della formulazione dell’offerta, costituendone elemento essenziale, non integrabile né modificabile (cfr. in tale ultimo senso anche Cons. Stato, Ad. Plen. 27 marzo 2019, n. 6) col soccorso istruttorio.

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - TASSATIVITA' CLAUSOLA - DEVE ESSERE PREVISTA NEL BANDO (97.8)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2020

Ai sensi dell’art. 97 co. 8 d. lgs. n. 50/16, “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all'articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. …”. (…) Pertanto, la citata previsione normativa stabilisce espressamente che la S.A. deve prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale.

(…) Senonché, il bando in esame, lungi dal prevedere una sanzione siffatta, è generico sul punto, limitandosi a stabilire che: “Le offerte anormalmente basse saranno valutate ai sensi dell’art. 97 del d. lgs. n. 50/2016”, senza prevedere la loro esclusione automatica. (…) In sostanza, si è avuta nella fattispecie in esame una ipotesi di circolarità nell’esclusione, nel senso che la norma di legge ha rimesso al bando di prevedere espressamente l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, e il bando, in luogo di provvedere in tal senso, ha rinviato nuovamente alla previsione normativa, in una sorta di regressus ad infinitum.

Date tali circostanze, è mancata una piana previsione della lex specialis di esclusione automatica delle offerte anomale, con la conseguenza che l’avere escluso la ricorrente dalla gara senza previa attivazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia integra un profilo di illegittimità dell’agere amministrativo, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito a livello eurounitario e nazionale.

GARA TELEMATICA - CODICE MARCATURA TEMPORALE INESATTO - DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In una gara telematica caratterizzata dal caricamento dell'offerta economica solo dopo la valutazione delle offerte tecniche, è legittima la previsione della lex specialis con la quale si obbliga i concorrenti – a pena di esclusione – di indicare nell'ambito della documentazione il codice identificativo della marca temporale al fine di poter verificare l'esatta corrispondenza univoca tra l'offerta predisposta entro i termini di gara (e conservata presso il proprio PC fino al momento dell'upload ) con il file caricato successivamente.

Ammettere la legittima proposizione di un'offerta economica caricata senza che vi sia corrispondenza tra il numero seriale effettivo della marca temporale e quello a suo tempo precedentemente indicato nella domanda equivarrebbe ad ammettere la possibilità che un operatore economico predisponga, a seconda della propria convenienza, una serie di offerte economiche, firmando ciascuna e apponendovi una marca temporale (senza però riportare l'esatto codice di alcuna di essere nel sistema) e infine, al momento dell'upload, carichi a sistema quella che più gli conviene/aggrada.

La procedura di presentazione delle offerte prevista dalla legge di gara, dunque, ha una sua ragione giustificativa tutt'altro che peregrina, e ciò vale di per sé a confutare le doglianze con cui si contesta che detta procedura sarebbe farraginosa ed artificiosa e violerebbe i principi di semplificazione e di efficacia, oltre che quelli del legittimo affidamento dei concorrenti e di proporzionalità, nonché quelli di massima concorrenza e partecipazione alle gare.

È, infatti, evidente che, in difetto dell'esatta indicazione del numero seriale di marcatura temporale, l'offerta economica del concorrente risulti affetta da un vizio radicale, non essendo la stessa neppure univocamente identificabile: con il ché, si supera anche il motivo basato sulla violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, dovendo rinvenirsi la norma di legge che in ipotesi del genere impone l'esclusione del concorrente nell'art. 83, comma 9, del Codice, lì dove prevede l'impossibilità del soccorso istruttorio per sanare le irregolarità essenziali dell'offerta economica (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 27 gennaio 2020 n. 680; Sez. VI, 9 aprile 2019, n. 2344; C.G.A.R.S., Sez. Giur., 5 novembre 2018, n. 701); e nel caso in esame ci si trova certamente dinanzi ad un'irregolarità essenziale dell'offerta economica, poiché essa è tale da non consentire neppure di identificare l'offerta medesima.

La maggiore sicurezza nella conservazione dell'integrità delle offerte, la garanzia dell'impossibilità di modificare le offerte stesse, la tracciabilità di ogni operazione compiuta sono, dunque, i vantaggi propri della gestione telematica delle gare pubbliche (C.d.S., Sez. V, n. 5388/2017; cit.; Sez. III, nn. 4990/2016 e 4050/2016, citt.) che nel caso di specie hanno giustificato l'utilizzo dell'iter procedurale sopra descritto.

Altrettanto non condivisibile è la tesi che l'errore commesso sarebbe scusabile perché la ricorrente non sarebbe un operatore esperto del settore informatico: sul punto vanno, infatti, richiamati i principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale connessi alla partecipazione di un operatore economico ad una procedura di affidamento di contratti pubblici (cfr. C.d.S., Sez. V, 12 marzo 2020, n. 1780).

ISCRIZIONE CCIAA - REQUISITO IDONEITA' PROFESSIONALE - RATIO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

La Sezione si è di recente pronunciata sulla questione dell’iscrizione camerale (sent. 1066 del 9.3.2020) stabilendo che “Come chiarito dalla recente giurisprudenza, nell’impostazione del nuovo codice appalti l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, comma 1, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50/2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è, infatti, quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; Cons. di Stato, V, 25 luglio 2019, 5257) ed ha aderito ad “un’interpretazione doverosamente teleologico-funzionale, delle previsioni circa il possesso dei requisiti della partecipanti, piuttosto che su di una (interpretazione) meramente formale (in tal senso Cons. Stato, sez. V, sent. 120 del 18.01.2016, cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257), che porta a ravvisare il possesso da parte dell’aggiudicataria di quanto richiesto dalla lex specialis”.

OGGETTO SOCIALE - MANCATA ATTIVAZIONE - ILLEGITTIMA AGGIUDICAZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Il Collegio ritiene di dover confermare quanto già affermato in sede cautelare e condiviso dal Giudice d’appello e, cioè, che la mancata attivazione dell’oggetto sociale (circostanza incontestata tra le parti in causa) osta all’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’odierna ricorrente.

Ed invero“ …nell’impostazione del nuovo codice appalti l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale [art. 83, comma 1, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50/2016], anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è infatti quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; Cons. di Stato, V, 25 luglio 2019, 5257). [..omissis..] Come statuito dalla consolidata giurisprudenza, infatti, l’individuazione ontologica della tipologia d’azienda può avvenire solo attraverso l’attività principale o prevalente, in concreto espletata e documentata dall’iscrizione alla Camera di Commercio, mentre non rileva quanto riportato nell’oggetto sociale indicato nell’atto costitutivo o nello statuto societario che esprime soltanto ulteriori potenziali indirizzi operativi, non rilevanti ove non attivati. Pertanto la prescrizione della legge di gara con cui si richiede ai concorrenti ai fini della partecipazione l’iscrizione alla C.C.I.A.A. per determinate attività, per dimostrare la capacità tecnica e professionale dell’impresa, risulta finalizzata a selezionare ditte che abbiano un esperienza specifica nel settore dell’appalto maturata attraverso lo svolgimento di una determinata attività direttamente riferibile al servizio da svolgere (cfr. per tutte Cons. di Stato, V. 10 aprile 2018, n. 2176)” - Consiglio di stato, sez. V, sent. 25/9/19 n. 6431.

Ed ancora: “.. conformemente ai condivisibili principi affermati dalla giurisprudenza, nel caso in cui la lex specialis della gara richieda, per comprovare i requisiti di idoneità professionale, il certificato della Camera di commercio per attività inerenti all’oggetto dell’appalto, l’individuazione della tipologia di azienda avviene solo attraverso l’attività in concreto esercitata e documentata dall’iscrizione camerale, mentre l’oggetto sociale, meramente riportato in detto certificato, esprime soltanto un’indicazione potenziale sugli indirizzi operativi dell’azienda, che non assumono alcuna rilevanza se non sono attivati”, Consiglio di Stato, sez. V, sent. 25/7/19 n. 5257.

Ed infine “Non è dunque sufficiente l’indicazione nell’oggetto sociale della ristorazione in genere, in quanto è necessario che la previsione nell’atto costitutivo della Società si estrinsechi nell’avvenuta realizzazione dell’oggetto (attivandone l’esercizio in concreto), in modo tale da manifestare la reale attitudine e capacità dell’impresa a svolgerlo e, per quanto qui interessa, garantendo la stazione appaltante circa la puntuale esecuzione delle prestazioni richieste”, Tar Campania, Napoli, sez. III, sent. 4/10/19 n. 4754 e plurimi richiami ivi contenuti.

Alla luce delle suesposte coordinate ermeneutiche, è evidente che alcuna causa non prevista di esclusione è stata applicata nella fattispecie: l’inclusione tra i requisiti di idoneità dell’iscrizione alla C.C.I.A.A. è evidentemente finalizzata a garantire che le aziende che intendono partecipare alla gara siano dotate di un’esperienza concreta nello specifico settore di attività, garanzia che risulterebbe frustrata ove alla “mera” iscrizione non si accompagni lo svolgimento effettivo di attività coerente con quella oggetto dell’appalto.

In tal senso, è stato anche evidenziato che “nell’impostazione del nuovo codice appalti l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale [art. 83, comma 1, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50/2016], anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è infatti quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170)” – Consiglio di Stato, sez. V, sent. 25/9/19 n.

6431.

OFFERTA TECNICA – DIFFORMITÀ ESSENZIALI – LEGITTIMA ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’insistenza e l’enfasi dell’appellante sulla clausola della lex specialis di gara che non contemplava un numero minimo di tagli, ma il rispetto di specifici limiti di altezza del manto erboso (cfr. pag. 22 del disciplinare: “per quanto riguarda le prestazioni nn. 1-2-3-4-5-6 relative al taglio del manto erboso, il prezzo unitario che dovrà essere espresso è quello necessario per mantenere un mq di prato all’anno entro il limite di altezza indicato nelle suddette prestazioni indipendentemente dal numero e dalla frequenza dei tagli”), non portano all’approdo preteso da Socialwork, perché l’offerta di questa resta in ogni caso inidonea a garantire i minimi prestazionali previsti dalla legge di gara per la prestazione principale dell’appalto.

Si richiama, sul punto, l’insegnamento della giurisprudenza consolidata, per cui “nelle gare pubbliche le difformità essenziali nell’offerta tecnica, che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara, legittimano l’esclusione dell’impresa dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nella valutazione del punteggio da assegnare, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto” (così C.d.S., Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; nello stesso senso, Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804, e 1° luglio 2015, n. 3275; Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, e 23 settembre 2015, n. 4460).

OFFERTA ECONOMICA – ERRORE MATERIALE – AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Occorre precisare, al riguardo, quali siano i limiti di operatività della rettifica di errore materiale nell’ambito delle procedure evidenziali condotte da pubbliche amministrazioni: si tratta, infatti, di individuare il giusto contemperamento tra alcuni contrapposti principi sottesi all’attività negoziale delle pubbliche amministrazioni. Da un lato, il principio indefettibile di imparzialità dell’agere amministrativo che esige il rigoroso rispetto della par condicio tra i partecipanti alla gara, avente come logico corollario l’immodificabilità sostanziale delle offerte una volta scaduti i termini di presentazione fissati dalla legge di gara; dall’altro, il principio di conservazione degli atti giuridici, sorretto parallelamente dal favor partecipationis, in quanto un eccessivo rigorismo formale condurrebbe all’esclusione indiscriminata di operatori economici incappati inavvertitamente in omissioni, sviste o carenze formali sanabili senza pregiudizio delle esigenze di parità di trattamento.

Nel caso di specie, non si ravvisano omissioni o carenze formali – per le quali, come noto, il legislatore ha apprestato l’apposito istituto del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 d.lgs. 50/2016 – bensì si riscontra un esempio paradigmatico di lapsus calami, concretantesi in una divergenza tra voluto e dichiarato, immediatamente rilevabile dall’Amministrazione senza necessità di particolari interpretazioni o verifiche del relativo dato.

L’operazione di rettifica non si presenta lesiva del principio di par condicio tra operatori, né del suo logico corollario in punto di immodificabilità dell’offerta, atteso che, per mezzo di essa, la Stazione appaltante si limita a ricostruire l’originaria volontà dell’operatore al momento della formulazione dell’offerta sulla scorta di dati inequivoci che rendono siffatta operazione necessitata, senza comportare alcuna modifica dell’offerta globalmente intesa: tale è limpidamente il caso di specie, considerato che la rettifica dell’offerta economica avviene mediante l’unica operazione aritmetica ipotizzabile rappresentata dalla triplicazione del valore inavvertitamente offerto (38.800 euro) con riferimento alle singole annualità della fornitura. In tal direzione va anche la giurisprudenza del Supremo consesso di giustizia amministrativa, il quale ha affermato nella sua massima composizione che la rettifica deve ritenersi consentita in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell’offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell’offerente (Consiglio di Stato ad. plen., 13 novembre 2015, n. 10).

COSTO DELLA MANODOPERA – ASSENZA APPOSITI SPAZI NEL MODELLO DI OFFERTA ECONOMICA – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In secondo luogo va smentita l’argomentazione che la legge di gara imponesse espressamente l’indicazione del costo della manodopera; tale indicazione non è reperibile nel disciplinare, il quale menziona solo i costi della sicurezza, questione non dedotta in causa.

Quindi, a prescindere dal fatto che il tipo di prestazione rientrava nelle previsioni di cui all’art. 95 comma 10 del d. lgs. 50 del 2016, va anche rilevato l’importante rilievo dell’assenza di spazi appositi per l’indicazione del costo della manodopera, per cui era del tutto legittimata l’attivazione del soccorso istruttorio.

Per completezza va richiamato quanto segue.

La Corte di giustizia UE con la sentenza della sez. IX 2 maggio 2019 data sulla causa C-309/18 ha dettato il punto sulla questione, ripreso in seguito dall’Adunanza plenaria, secondo cui “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/Ce, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempre che tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020 n. 7).

Per le considerazioni suesposte l’appello principale deve essere respinto e di conseguenza è improcedibile l’appello incidentale.

OFFERTA ECONOMICA – MANCANZA DELLA MARCATURA TEMPORALE - NON APPLICABILE SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Deve poi osservarsi che la giurisprudenza (Cons. Stato, V, 21 novembre 2017, n. 5388), con affermazioni rese in un diverso contesto censorio ma che, attenendo alle caratteristiche generali delle gare telematiche, si rendono applicabili anche alla fattispecie in esame, ha osservato che le modalità telematiche, per loro natura, “consentono di poter tracciare attraverso i ‘log di sistema’, ovvero ogni singolo e specifico momento procedimentale, così da escludere ogni ipotesi di manomissione, sul presupposto che, ove pure si verificasse, risulterebbe tracciato e riscontrabile nel predetto sistema di crittografia a codici elettronici, senza possibilità che esistano operazioni non registrate a sistema”. Ne ha dedotto che “la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella ‘conservazione’ dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990)”, in quanto “le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte e i sistemi provvedono alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura; l’affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa”.

E’ stato anche chiarito, in riferimento alla marcatura temporale, che “nel caso delle gare telematiche, la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, che la custodisce all’interno della memoria del proprio personal computer nella fase che intercorre tra il termine di presentazione e la procedura di upload. La identità del numero seriale della marcatura temporale inserita all’atto della presentazione dell’offerta e quella apposta sull’offerta nella fase di upload costituisce un adempimento essenziale al fine di garantire che l’offerta non sia stata modificata o sostituita in data successiva al termine ultimo perentorio di presentazione delle offerte” (Cons. Stato, III, 3 ottobre 2016, n. 4050).

Ciò posto, la tesi dell’appellante secondo cui la carenza rilevata nella fattispecie integrerebbe una mera irregolarità trattandosi in definitiva di un mero errore materiale di digitazione, come tale sanabile, pur suggestivamente argomentata, non merita condivisione.

L’affermazione del primo giudice, secondo cui solo l’identità tra il numero seriale precedentemente inserito sul sistema (da caricare entro il 5 aprile 2019, secondo quanto previsto dal disciplinare della gara) e quello risultante sul file dell’offerta economica (da caricare a sistema successivamente, nel termine indicato dalla stazione appaltante, ovvero dopo l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica) garantisce che l’offerta economica stessa non sia stata oggetto di modifica, è infatti del tutto ragionevole e coerente con le illustrate coordinate ermeneutiche.

FATTURATO SPECIFICO -COMPROVA TRIENNIO - ATTESTAZIONE UFFICIALI (83)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

Certamente la giurisprudenza ha riconosciuto che “il triennio da prendere in considerazione per verificare la sussistenza del requisito è quello solare decorrente dal 1° gennaio e ricomprende i tre anni solari antecedenti la data del bando, in quanto la norma fa riferimento alla nozione di esercizio inteso come anno solare” (così Cons. St. 3285/2015).

Deve altresì tenersi presente, in termini generali, che l’indicazione dei requisiti di capacità economica, e, nello specifico, del fatturato minimo realizzato nel settore di attività oggetto dell’appalto, è posta a presidio della verifica dell’affidabilità economica, solidità e competenza nel settore delle imprese partecipanti alla gara.

Per potere esplicare in concreto le suddette funzioni l’indicazione dei concorrenti deve fare riferimento ad un periodo di tempo significativo – tale in concreto è stato definito, nel bando di gara, il triennio precedente – e quanto più prossimo al momento di indizione della gara.

Nel contempo, però, tale fatturato deve risultare da attestazioni quanto più possibile attendibili ed “ufficiali”.

In proposito deve rilevarsi che il valore ufficialmente riconosciuto del fatturato è esattamente riportato nella dichiarazione annuale IVA o è ricavabile dal bilancio approvato con nota di deposito o dal modello IRAP.

Nell’anno 2019 – anno nel quale è stata bandita la gara in esame – la scadenza dei suddetti adempimenti (riguardanti il fatturato dell’anno 2018) veniva a cadere in date (30 aprile e 2 dicembre 2019) comunque successive al termine ultimo per la presentazione delle offerte, fissato nel 12 aprile 2019.

Tenuto conto di tale sfasamento delle scadenze deve pertanto ritenersi del tutto ragionevole che il triennio di riferimento per l’attestazione del fatturato realizzato sia stato individuato nell’intervallo 2015-2017, come indicato nella domanda di gara.

Al contempo appare comunque ragionevole e nient’affatto contraddittorio, come invece ritenuto dalla ricorrente, che nei propri chiarimenti l’Amministrazione abbia specificato che può “anche” prendersi in considerazione il triennio 2016-2018, dal momento che non può certamente privarsi di rilievo la circostanza che qualcuno dei partecipanti, avendo già proceduto ad effettuare la dichiarazione annuale relativa all’anno 2018 prima del termine di scadenza per la partecipazione alla gara, fosse stato in grado di attestare ufficialmente nella domanda di gara il proprio fatturato per l’anno 2018.

Tutto ciò considerato, non appare dunque illogico il contenuto dei chiarimenti rilasciati dall’Amministrazione che, tenuto conto della discrasia temporale tra le scadenze “fiscali” e di bilancio e la data ultima di presentazione delle domande, ha ritenuto ammissibile, per l’attestazione del fatturato realizzato, il riferimento tanto al triennio 2015-2017 quanto al triennio 2016-2018.

L’Amministrazione, in tal senso, ha indubbiamente agito nella piena legittimità procedendo “nell’ambito dell’esercizio della discrezionalità amministrativa, alla determinazione dei fattori di identificazione della serietà ed affidabilità delle imprese, non risultando discriminatoria, illogica e sproporzionata sì da restringere ingiustificatamente la platea dei concorrenti” (così, in un precedente analogo T.A.R. Lazio Roma Sez. II bis, sentenza 12-12-2006, n. 14230).

Né appare condivisibile, come invece affermato dalla società ricorrente, che ciò avrebbe comportato una disparità di trattamento tra i partecipanti, in quanto tale più ampio riferimento, che ha consentito a quest’ultimi di indicare, in base alla loro particolare situazione, uno dei due trienni, ha anzi garantito il rispetto del principio – caposaldo della disciplina nazionale ed europea degli appalti pubblici – del favor partecipationis, senza tuttavia compromettere l’affidabilità delle attestazioni rilasciate.

Bisogna in proposito ricordare che l’art. 83 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 stabilisce per tutti i requisiti e le capacità valevoli come criteri di selezione (requisiti di idoneità professionale, capacità economica e finanziaria e capacità tecniche e professionali), oltre al principio di proporzione quello della valorizzazione “dell’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti”.



SIGILLATURA PLICO - OMESSA CONTROFIRMA SUI LEMBI DI CHIUSURA - ESCLUSIONE (83.8)

TAR LIGURIA SENTENZA 2020

Diversamente dall’art. 46 comma 1-bis del previgente codice dei contratti pubblici D. Lgs. n. 163/2006, l’art. 83 comma 8 del D. Lgs. n. 50/2016, nell’enunciare il principio di tassatività delle cause di esclusione e di nullità delle ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, lo riferisce espressamente alle sole “condizioni di partecipazione”, da intendersi come i livelli minimi di capacità richiesti agli operatori ed ai relativi mezzi di prova, e non anche alle modalità formali di confezionamento dell’offerta e/o di chiusura dei plichi, funzionali alla tutela del fondamentale principio di segretezza delle offerte e della loro integrità.

Ne consegue che l’esclusione di un operatore a causa del mancato rispetto delle formalità richieste dalla legge di gara non viola ex se il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui al sopra richiamato art. 83 comma 8 del D. Lgs. n. 50/2016 (che, come detto, concerne le sole “condizioni di partecipazione”), ma dev’essere valutata alla luce dei principi generali di adeguatezza e proporzionalità della prescrizione rispetto al fine perseguito, che è costituito dalla garanzia della integrità dei plichi e della segretezza delle offerte.

Difatti, rientra nel potere dell’amministrazione fissare le regole di svolgimento della gara pubblica, comprese quelle che attengono alle modalità di presentazione delle offerte, e tale potere sfugge al sindacato giurisdizionale, salva la sua manifesta irragionevolezza, irrazionalità ed illogicità, che non sussistono nel caso in cui sia per essa richiesta una doppia formalità, e cioè la sigillatura del plico e la controfirma sui lembi di chiusura, in quanto ragionevolmente finalizzata non solo ad evitare il rischio della manomissione del plico e dell’alterazione del suo contenuto, garanzia alla quale è preposta la sigillatura, ma anche a garantire la effettiva provenienza del plico e dell’offerta, garanzia cui è preposta la controfirma sui lembi di chiusura (così Cons. di St., V, 20.2.2014, n. 828, pur nel vigore dell’art. 46 comma 1-bis del D. Lgs n. 163/2006).

Nel caso di specie, la legge di gara richiedeva espressamente, oltre alla chiusura del plico, la controfirma sui lembi di chiusura (da intendersi riferita al solo lembo non preincollato dal produttore della busta – cfr. T.A.R. Liguria, II, 24.2.2015, n. 215), cioè formalità minime ragionevolmente finalizzate ad evitare il rischio della manomissione del plico e dell’alterazione del suo contenuto, che qualsiasi operatore economico interessato era in grado di osservare adottando l’ordinaria diligenza.

Sennonché, a fronte del chiaro tenore della lex specialis, l’impresa ricorrente si è limitata a presentare l’offerta in busta chiusa, senza la controfirma sul lembo di chiusura, con ciò – erroneamente – ritenendo “pienamente salvaguardata l’esigenza di segretezza” (così la memoria depositata in data ….).

Donde la legittimità della disposta esclusione, ed il conseguente difetto di interesse della ricorrente a contestare gli esiti della gara sotto i restanti profili.

OMESSA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - INAPPLICABILITÀ DELL’ESPULSIONE AUTOMATICA (95.10)

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2020

E’ noto che, su rinvio pregiudiziale del T.A.R. del Lazio, la Corte di Giustizia U.E., Sez. IX, con sentenza 2.5.2019, n. 309/18, ha statuito che “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice”.

La sentenza ha avuto cura di precisare: - che, nella fattispecie concreta sottostante, benché il bando non richiamasse espressamente l’obbligo incombente ai potenziali offerenti, previsto all'articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, di indicare, nell'offerta economica, i loro costi della manodopera, nondimeno esso conteneva una specifica norma di rinvio, del seguente tenore “[p]er quanto non espressamente previsto nel presente bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara si applicano le norme del [codice dei contratti pubblici]” (§ 26); - che, in relazione all’esistenza di una siffatta norma di rinvio, “qualsiasi offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente era, in linea di principio, in grado di prendere conoscenza delle norme pertinenti applicabili alla procedura di gara di cui al procedimento principale, incluso l'obbligo di indicare nell'offerta economica i costi della manodopera” (§ 27); - che “il modulo predisposto che gli offerenti della gara d'appalto di cui al procedimento principale dovevano obbligatoriamente utilizzare non lasciava loro alcuno spazio fisico per l'indicazione separata dei costi della manodopera” (§ 29); - che, conclusivamente, “Spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all'articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice” (§ 30).

Tali conclusioni sono state integralmente recepite dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, nel decidere la relativa questione rimessagli ai sensi dell'art. 99, comma 1 c.p.a., ha impiegato la pronuncia della Corte di Giustizia U.E. come canone interpretativo per la soluzione della vicenda sottoposta al suo scrutinio.

Orbene, sulla base delle coordinate fornite dalla citata sentenza della C.G.U.E., deve rilevarsi come, nel caso di specie: - la documentazione di gara rinviasse genericamente, “per quanto non esplicitamente previsto”, “alle leggi e regolamenti in vigore” (art. 16 delle condizioni particolari del servizio), e non contenesse una “espressa” norma di rinvio al D. Lgs. n. 50/2016, che è dunque applicabile alla fattispecie soltanto mercé il meccanismo di così detta eterointegrazione “diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti” nei documenti di gara (cfr. la sentenza 2.5.2019, n. 309/18, § 20); - il modulo predisposto che gli offerenti della gara d'appalto di cui al procedimento principale dovevano obbligatoriamente utilizzare non lasciava loro alcuno spazio fisico per l'indicazione separata dei costi della manodopera (cfr. doc. 2 delle produzioni 8.8.2019 di parte comunale, p. 61/62); - in relazione alle peculiarità della gara (in cui il servizio era predefinito nei suoi contenuti, ma indeterminato nella definizione delle concrete prestazioni da rendere in corso di esecuzione, dipendendo dai singoli interventi di riparazione che si sarebbero resi necessari nel periodo di durata del contratto, tanto ciò è vero che per un verso non era previsto alcun numero di ore di riferimento, per altro verso l’assegnazione sarebbe durata fino ad esaurimento della somma stanziata), fosse in effetti materialmente impossibile indicare – anche soltanto con un’attendibile approssimazione - i costi complessivi della manodopera conformemente all'articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici.

Secondo l’impostazione della procedura, il costo orario risultava essere l’unico dato significativo di riferimento, non potendosi determinare preventivamente il costo complessivo effettivo del lavoro (e dei ricambi), a fronte di interventi non predeterminati e non predeterminabili.

Donde l’inapplicabilità dell’espulsione automatica, e la possibilità di ovviare alla mancata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera mediante il soccorso istruttorio.

2. Giova premettere come una costante giurisprudenza rimetta all’autonomia organizzativa dell’imprenditore la scelta dell’applicazione del contratto collettivo di lavoro di riferimento, purché lo stesso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto (cfr. Cons. di St., III, 25.2.2020, n. 1406; id., V, 6.8.2019, n. 5574).



FATTURATO SPECIFICO – AFFITTO DI RAMO AZIENDA - DURATA INFERIORE RISPETTO ALL'APPALTO - NON INCIDE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il requisito del fatturato specifico ottenuto nel triennio precedente alla pubblicazione del bando rileva ai fini dell’ammissione dei concorrenti alla procedura; sicché, dopo l’aggiudicazione, esso può anche venir meno (perché, per esempio, nell’anno successivo il fatturato è calato), senza che l’impresa patisca alcuna conseguenza rispetto all’esecuzione del contratto; ne consegue che non rileva, ai fini dell’aggiudicazione, che l’affitto di ramo d’azienda sia di durata inferiore rispetto alla durata dell’appalto aggiudicato .

Qualsiasi ulteriore valutazione in merito al contratto di affitto di ramo di azienda – attinente alla sua eventuale e futura fase esecutiva – non assume valenza ai fini della legittima partecipazione alla procedura di gara (Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7581). Invero l’unica disposizione dedicata a disciplinare gli effetti del contratto d’affitto d’azienda sulla qualificazione dell’impresa affittuaria stabilisce, chiaramente ed espressamente, che quest’ultima “può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni” (art. 76, comma 9, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207): “la formulazione testuale di tale disposizione impone una sua esegesi coerente con il dato testuale” (Cons. St., sez. III, 30 giugno 2016, n. 2952). Essa fissa il punto di equilibrio individuato dal legislatore, nell’intento di coniugare il favor partecipationis, cui le direttive sono ispirate, e la tendenziale stabilità del requisito, così consentendo all’offerente di avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice solo se il contratto di affitto ha durata non inferiore a tre anni. Una volta soddisfatto tale requisito, non è consentito indagare oltre circa l’esatta corrispondenza tra durata dei due rapporti contratti (contratto di affitto e contratto di appalto). Del resto, diversamente ragionando, se si desse un rilievo ultratriennale al requisito sol perché trattasi di un requisito mutuato dall’affittuario, allora dovrebbe darsi rilievo anche all’astratta possibilità della risoluzione del contratto d’affitto o altre eventuali e imprevedibili cause di estinzione, ossia a circostanze che, in realtà, il legislatore ha assorbito nella valutazione di sintesi cristallizzata nell’art. 76 cit..

AVVALIMENTO – DICHIARAZIONE DI IMPEGNO AUSILIARIA -NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La giurisprudenza, richiamata anche nella sentenza di primo grado, è poi univocamente nel senso che:

– ai fini dell’avvalimento vanno tenuti distinti i documenti che l’art. 89 del codice dei contratti pubblici prescrive debbano essere prodotti dal concorrente che vi fa ricorso “in quanto il contratto ha un’efficacia inter partes; con lo stesso l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente ausiliato a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. L’impresa ausiliaria si obbliga invece nei confronti della stazione appaltante con separata dichiarazione, mediante la quale mette a disposizione, per tutta la durata del contratto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Tale distinzione discende proprio dalla previsione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, che richiede di tenere distinto il contratto di avvalimento dalla dichiarazione; lungi dal costituire un mero formalismo, tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente, laddove il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del concorrente” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2019, n. 7188, da ultimo richiamata nei termini appena riportati da Cons. Stato, V, 21 maggio 2020, n. 3209);

– attesa la diversità di natura, contenuto e finalità, quindi attese l’autonomia e la necessaria complementarietà, dei documenti richiesti dall’art. 89, comma 1, la mancanza dell’uno non può essere supplita dall’altro o da determinati elementi o contenuti dell’altro, dovendosi ritenere che siano tutti essenziali, poiché la piana lettura delle disposizioni “fa emergere che, per l’art. 89 del d.lgs. 50/2016, così come, a suo tempo, per il comma 2 dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006, una cosa è la produzione della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la stazione appaltante, altra cosa è la produzione del contratto di avvalimento. […] le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria di cui trattasi e il contratto di avvalimento non sono sovrapponibili, ciò anche laddove, come rilevato dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 23 del 2016 in relazione alla dichiarazione di cui alla lett. d) dell’art. 49 del previgente Codice appalti, si tratti per l’impresa ausiliaria di presentare un’apposita dichiarazione d’obbligo circa la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, nonostante il suo contenuto risulti in parte riproduttivo di quello proprio del contratto stesso di avvalimento: il particolare rigore delle predette coordinate ermeneutiche trova infatti rispondenza, per l’Adunanza Plenaria, in un necessario atteggiamento di cautela, volto a temperare il rischio di un uso distorto dell’istituto”, con la conseguenza della necessità della distinta dichiarazione d’impegno da rendersi da parte dell’ausiliaria, “da confermarsi, nell’identità di adempimenti e delle sottostanti esigenze, quanto alla analoga dichiarazione oggi prevista dall’art. 89, comma 1, del d.lgs. 50/2016” (così Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6551, in un caso analogo al presente).

La totale mancanza della dichiarazione d’obbligo nei confronti della stazione appaltante – come accaduto nella gara de qua- e la sua essenzialità, quindi insostituibilità con l’attestazione sul possesso dei requisiti e con l’assunzione delle obbligazioni contenute nel contratto di avvalimento, comportano l’impossibilità di sanare l’omissione col soccorso istruttorio. La carenza documentale non consentiva di accertare, in sede di verifica della documentazione amministrativa, se l’ausiliaria avesse reso la dichiarazione di impegno verso la stazione appaltante e quale fosse il suo contenuto, atteso che questo, come detto, non è desumibile aliunde, in specie dagli altri documenti prodotti per comprovare l’avvalimento.

L’applicazione di tali principi al caso di specie comporta che:

– essendo stata totalmente omessa la produzione della dichiarazione, si tratta di integrazione, e non di regolarizzazione, documentale;

– l’essenzialità della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria, desumibile dall’art. 89, comma 1 e dalle previsioni della legge di gara sopra richiamate, che espressamente imponevano la produzione delle dichiarazioni/documenti di cui allo stesso articolo, sancendone l’essenzialità, non consentiva l’esercizio del potere di soccorso istruttorio per produrre il documento mancante, pena la violazione del principio di parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, III, 28 novembre 2018, n. 6752);

– anche a voler ritenere che il raggruppamento concorrente fosse incorso in una “dimenticanza” nella presentazione della documentazione, non si tratterebbe di mero errore materiale o refuso (dovendosi intendere per tale la svista o la disattenzione nella redazione dell’offerta emergente ictu oculi dal documento: cfr. Cons. Stato, V, 23 marzo 2017, n. 1320), bensì di un errore del quale il concorrente deve sopportare le conseguenze per il su richiamato generale principio di auto-responsabilità.

PEF – RELAZIONE ILLUSTRATIVA - MANCATA PRESENTAZIONE - NON COMPORTA ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Per la giurisprudenza (Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6015; 13 aprile 2018, n. 2214), la funzione del PEF è quella di dimostrare la concreta capacità del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico – finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione (Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n. 4760; III, 22 novembre 2011, n. 6144). In altri termini, è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653). Sicché il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato a offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto (così Cons. Stato, V, n. 2214/2018, cit.).

Così delineata la funzione del PEF, l’affermazione in esame, secondo cui non potrebbe sussistere una offerta economica senza la relazione al PEF, oltre a non essere supportata da una corrispondente previsione del Codice dei contratti pubblici, rivela tutta la sua insostenibilità: il PEF è già di suo la spiegazione dell’offerta economica, sicchè, in difetto di puntuali previsioni della legge di gara, non è predicabile che la carenza della relazione al PEF costituisca, in astratto, un ostacolo alla leggibilità dell’offerta.

E’ poi dirimente osservare che l’art. 21, settimo periodo, del disciplinare della gara de qua stabilisce che, ai fini dell’aggiudicazione, ciò che costituisce oggetto di esame da parte della stazione appaltante è il piano economico-finanziario (“Il piano economico finanziario viene esaminato dalla stazione appaltante ai fini dell’aggiudicazione”). La relazione al PEF, sempre per la legge di gara in esame, ha invece tutt’altra funzione, che è quella, emergente dall’art. 22, quinto periodo, del disciplinare, strumentale all’eventuale verifica di congruità dell’offerta, nel senso che “le spiegazioni fornite dall’offerente […] dovranno essere coerenti con il piano economico finanziario e relativa relazione illustrativa”.

Sicchè, anche sotto tale angolo visuale, ovvero tenuto conto del fatto che, per la lex specialis di cui trattasi, il documento non costituisce elemento di valutazione ai fini della graduazione dell’offerta, venendo in rilievo solo in via eventuale, ai fini della valutazione dell’anomalia, è da escludere che la sua mancata presentazione, in difetto di apposita previsione, si rifletta in un vizio di partecipazione.

Merita sul punto osservare che non è neanche possibile ipotizzare l’indispensabilità del documento in parola nella fase della presentazione delle offerte quale “giustificazione anticipata” rispetto alla eventualità della verifica dell’anomalia; un siffatto scenario va escluso ai sensi della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che ha affermato l’impossibilità di prevedere statuizioni espulsive automatiche in ipotesi di mancata produzioni delle c.d. “giustificazioni preventive” (Cons. Stato, IV, 9 febbraio 2016, n. 520): la sede ove rileva la presentazione delle giustificazioni relative alla anomalia dell’offerta è indi solo quella che segue alla instaurazione dello specifico contraddittorio endo-procedimentale di cui all’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, che si caratterizza, temporalmente, per essere “successivo all’insorgere del sospetto di anomalia e preventivo rispetto all’eventuale statuizione espulsiva”.

POLIZZA FIDEIUSSORIA - FIRMA DIGITALE E DATA CERTA SOTTOSCRIZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2020

Giova prendere le mosse dalle prescrizioni della lex specialis, che, all’art. 4.1.3, imponeva che la garanzia fideiussoria e la dichiarazione di impegno a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva fossero sottoscritte da un soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante, e fossero prodotte in una delle seguenti forme:

- in originale o in copia autentica ai sensi dell’art. 18 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445;

- in documento informatico (su CD o altro idoneo supporto digitale), ai sensi dell’art. 1, lett. p) del D.Lgs. 7 marzo 2005 n. 82 sottoscritto con firma digitale dal soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante;

- in copia informatica di documento analogico (scansione di documento cartaceo) secondo le modalità previste dall’art. 22, commi 1 e 2, del D.Lgs. 7 marzo 2005 n. 82. In tali ultimi casi la conformità del documento all’originale dovrà esser attestata dal pubblico ufficiale mediante apposizione di firma digitale (art. 22, comma 1, del D.Lgs. 7 marzo 2005 n. 82) ovvero da apposita dichiarazione di autenticità sottoscritta con firma digitale dal notaio o dal pubblico ufficiale (art. 22, comma 2 del D.Lgs. 7 marzo 2005 n. 82). La relativa clausola ‘ che non è stata fatta oggetto di impugnazione - non si traduce in un inutile ed eccessivo formalismo, ma risponde ad un chiaro interesse sostanziale della stazione appaltante, codificato dall’art. 93 del D. Lgs. n. 50/2016, e cioè che la garanzia provvisoria a corredo dell’offerta fosse valida, provenisse da soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante e

- ultimo, ma non meno importante ‘ fosse di data certa anteriore a quella di presentazione della domanda (ore 12:00 del giorno 12/04/2019), a garanzia della par condicio dei concorrenti.

E’ pacifico e non contestato che l’associazione ricorrente abbia prodotto la polizza fideiussoria provvisoria a corredo dell’offerta in due copie, l’una con firma olografa dell’avv. Ernesto Lavatelli (doc. 4 delle produzioni 7.1.2020 di OMISSIS) e l’altra con la sua firma digitale apposta in data 8.4.2019 (doc. 3 delle produzioni 7.1.2020 di OMISSIS), ma entrambe recanti, quanto al garante, la dicitura ‘documento firmato digitalmente’, senza la corrispondente firma digitale con marcatura temporale, e dunque inidonee a garantire la certezza circa l’identità del firmatario e la data della sottoscrizione e, pertanto, ad impegnare giuridicamente il garante (art. 20 D. Lgs. 7.3.2005, n. 82, codice dell'amministrazione digitale).

Altrettanto pacifico è che, a seguito della nota dell’amministrazione che invitava l’associazione ricorrente a produrre in sede di soccorso istruttorio la polizza fideiussoria in originale, firmata dal garante, unitamente a tutta la documentazione a comprova della data di firma di tale documento, il ricorrente, anziché produrre il documento informatico con la firma digitale del garante e la cosiddetta marcatura temporale (che ne garantisce la data certa, cfr. Cass., I, ord. 13.2.2019, n. 4251; Cons. di St., III, 3.10.2016, n. 4050), ha prodotto copia analogica della polizza, con la firma olografa del garante. Sennonché tale documentazione, non contenendo la firma digitale del garante, non può considerarsi di data certa e computabile riguardo ai terzi anteriore al 12.4.2019 (art. 2704 cod. civ.).

Non rileva che l’amministrazione potesse ‘in tesi - procedere on line alla verifica della ‘validità dell’impegno di garanzia’, collegandosi al sito internet del garante e seguendo una procedura informatica unilateralmente predisposta da questi: e ciò, in quanto le regole della procedura di gara - anche quanto alla prova della validità delle dichiarazioni, e della loro data e provenienza - sono stabilite una volta per tutte dalla (legge e dalla) stazione appaltante nella lex specialis (che sul punto richiedeva la firma digitale, o la copia analogica della firma olografa, ma in copia autenticata, e dunque di data certa), non già dai singoli concorrenti a loro arbitrio, per giunta onerando della verifica l’amministrazione, e rimettendo gli esiti della stessa ad un soggetto estraneo alla procedura, diverso dal provider della firma digitale.

Ciò posto, l’esclusione disposta ai sensi dell’art. 83 comma 9 del D. Lgs. n. 50/2016 è legittima, giacché il soccorso istruttorio va a buon fine - e l'operatore può restare in gara - solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione, in quanto, diversamente opinando (cioè, ove fosse consentita ad un concorrente la presentazione di una cauzione provvisoria di data non certa e computabile riguardo ai terzi) sarebbe violata la par condicio (Cons. di St., V, 4.12.2019, n. 8296).

COPIA CONTRATTO AVVALIMENTO - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMESSO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Quanto, poi, all’ulteriore argomentazione di parte appellante secondo cui a termini dell’art. 89 e della lex specialis vi sarebbe comunque un deficit nel contratto sottoscritto da una sola parte, occorre ricordare come la giurisprudenza abbia affermato che anche la produzione di copia del contratto di avvalimento (laddove è richiesto dalla legge l’originale o copia autentica) costituisce una “irregolarità” (relativa alla forma) dei documenti cui è possibile rimediare mediante attivazione del soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 19 febbraio 2019, n. 1143). Il soccorso istruttorio deve invece escludersi con riguardo ai profili contenutistici del contratto di avvalimento, ad esempio nel caso in cui non contenga alcun impegno dell’ausiliaria ad eseguire le prestazioni per cui le capacità sono richieste (così Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2191).

Il terzo motivo di appello deduce ulteriormente come dal contratto sottoscritto da entrambe le parti non si evinca comunque se (la sottoscrizione) sia avvenuta antecedentemente al termine di presentazione delle domande di partecipazione, nella considerazione che l’unica forma legale per dotare di data certa un documento informatico sottoscritto digitalmente è quello di apporre una marca temporale, potendo altrimenti la anticipata datazione essere conseguenza della regolazione di data ed ora nel computer.

Il motivo è infondato nei termini che seguono.

Bene conosce il Collegio il precedente della Sezione 20 agosto 2019, n. 5747, volto a sottolineare che il contratto deve essere presentato unitamente alla domanda di partecipazione e che nell’ipotesi in cui ciò non avvenga, ed in particolare nel caso di soccorso istruttorio si pone il problema di dimostrare, a posteriori, che il contratto di avvalimento sia stato, in realtà, stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Nel caso di specie, peraltro, si verte al cospetto di un contratto sottoscritto digitalmente, rispetto al quale la manipolazione della data della sottoscrizione dell’impresa ausiliata risulta certamente più complessa; dalla certificazione versata in atti emerge che -Omissis- abbia sottoscritto il contratto in data 18 agosto 2019. Non può dunque escludersi che il certificato della firma apposta telematicamente dall’impresa ausiliata, risalente, come detto, al 18 agosto 2019, rilevi, ai sensi dell’art. 2704 Cod. civ., come fatto idoneo a dimostrare l’anteriorità del documento rispetto al termine di scadenza per la proposizione dell’offerta (…).

Peraltro, anche ad ammettere che, ai sensi dell’art. 20 del C.A.D. (di cui al d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82), l’unica prova della data certa sia la c.d. marcatura temporale (processo con cui un certificatore accreditato crea ed appone su di un documento informatico, digitale od elettronico, una “firma digitale del documento” alla quale sono associate le informazioni relative alla data ed all’ora di creazione, opponibili a terzi allorchè siano state seguite le regole tecniche sulla validazione temporale), formalità peraltro non richiesta dalla lex specialis, nella fattispecie controversa, come si è già precedentemente osservato, il problema può ritenersi superato dal “recepimento”, da parte dell’impresa ausiliata, degli effetti del contratto sottoscritto unilateralmente (e cioè dalla sola ausiliaria), con conseguente perfezionamento del contratto dal momento della produzione dello stesso agli atti del procedimento unitamente alla offerta.

REQUISITI MINIMI - AMBIGUITÀ DEL BANDO – ESCLUSIONE NON È AUTOMATICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’assenza di tipizzazione e di specificità dei parametri descrittivi collide con la loro interpretazione come requisiti essenziali a pena di esclusione.

È certamente vero, infatti, che la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un “aliud pro alio” idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione (Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1818; Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; Cons. St., sez. V, 28 giugno 2011, n. 3877).

Tuttavia, questo rigido automatismo, valido anche in assenza di una espressa comminatoria escludente, opera nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie. Dunque, il principio della esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione, non può che valere nei casi in cui la disciplina di gara prevede qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime (vuoi perché espressamente definite come tali nella disciplina stessa, vuoi perché la descrizione che se ne fa nella disciplina di gara è tale da farle emergere come qualità essenziali della prestazione richiesta).

Ma ove questa certezza non vi sia, come nel caso di specie, e sussista al contrario un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione (v., in questo senso, Cons. Stato, sez. V, n. 1669/2020; Cons. Stato, sez. III, nn. 1577/2019 e 565/2018).

È quindi consentito all’amministrazione, in questi casi, discostarsi da interpretazioni apparentemente letterali ma non tutelanti il legittimo affidamento e la par condicio dei partecipanti (cfr. Cons. Stato, sez. III, nn. 389/2019 e 3715/2018).

CONTRATTO DI APPRENDISTATO – NON GARANTISCE ADEGUATA QUALIFICAZIONE PROFESSIONALE (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Nel caso di specie la legge di gara (..) richiedeva che “il personale impiegato per lo svolgimento del servizio dovrà essere provvisto di adeguata qualificazione professionale e regolarmente inquadrato nei livelli professionali previsti dal C.C.N.L. di riferimento”. Nel caso dell’offerta aggiudicataria è pacifico che siano state previste 6 unità su 19 con il contratto di apprendistato. (..) Tale ultima tipologia, come noto, costituisce contratto a causa mista (cfr. ad es. Cassazione civile , sez. lav., 3 febbraio 2020, n. 2365); in particolare, il contratto di apprendistato si configura come rapporto di lavoro a tempo indeterminato a struttura bifasica, nel quale la prima fase è contraddistinta da una causa mista (al normale scambio tra prestazione di lavoro e retribuzione si aggiunge l'elemento specializzante costituito dallo scambio tra attività lavorativa e formazione professionale), mentre, la seconda, soltanto residuale, perché condizionata al mancato recesso ex art. 2118 c.c., vede la trasformazione del rapporto in tipico rapporto di lavoro subordinato. Ne consegue che, in caso di licenziamento intervenuto nel corso del periodo di formazione, è inapplicabile la disciplina relativa al licenziamento "ante tempus" nel rapporto di lavoro a tempo determinato. Il contratto di apprendistato professionalizzante è finalizzato al conseguimento di una qualificazione professionale attraverso la formazione sul lavoro, in termini di acquisizione di competenze di base, trasversali e tecnico-professionali ed il datore di lavoro è obbligato ad impartire un addestramento necessario a far conseguire all’apprendista la relativa qualifica professionale; tale contratto è a causa mista, di formazione e lavoro che assume rilievo solo se l’aspetto formativo si sia effettivamente realizzato. Inoltre, la stessa modalità di svolgimento del rapporti di apprendistato si differenzia da quella ordinaria sotto diversi profili concreti, come a titolo esemplificativo attraverso l’onere della compresenza di un tutore nell’ordinario svolgimento dell’attività lavorativa. Ciò trova conferma dall’analisi del vigente ccnl in materia che, in relazione ad uno specifico livello (VI super) esclude il ricorso all’apprendistato. (..) A fronte di tali peculiarità del contratto di apprendistato non può pertanto ritenersi garantita la necessaria ed adeguata qualificazione professionale, richiesta dalla lex specialis.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - PRINCIPIO DI CONTINUITÀ DEL POSSESSO DEI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Nella fattispecie opera il principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione, secondo cui nelle procedure per l’aggiudicazione di contratti pubblici «i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità» (così Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 20 luglio 2015, n. 8). Per cui, la carenza del requisito, anche se verificatasi dopo la presentazione dell’offerta, imponeva l’esclusione dell’offerente dalla procedura.

SERVIZI ANALOGHI – ESIGENZA DI SELEZIONARE IMPRENDITORE QUALIFICATO E PRINCIPIO MASSIMA PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Nel caso di specie, il primo giudice ha (..) fatto una corretta applicazione dei principi giurisprudenziali elaborati in materia di bandi di gara nei quali venga richiesto ai concorrenti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”. Come noto, la finalità di simili previsioni “è il contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, dal momento che la locuzione “servizi analoghi” non s'identifica con “servizi identici”; tuttavia occorre ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell'appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando, vale a dire che, pur rilevando l’identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va fatto in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni nonché della tipologia e dell'entità delle attività eventualmente coincidenti” (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, 23 agosto 2018 n.5040).

GIOVANE PROFESSIONISTA IN RTI – REQUISITI DI PARTECIPAZIONE IN CAPO AL RTI

TAR LAZIO SENTENZA 2020

Il coinvolgimento del giovane professionista nel r.t.i. mira a promuovere lo sviluppo delle sue competenze professionali, favorendo la formazione di un curriculum adeguato senza per questo gravare il giovane medesimo di responsabilità contrattuali incoerenti con la sua contenuta esperienza. All'esigenza di tutela sottesa alla disciplina di favore restano, quindi, estranei sia la stazione appaltante sia il r.t.i. Ne deriva che il possesso dei prescritti requisiti di partecipazione deve sussistere in capo al r.t.i. indipendentemente dalla presenza del giovane professionista e non può, altresì, riconoscersi incidenza alla forma in cui si realizza il coinvolgimento del medesimo professionista, posto che il legislatore ha scelto di non attribuire alcun rilievo alla tipologia specifica del rapporto che viene ad instaurarsi tra il medesimo professionista e il r.t.i., declinando il relativo coinvolgimento in chiave generica con l'utilizzo della locuzione “presenza”.

SERVIZI DI RISCOSSIONE E ACCERTAMENTO TRIBUTI ENTI LOCALI – ISCRIZIONE ALBO NECESSARIA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Per l’affidamento dei servizi di riscossione e accertamento tributi degli Enti locali, è necessaria l’iscrizione all’albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle Province e dei Comuni”, di cui all’art. 53, comma 1, d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446. La circostanza che l’appaltatore del servizio di riscossione e accertamento tributi degli enti locali non riceva il materiale introito delle somme dovute all’ente, essendo i versamenti effettuati su conti dedicati del comune, non comporta la qualificazione della sua attività come servizio di gestione di mero supporto all’attività di accertamento e riscossione tributi, in presenza di altri elementi che depongono per la sussistenza dell’esercizio di funzioni pubbliche.

TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE – OFFERTA TECNICA – CARENZE - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Vige il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il principio di tassatività delle cause di esclusione esige che le offerte tecniche debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta, ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta (Cons. Stato, V, 6 ottobre 2018, n. 5744; 27 marzo 2015, n. 1601; Ad. plen., 30 luglio 2014, n. 16; 25 febbraio 2014, n. 9; 30 gennaio 2014, n. 7; V, 7 luglio 2014, n. 3449; III, 16 aprile 2014, n. 1928; V, 26 novembre 2013, n. 5604; III, 31 luglio 2013, n. 4038; V, 27 marzo 2013, n. 1813; V, 14 maggio 2018, n. 2853). Tale incompletezza è sindacabile in sede giurisdizionale quando il relativo giudizio prescinda dall’esame di profili tecnico-discrezionali intrinseci al contenuto progettuale e riguardi invece difetti palesi che rendano la scelta tecnica abnorme o gravemente inadeguata, ovvero riguardi elementi specifici componenti l’offerta, autonomamente valutabili (Cons. Stato, V, n. 5744/2018, cit.).

OMESSA DICHIARAZIONE DI AVVALIMENTO – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9-89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’avvalimento consiste anzitutto in una manifestazione di volontà espressa dall’operatore, il quale dichiara in sede di gara «che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti» (cfr. art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016).

In tale prospettiva, il concorrente che voglia far ricorso all’avvalimento è tenuto a darne indicazione nell’ambito del Dgue (o, comunque, dei documenti di gara) fornendo le informazioni relative ai soggetti ausiliari, nonché a produrre la corrispondente documentazione, costituita in primis dal contratto d’avvalimento e dalle dichiarazioni dell’ausiliaria sul possesso dei requisiti e l’assunzione degli obblighi verso il concorrente e la stazione appaltante.

A fronte di un siffatto presupposto non v’è alcuno spazio per poter invocare il soccorso istruttorio in difetto di una dichiarata volontà del concorrente di ricorrere all’avvalimento, atteso che il soccorso è utile a sanare «carenze di (…) element[i] formal[i] della domanda», nonché qualsivoglia «mancanza, incompletezza e (…) ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo» (art. 83, comma 9), ma certamente non è idoneo a sopperire alla mancata manifestazione d’una determinata volontà da parte dell’operatore.

Il soccorso istruttorio vale, infatti, a superare vizi, carenze e irregolarità di natura formale o documentale, ma non può essere rivolto alla sollecitazione di una dichiarazione di volontà non espressa dal concorrente, né tanto meno può consentirla.

In caso contrario, da un lato risulterebbe violata la ratio dell’istituto, esteso - fuori dal perimetro delle irregolarità formali - alla manifestazione (tutt’altro che formale, bensì) di volontà del concorrente, che nondimeno quest’ultimo non ha reso; dall’altro sarebbe consentita una modifica sostanziale delle dichiarazioni di gara, incidente sulle stesse modalità di partecipazione (con conseguenze sul canone generale della par condicio tra i partecipanti alla procedura), nonché sull’esecuzione della prestazione da parte dell’operatore economico, e dunque sulla conformazione complessiva dell’offerta.

DIVIETO COSTITUZIONE RAGGRUPPAMENTO MISTO – CLAUSOLA NULLA (83.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 45, comma 3, stabilisce che le stazioni appaltanti “possono imporre” ai raggruppamenti di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica dopo l’aggiudicazione del contratto, nel caso in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione del contratto.

Similmente i commi 4 e 5 precisano che le stazioni appaltanti “possono” “ imporre alle persone giuridiche di indicare, nell’offerta o nella domanda di partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e di lavori, nonché di forniture che comportano anche servizi o lavori di posa in opera e di installazione e di concessioni, il nome e le qualifiche professionali delle persone fisiche incaricate di fornire la prestazione relativa allo specifico contratto; oppure che le stazioni appaltanti “possono” richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l’esecuzione di un appalto o di una concessione diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, purché siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive.

Come si può notare, il legislatore con le norme sopra indicate ha attribuito alla Stazione appaltante uno specifico potere discrezionale che, d’altronde, non comprende la possibilità di escludere il modulo partecipativo del raggruppamento o anche solo limitarlo nei suoi connotati essenziali.

Anche la normativa europea di riferimento, quindi, non prevede specificamente un potere discrezionale “limitativo” in capo alla Pubblica Amministrazione, e attribuisce alle imprese un diritto di partecipare al procedimento che non può essere compresso se non, in via meramente indiretta, in conseguenza delle oggettive caratteristiche della gara.

In questo senso, quindi, l’interpretazione letterale delle norme trova piena conferma in quella di tipo teleologico e sistematico.

La disciplina dei raggruppamenti d'impresa in materia di contratti pubblici è finalizzata a consentire, attraverso il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell'appalto nell'interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell'unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzie per la stessa stazione appaltante (T.A.R. Lombardia, sez. IV, 11/12/2012 , n. 3006).

Poiché si è detto che la disciplina relativa ai “raggruppamenti” è sostanzialmente non comprimibile mediante una disposizione “diretta” da parte della Stazione appaltante (come quella oggetto del presente giudizio), deve ritenersi che una previsione contenuta nella normativa di gara violativa di tale regola, determinando, in ultima istanza, l’esclusione delle imprese interessate dalla procedura, sia nulla per contrasto con l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

Ciò tanto più se si considera che è lo stesso art. 83 comma 8, come sopra visto, a richiamare l’art. 45, d.lgs. n. 50 del 2016, circoscrivendo il potere della Stazione appaltante di definire i requisiti di partecipazione delle imprese in caso di raggruppamento.

REQUISITI TECNICI E PROFESSIONALI DEI CONCORRENTI- DISCREZIONALITA’ STAZIONE APPALTANTE

ANAC DELIBERAZIONE 2020

In generale, sul possesso dei requisiti di partecipazione, giova ricordare come la giurisprudenza abbia affermato che la stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti, vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di definire criteri ulteriori e più stringenti rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto del limite della proporzionalità e della ragionevolezza, oltre che della pertinenza e congruità dei requisiti prescelti in relazione alle caratteristiche dello specifico oggetto di gara (circa la rilevanza del “vaglio in concreto” di tali presupposti cfr. delibera Anac n. 99 del 10 giugno 2015): E ancora, l’Autorità, nella delibera n. 830 del 27 luglio 2017, ha stabilito che «I bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all’oggetto complessivo del contratto di appalto, giacché rientra nella discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice la possibilità di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … - Procedura aperta per il sevizio di manutenzione notturna degli enti di segnalamento e di assistenza alle lavorazioni dell’armamento metropolitano lungo le linee metropolitane di Milano. Importo a base di gara euro: 3.862.165,58. S.A.: Azienda trasporti milanesi S.p.A.

OMESSA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA – SOCCORSO ISTRUTTORIO – LIMITI (83.9 – 95.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18, ha recentemente affermato il principio secondo cui non contrasta con i principi di certezza del diritto, parità di trattamento e trasparenza enunciati nella direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, la causa di esclusione dalle procedure di affidamento prevista all’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016 (per omessa esplicita indicazione dei “propri costi della manodopera”), fatta salva l’ipotesi in cui “le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”, per la quale deve ammettersi, in ossequio ai canoni di trasparenza e di proporzionalità, la possibilità per il partecipante di regolarizzazione l’offerta, mediante il ricorso al meccanismo del soccorso istruttorio.

A tale conclusione la Corte è, in particolare, giunta sulla base dei seguenti rilievi:

a) che l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta “discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo”, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica (§ 25 della sentenza);

b) che, pertanto, qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si presume a conoscenza dell’obbligo in questione (§ 27);

c) che la regola opera “anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione”;

d) che nei casi in cui il bando di gara contenga un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici (§ 26), ma si accompagni alla predisposizione di modelli dichiarativi ad uso obbligatorio concretamente privi di “spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera”, debba demandarsi al giudice del merito la verifica della “materiale impossibilità” di evidenziare, nel rispetto della prescrizione normativa, i costi in questione, legittimandosi – in presenza di circostanze idonee a “generare confusione” in capo agli offerenti – l’eventuale attivazione del soccorso istruttorio.

AFFITTO RAMO AZIENDA - ISCRIZIONE ALBO GESTORI – HA EFFETTO DALLA DATA DELIBERA AFFITTO

ANAC DELIBERA 2020

In conformità ai più recenti approdi giurisprudenziali, il requisito di iscrizione all’Albo dei gestori ambientali richiesto nelle gare di affidamento dei contratti pubblici è un requisito di partecipazione e non di esecuzione, trattandosi di un requisito speciale di idoneità professionale, da vagliare ai fini della partecipazione, che va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte e non già al momento di assumere il servizio; l’art. 1 della deliberazione n. 7 del 25 novembre 2014 del Comitato nazionale ANGA, ai sensi del quale, “Nei casi di variazioni dell’iscrizione all’Albo che prevedono il trasferimento dell’iscrizione stessa ad altro soggetto giuridico, quali, a titolo esemplificativo e non esaustivo, fusioni, incorporazioni, scissioni, donazioni, cessioni d’azienda o di ramo d’azienda, conferimenti, l’impresa cui viene trasferita l’iscrizione, entro trenta giorni dalla data di efficacia della variazione, deve darne comunicazione tramite PEC alla Sezione regionale competente presentando la dichiarazione di cui all’allegato “A”, corredata, ove necessario, dall’appendice alla polizza fideiussoria già prestata riportante gli estremi della variazione intervenuta. La Sezione regionale rilascia la ricevuta di cui all’allegato “B”, che deve accompagnare il provvedimento d’iscrizione in corso di validità affinchè l’impresa possa giovarsi di quanto disposto dall’articolo 18, comma 5, del D.M. 120/2014. In difetto l’attività non può essere proseguita.

Nel caso in esame, in data 31 luglio 2019, la sezione regionale Sicilia dell’ANGA ha rilasciato, ai sensi dell’art. 1 della deliberazione n. 7 del 25 novembre 2014 del Comitato nazionale, all’operatore economico M S.r.l., la ricevuta della comunicazione dell’avvenuto trasferimento dell’iscrizione all’ANGA per affitto di ramo d’azienda dell’impresa F S.r.l., assegnando contestualmente all’impresa M S.r.l. un numero di iscrizione all’ANGA e precisando che la stessa ricevuta è rilasciata ai fini dell’art. 18, comma 5, del D.M. 120/2014, e che pertanto l’operatore economico M S.r.l. può proseguire l’attività di cui alle categorie e classi ivi indicate;

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dall’B.” dei Comuni di A. – Servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati ed indifferenziati, compresi quelli assimilati, ed altri servizi di igiene pubblica all’interno dell’B.. dei Comuni di A. - Importo a base di gara: 6.559.550,07 euro - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: B.” dei Comuni di A.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – POSSESSO ININTERROTTO PER TUTTE LE FASI DELLA PROCEDURA ED IN CORSO DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Va rammentato che costituisce orientamento consolidato quello per cui i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità; il principio della continuità del possesso dei requisiti esige dunque che gli stessi siano posseduti ininterrottamente in tutte le fasi della procedura e che la loro perdita, ancorché temporanea, impone l'esclusione della concorrente dalla gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2019, n. 498; Id., sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6135; Id., sez. V, 31 ottobre 2016, n. 4558; Id., sez. III, 13 gennaio 2016, n. 76; Id., ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8).

IRREGOLARITA’ O MANCATA PRESENTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9 - 93)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Le contestate modalità di presentazione della cauzione provvisoria, ove pure diano luogo all’asserita invalidità della cauzione (…), non costituiscono causa di esclusione dalla procedura di gara, ma mere irregolarità sanabili attraverso il soccorso istruttorio (come chiarito dalla consolidata giurisprudenza in materia di mancata presentazione della cauzione provvisoria o di sua invalidità: cfr. Cons. di Stato, III, 23 novembre 2017, n. 5467; sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528, che aggiunge la precisazione per la quale il principio esposto trova applicazione a prescindere dagli stati soggettivi del concorrente relativi all'imputabilità o meno dell'omissione o della irregolarità; nonché in precedenza Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2015, n. 3918; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; sez. V, 23 marzo 2018, n. 1846).

CLAUSOLA DI TERRITORIALITA’ LEGITTIMA SE LIMITATA A 3 REGIONI (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Nel caso di specie il ricorrente riteneva irragionevolmente limitativa la clausola del bando di gara che prevedeva la necessità che l’aggiudicataria fosse proprietaria di un impianto finale di smaltimento mediante termodistruzione situato in uno specifico ambito territoriale, delimitato da un’area che comprende i territori di tre regioni (Veneto, Trentino-Alto Adige e Friuli-Venezia Giulia). La clausola prevedeva altresì, in alternativa, la possibilità di avvalersi, per l’espletamento del servizio dell’utilizzo di un deposito preliminare e/o messa in riserva (stoccaggio), autorizzato dai competenti enti all’accettazione dei rifiuti sanitari ed ubicato in detto ambito territoriale.

ll Collegio richiama la propria precedente giurisprudenza che “ha indicato i limiti entro i quali simili clausole possono considerarsi legittime, secondo criteri di ragionevolezza (si vedano, fra le altre, le sentenze della V Sezione n. 2238/2017 e n. 605/2019).

Quest’ultima, in particolare, evidenzia l’esistenza di profili di illegittimità legati non all’estensione territoriale, ma alla natura dell’adempimento richiesto (quale condizione per la partecipazione alla gara, e non per la stipula del contratto): “il richiedere il possesso di un’idonea officina sarebbe stato legittimamente esigibile verso il concorrente aggiudicatario definitivo come condizione per la stipulazione del contratto, attualizzandosi in quel momento l’interesse dell’amministrazione a che il contraente abbia a disposizione una struttura per assicurare la continuità del servizio: per converso, la clausola in parola, nella misura in cui richiede a tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente e già al momento della domanda, la disponibilità di un’officina localizzata nel Comune, finisce per imporre a carico dei medesimi un onere economico e organizzativo che potrebbe risultare ultroneo e sproporzionato, obbligandoli a sostenere i connessi investimenti per il reperimento degli immobili idonei in vista di una solo possibile ma non certa acquisizione della commessa, senza che a ciò possa sopperire l’eventuale ricorso all’istituto dell’avvalimento per l’evidente considerazione che l’effettiva operatività dell’istituto dipende non solo dalla decisione della concorrente (che comunque non può partecipare individualmente), ma anche dalla volontà concorde di altre imprese”.

Tuttavia il Collegio ha ritenuto che detto approdo giurisprudenziale rilevi allorquando si abbia “ad oggetto ambiti territoriali infracomunali o comunque significativamente ristretti” mentre nel caso di specie “l’ambito territoriale include il territorio di tre regioni, sicché la clausola censurata appare non irragionevole, secondo gli stessi criteri indicati dalla richiamata giurisprudenza, anche in relazione all’oggetto specifico dell’appalto (il solo smaltimento dei rifiuti)”.

MALFUNZIONAMENTO PIATTAFORMA – RESPONSABILITÀ – STAZIONE APPALTANTE (58)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2020

Le procedure concorsuali, quand’anche completamente informatizzate, non possono che svolgersi nella cornice dei principi generali, tra cui, in particolare, il favor partecipationis essendo interesse della stessa Amministrazione appaltante consentire la partecipazione a una platea di soggetti quanto più ampia possibile.

In tale contesto, il rischio inerente alle modalità di trasmissione non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara. Le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbano collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti.

In altri termini, dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della pubblica Amministrazione discende il corollario dell’onere per l’Amministrazione stessa di accollarsi il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale; anche come contropartita dell’agevolazione che deriva -sul fronte organizzativo interno- dalla gestione digitale dei flussi documentali. Tale utilità deve cioè essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016 e art. 6 l. n. 241/1990).

Non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione (ben 13 tentativi nel caso specifico), ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore; facendone discendere che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara.

OMESSA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA – EFFETTI (83.9 – 95.10)

CONSIGLIO DI STATO - A.P. SENTENZA 2020

Il giudice di prime cure ha evidenziato che correttamente la Stazione appaltante aveva tutelato il legittimo affidamento della società controinteressata a non essere esclusa dalla gara per una causa che non era prevista quale motivo di esclusione né dal bando né dagli altri documenti di gara: e ciò nonostante siffatta indicazione sia espressamente richiesta dal combinato disposto degli articoli 83 e 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione, risultante dalla novella di cui al decreto correttivo del 19 aprile 2017, n. 56, ratione temporis applicabile alla procedura di gara de qua (bandita il 23 novembre 2017) e malgrado l’esistenza di un indirizzo giurisprudenziale il quale ha statuito che il nuovo Codice, rimuovendo ogni incertezza sulla sussistenza di siffatto obbligo, non ammetterebbe il soccorso istruttorio per tali lacune dichiarative in quanto determinanti incompletezze e irregolarità dell’offerta economica (Consiglio di Stato, V, 7 febbraio 2018, n. 815). Ad avviso del Tribunale amministrativo regionale, invece, anche tale orientamento più rigoroso ricollegherebbe l’immediata applicabilità della prescrizione normativa di cui all’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50 del 2016 e l’ammissibilità dell’eterointegrazione del bando di gara, silente sul punto, all’esistenza di una siffatta previsione in punto di separata indicazione almeno nella lettera di invito o nel modulo dell’offerta economica, del tutto mancante nel caso di specie.

Occorre ricordare, in relazione ai rapporti intercorrenti tra giudice nazionale e Corte di giustizia UE a seguito di domanda di pronuncia pregiudiziale proposta ai sensi dell’articolo 267 TFUE, che “dopo aver ricevuto la risposta della Corte ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione” (Corte di giustizia UE, Grande Sezione, 5 aprile 2016 causa C‑689/13).

Appare quindi del tutto superfluo procedere a una nuova formulazione del principio di diritto in quanto, stante l’esaustività della decisione pronunciata dalla Corte (come già evidenziato da Cons. Stato, Ad. plen., ordinanza 28 ottobre 2019 n. 12), si assisterebbe una mera ripetizione di quanto già affermato dal giudice del Lussemburgo.

Per altro verso, la struttura dell’art. 99 c.p.a., che regola il deferimento all’Adunanza plenaria, evidenzia un flessibilità applicativa che consente a questo giudice una pluralità di soluzioni diversificate, che variano dalla decisione dell’intera vicenda (comma 4, prima parte), alla mera enunciazione del principio di diritto (comma 4, seconda parte) fino alla semplice restituzione degli atti alla Sezione remittente per ragioni di opportunità (comma 1, seconda frase).

Il coordinamento delle dette disposizioni con i principi dell’Unione sopra evidenziati consente pertanto a questa Adunanza di provvedere altresì alla decisione dell’intera causa, secondo il già citato comma 4 dell’art. 99 c.p.a., allorché, come nel caso in esame, il principio di diritto sia stato pronunciato aliunde, nell’ambito dei meccanismi del sistema di cooperazione fra gli organi giurisdizionali nazionali e la Corte di giustizia UE, instaurato dall’articolo 267 TFUE.

Affermata la dichiarata compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione.

L’aggiudicataria aveva del tutto omesso nella sua offerta economica l’indicazione dei costi della manodopera come previsto dall’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dalla lex specialis. Solo successivamente, […], la stazione appaltante chiedeva all’aggiudicataria, in sede di soccorso istruttorio, chiarimenti in ordine ai “costi del personale al fine di verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5 lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016”.

Deve quindi ritenersi integrata l’illegittimità evidenziata dall’appellante, stante la mancata attivazione del dovuto meccanismo espulsivo da parte della stazione appaltante.

Per altro verso, rimane da chiarire il tema della riferibilità al caso in esame dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, quella applicabile quando si ammette il soccorso istruttorio malgrado l’offerta non rechi la separata indicazione dei costi. Va infatti ricordato che la citata sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie «fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice” (punto 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio.

PRINCIPIO DI TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE – OFFERTA- NESSUNA DISPOSIZIONE NORMATIVA CORRELA L’ESCLUSIONE AL FATTO CHE L’OFFERTA SIA FORMULATA IN UN NUMERO DI PAGINE SUPERIORE A QUELLO STABILITO DALLA LEX SPECIALIS

ANAC DELIBERAZIONE 2020

La giurisprudenza al riguardo ha avuto modo di chiarire, richiamando il principio di tassatività delle cause di esclusione e la mancata previsione nelle disposizioni legislative del divieto di superamento dei limiti dimensionali in senso materiale dell’offerta, che la relazione tecnica può essere formulata in maniera discrezionale dall’offerente, il quale ha tuttavia ampio interesse a presentare una offerta che possa conseguire un consistente punteggio non solo per la chiarezza delle questioni segnalate e affrontate ovvero per la qualità delle soluzioni proposte, ma anche per la sinteticità dello scritto, che di per sé ne valorizza il contenuto. La stessa giurisprudenza amministrativa specifica altresì come rientri poi nell’ambito dei poteri tecnico – discrezionali della commissione verificare se lo scritto vada considerato prolisso e inutilmente ripetitivo di concetti (e dunque meritevole di conseguire un basso punteggio), ovvero valutare se la lunghezza dell’esposizione non abbia intralciato i lavori ed abbia contribuito a chiarire aspetti effettivamente meritevoli di trattazione. In altri termini, ciò su cui si pone l’accento è il fatto che nessuna disposizione normativa correla l’esclusione dalla gara o altro tipo di sanzione al fatto che l’offerta sia formulata in un numero di pagine superiore a quello stabilito dalla lex specialis (in tal senso, TAR Bologna, 31 maggio 2018 n. 435, Consiglio di Stato, sez. V, 14 ottobre 2014 n. 5123; Consiglio di Stato, sez. V, 23 marzo 2015 n. 1565)

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da …– Gara telematica a procedura aperta tramite piattaforma e-procurement per l’affidamento in concessione della gestione del servizio di refezione scolastica scuola dell’infanzia e primaria del Comune di Genazzano – anni scolastici 2019/2020 – 2020/2021 – 2022/2023 – 2023/2024 – S.A.: Comune di Genazzano (RM) – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: 931.500,00 euro.

SOCCORSO ISTRUTTORIO LAMPO: ILLEGITTIMITÀ (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Dalla mera sequenza degli atti si evince la violazione della lex specialis da parte dell’amministrazione capitolina in quanto tra il 23.12.2019, data di adozione della nota di comunicazione delle carenze riscontrate in ordine alla busta A, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016, ricevuta a mezzo pec il successivo 24.12.2019, e il 27.12.2019 (ore 10.00), termine entro il quale produrre la documentazione integrativa richiesta, non intercorrono i tre giorni lavorativi previsti dall’art. 9 dell’avviso, non essendo revocabile in dubbio che il 25 e il 26 dicembre sono giorni festivi.

Si evince la violazione dell’art. 83, comma 9, del D. lgs. n. 50/2016, nonché della lex specialis e, segnatamente dell’art. 9 dell’avviso, essendo evidente che nel caso di specie il termine per l’esercizio del soccorso istruttorio, già ridotto a soli tre giorni lavorativi dalla normativa specifica della gara, non è stato neanche rispettato comportando l’esclusione dell’associazione ricorrente dalla procedura basata esclusivamente sul mancato deposito della documentazione richiesta.

REQUISITO IDONEITÀ PROFESSIONALE – ISCRIZIONE CAMERA DI COMMERCIO – CORRISPONDENZA.

ANAC DELIBERA 2020

Secondo la giurisprudenza la finalità assolta dalla certificazione camerale è quella di consentire un concreto ed effettivo accertamento di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile alle prestazioni oggetto della gara (Cons. Stato, sez. IV, sentenza 343 del 27 gennaio 2015).

Si rileva altresì che una necessaria corrispondenza contenutistica tra risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto d’appalto non deve tradursi in una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma che la stessa va appurata secondo un criterio di rispondenza alle finalità di verifica dell’idoneità professionale richiesta e quindi in virtù di una considerazione globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto (cfr. delibera n. 194 del 1 marzo 2018).

Nel caso di specie emerge che la stazione appaltante non abbia specificamente indicato negli atti di gara una necessaria categoria di iscrizione alla Camera di commercio (servizi sociali) rinviando il possesso del requisito di iscrizione in una categoria delle prestazioni dedotte dal contratto di appalto e meglio individuate all’art. 3 del CSA.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A - Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di svolgimento dell’attività didattica, segreteria, comunicazione e organizzazione delle attività di promozione della Scuola civica di musica del Comune di Cagliari. Importo a base di gara euro: 705.423,99. S.A.: Comune di Cagliari.

VALUTAZIONE OFFERTA – CLAUSOLA DI SBARRAMENTO – ATTESTAZIONE CONFORMITA’ IMPEGNO RILASCIO GARANZIA – SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC DELIBERA 2020

La stazione appaltante, a fronte di un documento di impegno al rilascio delle garanzie con apposta la dicitura “copia conforme all’originale” priva della necessaria attestazione di conformità da parte di soggetto autorizzato e debitamente sottoscritta, prima di procedere alla mancata attribuzione del punteggio ai criteri B e C e, conseguentemente, all’esclusione del concorrente, avrebbe potuto attivare il procedimento di soccorso istruttorio al fine di accertare il possesso della dichiarazione di impegno a prestare la garanzia in data antecedente al termine di presentazione delle offerte, salvaguardando così la par condicio tra i concorrenti.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata congiuntamente da…– Procedura aperta per l’aggiudicazione dei lavori di completamento della variante cosiddetta Pedemontana alle SP 467 e SP 569 nel tratto Fiorano – Spilamberto, 4° stralcio: dalla località S. Eusebio al Ponte sul Torrente Tiepido – lotti 2 e 3 A: SP 17 – via S. Eusebio – S.A.: Provincia di Modena – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: 4.678.149,93 euro.

MANCATO PAGAMENTO DEL CONTRIBUTO ANAC – CONDIZIONE DI AMMISSIBILITA’ GARA – VERIFICA INDISPONIBILITA’ SERVIZIO DI PAGAMENTO – ESCLUSIONE

ANAC DELIBERA 2020

VISTO il parere dell’Autorità n. 111 del 17 dicembre 2014, il quale afferma, da un lato, che l’obbligatorietà del versamento entro il termine di scadenza previsto dal bando recede nell’ipotesi in cui il pagamento del contributo non sia possibile entro tale data per ragioni non imputabili all’offerente, quali ad esempio le ipotesi di blocco del sistema deputato ai versamenti dei contributi di gara, e dall’altro evidenzia tuttavia che resta fermo l’obbligo di regolarizzare il versamento non appena ripristinato il sistema.

VISTA la giurisprudenza, che ha rilevato come l’obbligo di versamento del contributo ANAC sia legislativamente qualificato come “condizione di ammissibilità dell'offerta nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche” (art. 1, comma 67 della legge 266/2005) […]. Coerentemente con tale impostazione ermeneutica, in caso di omesso pagamento trova applicazione il principio secondo cui “tale omissione non possa essere sanata dopo la scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte poiché, come è noto, il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una “condizione di ammissibilità dell'offerta” e la sanzione dell'esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572; T.a.r. Puglia 10 luglio 2018, n. 1065).

RITENUTO che, nel caso di specie, la comprovata indisponibilità del servizio di pagamento dei contributi cessava prima della scadenza del termine per la ricezione delle offerte e pertanto non impediva, usando la normale diligenza, di adempiere tale onere, prescritto a pena di esclusione, tanto che, secondo quanto affermato dalla S.A., ben 59 partecipanti alla ripresa del servizio eseguivano regolarmente il pagamento, mentre l’odierno istante procedeva al pagamento dopo ulteriori due giorni. L’esclusione appare pertanto, nel caso di specie, posta in essere nel rispetto delle prescrizioni della lex specialis e della par condicio fra i concorrenti.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dal A– Lavori di riqualificazione della Riviera Lanterna a Scoglitti – 1° stralcio esecutivo - Importo a base d’asta: 1.981.064,69 euro - S.A.: C.U.C. Trinakria Sud per il Comune di Vittoria (RG).

AFFIDAMENTO SERVIZI ASSICURATIVI – CHIARIMENTI (83 – XVII)

ANAC COMUNICATO 2020

Chiarimenti in ordine alle problematiche inerenti la partecipazione alle gare per l’affidamento dei servizi assicurativi.

PRESENTAZIONE DI UN DOCUMENTO IN LINGUA INGLESE – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

Come affermato dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana nella recente sentenza n. 785 del 6 settembre 2019, la presentazione di un documento in lingua inglese non consente alla commissione di gara di non tenerne conto in quanto il disciplinare prevedeva -peraltro non a pena di esclusione - la presentazione della documentazione in lingua italiana, ma impone l’esercizio del soccorso istruttorio (tramite la richiesta di un’apposita traduzione) e ciò a beneficio della stessa Amministrazione la quale ha evidentemente interesse ad aggiudicare la procedura in favore dell’offerta più conveniente, senza che ciò possa ritenersi inibito da una circostanza agevolmente superabile e che in alcun modo lede la “par condicio” concorsuale (ovvero, atteso che nel caso in esame la ricorrente è stato l’unico soggetto a partecipare alla procedura, il principio secondo cui non è possibile procedere all’integrazione dell’offerta una volta scaduto il termine per la sua presentazione).

SOCCORSO ISTRUTTORIO PER L’OFFERTA TECNICA – INESATTEZZE OD IMPRECISIONI IMPUTABILI AGLI ATTI DI GARA – APPLICABILE (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il soccorso istruttorio è previsto dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in questi termini: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in ogni caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere.”.

Sul soccorso istruttorio relativo ad elementi dell’offerta si è pronunciata la Corte di Giustizia dell’Unione europea (nella sentenza sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus) enunciando le seguenti regole: a) consentire all’amministrazione di chiedere ad un candidato la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, chiarimenti, violerebbe il principio della par condicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato rispondesse positivamente, l’amministrazione abbia con questi negoziato l’offerta in via riservata); b) non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti; c) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.

Va aggiunto l’ulteriore principio enunciato dalla Corte di Giustizia (nella sentenza sez. VI, 2 giugno 2016, nella causa C-27/15 Pippo Pizzo), secondo cui (par. 51): “…il principio di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Le carenze documentali nelle quali il giudice di primo grado ha accertato essere incorsa l’appellante incidentale non costituiscono imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara. Alla luce delle regole precedentemente enunciate ne va ammesso il recupero mediante soccorso istruttorio; la sentenza di primo grado, che ciò ha escluso per aver ritenuto trattarsi di mancanze, incompletezze o irregolarità essenziali dell’offerta tecnica, merita, dunque, di essere riformata.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – OMISSIONE DI ELEMENTO FORMALE E NON ESSENZIALE DELL’OFFERTA (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

É stato in particolare affermato che “le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato letterale”; per cui “secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale” (Cons. Stato, V, 29 novembre 2019, n. 8167; 12 settembre 2017, n. 4307). Diversamente, la tendenziale certezza e stabilità della norma, che rappresentano valori primari di ogni ordinamento giuridico, potrebbe essere compromessa da letture di carattere personale, delle quali non si può escludere aprioristicamente l’intento di perseguire interessi non coincidenti con quelli che la regola intende tutelare, che nella fattispecie, vertendosi in materia di gare pubbliche e di una previsione di lex specialis relativa all’offerta tecnica, sono: quello della stazione appaltante a che la scelta dell’aggiudicatario avvenga all’esito della comparazione di offerte che, sotto il profilo tecnico, si attestino almeno al livello del comune denominatore minimo ragguagliato alle specifiche prescrizioni dettate dal disciplinare a pena di esclusione; quello dei concorrenti a che la procedura sia rigorosamente soggetta al principio della par condicio.

Questa Sezione del Consiglio di Stato ha più volte chiarito, in conformità all’insegnamento impartito dall’Adunanza plenaria 27 luglio 2016, n. 19, in relazione al regime vigente anteriormente al Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, come il soccorso istruttorio sia doveroso solo ove si contesti la mancanza di un elemento formale (e non essenziale) dell’offerta e riguardi elementi il cui obbligo di indicazione non sia stato specificato da previsioni chiari e univoche della legge di gara (da ultimo, Cons. Stato, V, 4 aprile 2019, n. 2219).

Il soccorso istruttorio ha, infatti, come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. di Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6005), in violazione del principio di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti. Per l’effetto, vanno ritenute astrattamente ammissibili solo quelle integrazioni documentali che non riguardino elementi essenziali dell’offerta, ivi compresi quelli “essenziali ai fini della valutazione tecnica” (Cons. Stato, V, n. 2219/2019, cit.). Il principio è rimasto immutato dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, atteso che l’art. 83, comma 9, del vigente Codice dei contratti pubblici esclude in radice che le irregolarità essenziali dell’offerta economica e dell’offerta tecnica possano beneficiare del soccorso istruttorio (tra altre, Con. Stato, V, 13 febbraio 2019, n.1030; VI, 16 aprile 2018, n. 2253).

POSSESSO DI SPECIFICHE ATTREZZATURE – NON COSTITUISCE REQUISITO DI PARTECIPAZIONE – ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO – LEGITTIMITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’interpretazione della prescrizione del disciplinare sub iudice e di quelle correlate, appena richiamate, seguita nella sentenza appellata è inoltre conforme all’indirizzo giurisprudenziale che individua il possesso di specifiche attrezzature necessarie per l’espletamento del servizio come requisito di esecuzione delle prestazioni negoziali e non di partecipazione alla gara, di modo che è reputata illegittima la clausola della lex specialis che ne imponga il possesso già all’atto della partecipazione alla gara (cfr., relativamente alla disciplina speciale in tema di trasporto pubblico locale, tuttavia conforme ai principi pro-concorrenziali, Cons. Stato, V, 21 giugno 2018, n. 3822, citata dall’appellata; ma nello stesso senso, sia pure in riferimento al centro cottura per il servizio di ristorazione, tra le altre, Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2190).

Si tratta di una regola, che, contrariamente a quanto assume l’appellante incidentale, è da valere per le medesime ragioni pro-concorrenziali – e salvo deroghe che tuttavia devono rispondere a ragionevoli esigenze della stazione appaltante ed, in quanto eccezionali, devono concretarsi in inequivocabili disposizioni della legge di gara – anche quando trattasi di requisito di valutazione dell’offerta tecnica ai fini di incrementarne il punteggio (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5308).

A fini interpretativi delle clausole ambigue, come nel caso di specie, detta regola comporta (ex art. 1368 cod. civ.) che, quando si tratti di mezzi e dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, la legge di gara debba essere interpretata nel senso che al momento della presentazione dell’offerta sia necessaria l’individuazione dei mezzi offerti, con impegno del concorrente (variamente modulabile dalla stazione appaltante, quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione, nonché alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura) ad acquisirne la disponibilità, condizionato all’esito favorevole della gara.

Questa interpretazione consente altresì nel caso di specie di assicurare la conservazione (ex art. 1367 cod. civ.) della clausola del disciplinare sub iudice, preservandola dalla dichiarazione di illegittimità per contrasto con il principio del favor partecipationis, inteso come sopra. (…)

L’interpretazione che consente l’attribuzione del punteggio prescindendo dal possesso attuale dei mezzi ecologici offerti e dalla produzione delle relative carte di circolazione, rendendone possibile l’individuazione anche mediante la sola produzione delle schede tecniche, riferite a mezzi nuovi, non ancora immatricolati, è inoltre conforme ai principi di libera concorrenza e di proporzionalità di derivazione euro-unitaria, richiamati dall’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE DIGITALE DELL’OFFERTA - OFFERTA RICONDUCIBILE CON CERTEZZA A UN DETERMINATO SOGGETTO - NO ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La sottoscrizione dell’offerta è essenziale nelle gare pubbliche sia per verificare la necessaria coincidenza tra il soggetto apparentemente autore dell'atto e colui che lo ha sottoscritto, sia perché quest'ultimo attraverso la firma fa proprio il contenuto del documento.

Pertanto, le domande di partecipazione o le offerte, prive di sottoscrizione, devono normalmente essere considerate inammissibili e devono normalmente essere escluse dalla procedura di gara.

Va considerata valida, invece, l’offerta che, in base alle circostanze concrete, – pur priva di sottoscrizione digitale - risulti con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2016, n. 4881).

Nello specifico, il Collegio ha ritenuto rilevanti ai fini della validità dell’offerta non firmata i seguenti elementi:

a) l’impresa per concorrere ha dovuto accreditarsi sul portale di gara e lo ha fatto designando il proprio legale rappresentante;

b) quest’ultimo, qualificandosi con l’accredito ricevuto, ha scaricato il modulo dell’offerta economica, lo ha compilato e lo ha restituito corredato dalla marca elettronica che egli stesso aveva acquistato dal fornitore Infocert firmandosi digitalmente, marca che lui solo poteva utilizzare e che era associata a lui sulla base della sua firma digitale;

c) l’offerta economica, essendo munita di quella specifica marcatura elettronica, era non solo “inviolabile, integra e certa quanto a provenienza” come richiesto, ma anche univocamente associata alla manifestazione di volontà del legale rappresentante delegato a spendere la volontà dell’impresa in gara, che firmandosi digitalmente aveva acquistato la marca stessa e poi volontariamente utilizzata;

d) la lex specialis contiene una clausola di gara non del tutto chiara sulla sanzione espulsiva in caso di mancata sottoscrizione dell’offerta con firma digitale;

e) quando è stata depositata l’offerta economica, pur priva di espressa firma digitale come richiesto, il sistema informatico utilizzato dalla Stazione Appaltante (software del gestore Net4market-CSAmed S.r.l) ha inviato - tramite PEC - all’operatore un messaggio di conferma ricezione offerta senza segnalare alcuna anomalia e facendo quindi presupporre la regolarità dell’invio; diversamente, il concorrente, che si era premurato di presentare la domanda con congruo anticipo rispetto al momento di chiusura del timing di gara e ove correttamente informato, avrebbe potuto facilmente e rapidamente rimediare all’errore regolarizzando una offerta che comunque era univocamente a lui riconducibile.

MANCATO DEPOSITO DELL’ACCORDO DI COOPERAZIONE SOTTOSCRITTO IN DATA ANTECEDENTE ALLA PUBBLICAZIONE DEL BANDO DI GARA – ESCLUSIONE

ANAC DELIBERA 2020

Rileva evidenziare come l’interpretazione del tenore letterale della lex specialis, nella parte in cui, ai fini della dimostrazione del possesso del requisito di capacità tecnico professionale per l’attività di recupero o smaltimento dei rifiuti richiede la produzione di specifica documentazione, sia da intendersi nel senso che il concorrente è tenuto a produrre in via alternativa una delle documentazioni ivi riportate e, nello specifico, possa quindi dimostrare il possesso del requisito relativo allo svolgimento dell’attività di recupero e smaltimento mediante la produzione: a) dell’autorizzazione di cui egli stesso dispone ai sensi degli articoli 208 e 210 del d.lgs. n. 152/2006; b) dell’autorizzazione AIA ex d.lgs. n. 152/2006 di cui dispone a proprio nome ovvero c) dell’avvenuta stipulazione in data antecedente alla pubblicazione del bando di gara di un accordo di cooperazione con un soggetto autorizzato, che si impegna a ritirare i rifiuti, indicandone codice CER e quantitativi;

CONSIDERATO che l’aggiudicatario, come risulta dalla documentazione in atti, abbia prodotto l’autorizzazione dell’impianto di smaltimento con cui collabora e non anche l’accordo di cooperazione con lo stesso, stipulata in data antecedente all’indizione della procedura di gara;

RILEVATO che, in fase di stipula del contratto, il fatto che l’aggiudicatario non abbia prodotto l’accordo di cooperazione, sottoscritto in data antecedente alla pubblicazione del bando di gara con l’impianto di smaltimento, costituisce violazione della disposizione della lex specialis sopra richiamata e dei principi generali in materia di contratti pubblici e, conseguentemente, rappresenta una circostanza idonea a considerare come non dimostrato il requisito inerente l’attività di recupero e smaltimento rifiuti

OGGETTO: Istanza presentata da A – Affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento/recupero finale, presso impianti autorizzati, dei rifiuti pericolosi e non pericolosi provenienti dai cicli produttivi degli impianti e degli altri siti gestiti dalle Direzioni provinciali Trento e Bolzano, dalle Direzioni Regionali Veneto, Friuli Venezia Giulia, Piemonte, Toscana, Lazio, Abruzzo, Puglia e Basilicata, suddivisa in 8 lotti – LOTTO 1 – LOTTO 2 – LOTTO 4 – LOTTO 5 - S.A.: Trenitalia - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: 3.960.892,93 euro

MANCATA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA – SERVIZIO DI NATURA INTELLETTUALE – OMISSIONE - ESCLUSIONE

TAR MOLISE CB SENTENZA 2020

Sebbene non sia violativo della normativa comunitaria prevedere una ipotesi di esclusione automatica dalla procedura selettiva per mancata indicazione del costo della manodopera, è comunque necessario operare una valutazione in concreto, caso per caso, sulle indicazioni fornite nella documentazione di gara che non devono dare adito a dubbi circa gli adempimenti richiesti a pena di esclusione (T.A.R. Napoli, Sez. I, 19 febbraio 2020, n. 802).

Ciò premesso ed applicando le sopraindicate coordinate ermeneutiche al caso in esame, il Collegio osserva come la A non ha indicato nella propria offerta il costo della manodopera; è, altresì, pacifico che la controinteressata nulla ha argomentato per giustificare la suddetta omissione, con specifico riferimento al contenuto della documentazione di gara.

Il RTC ricorrente, invece, assume di aver utilizzato il modulo allegato al disciplinare di gara e di essere, in tal modo, riuscito ad inserire la specificazione dei costi della manodopera nella propria offerta: in mancanza di controdeduzoni sul punto, quindi, deve intendersi che nulla impediva alla controinteressta di presentare anch’essa una offerta completa in ogni sua parte.

Deve anche ribadirsi che l’omessa indicazione dei costi della manodopera non era sanabile tramite il cd. soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, poiché è proprio questa disposizione che, nel consentire il cd. soccorso istruttorio a pagamento per sanare le mancanze, le incompletezze e le altre irregolarità essenziali degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui al successivo art. 85, esclude dalla sanatoria “quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica”. (T.A.R. Veneto, Sez. I, 8 febbraio 2017, n. 182; T.A.R: Napoli, Sez III, 20 marzo 2018, n. 2030)

Ed infine, non può condividersi la tesi – propugnata dalle Amministrazioni intimate- secondo cui il contratto di appalto di cui è causa non sarebbe assoggettato all’obbligo dichiarativo di cui all’articolo 95, comma 10, D.lgs. n. 50/2016, avendo ad oggetto esclusivamente, o prevalentemente, servizi di natura intellettuale in quanto, diversamente da quanto sostengono le resistenti, quello di cui si discute non è qualificabile come appalto di servizi di natura intellettuale: lo stesso, infatti, aveva per oggetto l’affidamento ad un soggetto del terzo settore dei servizi di coprogettazione, organizzazione e gestione di programma territoriale di accoglienza integrate, inserito nel sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati (SPRAR) a supporto del Comune. L’appalto comprendeva, all’evidenza, attività complesse e tra di loro eterogenee, non riconducibili alla nozione di prestazioni di natura intellettuale come individuati dalla prevalente giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Milano, Sez. IV, 26 agosto 2019, n. 1919; T.A.R. Roma, Sez. III quater, 24 settembre 2019, n. 11287).

QUALIFICAZIONE SOA – DICHIARAZIONE SUL REQUISITO - ERRORE FORMALE – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2020

CONSIDERATO che un’incertezza sull’attestazione di qualificazione posseduta derivava anche dalla stessa dichiarazione resa che doveva riferirsi al possesso di attestazione “almeno per la categoria OG1 classifica II”, secondo le indicazioni contenute nella manifestazione di interesse;

RITENUTO, pertanto, che la stazione appaltante avrebbe dovuto domandare un’integrazione al concorrente ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 al fine di verificare l’attestazione di qualificazione posseduta visto che, in ragione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, il potere di soccorso istruttorio costituisce il doveroso ordinario modus procedendi, volto a superare i formalismi, in nome dei principi del favor partecipationis e della semplificazione (cfr. delibera n. 695 del 5.07.2017);

CONSIDERATO che “la successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta” (cfr. bando tipo n. 1/2017);

RITENUTO che, come si poteva agevolmente verificare tramite l’accesso libero alle attestazioni SOA contenute ed aggiornate nel casellario delle imprese gestito dell’Autorità, la Edil Fenice S.r.l. è in possesso di attestazione di qualificazione per la categoria OG1, classifica IV

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A – Manifestazione di interesse per procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di completamento funzionale ed efficientamento energetico della palestra scolastica (2° stralcio) in Comune di Otricoli – Importo a base di gara: euro 668.800,73 – S.A.: Centrale di Committenza Provincia di Terni

QUALIFICAZIONE IN MATERIA DI LAVORI PUBBLICI – QUALIFICAZIONE NON OBBLIGATORIA - ASSORBIMENTO NELLA CATEGORIA PREVALENTE

TAR BASILICATA SENTENZA 2020

Secondo la ricorrente: «la lex specialis di gara, in coerenza con la specifica normativa dei lavori nelle categorie specialistiche SIOS, ha prescritto la necessarietà della qualificazione nella categoria OS4. Conseguentemente, la facoltà concessa agli operatori economici di partecipare alla procedura di gara comprovando, in luogo del possesso di attestazione di qualificazione SOA per la categoria OS4 il possesso di qualificazione nella categoria OS31, non risulta circostanza sufficiente a superare la puntuale previsione della lex specialis di richiedere, sempre e comunque, a pena di esclusione, il possesso di idonea qualificazione SOA anche per tale categoria».

La censura non ha pregio. L’art. 8, co. 1, lett. b), del disciplinare di gara, non impugnato, dispone: «relativamente alle lavorazioni ricadenti nella categoria OS4, in alternativa il concorrente potrà qualificarsi anche mediante il possesso dell’Attestazione SOA per la categoria OS31, classe IV-bis».

Tale chiara previsione ha consentito al raggruppamento aggiudicatario di assorbire la categoria OS31 nella categoria prevalente OG1, per la quale E è qualificata anche per l’importo dei lavori relativi alla categoria OS31.

D’altro canto, il d.m. 248/2016 non annovera, nell’ambito delle categorie c.d. “superspecialistiche” a qualificazione obbligatoria, quella OS31. Del pari, quest’ultima non rientra neppure nella categoria dei “lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica”, c.d. SIOS.

Ne consegue, trattandosi di categoria a qualificazione non obbligatoria, l’applicazione dell’art. 92 del d.P.R. n. 207 del 2010, vigente in via transitoria, fino all’entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione, ai sensi degli artt. 83, co. 2, e 216, co. 14, del codice dei contratti, secondo cui, per quanto qui rileva, prevede che «i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente».

RTI MISTO ED ESECUZIONE IN MISURA MAGGIORITARIA - VA RIFERITO ALLA CATEGORIA PREVALENTE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2020

Ben può ipotizzarsi la costituzione di un raggruppamento misto in cui la capogruppo dell’intero raggruppamento, cosi qualificata per la categoria prevalente, sia nel contempo mandante del sub-raggruppamento costituito per l’esecuzione della categoria scorporabile.

Orbene, la disciplina del raggruppamento misto è peraltro contenuta nel comma che regola i raggruppamenti verticali, ove la mandataria è identificata non sotto il profilo quantitativo ma qualitativo, e cioè come l’impresa che esegue le lavorazioni di cui alla categoria prevalente.

E la giurisprudenza che ha più volte avuto modo di indagare l’anzidetta tipologia di raggruppamento di imprese, valorizzando l’anzidetta collocazione sistematica dell’istituto, ha evidenziato che nelle associazioni miste la mandataria è identificata esclusivamente con l’impresa che esegue le lavorazioni di cui alla categoria prevalente; e che nel caso in cui quest’ultima sia assunta da più imprese (dando luogo ad una sub-associazione orizzontale) è la mandataria di tale sub-raggruppamento che deve eseguire le lavorazioni e possedere i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle altre imprese mandanti.

In entrambi i casi, cioè, quel che assume rilevanza ai fini della corretta costituzione del raggruppamento è l’aspetto qualitativo del possesso in capo alla mandataria della qualificazione e dell’esecuzione maggioritaria delle lavorazioni di cui alla categoria prevalente.

Deve pertanto ritenersi che nei raggruppamenti misti, ai fini di una legittima partecipazione alla gara, la capogruppo mandataria debba essere qualificata ed eseguire i lavori in misura maggioritaria in relazione alla categoria prevalente indipendentemente e a prescindere dal fatto che esista, eventualmente, nel medesimo raggruppamento, un’altra impresa mandante che esegua prestazioni relative a una o più categorie scorporabili, il cui valore complessivo sia superiore a quello dei lavori svolti dalla stessa mandataria.

Tale interpretazione trova conferma nell’art. 92 del D.P.R. n. 207/2010, tutt’ora vigente in via transitoria ai sensi dell'art. 216, comma 15, del Decreto Legislativo n. 50/2016.

MANCATA VERIFICA CONGRUITÀ COSTI DI MANODOPERA - MERA IRREGOLARITÀ

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2020

E’ da ritenersi legittima l’applicazione alla fattispecie del principio di rotazione “degli inviti e degli affidamenti”, di cui all’art. 36, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016, essendo stata la ricorrente destinataria di più affidamenti e proroghe e non atteggiandosi la procedura espletata a vera e propria procedura aperta; il principio in questione non ha carattere sanzionatorio ma è volto ad evitare il consolidamento di posizioni di rendita da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari, sicché la corretta esecuzione del precedente appalto è ininfluente rispetto all’operatività del principio stesso (cfr.: Cons. Stato IV, n. 7539 del 2019; T.a.r. Sardegna Cagliari I, n. 8/2020).

Come chiarito dalla più recente giurisprudenza, “l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo”, anche nell’ipotesi in cui tale obbligo non sia specificato nella lex specialis (cfr.: Cons. Stato n. 604/2020 in cui è stata richiamata la pronuncia della Corte di Giustizia del 2 maggio 2019, C-309/18; cfr., anche T.a.r. Napoli n. 4930/2019).

La prevalente giurisprudenza, formatasi proprio con riferimento alla verifica dei costi della manodopera, ha statuito “l’impossibilità di ritenere il provvedimento di aggiudicazione impugnato inficiato da un vizio invalidante per ragioni meramente formali, quali la mancata verifica della congruità dei costi di manodopera, non supportate dal corrispondente rilievo sostanziale dell’effettiva insufficienza di tali costi... Invero, l’eventuale mera mancata verifica di tali costi, correttamente evidenziati nell’offerta dell’aggiudicatario, e in concreto indicati in modo sufficiente, rimane nel novero delle mere irregolarità, e non assurge alla natura di vizio invalidante. Non è sufficiente a invalidare l’aggiudicazione effettuata un eventuale mero errore formale della commissione, in assenza di qualsiasi deduzione (supportata da elementi di prova) sul fatto che tale errore abbia prodotto conseguenze sostanziali” (cfr.: T.a.r. Sicilia Palermo I, n. 1321 del 14.05.2019).

MANCATA ALLEGAZIONE RICEVUTA PAGAMENTO CONTRIBUTO AUTORITA’ – SOCCORSO ISTRUTTORIO – INVIO TARDIVO – ILLEGITTIMA L’ESCLUSIONE

TAR ABRUZZO SENTENZA 2020

Peraltro, la previsione del citato art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005, secondo cui il versamento del contributo all’Autorità di settore costituisce «condizione di ammissibilità dell’offerta», contrariamente a quanto sostenuto dalle parti resistenti, consente un «interpretazione, eurounitariamente orientata» in base alla quale tale adempimento «possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale», sanabile mediante il potere di soccorso istruttorio previsto dalla citata disposizione di legge nazionale (Tar Lazio, sez. III, sentenza 11031/2017).

Quanto alla produzione della ricevuta di pagamento oltre l’orario assegnato in fase di soccorso istruttorio, è appena il caso di evidenziare che la disciplina del soccorso istruttorio autorizza la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell'impresa concorrente, all'obbligo di integrazione documentale. Nella specie, l’impresa aveva assolto all’obbligo di produzione documentale entro il termine assegnato, ma è evidente che per mero lapsus calami allegava una ricevuta errata e procedeva immediatamente, nella stessa data, ad allegare la ricevuta corretta. Orbene, l’Amministrazione, una volta avvedutasi che il CSI aveva presentato la ricevuta relativa ad una gara diversa, in ossequio ai canoni di buona fede e correttezza, che devono uniformare i rapporti tra p.a. e cittadino, avrebbe potuto chiedere ulteriori delucidazioni alla concorrente oppure verificare autonomamente il pagamento della somma attraverso l’accesso al portale Anac.

OMESSA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA MANDANTI – SOCCORSO ISTRUTTORIO(83.9)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

Con il parere di precontenzioso approvato con deliberazione 15 maggio 2019, n. 420 dall’A.N.A.C. (peraltro reso con la procedura semplificata di cui all’art. 11, 5° comma della del. 9 gennaio 2019, n. 10, trattandosi di questione di <<pacifica risoluzione>>) risulta aver espressamente citato giurisprudenza della Sezione orientata per il possibile ricorso al soccorso istruttorio in ipotesi di <<incompleta sottoscrizione, come nel caso della sottoscrizione dell’offerta da parte di alcuni e non tutti i componenti del raggruppamento>>; ed in effetti, la Sezione ha già preso posizione sulla problematica, con la sentenza 31 marzo 2017, n. 496 (resa con riferimento alla normativa previgente) che ha già concluso per la necessità del ricorso al soccorso istruttorio in una fattispecie in cui l’offerta economica non risultava sottoscritta da tutti i soci amministratori (come previsto dallo statuto societario), ma da uno solo dei soci, ritenendo <<tale situazione non …assimilabile alla mancanza della sottoscrizione, o alla sottoscrizione di un soggetto privo di procura, costituendo invece un caso di mancato perfezionamento di una fattispecie a formazione progressiva o di incompleta sottoscrizione che non preclude la riconoscibilità della provenienza dell'offerta e non comporta un'incertezza assoluta sulla stessa … il che induce a ritenere il vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l'immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva (Cons. Stato, V, 10.9.2014, n. 4595; TAR Lazio, Roma, I, 16.6.2016, n. 6923)>> (T.A.R. Toscana, sez. I, 31 marzo 2017, n. 496).

A ben vedere (e, sia pure, con le dovute differenze fattuali), si tratta sostanzialmente di un principio perfettamente estensibile alla fattispecie che ci occupa.

In questo caso, la non contestata omessa sottoscrizione da parte delle due mandanti del modulo di gara relativo all’offerta economica (adempimento che assume certamente l’importanza sistematica abbondantemente sottolineata dalle difese di parte ricorrente) risulta inserita in un contesto generale in cui risulta sostanzialmente indubbia, non solo <<la riconoscibilità della provenienza dell'offerta>>, ma anche il fatto (centrale) che le due mandanti abbiano inteso impegnarsi a mantenere ferma e rispettare l’offerta economica del R.T.I. C. s.p.a.

In questa prospettiva assume, infatti, importanza dirimente, non tanto il fatto che le due mandanti abbiano conferito alla mandataria l’incarico di accedere al sistema START per presentare l’offerta (circostanza che, come esattamente rilevato da parte ricorrente, investe le modalità di trasmissione dell’offerta e non le dichiarazioni negoziali indispensabili) o che il modulo relativo all’offerta economica fosse intestato anche alle due mandanti, ma il fatto ben più importante che le due mandanti abbiano sottoscritto in forma telematica (circostanza non contestata tra le parti e suscettibile di utilizzazione ex art. 64, 2° comma c.p.a.) il c.d. “Modello C-Ulteriori dichiarazioni” della procedura di gara e, soprattutto, la Sez. 3 che prevedeva l’assunzione <<con vincolo di solidarietà (di) qualsivoglia impegno e responsabilità derivante dall’offerta presentata e dalla partecipazione alla presente procedura>>.

In una prospettiva sostanzialmente aderente alla formulazione della previsione finale dell’art. 83, 9° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (che esclude la sanabilità delle sole <<carenze della documentazione che non consentano l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa>>), appare pertanto evidente come l’omessa sottoscrizione in forma digitale del modulo dell’offerta economica non escludesse per nulla la riferibilità dell’offerta anche alle mandanti o che potesse sussistere un qualche dubbio in ordine all’impegno negoziale delle stesse a rispettare l’offerta (circostanza già autonomamente assicurata dalla dichiarazione di cui alla Sez. 3 del “Modello C-Ulteriori dichiarazioni”).

In un contesto “veniale” di questo tipo, il ricorso al soccorso istruttorio era pertanto necessitato e non risulta sostanzialmente infirmato dalle troppo formalistiche considerazioni di parte ricorrente che non considerano il carattere molto ampio e comprensivo (<<qualsivoglia impegno e responsabilità derivante dall’offerta presentata e dalla partecipazione alla presente procedura>>) della dichiarazione di cui alla Sez. 3 del “Modello C-Ulteriori dichiarazioni”.

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA - CONDIZIONI PER SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

I dubbi di compatibilità con il diritto dell’Unione Europea, che avevano comportato il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE da parte dell’Adunanza Plenaria e, prima ancora, dal TAR Lazio, sono stati superati dalla stessa Corte europea nella sentenza del 2 maggio 2019 resa nella causa C-309/18, secondo cui: “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice”.

In pratica, secondo la Corte di Giustizia, solo quando “le disposizioni della gara di appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche” è possibile fare ricorso al soccorso istruttorio.

PEF - SOCCORSO ISTRUTTORIO POSSIBILE (83.9)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2020

A seguito dell’indizione, da parte della Direzione Regionale Toscana ed Umbria dell’Agenzia del Demanio, di una gara per la concessione di valorizzazione di un immobile di proprietà statale e della graduatoria emersa all’esito della presentazione delle offerte, la stazione appaltante comunicava della prima classificata, stante la mancata coincidenza del Piano Economico-Finanziario da essa presentato ai fini della partecipazione alla gara con quello asseverato successivamente alla formazione della graduatoria e all’aggiudicazione provvisoria.

La società risultata prima classificata, a seguito dell’esclusione, proponeva ricorso deducendo di aver eseguito alcune verifiche e di aver appurato che il PEF allegato alla domanda di partecipazione riportava un anomalo andamento del capitale sociale, tra il secondo ed il terzo periodo di riferimento, dovuto a un errore di funzionamento del foglio telematico di calcolo allegato all’avviso di gara e predisposto dall’Agenzia del Demanio per la compilazione del Piano, successivamente corretto dall’istituto asseveratore, il quale avrebbe altresì effettuato alcune rettifiche degli importi di capitale sociale contenuti nel prospetto di stato patrimoniale per allinearli a quelli indicati nel rendiconto finanziario ed alcune variazioni dell’ammontare delle immobilizzazioni (sempre nello stato patrimoniale) per allinearlo al cronoprogramma degli investimenti, nell’uno e nell’altro caso senza apportare alcuna modifica sostanziale al Piano e all’offerta economica, ovvero non intaccando né il canone concessorio né la durata della concessione, già verificati e apprezzati dall’Amministrazione procedente in sede di attribuzione dei punteggi, trattandosi, per contro, di variazioni non significative, e come tali ammissibili, riguardanti il solo PEF, in conseguenza di un mero errore indotto dal foglio di calcolo fornito dall’Amministrazione, pienamente riconoscibile all’occhio di un soggetto esperto. Da ciò deriverebbe l’illegittimità dell’esclusione, che, da un lato, avrebbe dovuto essere quantomeno preceduta da una seria verifica istruttoria ad opera della commissione, posto che l’avviso di gara non recherebbe alcun automatismo espulsivo, e, dall’altro, non terrebbe conto della circostanza che all’operatore economico che abbia utilizzato il modello messo a disposizione dell’amministrazione dovrebbe riconoscersi la tutela dell’affidamento, a maggior ragione in presenza di un’offerta completa e regolare in ogni suo aspetto, e già valutata come migliore dalla stessa commissione.

Secondo il TAR, dal momento che il PEF ha la funzione di illustrare, valorizzare, corroborare e giustificare la complessiva sostenibilità di un’offerta contrattuale, esso non può essere considerato un documento rientrante fra i contenuti valutabili dell’offerta, con la conseguenza che nei suoi riguardi deve ritenersi sempre possibile il ricorso allo strumento del soccorso istruttorio.

Sicché, qualora il PEF presenti un’incongruenza che non trovi altra spiegazione se non quella di un errore materiale nella redazione del documento, agevolmente riconoscibile come tale agli occhi di un operatore esperto, e tale incongruenza venga corretta da parte del revisore che ha asseverato il Piano, il quale si è limitato a riportare il valore del capitale sociale immutato a partire dal secondo anno in avanti, l’esclusione disposta in ragione della suddetta incongruenza tra i due Piani dev’essere annullata ai fini del riesame del PEF asseverato.

Ciò a prescindere dall’accertamento se l’errore nel PEF originario sia imputabile al malfunzionamento del foglio di calcolo messo dall’Agenzia resistente a disposizione dei concorrenti, in quanto le ragioni della discrepanza rispetto al PEF asseverato avrebbero dovuto essere indagate dalla commissione, la quale, con il supporto di specifica motivazione sul punto, avrebbe dovuto altresì chiarire se ci si trovi in presenza di una modifica sostanziale, capace di rifluire sui contenuti dell’offerta e degli elementi economico-finanziari che ne garantiscono la sostenibilità e se, conseguentemente, possa, ipotizzarsi l’esistenza di un adeguamento in corso d’opera dell’offerta, tale da comportarne l’esclusione.

A DISCREZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE – REQUISITI TECNICO-PROFESSIONALI – RISPETTO DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’ (83.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nel predeterminare i requisiti tecnico-professionali per la partecipazione alla gara, dovendo nel contempo rispettare il principio di proporzionalità in modo da non restringere eccessivamente la platea dei concorrenti. Tale principio è stato confermato Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi in merito alla legittimità delle clausole di una gara per l'affidamento di un servizio particolarmente complesso e delicato quale quello di elisoccorso a favore degli Enti del Servizio Sanitario Regionale.

Nella determinazione dei requisiti tecnico-professionali che i concorrenti devono possedere per la partecipazione alla gara, infatti, la stazione appaltante deve rispettare la regola di bilanciamento fra il principio di proporzionalità e di massima partecipazione e la necessità di garantire la qualità e la sicurezza del servizio messo a gara, rispetto alla tipologia e all'oggetto dello specifico appalto (nello stesso senso, anche l'ANAC: parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 508 del 30 maggio 2018). Se è vero che le stazioni appaltanti dispongono del potere discrezionale di stabilire nella lex specialis i requisiti di partecipazione alla gara, infatti, tale potere non è tuttavia illimitato ma deve essere esercitato nel rispetto delle norme del Codice dei contratti pubblici.

Come sottolineato dal Consiglio di Stato “L'amministrazione, infatti, è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, purché tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all'oggetto dello specifico appalto (Cons. Stato, Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440; TAR. Sicilia - Palermo, Sez. III, 27 dicembre 2016, n. 3133; TAR Campania - Napoli, sez. V, 3 maggio 2016, n. 2185).

L'esercizio di tale potere di tipo regolamentare costituisce espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell'Amministrazione ed esula dalla competenza del giudice amministrativo, che può sindacare, mediante il solo sindacato esterno, le scelte della stazione appaltante operando un mero controllo di legittimità sulle ragioni dell'introduzione dei concreti requisiti di partecipazione alla stregua dei parametri della ragionevolezza e proporzionalità, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell'Amministrazione” (Cons. Stato, Sez. III, 02 marzo 2020, n. 1484).

Pertanto, laddove vengano contestate l'irragionevolezza e la sproporzione dei requisiti di partecipazione alla gara, il giudice amministrativo dovrà verificare in concreto, in relazione alle singole clausole contestate, tali vizi, appurando se tali clausole siano effettivamente - e senza una valida ragione - limitative della concorrenza, e tali da impedire o rendere eccessivamente onerosa la partecipazione della società alla gara.

Nel caso di specie, la gara riguardava l'aggiudicazione, secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, dell'appalto della durata di 108 mesi, suddiviso in tre lotti, del servizio di elisoccorso a favore degli Enti del Servizio Sanitario Regionale della Lombardia e della Liguria.

Il Consiglio di Stato analizza le singole clausole oggetto di contestazione, ritenendo - all'esito di tale valutazione - che la stazione appaltante “ha seguito le indicazioni fornite dall'AGCM, provvedendo ad emendare la legge in modo in modo da eliminare le clausole impeditive della concorrenza nel rispetto delle finalità da essa perseguite di sicurezza e pronta esecuzione; ha concesso un ampio termine per la presentazione delle offerte in modo che gli operatori interessati potessero “aggiornare” le proprie dotazioni di mezzi e personale per partecipare alla selezione”.

In particolare, la sentenza afferma che le prescrizioni contestate si sono rivelate non impeditive della partecipazione, né eccessivamente onerose, ma facili da conseguire in breve termine, compatibilmente con il numero di giorni a disposizione per la presentazione dell'offerta. Con riferimento a tale ultimo profilo è rilevante la circostanza che la stazione appaltante aveva concesso un lungo intervallo di tempo (176 giorni) agli operatori interessati per formulare l'offerta, consentendo loro di dotarsi di eventuali requisiti dei quali non fossero stati in possesso, a dimostrazione dell'inesistenza di requisiti tali da rendere impossibile o eccessivamente difficoltosa la partecipazione alla gara. Per tutti i requisiti, poi, è stata accertata la ragionevolezza e la proporzionalità rispetto alle preminenti esigenze di sicurezza connesse al migliore espletamento del delicato servizio dell'elisoccorso che, come noto, è caratterizzato da un elevato indice di complessità tecnica. Il Consiglio di Stato ritiene ragionevole la richiesta di una determinata esperienza (da calcolare in base alle ore di volo) per i piloti e per i tecnici manutentori. Lo stesso in merito alla preferenza per i velivoli immessi nel mercato non di recente, atteso che sono stati manifestati dalla stazione appaltante i rischi connessi all'utilizzazione di mezzi da poco immessi sul mercato.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – CAUZIONE MANCANTE – INTEGRAZIONE IN 2 GIORNI – LEGITTIMO (83.9)

TAR VENETO SENTENZA 2020

L’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”.

La norma in esame, quindi, prevede solo il termine massimo che può essere concesso per provvedere alle integrazioni documentali richieste dalla stazione appaltante, senza prevedere un termine minimo.

Tale termine, inoltre, per pacifica giurisprudenza, ha natura perentoria (cfr. di recente, Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2019, n. 3592; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 18 aprile 2019, n. 5044).

Pertanto, è rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante l'eventuale assegnazione di un termine inferiore, come avvenuto nel caso di specie, da determinarsi in considerazione della consistenza degli adempimenti richiesti e delle esigenze della singola gara, a condizione che l'abbreviazione dei termini sia effettivamente volta ad assicurare la celerità della procedura di gara e non comporti una ingiustificata limitazione dei tempi di partecipazione, per motivi formali e non sostanziali (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 7 giugno 2019, n. 7401).

Nel caso in esame, il termine di due giorni consecutivi per l’integrazione delle eventuali carenze formali riscontrate in corso di gara era espressamente previsto dall’art. 9.2 del disciplinare, rubricato “Modalità di presentazione documentazione e DGUE”. Inoltre proprio la natura del tutto straordinaria della gara in esame, avviata per far fronte ad uno stato di emergenza e per mettere in sicurezza il territorio (cfr. in particolare docc. 2-14 del Presidente della Regione), rende vieppiù ragionevole e giustificata, se non addirittura inevitabile, la previsione di un termine molto breve per il soccorso istruttorio, con riferimento a qualunque esigenza di integrazione.

A quanto sopra va aggiunto che il disciplinare di gara prevedeva in modo espresso che i due giorni per il soccorso istruttorio fossero consecutivi.

Peraltro, deve ritenersi che, anche in assenza di specifiche indicazioni nel testo normativo e nella lex specialis, “il termine espresso in giorni entro cui effettuare gli adempimenti in parola debba essere riferito ai giorni solari (i.e., continuativi), e non ai giorni lavorativi, in quanto, è questo il significato che normalmente si attribuisce alle scadenze calcolate in "giorni", secondo il sistema di computo ordinario dei termini derivante dalle norme di principio della materia (art. 2963 c.c. e 155 c. p. c.), che delineano un metodo applicabile in via generale e che non può lasciare spazio ad un'integrazione extra testuale, riferibile, in ipotesi, alla scelta discrezionale della stazione appaltante di abbreviare il termine massimo previsto dalla legge.

Nel caso di specie, come precisato nella parte in fatto, la ricorrente CIG, a fronte della richiesta di integrazione inoltrata dalla stazione appaltante in data 20 settembre 2019, ha presentato la nuova cauzione provvisoria solo in data 27 settembre 2019, ossia dopo la scadenza del termine perentorio previsto per il soccorso istruttorio. Dunque, alla luce di quanto sopra argomentato, risulta legittima la scelta della stazione appaltante di escludere l’odierna ricorrente per il tardivo deposito della documentazione richiesta tramite il soccorso istruttorio.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – LIMITI E TERMINI LEGITTIMI (83.9)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2020

Il soccorso istruttorio è stato attivato per sopperire a mancanze nella documentazione afferente la capacità tecnica economica (servizi identici).

Come noto nell'ambito di una procedura di gara ad evidenza pubblica, non è possibile ricorrere all'istituto del soccorso istruttorio, previsto dall'art. 83, co. 9, del d.lgs. 50/2016, al fine di sanare irregolarità essenziali afferenti all'offerta tecnica ed economica (T.a.r. Sardegna, Sez. I, 9 aprile 2019, n. 340).

Sono stati confusi due piani e cioè il vero e proprio soccorso istruttorio di cui all’art. 83 comma 9 d.lgs. 50/2016 e quella che, invece, è una normale richiesta di chiarimenti che fuoriesce dal perimetro applicativo della disposizione appena citata.

É vero che la norma sul soccorso istruttorio (art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016), non prevede ulteriori richieste di chiarimento, legando l'esclusione alla mancata regolarizzazione nel termine dato, avente carattere perentorio, in quanto è necessario assicurare celerità e certezza nella fase di conclusione del procedimento di scelta del contraente, con conseguente impossibilità di attivare, in tali casi, il soccorso istruttorio.

É anche vero che la situazione era del tutto peculiare.

L'art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016 esclude la sanabilità, mediante soccorso istruttorio, degli elementi dell'offerta tecnica ed economica (T.a.r. Sardegna, Cagliari, sez. I, 22 gennaio 2018, n. 30).

Il secondo è che il caso è del tutto particolare e che si sarebbe potuto risolvere, si ribadisce, con un minimo di ragionevolezza.

Chiudiamo il ragionamento.

Il requisito richiesto, pacificamente posseduto dalla ditta ricorrente, era agevolmente ricavabile, nella sostanza, dai documenti presentati (persino dal DGUE). Si tratta di un’esclusione dettata da puro formalismo nei confronti dell’unico concorrente rimasto in gara di cui si conosceva perfettamente l’idoneità. La vicenda assume i toni del paradosso se si pensa che il concorrente era il gestore del servizio precedentemente alla gara.

Il ristretto termine di tre giorni per il quale la ricorrente avrebbe dovuto presentare documentazione, peraltro inutile in quella fase di gara, non era giustificato da particolari emergenze e contrario al principio di massima partecipazione.

É stato ridotto in modo significativo e gravoso lo spazio di tempo concesso alla ditta per completare le inutili formalità richieste tanto da lasciare, senza alcun plausibile e ragionevole motivo, la gara deserta.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - GESTORE USCENTE –PROCEDURA APERTA – AMMESSO (36.1)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2020

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, nelle gare pubbliche, le cause d'esclusione, oltre che tipiche e tassative, devono essere espressamente previste e, in caso di dubbio, devono essere interpretate in modo da consentire la massima partecipazione alla gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1039, id. Sez. V, 3 febbraio 2016, n. 416 e Sez. III, 4 ottobre 2012, n. 5203).

Le prescrizioni di un bando di gara non sono dunque suscettibili di interpretazione analogica, pena la violazione della par condicio dei candidati. Infatti, le preminenti esigenze di certezza nello svolgimento delle procedure concorsuali impongono di ritenere vincolanti per l'amministrazione le clausole del bando di concorso, escludendo ogni discrezionalità nella loro interpretazione.

Nel caso di specie, non si rinviene nel bando alcuna clausola che limiti la partecipazione del concessionario uscente alla gara. Né l’art. 10 del bando, in assenza di una specifica prescrizione in tal senso, può essere interpretata nel senso auspicato dalla difesa della ricorrente.

Ai sensi dell’art. 83, comma 8, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dallo stesso Codice dei contratti pubblici e da altre disposizioni di legge vigenti, pena la loro nullità. E il Codice degli appalti, così come la legge provinciale n. 7 del 2005, non contengono disposizioni che precludono al concessionario uscente di partecipare alla gara.

Con riferimento specifico alla legge provinciale n. 7 del 2005, questo Tribunale, nella sentenza n. 168/2019, pubblicata il 10 luglio 2019, resa sul ricorso n. 194/2018 (con il quale la OMISSIS ha chiesto l’annullamento degli atti che avevano dato avvio alla presente procedura di selezione), ha affermato che l’art. 13-bis, comma 2, della legge provinciale n. 7 del 2005, “là dove prevede che il titolare della concessione ‘può manifestare all’ufficio provinciale competente l’interesse al rinnovo della concessioné, non può essere interpretata nel senso che, in caso di domanda di rinnovo da parte del concessionario uscente, si può ricorrere alla procedura di evidenza pubblica solo in caso di esito negativo del procedimento amministrativo di rinnovo. La facoltà di manifestare interesse al rinnovo della concessione da parte del concessionario uscente, se interpretato nel senso voluto dalla ricorrente (n.d.r: OMISSIS), sancirebbe il carattere non obbligatorio del ricorso alla gara pubblica e, quindi, si porrebbe inevitabilmente in contrasto con l’obbligo del rispetto delle procedure di evidenza pubblica affermato dalla Corte Costituzionale nella più volte citata sentenza n. 114/2012”. Il Tribunale ha quindi chiaramente affermato l’obbligatorietà della procedura di gara pubblica per il rinnovo della concessione in esame, alla quale, in assenza di una espressa previsione di legge, non può legittimamente precludersi al concessionario uscente di partecipare alla gara senza incorrere nella violazione del principio della concorrenza (cfr. anche TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 19 dicembre 2017, n. 5972).

Non giova infine alla ricorrente appellarsi al principio di rotazione per sostenere che la concessionaria uscente non potesse partecipare alla gara.

Invero, l’art. 36, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016, disciplina “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35”, quindi non trova applicazione in caso di affidamento di concessioni di beni pubblici mediante procedura aperta.

Quando negli appalti sotto soglia l’amministrazione opta per la procedura negoziata, è giustificata l'obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti: “L'art. 36, comma 1, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 impone espressamente alle stazioni appaltanti nell'affidamento dei contratti d'appalto sotto soglia il rispetto del ‘principio di rotazione degli inviti e degli affidamentì. Questo principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata e ha l'obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l'effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539).

In definitiva, il principio di rotazione non si applica là dove l’affidamento avvenga, come nel caso in esame, tramite una procedura aperta al mercato, nella quale la stazione appaltante non opera alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Per tutte le espresse considerazioni, deve ritenersi che la Commissione di gara abbia legittimamente ammesso la concessionaria uscente OMISSIS a partecipare alla gara.

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA NELL’OFFERTA – ESCLUSIONE

ANAC DELIBERA 2020

RILEVATO che l’art. 95, comma 10 del Codice dei contratti prevede l'obbligo di indicare i costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro e tale norma deve ritenersi di carattere imperativo;

VISTA la recente pronuncia del Consiglio di Sato (sentenza n. 604/2020) sugli effetti della mancata indicazione di tali voci ai sensi del combinato disposto dall’articolo 95, comma 10 e dall’articolo 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016, argomento affrontato e risolto dalla Corte UE con la Sentenza 2 maggio 2019, C-309/18 e dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con l'Ordinanza 28 ottobre 2019, n. 11;

CONSIDERATO che, superando i contrasti giurisprudenziali, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nell’ordinanza sopra citata ha confermato il principio secondo cui l'eccezione alla regola dell’esclusione dalla gara elaborata dalla Corte di Giustizia è stata ristretta alle sole ipotesi di materiale insuperabile impedimento dei concorrenti nell’assolvere l’obbligo di legge di indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza;

CONSIDERATO che nel caso di specie, analogamente a quanto affermato in Delibera Anac n. 577 del 26 giugno 2019 Prec. 89/19/S PB, non sembra possa ritenersi sussistente un impedimento insormontabile alla redazione di un’offerta completa in ogni suo elemento ovvero “un’impossibilità oggettiva e insuperabile con la peculiare diligenza richiesta ai partecipanti ad una procedura di gara, per definizione forniti di esperienza e competenze tecniche nella redazione dell’offerta particolarmente elevate” ( vd. sent. n. 2306 del 5.11.2019, TAR Lombardia Milano sez. IV);

RILEVATO infatti che, sia negli atti di gara che nel modulo predisposto nell’offerta, non vi era alcun impedimento ad inserire l’indicazione dei costi ma soltanto non era specificata la suddivisione nelle due voci corrispondenti ad oneri della sicurezza e costi della manodopera, tale omissione non sembra rilevante né idonea a indurre in errore i concorrenti;

RITENUTO che la carenza inerisce un requisito essenziale dell'offerta e non è considerabile un'omissione formale, ma integra pienamente la violazione sostanziale della prescrizione di legge.

Oggetto: ex Prec. DIR 13/20/S – Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, co. 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … Procedura aperta per l’affidamento del reference e progetti per la biblioteca comunale. Importo a base di gara: 60.000,00 euro. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa.

PIATTAFORMA TELEMATICA – OMISSIONE ALLEGAZIONE MODULO OFFERTA ECONOMICA – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Risulta dalla documentazione in atti che l’ATI ricorrente, pur avendo inserito gli elementi dell’offerta economica, non ha allegato il modulo offerta economica, avendo erroneamente inserito un file totalmente estraneo alla gara.

Osserva il Collegio che, come correttamente prospettato dalla difesa dell’A, il modulo offerta economica della parte ricorrente è assente.

Invero, se pure nella schermata video risultano indicati il ribasso unico percentuale, la stima dei costi per la sicurezza e la stima dei costi della manodopera, tuttavia manca l’allegazione di un documento che abbia il contenuto del modulo 4 (richiesto dalla stazione appaltante a pena di esclusione), nelle cui 5 pagine erano contemplate una serie di dichiarazioni di impegno e accettazione da parte dell’offerente, nonché la sottoscrizione in solido di tutti i componenti del raggruppamento, con la conseguenza che tali dichiarazioni risultano chiaramente omesse da parte del RTI ricorrente.

Ne discende che correttamente la commissione ha ritenuto che “La mancata produzione, quindi, del documento in questione, non si può configurare come una carenza di elemento formale della domanda che sarebbe - ai sensi e per gli effetti dell’art. 83 comma 9, D.Lgs.50/2016 - soggetta a soccorso istruttorio, ma configura proprio un vizio sostanziale dell’offerta e, pertanto, non soggetto a tale istituto”.

Costituisce jus receptum che, stante l’espresso divieto di legge, l’incompletezza dell’offerta economica non può essere oggetto di sanatoria mediante soccorso istruttorio (cfr. ex multis: T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 16 settembre 2019, n. 1980; T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, 1 agosto 2019, n. 106).

RTI SERVIZI – CORRISPONDENZA QUOTE – ASSENZA INDICAZIONE BANDO (83.8)

CGA SICILIA SENTENZA 2020

L’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce, con riferimento ai raggruppamenti, che “nel bando sono indicate le ‘eventualì misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

Il bando e il disciplinare non prevedono, pertanto, alcunché in ordine alla modalità attraverso la quale i singoli componenti del raggruppamento sono tenuti a possedere i requisiti di qualificazione e, in particolare, nulla dispongono in ordine alla quota dei requisiti che deve essere intestata alla mandataria rispetto alla percentuale detenuta dalle mandanti.

La normativa che regolamenta le procedure di gara per l’affidamento di servizi cui partecipano raggruppamenti temporanei di imprese si limita a prescrivere che l’offerta debba contenere l’indicazione delle specifiche parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici (art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016) e a facoltizzare le stazioni appaltanti a prevedere come suddividere, all’interno del raggruppamento, il possesso dei requisiti di partecipazione tecnico professionali ed economici (art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016), salva la necessità che essi siano posseduti dal raggruppamento nel suo complesso.

La questione sta nel verificare cosa accada quando, come nel caso di specie, la stazione appaltante nulla abbia previsto nella lex specialis.

Sul punto si registrano due orientamenti.

Un primo, e minoritario, orientamento ritiene che il silenzio del legislatore vada colmato facendo ricorso ai principi generali desumibili dal sistema, nella specie identificato dal principio di necessaria qualificazione di cui alla sentenza della V sezione del Consiglio di Stato, 11 novembre 2016 n. 4684, che ritiene immanente all’intero sistema degli appalti pubblici la regola per la quale ciascuna impresa esecutrice, a qualsiasi titolo, deve essere qualificata per la prestazione che deve eseguire.

Secondo il secondo, e prevalente, orientamento, negli appalti di servizi non vige il principio di corrispondenza tra quote di esecuzione e requisiti di qualificazione. Pertanto, se la lex specialis nulla prevede in ordine alla corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di prestazione, il principio di corrispondenza non vige. La (eventuale) prescrizione in tal senso è rimessa all’esercizio della discrezionalità da parte della stazione appaltante.

Anche di recente, per servizi e forniture, è stato ribadito che trova applicazione il principio di determinazione dell’entità dei requisiti da parte della legge di gara. In particolare, il Consiglio di Stato ha ribadito che, in assenza di contrarie prescrizioni della lex specialis, non può ritenersi ricorrente alcun obbligo di corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione della commessa (Cons. St., 16 novembre 2018, n. 6471).

Posto quanto sopra, la doglianza in esame, finalizzata non a dedurre la mancata corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione ma esclusivamente la mancata attestazione da parte della mandataria, oltre che della mandante, del requisito di qualificazione professionale, dedotta in primo grado da E, accolta dal Tar, e censurata con l’appello principale e gli appelli incidentali, non coglie nel segno.

Essa, infatti, non si fonda sulla tematica della (mancata) corrispondenza fra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione, che non solo non è dedotta, né può ricavarsi in via indiretta dalle argomentazioni difensive, ma neppure rispecchia la situazione reale, nella quale la domanda di partecipazione del raggruppamento contiene e garantisce una espressa corrispondenza fra requisiti di partecipazione e quote di esecuzione.

In un settore come quello dei servizi e delle forniture, nel quale la rilevanza della parcellizzazione della partecipazione all’interno del raggruppamento rileva, nella fase della qualificazione, nei due aspetti, sopra evidenziati, dell’indicazione delle quote di esecuzione ed (eventualmente, nei termini illustrati) della corrispondente qualificazione non determina alcuna conseguenza in punto di illegittimità dell’ammissione la circostanza che un determinato requisito sia posseduto dalla mandante e non dalla mandataria.

Nel silenzio del bando (e del disciplinare di gara), trattandosi di requisiti (eventuali), deve ritenersi che quello in discussione resti soddisfatto ove posseduto e dichiarato da uno dei componenti il raggruppamento, nel caso di specie la mandante D., e non dalla mandataria (in tali termini è stato articolato il motivo di ricorso in primo grado). Ciò anche in ragione del principio del favor partecipationis, che, anche qualora residuino margini di dubbio, richiede di interpretare la lex specialis nel senso che consente l’ampliamento della platea dei partecipanti alla gara, piuttosto che la riduzione della medesima.

OFFERTA – DIVIETO SOCCORSO ISTRUTTORIO - IMMUTABILITÀ’ OFFERTA TECNICA

TAR SICILIA PA SENTENZA 2020

L’originaria offerta tecnica, in tutta evidenza carente di talune specifiche essenziali prescritte dal capitolato speciale di appalto, è stata sostituita da una successiva (anch’essa parzialmente incompleta) il che contrasta chiaramente col principio di immutabilità dell’offerta tecnica, in quanto la stazione appaltante non può consentire di modificare o integrare il contenuto dell'offerta tecnica di gara con il cd. soccorso istruttorio e così determinare incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto in violazione della par condicio competitorum (Consiglio di Stato sez. V, 03/04/2018, n.2069; 04/04/2019, n.2219 ) .

Il ricorso è pertanto fondato e va accolto col conseguente annullamento dell’impugnata aggiudicazione e la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove effettivamente stipulato. In considerazione di ciò non si fa luogo all'esame della domanda di risarcimento del danno per equivalente, proposta solo in via subordinata.

DIFFERENZA TRA AVVALIMENTO OPERATIVO ED AVVALIMENTO DI GARANZIA.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, ha evidenziato che la regola della puntuale indicazione, nel contratto di avvalimento, delle risorse in concreto prestate e della necessaria specificità della dichiarazione resa in tal senso trova piena e incondizionata applicazione nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo e non nel caso di avvalimento c.d. di garanzia, poiché quest'ultimo non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell'organizzazione della impresa, bensì assolve alla funzione di ampliare lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell'appalto con le risorse economiche dell'ausiliaria, il cui indice è costituito dal fatturato (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre 2016, n. 6551; Id., sez. V, 15 gennaio 2018, n. 187; Id., sez. V, 20 novembre 2018, n. 6551; Id., sez. V, 26 novembre 2018, n. 6690); conclusione valida anche nel caso di richiesta di fatturato c.d. specifico, poiché anche quest'ultimo attiene alla capacità economica e finanziaria, in mancanza di puntuale dimostrazione di caratteristiche prettamente tecniche ed operative del requisito e di conseguente necessità di indicare uno specifico sostrato di mezzi aziendali da mettere a disposizione per l'esecuzione dell'appalto (cfr., Cons. Stato, sez. V, n. 6551/2016 cit.). La distinzione (che orienta ad una interpretazione rigorosa e secundum tenorem rationis dell’art. 89, comma 1, del d. lgs. n. 50/2016, nella parte in cui fulmina di nullità l’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria) muove dalla premessa che l’istituto dell’avvalimento costituisce, come è noto, uno strumento di matrice proconcorrenziale, inteso a favorire l’accesso alle procedure evidenziali di concorrenti sprovvisti dei necessari requisiti di partecipazione. Come tale, si accompagna ad un complessivo favor, che si alimenta della riconosciuta finalità di favorire l’apertura delle commesse pubbliche alla concorrenza “nella misura più ampia possibile, […] a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici” (CGUE sentenza 23 dicembre 2009, CoNISMa, in causa C-305/08) e che preclude interpretazioni orientate alla prefigurazione di vincoli e limitazioni non richieste dalle direttive europee.

Ciò premesso, deve osservarsi che:

a) (…) il c.d. fatturato specifico va qualificato come requisito di carattere economico-finanziario e non risorsa tecnica, atteso che l'art. 83, comma 4, lett.a), del d.leg. n. 50/2016, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto” e, correlativamente, l'allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell'appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396);

b) (..) del resto, la soluzione è conforme all’art. 58 § 3 della dir. 2014/24/UE, alla cui stregua, “per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto” e che “a tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto”;

c) (..) come tale, il fatturato minimo va tenuto distinto dalle “esperienze necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità”, che costituiscono, in base all’ art. 58 § 4 della richiamata direttiva, un requisito che può essere richiesto per dimostrare una adeguata capacità tecnica professionale e che deve essere comprovato “da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza”;

d) (..) comunque, sia nel caso in cui l’avvalimento riguardi requisiti economico finanziari che nell’ipotesi in cui abbia ad oggetto quelli tecnico professionali, l’operatore economico – ai fini della partecipazione – deve solo dimostrare che “disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine”.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – MANCATA INTEGRAZIONE - ESCLUSIONE(83.9)

ANAC DELIBERA 2020

La stazione appaltante ha fornito nella lex specialis precise indicazioni in ordine alla presenza di determinate figure professionali cui far eseguire le diverse prestazioni oggetto dell’affidamento da parte dell’operatore economico risultato aggiudicatario, con conseguente necessaria produzione delle relative dichiarazioni da parte di ciascun soggetto indicato nella domanda di partecipazione; nel caso di specie la capogruppo del costituendo RTP ha formulato la propria domanda di partecipazione coerentemente con le prescrizioni di gara, ma con una dichiarazione incompleta relativamente alla figura del professionista geometra indicato e che, anche a seguito di soccorso istruttorio, la dichiarazione resa in ordine ai motivi di esclusione ex art. 80 d.lgs. 50/2016 e s.m.i. è risultata comunque incompleta con conseguente provvedimento di esclusione; la commissione di gara ha operato nel rispetto di quanto previsto nel disciplinare di gara definito dalla stazione appaltante.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e altri servizi tecnici relativi ai “Lavori di riparazione e miglioramento sismico del palazzo Stadera sito nel comune di Tossicia”. Importo a base di gara euro: 172.609,21. S.A.: Comune di Tossicia.

CD ELABORATI TECNICI VUOTO – NON SANABILE (83.9)

ANAC DELIBERA 2020

Secondo l’orientamento interpretativo consolidato, costituiscono irregolarità essenziali sanabili mediante soccorso istruttorio tutte quelle che riguardano l’omessa o incompleta presentazione di dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione, nonché ogni altra incompletezza della domanda, qualora esse attengano a cause tassative di esclusione stabilite dalla legge e dalla lex specialis di gara fatta eccezione per quelle attinenti all’offerta tecnica ed economica; sono da intendersi irregolarità essenziali, oltre all’omissione e all’incompletezza, quelle che non consentono alla stazione appaltante di individuare con chiarezza il soggetto e il contenuto della dichiarazione stessa, ai fini della valutazione dei singoli requisiti di partecipazione (v. Delibere Anac n. 54 del 1.2.2017, n. 398 del 17.4.2018 e n. 441 del 9.5.2018); la difformità dichiarativa rilevata dalla Stazione appaltante tra i professionisti indicati dal costituendo RTI come facenti parte dell’organigramma della società T. nella parte IV del DGUE e quelli indicati nella dichiarazione relativa alla composizione del gruppo di progettazione (di cui all’Allegato 3 della lex specialis) costituisce una irregolarità essenziale sanabile mediante soccorso istruttorio, in quanto l’asserita equivocità del contenuto dei due documenti, in presenza dell’avvenuta corretta dichiarazione circa i partecipanti al gruppo di progettazione, potrebbe essere superata da una ulteriore precisazione richiesta all’operatore economico istante in relazione alla dichiarazione contenuta nel DGUE;

Non è invece sanabile la presentazione di un C.D. contenente gli elaborati progettuali del raggruppamento istante vuoto poiché tale omissione, costituendo una irregolarità essenziale non sanabile in quanto afferente a carenze della documentazione «che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa», ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice appalti, non permette il ricorso al soccorso istruttorio.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società … Srl – Concorso di progettazione “Sede unica dell’ISTAT nel comprensorio SDO di Pietralata” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 82.984.905 – S.A.: Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA E PROFESSIONALE – TITOLI DI STUDIO E/O PROFESSIONALI DEI PRESTATORI DI SERVIZI – VALUTAZIONE DI EQUIPOLLENZA – DISCREZIONALITÀ DELLA STAZIONE APPALTANTE – SUSSISTE – CONDIZIONI (83).

ANAC DELIBERA 2020

Il principio di equivalenza o di equipollenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, essendo espressione del più generale principio del favor partecipationis, e consente alla stazione appaltante di ammettere, a seguito di una propria valutazione discrezionale prodotti con specifiche tecniche equivalenti (artt. 68, 69 e 170 del Codice), certificati di conformità (art. 82), certificazioni di qualità (art. 87) ed in generale mezzi di prova sul possesso dei requisiti equivalenti a quelli richiesti da uno Stato membro (artt. 86 e 90), ovvero titoli di studio e/o professionali equipollenti a quelli prescritti dalla lex specialis (art. 83).

Nell’ambito del giudizio di equipollenza tra titoli di studio e/o professionali richiesti come requisiti di capacità tecnica e professionale, si possono verificare diverse situazioni. Nel caso in cui la lex specialis richieda tassativamente il possesso di un titolo, escludendo una valutazione di equipollenza oppure limitandola a quella ex lege, la stazione appaltante non è titolare di un potere discrezionale nella valutazione di titoli diversi rispetto a quelli richiesti nel bando, ma è tenuta a riconoscere solo quelli equipollenti ex lege. Invece, nel caso in cui la lex specialis ammetta una valutazione di equipollenza tout court, la stazione appaltante dispone di un più ampio potere discrezionale, potendo valutare, alla luce del favor partecipionis, anche l’“equivalenza sostanziale” dei titoli che non sono ex lege automaticamente equipollenti a quelli richiesti, ma che, alla luce dell’oggetto e delle caratteristiche della singola gara, soddisfano egualmente l’interesse pubblico sotteso alla clausola della lex specialis.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da A e da B - Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per l’affidamento del servizio per la conduzione e manutenzione ordinaria, manutenzione programmata e manutenzione straordinaria dell’impianto di depurazione delle pubbliche fognature comunali per il Comune di Francavilla di Sicilia - Importo a base di gara: € 92.939,16 oltre Iva – S.A.: C.U.C. Distretto Taormina Etna.

VALUTAZIONE E RILEVANZA DEGLI ILLECITI PROFESSIONALI: OBBLIGHI DICHIARATIVI DEL CONCORRENTE E GIUDIZIO DI AFFIDABILITÀ (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il concorrente è tenuto ad una dichiarazione veritiera e completa, la quale sola può permettere di esprimere un giudizio sull’affidabilità professionale di una partecipante, giudizio che non può che essere di ampia portata discrezionale e quindi sindacabile dal giudice amministrativo nei soli limiti della evidente illogicità o irrazionalità o del determinante errore fattuale; è stato aggiunto che l’omissione di tale dichiarazione non consente, infatti, all’amministrazione di poter svolgere correttamente e completamente la valutazione di affidabilità professionale dell’impresa e fa assumere alla domanda di partecipazione resa in sede di gara la natura di dichiarazione non già incompleta, ma non veritiera e pertanto non sanabile con il soccorso istruttorio di cui all'art. 46 d. lgs. n. 163 del 2006 (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2017, n. 4527).

Un siffatto obbligo dichiarativo andava, tuttavia, escluso, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, anche con riguardo alla sanzione applicata in quanto non grave e, comunque, inferiore all’1 per cento del valore del contratto di riferimento (pari nella fattispecie ad euro 16.698.352, 56).

La stazione appaltante può ritenere la sussistenza dei gravi errori professionali anche in assenza di un accertamento giurisdizionale di tali errori e di una dichiarazione della Pubblica Amministrazione che abbia pronunciato la risoluzione per inadempimento di quel rapporto, purché le pregresse violazioni contestate siano numerose e puntuali (non venendo, peraltro, meno l’obbligo dichiarativo per l’impresa partecipante alla gara in conseguenza di una contestazione giudiziale del provvedimento di risoluzione).

DISCIPLINA DI GARA – REQUISITI MINIMI – PROGETTAZIONE - CHIARIMENTI C.D. “RESTRITTIVI” SONO INAMMISSIBILI (59.1BIS – 83.1)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Su una ipotesi di chiarimento “restrittivo” (inteso cioè a circoscrivere la portata di un requisito originariamente delineato in senso più ampio), la giurisprudenza ha concluso per l’inammissibilità di una tale operazione manipolativa, sostenendo che “i chiarimenti sono invero ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 Cost.” (Cons. Stato, sez. v, n. 6026/2019). In termini più generali, vale richiamare l’affermazione giurisprudenziale secondo la quale “le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale. Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; V, 15 aprile 2004, n. 2162)” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4307/2017).

Nel caso di specie, la stazione appaltante ha, quindi, contravvenuto al principio invalso nella materia delle pubbliche gare secondo il quale i chiarimenti, se trasparenti e tempestivi, possono, a determinate condizioni, dare luogo ad una sorta di interpretazione autentica, purché in nome della massima partecipazione e del principio di economicità dell'azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 781/2018). Non è dato pervenire ad una diversa conclusione invocando l’art. 59, co. 1-bis, del codice dei contratti che, nella versione vigente al momento in cui il bando è stato pubblicato, non contemplava anche l’ipotesi del professionista “indicato” dovendosi ritenere che l’aggiunta di tale specificazione con l’art. 1, co. 20, lett. m) della l. n. 55/2019 abbia carattere chiarificatorio di una facoltà degli operatori economici comunque preesistente, in assenza di un divieto espresso nella precedente formulazione del comma in questione.

OFFERTA ECONOMICA – OMISSIONE COSTO MANODOPERA – ESCLUSIONE – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10-83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Con sentenza C-309/18del 2 maggio 2019 la Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha affermato il principio secondo cui non contrasta con i principi di certezza del diritto, parità di trattamento e trasparenza enunciati dalla direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, la causa di esclusione dalle procedure di affidamento prevista dall'art. 95, co. 10, d.lgs. n. 50/2016, fatto salvo il caso in cui “le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”, per il quale, in forza del canone di trasparenza e di una logica di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell'offerta mediante il potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante. Ciò posto, deve ritenersi oramai definitivamente chiarito che l'automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell'offerta economica dei costi inerenti alla manodopera e alla sicurezza interna derivante dal combinato disposto degli artt. 95, co. 10, e 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016 è conforme al diritto euro-unitario (da ultimo, si veda Cons. St., Sez. V, 24 gennaio 2020, n. 604). Né rileva, con riferimento alla fattispecie concreta esaminata dal Consiglio di Stato, il fatto che il bando non prevedesse espressamente l'obbligo di sperata evidenziazione dei costi in questione, essendo a tal fine sufficiente, in virtù del principio di eterointegrazione della normativa speciale ad opera di quella generale, che nella documentazione di gara fosse riportata una dicitura per cui dovesse farsi applicazione delle norme del Codice dei contratti pubblici (e, quindi, anche del relativo art. 95, co. 10) per quanto non espressamente previsto nel bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara.

REFERENZE BANCARIE – LEGITTIMO SOCCORSO ISTRUTTORIO SE DATA ANTECEDENTE ALLA GARA (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Secondo la giurisprudenza, l’analisi delle referenze bancarie richieste ai fini della partecipazione alla procedura di gara, è volta a comprovare il possesso della solidità economica e finanziaria dell’operatore e per tale ragione, anche se conseguite a seguito di soccorso istruttorio, esse sono ammissibili nella misura in cui attestino l’esistenza di un rapporto instaurato con l’istituto bancario in un periodo antecedente la partecipazione alla gara (v. Consiglio di Stato , sez. V , 15/05/2019 , n. 3151 e sez. V, 10 aprile 2019, n. 2351). Pertanto, tenuto conto della funzione che le suddette tipologie di documentazione assolvono, le referenze bancarie sono suscettibili di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, che ha anche la possibilità di richiedere la loro integrazione mediante altra documentazione (Consiglio di Stato, sez. V , 10/04/2019 , n. 2351; Consiglio di Stato, sez. III, 03/08/2018 , n. 4810; T.A.R., Latina , sez. I, 23/02/2018 , n. 88; Consiglio di Stato, sez. V, 21/06/2017, n. 3032). Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva legittimamente ammesso la nota integrativa di referenza prodotta dall’istituto bancario, in quanto tale integrazione aveva valore essenzialmente lessicale-testuale, allo scopo di rendere più esplicito un impegno già espresso sin dall’origine.

REQUISITO DI PARTECIPAZIONE - CONTRATTO DI PUNTA – NON FRAZIONABILE (83)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Ritiene il Collegio che l'avvalimento plurimo o frazionato non possa essere consentito con riferimento al cd. requisito di punta, che deve essere necessariamente soddisfatto da una singola impresa, in quanto è espressione di una qualifica funzionale non frazionabile, perché attesta una esperienza qualificata nell'ambito dello specifico servizio oggetto della gara; il requisito di punta, in altri termini, proprio perché caratterizzante la qualità dell'impresa stessa, non può essere oggetto di frazionamento tra più soggetti, ma deve necessariamente essere posseduto in capo ad una singola impresa (cfr., Consiglio di Stato sez. V, 02/02/2018, n.678; sulle limitazioni all’utilizzo del contratto di avvalimento, cfr. Tar Napoli, sez. III, 7 gennaio 2020, n. 51).

Nello stesso senso, si collocano i pareri precontenzioso Anac, n. 107 del 21 maggio 2014 e n. 156 del 23 settembre 2015, che hanno affermato il seguente principio di diritto che il Collegio condivide: "il requisito di cui all'articolo 263 comma 1, lettera c), concernente i c.d. servizi di punta, non è frazionabile in caso di raggruppamento temporaneo di professionisti e, pertanto, ognuno dei due servizi di punta richiesti per ciascuna classe e categoria dovrà esser stato svolto interamente da uno dei soggetti del raggruppamento. La non frazionabilità del requisito dei servizi di punta non può essere interpretata nel senso che ciascun componente del raggruppamento debba possedere il requisito per intero. Tale conclusione si porrebbe in contrasto con la logica del raggruppamento stesso, diretta a garantire la massima partecipazione alla gara. È sufficiente, invece, che tale requisito sia posseduto per intero da un singolo componente del raggruppamento”.

Considerato che l’aggiudicataria ha pacificamente frazionato il requisito di punta, il ricorso è fondato con conseguente annullamento dell’aggiudicazione. Non hanno rilievo sul punto i chiarimenti resi dalla stazione appaltante che possono avere esclusivamente natura dichiarativa e mai modificare le regole stabilite dal bando.

IMPIANTO TRATTAMENTO RIFIUTI – MAGGIORE DISTANZA – RIMBORSO A CARICO DELL’APPALTATORE – LEGITTIMO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

La scelta delle condizioni di partecipazione ad una gara pubblica e delle clausole di esecuzione del relativo contratto è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, da esercitarsi senza dubbio nel rispetto delle superiori disposizioni di ordine costituzionale ed euro-unitario, pur dovendosi però riconoscere un necessario margine di autonomia alla singola amministrazione, per meglio calibrare ogni appalto alle proprie peculiari caratteristiche.

È quindi evidente – e di ciò è consapevole il Collegio – che ogni scelta amministrativa reca in sé margini più o meno ampi di opinabilità, tuttavia né il giudice amministrativo può sostituire la propria decisione a quella della stazione appaltante – pena la violazione dei limiti dell’azione del giudice amministrativo stesso - né il singolo operatore economico può pretendere che la gara sia perfettamente modellata sulle esigenze della propria organizzazione aziendale, in modo da presentare un’offerta certamente competitiva e senza alcun onere sostanziale a proprio carico.

Ciò premesso, appare evidente che in una gara come quella di cui è causa, nella quale l’amministrazione provvede alla raccolta ed al trasporto del rifiuto organico fino all’impianto dell’appaltatore, occorre ridurre al minimo sia il costo di trasporto per l’appaltante sia i rischi di carattere ambientale e sanitario derivanti dalla movimentazione dei rifiuti.

Questi ultimi sono costituti dalla frazione organica dei rifiuti urbani, derivanti da mense e cucine, come tali soggetti a fenomeni di veloce decadimento e putrefazione, con gli immaginabili rischi conseguenti.

Per tali ragioni, che allo scrivente non appaiono contestabili, l’amministrazione ha quindi inteso privilegiare gli impianti di trattamento situati ad una distanza limitata dalla propria sede, ponendo invece a carico degli appaltatori con impianti posti a maggiore distanza un onere economico, avente la duplice finalità di contenere i costi in capo all’amministrazione svolgente il servizio di trasporto e di limitare la circolazione dei rifiuti (cfr. la relazione tecnica, doc. 13 della resistente ed il precedente doc. 11 di quest’ultima, per la situazione della raccolta dell’organico di ASM Pavia).

Alla scopo però di non restringere eccessivamente il mercato di riferimento, a seguito della già citata modifica del CS (si vedano i documenti da 19 a 21 della ricorrente), l’amministrazione ha escluso ogni onere in capo non solo ai titolari di impianti nel raggio di 15 km ma anche a favore degli imprenditori che si impegnano, in sede di offerta, a collocare nel citato limite di 15 km dalla sede di ASM, delle «strutture dedicate al conferimento all’impianto finale dei rifiuti in questione» (cfr. ancora, in particolare, il doc. 20 della ricorrente).

La legge di gara non indica le caratteristiche specifiche di tali strutture, verosimilmente per lasciare spazio all’autonomia organizzativa delle imprese, limitandosi a richiedere la compatibilità delle strutture stesse con l’organizzazione del servizio e dichiarandosi peraltro disponibile ad ogni chiarimento.

La soluzione prescelta dall’amministrazione, dopo la rettifica dell’originaria previsione del capitolato, appare al Collegio rispettosa di una serie di norme in materia di tutela ambientale e di contrattualistica pubblica, realizzando un equo contemperamento fra le medesime, non potendosi neppure ipotizzare una sorta di insanabile contrasto fra le esigenze di tutela ambientale, come rappresentate nel D.Lgs. 152/2006 (c.d. codice dell’ambiente) e le disposizione sulla concorrenza risultanti invece dal D.Lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici).

SERVIZI DI PROGETTAZIONE – RTP – POSSESSO MAGGIORITARIO DEI REQUISITI DA PARTE DEL MANDATARIO – INTERPRETAZIONE – MAGGIORANZA IN SENSO RELATIVO (83.8)

ANAC DELIBERA 2020

E’ pacifico che la forma dei raggruppamenti misti, sebbene sia espressamente riconosciuta dal legislatore nel settore dei lavori (ai sensi dell’ultimo periodo del comma 6 dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, il quale, analogamente al disposto di cui all’art. 37, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, prevede che “i lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale”), è ritenuta ammissibile anche negli appalti di servizi (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 agosto 2018, n. 4860; Id., sez. V, 1 agosto 2015, n. 3769). In questo caso, lo schema organizzativo del raggruppamento è caratterizzato dal fatto che la prestazione principale e/o quelle secondarie sono oggetto di un sub-raggruppamento orizzontale e che ogni sub-raggruppamento deve essere esaminato autonomamente, con la conseguenza che la verifica del possesso dei requisiti nonché del possesso della quota maggioritaria dei requisiti da parte della mandataria deve essere eseguita all’interno di ciascun sub-raggruppamento (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. VI, 15 ottobre 2018, n. 5919).

Sotto tale profilo, l’Autorità, nel Bando-tipo n. 3, ha precisato che, per quanto concerne il requisito dei principali servizi pregressi [di cui al punto 7.3 lett. i) del bando-tipo, coincidente con l’art. 4.3 lett. a) del presente disciplinare di gara] “nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo orizzontale il requisito dell’elenco dei servizi (…) deve essere posseduto, nel complesso dal raggruppamento, sia dalla mandataria, in misura maggioritaria, sia dalle mandanti”, invece, il requisito dei due servizi di punta [di cui al punto 7.3, lett. j) del bando-tipo e dell’art. 4.3, lett. b) del presente disciplinare] “deve essere posseduto dal raggruppamento temporaneo orizzontale nel complesso, fermo restando che la mandataria deve possedere il requisito in misura maggioritaria.Il requisito dei due servizi di punta relativi alla singola categoria e ID deve essere posseduto da un solo soggetto del raggruppamento in quanto non frazionabile”.

Considerato che l’Autorità, nel chiarimento sul bando-tipo n. 3 (pubblicato in data 19 novembre 2018) ha precisato che: “il possesso dei requisiti in misura maggioritaria da parte della mandataria di cui al punto 7.4 deve essere inteso come tale in relazione ai requisiti richiesti dalla lex specialis di gara, a prescindere dagli importi totali posseduti. L’operatore economico, in possesso dei requisiti per essere mandatario del RTP, che voglia partecipare al raggruppamento invece quale mandante, potrà spendere soltanto una parte dei requisiti posseduti, inferiori a quelli spesi dal concorrente che intende svolgere il ruolo di mandataria, in tal modo salvaguardando il principio del possesso dei requisiti in misura maggioritaria in capo a quest’ultima”. Sotto tale profilo, è stato anche di recente precisato che l’espressione del possesso maggioritario dei requisiti da parte della mandataria (utilizzata dal legislatore nell’ambito dell’art. 83, comma 8, del Codice) non va interpretata nel senso della maggioranza “assoluta”, essendo sufficiente che la capogruppo sia titolare di una percentuale di requisiti superiore rispetto alle mandanti, in relazione solo a ciò che è necessario per raggiungere i requisiti minimi prescritti dalla lex specialis (cfr. ex multis Delibera dell’Autorità n. 1207 del 18 dicembre 2019, nonché in giurisprudenza Cons. Stato, sez. III, 23 aprile 2019, n. 2599; TAR Lazio, Roma, sez. III, 16 giugno 2016, n. 6966, confermata da Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2017, n. 560).

OGGETTO: Istanza congiunta (per adesione) di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da A -procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b) del D.Lgs. n. 50/16 per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria di importo inferiore a 100.000,00 Euro relativi ai lavori di ampliamento del cimitero comunale - Importo a base di gara: € 81.166,37 oltre Iva – S.A.: CUC tra i Comuni di Boffalora Sopra Ticino, Marcallo con Casona e Ossona.

CONTRATTI CONTINUATIVI DI COOPERAZIONE E SUBAPPALTO - LIMITI (105.3.CBIS)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Non configura un contratto di subappalto, ma una subfornitura l’attività di trasporto dei pasti dal centro di cottura ai singoli refettori da svolgersi a cura subappaltatore: va, al riguardo evidenziato, che l’aggiudicataria ha sottoscritto con quest’ultima società, prima dell’indizione della gara, un contratto quadro di logistica per il trasporto dei pasti sotto forma di fornitura di servizio (con il quale ha definito le relative obbligazioni) e lo ha dichiarato espressamente in gara, tenendo conto nella presentazione dell’offerta del possibile importo preventivato per il trasporto.

Inoltre, ai fini della qualificazione del rapporto in termini di fornitura e non di subappalto sovvengono le concrete modalità con cui le parti hanno disciplinato il rapporto, prevedendo, in particolare, che tutta la fase di veicolazione dei pasti, compresa l’elaborazione di un piano per il trasporto e la consegna dei pasti, venga assicurata dall’appaltatore che fornisce al mero trasportatore anche le apposite attrezzature (i contenitori di trasporto) e provvede altresì direttamente al carico e allo scarico, nonché alla consegna dei pasti presso le scuole.

Alla luce di tali elementi, ricorre dunque nella specie l’ipotesi di cui all’art. 105, comma terzo, lett. c- bis a mente del quale non si configurano, per la loro specificità, come attività affidate in subappalto “le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura, sottoscritti in epoca anteriore all’indizione della procedura, finalizzata all’aggiudicazione dell’appalto”.

Quest’ultima ipotesi si distingue, infatti, dal subappalto, sia per la direzione soggettiva delle prestazioni affidate (“rese in favore” dei soggetti affidatari che restano pur sempre gli unici responsabili nei confronti della stazione dell’appaltante per l’esecuzione delle prestazioni loro affidate) sia per l’oggetto del contratto (che non riguarda l’affidamento da parte dell’appaltatore a terzi di parte delle medesime prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, ma prestazioni che, pur comprese nel complessivo oggetto del contratto e pur necessarie per la corretta esecuzione della prestazione principale, appaiono rispetto a questa di carattere complementare ed aggiuntivo, avendo natura residuale ed accessoria).

Nel caso di specie, appare evidente, per quanto detto, che l’attività di trasporto fornita dalla società terza ha carattere limitato ed è svolta sempre sotto le direttive e il controllo della ditta affidataria, inserendosi nella più ampia attività di veicolazione dei pasti da eseguirsi ad opera di quest’ultima.

La finalità di garantire l’accesso al mercato anche alle imprese di nuova costituzione in condizioni di parità rispetto a quelle provviste di una più ampia storicità, per tale via assicurando in concreto ed effettivamente la par condicio competitorum, necessariamente richiedeva, a tutela della massima concorrenza e del preminente “interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti” (art. 83, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016), che il calcolo per la verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando, attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, andasse effettuato e parametrato sugli anni di effettiva esistenza dell’impresa e che la documentazione da presentare a comprova del loro possesso si riferisse agli anni di effettiva operatività della stessa, come in effetti avvenuto ad opera della stazione appaltante.

Non poteva, dunque, non tenersi conto della data di effettiva costituzione dell’impresa e dell’avvio dell’attività della concorrente.

A tale riguardo, ad ulteriore conferma di tale opzione ermeneutica, assume anche rilievo il richiamo operato dalla stessa clausola del disciplinare alle disposizioni dell’art. 86 e dell’allegato XVII, parte II, del Codice dei contratti pubblici, che, per le modalità di comprova delle capacità tecniche degli operatori economici (“in funzione della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso dei lavori, delle forniture o dei servizi”), da un lato, indica quali principali servizi da dichiarare in elenco quelli “effettuati negli ultimi tre anni” (lettera ii), ove dunque tale termine non può che partire, a ritroso, dal momento dell’indizione della gara; dall’altro, consente alle amministrazioni aggiudicatrici, “se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza”, di precisare che sarà preso in considerazione anche la prova relativa a servizi “effettuati più di tre anni prima”.

Alla stregua di tali previsioni, non risulta allora irragionevole l’interpretazione del requisito fornita nella fattispecie qui al vaglio dalla Stazione appaltante la quale, essendo ciò necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, ha ritenuto correttamente di fondare la prova della capacità tecnico-professionale dell’appellante G., in quanto impresa di nuova costituzione, sui servizi svolti anche dopo il triennio di riferimento (ma comunque “effettuati negli ultimi tre anni” a decorrere dall’indizione della gara in oggetto): e, muovendo da tali corrette premesse, ha altrettanto logicamente e ragionevolmente concluso che la società possedesse il requisito e non meritasse perciò l’esclusione, avendo, per un verso, erogato nel triennio indicato dalla lex specialis (“2015, 2016, 2017”) un numero medio effettivo di pasti annuo comunque superiore ai settantamila richiesti, per altro verso somministrato, nel triennio di effettiva attività (giugno 2015- giugno 2018) e negli ultimi tre anni anteriori al bando, complessivamente 432.145 pasti (con una media ponderata superiore al doppio rispetto ai settantamila pasti indicati dal disciplinare).

OFFERTA NON FIRMATA DALLA MANDANTE – NON APPLICABILE SOCCORSO ISTRUTTORIO (48.8 - 83.9)

TAR MARCHE AN SENTENZA 2020

nel caso di specie il soccorso istruttorio (il quale, è bene ricordare, non si applica, a livello generale, né in relazione a carenze afferenti l’offerta tecnica né con riguardo a carenze dell’offerta economica - art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016) non era praticabile in quanto l’offerta economica presentata dall’a.t.i. capeggiata da ASSCOOP presentava ben due difformità sostanziali rispetto a quanto prescritto dalla legge di gara. In primo luogo, essa non conteneva tutti i dati indicati nel modello di offerta previsto dal disciplinare di gara a pena di esclusione (e al riguardo si potrebbe anche ritenere che, essendo comunque presenti sia il prezzo complessivo offerto dall’a.t.i. che il costo della manodopera e l’importo degli oneri di sicurezza c.d. aziendali, l’offerta era sanabile).

In secondo (e dirimente) luogo, l’offerta presentata attraverso il modello generato automaticamente dalla piattaforma telematica non era sottoscritta anche dalle mandanti. Questo secondo difetto, a giudizio del Collegio, non era in alcun modo sanabile, se non in violazione della par condicio. Come ha in effetti correttamente evidenziato la ricorrente, laddove a partecipare alla gara sia un raggruppamento temporaneo di imprese, la stazione appaltante deve poter verificare già al momento dell’apertura delle offerte l’impegno assunto da tutte le componenti l’associazione temporanea (Cons. Stato, n. 5751/2019), il che in caso di a.t.i. costituenda presuppone che l’offerta sia sottoscritta tanto dalla mandataria che dalle mandanti (art. 48 D.Lgs. n. 50/2016). L’assenza della sottoscrizione, come è noto, impedisce di ritenere l’offerta riconducibile al soggetto che appare averla formulata (art. 83, comma 9, ultimo periodo, D.Lgs. n. 50/2016), e ciò vale anche per le gare svolte attraverso piattaforme telematiche.

Questo differenzia la presente fattispecie da altre vicende che sono state oggetto di considerazioni di segno opposto sia in giurisprudenza sia in recenti atti di regolazione dell’ANAC (offerta sottoscritta solo sui fogli intermedi e non in calce; offerta sottoscritta solo da uno degli amministratori della società; offerta di ditta individuale non sottoscritta digitalmente ma inviata attraverso una piattaforma telematica che ha rilasciato la c.d. marcatura oraria; etc.). In generale va comunque osservato che le pur condivisibili esigenze di garantire la massima partecipazione e di evitare esclusioni fondate su violazioni formali della lex specialis non possono porre nel nulla l’esigenza della stazione appaltante di poter verificare ab origine la serietà degli impegni assunti dai concorrenti, né possono pregiudicare la par condicio fra gli stessi concorrenti. Né è consentito al giudice di abrogare implicitamente una norma di legge (art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016) che vieta espressamente il soccorso istruttorio con riguardo all’offerta economica e che in parte qua non appare sospetta di incostituzionalità o di incompatibilità con il diritto comunitario;

RDO MEPA - OFFERTA ECONOMICA – MANCANZA ALLEGATO COSTI DI GESTIONE – ESCLUSIONE – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR BASILICATA PZ SENTENZA 2020

È legittima l’esclusione dell’operatore che nell’ambito di una RDO Mepa ha omesso di allegare nell’offerta economica il documento relativo ai costi di gestione delle apparecchiature avendo la lex specialis definito tale elemento indispensabile per l’attribuzione del punteggio economico. La mancanza di tale documento, rappresentando la vera offerta economica, non può essere sanata mediante attivazione del soccorso istruttorio ai sensi dell’art.83 co.9 del Codice, che esclude espressamente l’applicazione di tale istituto in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica. Né assume rilevanza la circostanza che sia presente a sistema un campo relativo al costo complessivo della fornitura atteso che il costo di gestione dell’offerta costituisce espressamente uno degli elementi che compongono la formula di attribuzione del punteggio economico.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE CAPITOLATO TECNICO – SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2020

La società ricorrente è stata esclusa dalla procedura di gara in quanto, nella "busta telematica A", contenente la documentazione amministrativa, il Capitolato d'oneri, pur presente, non era stato digitalmente firmato dal legale rappresentante della medesima società, come richiesto dal paragrafo 18.1 del disciplinare di gara.

Ebbene, come correttamente rilevato dalla ricorrente, l'art. 83, comma 9, del D.Lgs n. 50/2016 prevede che "Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere"; in conformità a tale previsione, lo stesso art. 19 del disciplinare di gara (che richiama espressamente il citato art. 83) contempla l'istituto in esame, disponendo che "la carenza di qualsiasi elemento formale della domanda può essere sanata attraverso la procedura di soccorso istruttorio".

La mancanza di sottoscrizione digitale del Capitolato d'oneri non costituisce ipotesi di mancanza ovvero incompletezza o altra irregolarità afferente all'offerta economica e all'offerta tecnica, con la conseguenza che l'Amministrazione procedente avrebbe dovuto disporre il soccorso istruttorio, nei termini indicati dalla richiamata disposizione normativa, per sanare la rilevata mancanza.

MANCATO PAGAMENTO CONTRIBUTO AUTORITA’ - LEGITTIMA L’ESCLUSIONE

ANAC DELIBERA 2020

L’art. 1, comma 67, l. 266/2005 (Legge Finanziaria per il 2006) prevede che l’Autorità, «cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65 determina annualmente l'ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l'obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell'offerta nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche (…) I contributi e le tariffe previste dal presente comma sono predeterminati e pubblici…(in attuazione di quanto disposto dalla norma sono state adottate: Del. 10 gennaio 2007, la Del. 24 gennaio 2008, la Del. 1 marzo 2009, la Del. 15 febbraio 2010, la Del. 3 novembre 2010, la Del. 21 dicembre 2011, la Del. 5 marzo 2014, la Del. 21 dicembre 2016, n. 1377/2016, la Del. 20 dicembre 2017, n. 1300/2017 e la Del. 19 dicembre 2018, n. 1174).

Con orientamento costante, l’Autorità ha sempre comunicato nei propri atti che il contributo è condizione di partecipazione alla procedura di gara, determinante l’esclusione dell’operatore economico ove non pagato nel termine di presentazione delle offerte (tra gli altri, si vedano il parere di precontenzioso n. 112 del 17.12.2014; la deliberazione n. 163 del 22 dicembre 2015). Anche recentemente, sia nel Bando Tipo n. 1/2017 sia nella Delibera n. 1174 del 19 dicembre 2018, resa in attuazione dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 per l’anno 2019, l’Autorità ha confermato la necessità del pagamento del contributo sanzionabile con l’esclusione dalla procedura ove l’adempimento non sia stato compiuto nei termini di presentazione dell’offerta.

In conclusione, la decisione della commissione di gara di disporre il soccorso istruttorio non appare conforme all’art. 1, comma 67, l. 266/2005 e agli atti attuativi dell’ANAC (in specie, Delibera n. 1174 del 19 dicembre 2018).

Oggetto: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A S.r.l. e B e C– Procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c), del d.lgs. 50/2016 per l’appalto di lavori di “Restauro Castellaccio”, II lotto, da svolgersi tramite piattaforma telematica - Importo a base di gara: euro 153.000,00 – S.A.: Unione dei Comuni della Romagna Forlivese – Unione Montana (FC)

CARENZA DELLA SOTTOSCRIZIONE DI UN ELABORATO DELL’OFFERTA TECNICA DA PARTE DI UN MANDANTE – SOCCORSO ISTRUTTORIO – AMMISSIBILITÀ.

ANAC SENTENZA 2020

Qualora la mancanza della sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporti un’incertezza assoluta sulla stessa, il vizio è da ritenere sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva (cfr. Delibera dell’Autorità n. 432 del 27 aprile 2017, nonché di recente TAR Lazio, Roma, sez. III-bis, 3 dicembre 2019, n. 13812). Pertanto, come rilevato da parte istante, è da ritenere sanabile mediante soccorso istruttorio la mancanza della sottoscrizione dell’offerta, purché essa sia riconducibile al concorrente e non presenti quindi incertezza assoluta in ordine alla provenienza della stessa; nel caso di specie, non ricorra un caso di difetto assoluto di sottoscrizione dell’offerta tecnica né di incertezza sulla sua provenienza, in quanto il documento B.2 (per ammissione della stessa stazione appaltante) è stato sottoscritto dalla mandataria nonché da quattro mandanti, per cui detto elaborato è riconducibile con certezza al RTP. Inoltre, alla luce del fatto che i restanti elaborati afferenti all’offerta tecnica (compresa la relazione) risultano sottoscritti dalla mandataria e da tutti i mandanti, non sussistono elementi concreti per dubitare della riconducibilità dell’offerta tecnica a tutti i componenti del costituendo raggruppamento e della consapevole assunzione di paternità e responsabilità dell’offerta stessa da parte di ciascuno.

OGGETTO: Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da RTI costituendo … (mandataria) – Procedura aperta ex artt. 35, 60 e 157, co. 1, del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento dei servizi tecnici relativi all’intervento denominato “Appia Regina Viarum – Valorizzazione e messa a sistema del cammino lungo l’antico tracciato romano” – Importo a base di gara: euro 1.068.138,47 – S.A.: Invitalia S.p.A.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – ERRORE MATERIALE – PREVALE IL FAVOR PARTECIPATIONIS (83.9)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Secondo il ricorrente, l’offerta della controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per non essere stata corredata dalla presentazione di un documento di identità, come invece previsto dalla lex specialis.

Come statuito da C.S., Sez. V, 26.1.2012 n. 337, in una fattispecie analoga a quella per cui è causa, è infatti illegittima l’esclusione di un’offerta disposta in ragione della produzione del documento di identità in una busta diversa da quella prescritta dalla lex specialis, ma comunque allegato agli atti di gara.

La giurisprudenza invocata dall’istante, volta a dimostrare l’impossibilità per la stazione appaltante di ricorrere al soccorso istruttorio, non è quindi pertinente, riferendosi infatti a fattispecie di radicale mancanza del documento di identità, e non invece, come ha avuto luogo nel caso di specie, di suo errato inserimento in una busta diversa da quella prescritta.

Per giurisprudenza costante, a fronte della necessità di integrare documenti presenti nell’ambito della procedura, l’Amministrazione procedente deve infatti ricorrere al soccorso istruttorio (C.S., Sez. V, 12.9.2018, n. 5332), come correttamente ha avuto luogo nel caso di specie.

TERMINE SOCCORSO ISTRUTTORIO – CONGRUO ALLE RICHIESTE DI INTEGRAZIONE (83.9)

TAR ABRUZZO SENTENZA 2020

La decisione assunta dalla P.A. resistente volta a consentire a società ricorrente – ammessa, per ciò stesso, con riserva nella prima seduta del 15.7.2019, alla quale era presente anche il suo legale rappresentante - di sanare le carenze di taluni elementi formali della domanda attraverso la procedura di soccorso istruttorio (concernente, nella specie, richiesta di integrazione della domanda di partecipazione per l’incompletezza della dichiarazione, di cui al punto 1, lett. b del bando di gara, per non aver l’impresa partecipante reso la suddetta dichiarazione negativa anche per i soggetti, indicati dall’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, cessati dalla carica nell’ultimo anno, nonché per l’omessa produzione del documento di identità del legale rappresentante) è stata ritualmente comunicata all’interessata attraverso pubblicazione, sulla piattaforma telematica adottata per lo svolgimento dell’indetta procedura concorsuale, dell’atto prot. 44381 del 17.7.2019 con cui la società medesima, al fine di conseguire l’ammissione definitiva alla gara, era richiesta di chiarimenti, cioé chiamata dalla P.A. deducente a inserire sulla citata piattaforma la dichiarazione e il documento mancanti, improrogabilmente entro le ore 8,00 del 22.7.2019 a pena di esclusione.

La richiesta di soccorso istruttorio era comunque stata ritualmente comunicata all’interessata non solo con la pubblicazione sulla piattaforma telematica ma anche con l’apposito avviso automaticamente generato dalla piattaforma ed inviato all’indirizzo mail indicato dalla Pissta Group s.r.l nell’offerta in luogo della mail PEC espressamente richiesta dal bando di gara”.

Osserva il collegio che il termine di dieci giorni è previsto come termine massimo dalla legge, secondo una ratio ispirata all’evidente esigenza di contenere i tempi complessivi di espletamento della gara in ossequio ai principi di accelerazione e tempestività delle procedure di aggiudicazione.

É, pertanto, ragionevole applicare siffatto termine nella sua maggiore ampiezza nei casi nei quali l’integrazione possa risultare più gravosa e complessa, avuto riguardo alla quantità e/o qualità degli elementi formali della domanda che siano risultati mancanti, incompleti o comunque affetti da irregolarità.

L’omessa previsione ex lege di una misura minima di detto termine comporta, quindi, che esso dovrà essere comunque adeguato a consentire la regolarizzazione e dunque proporzionato al numero e alla natura delle irregolarità essenziali accertate, sicché se nell’ipotesi di carenza di una pluralità di documenti o elementi, esso dovrà essere aumentato, viceversa nel caso in cui sia mancante solo il documento di riconoscimento del sottoscrittore di una dichiarazione, il termine com’è evidente potrà essere assai breve.

OMESSA PRODUZIONE REFERENZE BANCARIE – NEGATO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR EMILIA SENTENZA 2020

Le referenze bancarie sono uno dei mezzi di prova tramite cui le imprese si qualificano sul piano economico-finanziario e costituiscono uno strumento finalizzato a dimostrare se sussistano i requisiti in questione.

Nell’ipotesi in cui la referenza prodotta dall’impresa concorrente non sia idonea a questo scopo, perché quanto ivi attestato non sia ritenuto sufficiente dall’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima è tenuta a soccorrere l’impresa mediante l’ampio potere di regolarizzazione previsto dal codice dei contratti.

Ora il problema che si pone è verificare se l’omessa allegazione di una referenza bancaria rientri o meno nell’ambito di applicazione della disciplina del soccorso istruttorio disciplinata dall’art. 83 comma 9, d. lgs. 50/2016.

Una parte della giurisprudenza che il collegio appoggia, ha ritenuto che l’inidoneità delle referenze bancarie è suscettibile di regolarizzazione in quanto l’art. 83 comma 9 d.lgs 50/16 si riferisce all’ipotesi di integrazione, chiarimento e/o completamento di documenti e dichiarazioni e il difetto delle referenze bancarie previste dalla legge di gara consente alla stazione appaltante di considerare comprovato, in capo all’impresa partecipante, il possesso dei requisiti economici e finanziari, i quali a norma dell’art. 46 comma 1 bis, assumono valenza di elemento essenziale dell’offerta (sul punto, cfr. Tar Sicilia, Catania, n. 226/2018; parere dell’ANAC n. 100 del 26 novembre 2014; principi enunciati nelle decisioni del Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 16/2014 e n. 9/2014)

SOCCORSO ISTRUTTORIO – CAUZIONE PROVVISORIA – LEGITTIMO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Va tenuta distinta la fattispecie della mancata costituzione della garanzia provvisoria (cui è riferito il precedente di questa Sezione V, 2 settembre 2019, n. 6013, citato dalla ricorrente, nonché il precedente di questa stessa sezione, 22 ottobre 2018, n. 6005) da quella della sua invalidità o irregolarità, atteso che la prima ipotesi è espressione ex sé della scarsa serietà dell’offerta (così come la prestazione di garanzia con documenti materialmente falsi, cui è riferito il precedente di questa Sezione, V, 23 marzo 2018, n. 1846, che non ha ammesso il soccorso istruttorio), mentre tale non può reputarsi la costituzione della garanzia quando l’art. 93, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 risulti apparentemente rispettato.

Nel caso di specie, tale distinzione va fatta sia con riferimento alla polizza fideiussoria rilasciata dalla M., a maggior ragione, con riferimento a quella rilasciata dalla F., atteso che:

a) quanto alla prima, l’atto di fideiussione era stato redatto in conformità al modello predisposto dalla stazione appaltante; era intestato a tutte le imprese del costituendo raggruppamento; recava la firma dell’A.U. [omissis] corredata da apposita autentica per atto del Notaio Dr. Sergio Marcone che certificava l’identità personale, la qualifica ed i poteri del sottoscrittore, espressamente certificando che la sottoscrizione era apposta “in qualità di Amministratore Unico della M. S.p.a iscritta al n. 40672 nell'apposita sezione dell'elenco degli intermediari finanziari ex art. 106, tenuto dalla Banca d'Italia per delega del Ministero del Tesoro in applicazione del com. 37 dell'art. 13 LG 326/2003 riforma del Confidi di cui all'ex art. 155 autorizzata ai sensi della normativa vigente al rilascio delle garanzie accessorie”; il documento recava il timbro della società con indicazione di tale iscrizione. Inoltre, contrariamente a quanto sembra far intendere Car Segnaletica Stradale, la M. è stata iscritta all’Albo sin dal 2008 e mantenuta anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 141 del 2010, fino al marzo del 2017, tanto è vero che - per come dichiarato dalla stazione appaltante, senza smentita - in altre procedure alcuni concorrenti hanno prodotto cauzioni rilasciate dalla medesima società M. e la stessa ricorrente, nella precedente gara, si era rivolta proprio a tale società per la polizza definitiva a garanzia della esatta esecuzione del contratto di affidamento avente il medesimo oggetto della gara che ne occupa; a ciò si aggiunga che, come pure opposto dalla stazione appaltante, la M. non risultava iscritta nell’elenco tenuto dalla Banca d’Italia dei soggetti segnalati per garanzie rilasciate in assenza di abilitazione;

b) quanto alla seconda, nel momento in cui la fideiussione venne prestata, vale a dire in data 20 aprile 2018, la F. era abilitata al rilascio, poiché - attese le vicende amministrative e giudiziali sopra riassunte - i provvedimenti di cancellazione e di diniego di iscrizione dall’Albo degli intermediari emessi della Banca d’Italia risultavano sospesi in forza dell’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato, VI, 31 gennaio 2018, n. 426 (che, sospendendo l’efficacia della sentenza del T.a.r. del 31 ottobre 2017, n. 10918, si rifaceva alla precedente ordinanza di sospensione dei provvedimenti di Banca d’Italia di cui a Cons. Stato, VI, 26 giugno 2017, n. 2642); ciò è tanto vero che dal verbale della seduta dell’8 maggio 2018 risulta che la polizza fideiussoria rilasciata dal F. venne ritenuta regolare alla data del 24 aprile 2018; pertanto, si tratta di invalidità sopravvenuta, e precisamente sopravvenuta a seguito della caducazione dei provvedimenti di sospensione di cui al decreto cautelare dell’11 luglio 2018 ed alla successiva ordinanza cautelare del 20 luglio 2018; solo a seguito di questi ultimi provvedimenti giudiziari, prendendone atto, la stazione appaltante intervenne a richiedere, con la nota del 1° agosto 2018, la prestazione di nuova garanzia.

Pertanto, non si è in concreto verificata, né nella prima ipotesi né nella seconda, una situazione di mancata prestazione da parte della concorrente, poi aggiudicataria, della garanzia provvisoria, tale da dare luogo alla causa di esclusione prevista dal disciplinare.

Piuttosto, si è avuta un’invalidità della garanzia provvisoria, manifestatasi nei tempi e con le modalità sopra indicate.

Si tratta di invalidità sanabile mediante il potere di soccorso istruttorio, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa già nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr. ex multis Cons. di Stato, V, 15 ottobre 2015, n. 4764; Cons. di Stato, III, 27 ottobre 2016, n. 4528; Cons. di Stato, V, 15 marzo 2016, n. 1033; Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n.591).

Si ritiene che anche dopo l’entrata in vigore dell’attuale Codice dei contratti pubblici vada ribadito il principio giurisprudenziale per il quale la mancanza ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente, incompleto o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis non costituisce causa di esclusione -salva diversa esplicita previsione della legge di gara- ed è sanabile mediante soccorso istruttorio. Infatti, come già evidenziato, anche l’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016, analogamente all’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, in tema di garanzie, non prevede l’esclusione, per la mancanza della cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilisce, al comma 8 (così come era per il comma 8 dell’art.75 del d.lgs. n. 163 del 2006), per la carenza dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva a garanzia dell’esecuzione del contratto nel caso di aggiudicazione e affidamento dell’appalto (Cons. di Stato, VI, 18 luglio 2016, n. 3198, richiamata di recente da Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5138).

Ne consegue che il principio espresso di recente da questa Sezione, V, 4 dicembre 2019, n. 8296, secondo cui il soccorso istruttorio va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria (come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva: ipotesi specificamente oggetto di detto precedente, perciò diverso dal caso oggetto della presente decisione) sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione va limitato alla sola ipotesi di mancanza di cauzione provvisoria, quando questa sia richiesta dalla legge di gara come elemento essenziale della domanda (prevendendosi apposita ed esplicita causa di esclusione, non interpretabile estensivamente).

ERRORE MATERIALE – OFFERTA ECONOMICA - RETTIFICATO SOLO SE RICONOSCIBILE

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

L’errore materiale può essere rettificato d’ufficio dall’amministrazione qualora riconoscibile.

La riconoscibilità deve essere valutata ex ante.

Ciò significa che deve essere palese sia il fatto che l’offerente è incorso in una svista, sia l’effettiva volontà negoziale che lo stesso ha inteso manifestare.

In particolare, il primo elemento (svista riconoscibile) non può da solo valere a rende ammissibile l’offerta perché, in tal caso, per comprenderne il contenuto, la stazione appaltante dovrebbe attivare l’istituto del soccorso istruttorio e chiedere chiarimenti all’impresa che la ha formulata.

Ma ciò non è consentito in quanto l’istituto del soccorso istruttorio ai sensi del comma 9 dell’art. 83 del D.Lgs 50/2016 non può essere attivato per sanare irregolarità anche formali della offerta economica.

E proprio per questo la giurisprudenza amministrativa afferma costantemente che l’errore materiale della offerta deve essere tale da poter essere rettificato d’ufficio senza ausili esterni (fra le tante TAR Milano, IV, 1650/2018).

Nel caso di specie, a giudizio del Collegio, la modalità con cui la ricorrente ha formulato l’offerta non consentiva all’amministrazione di individuare ex ante con la dovuta certezza quale fosse la sua reale intenzione.

Il fatto che nella casella dei prezzi unitari fosse stata indicata una cifra abnormemente alta, infatti, non rendeva di per sé palese che tale cifra fosse il risultato della moltiplicazione del prezzo unitario (inespresso) per le quantità di lavorazioni indicate.

MALFUNZIONAMENTO DEL SERVIZIO DI PAGAMENTO DEL CONTRIBUTO DI GARA – SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC DELIBERA 2020

esclusione, dalla ricevuta del versamento relativo al contributo di gara, le conseguenze del comprovato malfunzionamento del servizio di pagamento per ragioni tecniche non possono ricadere sull’offerente, trattandosi comunque di una limitazione operativa pregiudizievole e imprevista per gli operatori (v. Cons. Stato Sez. VI, Sent. 23 marzo 2018, n. 1876).

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A e successiva adesione del Comune di Bergamo – Procedura aperta per l’appalto dei lavori di rifacimento scaletta in Via Ripa Pasqualina, via Moratelli e scaletta Bellavista – 1° lotto – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo a base d’asta: euro 326.300,00 – S.A.: Comune di Bergamo.

FISSAZIONE REQUISITI TECNICI DI PARTECIPAZIONE – DISCREZIONALITÀ – LIMITE OGGETTO APPALTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La stazione appaltante gode di massima discrezionalità nella scelta dei requisiti di capacità dei concorrenti che intende selezionare, col solo limite di non eccedere dall'oggetto dell'appalto per tipologia e caratteristiche (Consiglio di Stato sez. V, 22/01/2015, n.259; Sez. IV, 4 giugno 2013, n. 3081).

SOCCORSO ISTRUTTORIO – CAUZIONE PROVVISORIA – NECESSARIA ANTERIORITA’ (83.9)

TAR LIGURIA ORDINANZA 2020

Nel caso di specie il file con la garanzia provvisoria prodotto in gara, benché attesti che il documento è stato firmato dal garante in forma digitale, non contiene la firma digitale del garante, ma solo quella olografa del contraente.

Considerato come in sede di soccorso istruttorio il ricorrente, anziché produrre il documento informatico nativo con la firma digitale del garante, ha prodotto copia della polizza con firma olografa del garante, la cui data (4.4.2019) non può però considerarsi certa e computabile riguardo ai terzi (art. 2704 cod. civ.).

Considerato che l’esclusione è stata disposta ai sensi dell’art. 83 comma 9 del D. Lgs. n. 50/2016 - disposizione posta a tutela dell’interesse pubblico alla speditezza dell’attività amministrativa - e che il soccorso istruttorio va a buon fine - e l'operatore può restare in gara - solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione, in quanto, diversamente opinando (cioè, ove fosse consentita ad un concorrente la presentazione di una cauzione provvisoria di data non certa e computabile riguardo ai terzi) sarebbe violata la par condicio (Cons. di St., V, 4.12.2019, n. 8296)

ATTIVITA’ OGGETTO BANDO – DEVE ESSERE ESPRESSAMENTE ISCRITTA IN CCIAA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2020

L’indicazione dell’attività tra quelle consentite dall’oggetto sociale non è sufficiente, nel caso di specie, a dimostrare il possesso del requisito speciale richiesto per lo svolgimento del servizio oggetto della gara. L’attività di autoriparazione (la quale comprende, ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 122, le attività di meccatronica, di carrozzeria e di gommista) è soggetta, infatti, alle norme speciali di cui all’art. 1 della legge n. 122 del 1992 cit. (che riguarda la disciplina generale dell’attività di autoriparazione) e all’art. 10 del D.P.R. 14 dicembre 1999, n. 558 (in particolare il comma 2, secondo cui «Le imprese [che intendono svolgere l’attività di autoriparazione] […] presentano, per ogni unità locale, la denuncia di cui al comma 1, unitamente alla domanda di iscrizione, all'ufficio del registro delle imprese che provvede, ai sensi dell'art. 11, comma 8, del decreto del Presidente della Repubblica 7 dicembre 1995, n. 581, all'iscrizione provvisoria della impresa entro il termine di dieci giorni e all'iscrizione definitiva, previa verifica d'ufficio del possesso dei requisiti previsti, entro sessanta giorni dalla denuncia»).

Pertanto, come emerge dalla piana lettura delle disposizioni citate, dal certificato di iscrizione dell’impresa alla camera di commercio deve risultare la specifica iscrizione anche per l’attività di autoriparazione dei veicoli.

Nel caso di specie, nessuna delle imprese consorziate (come risulta dall’esame delle visure camerali in atti) è in possesso della predetta iscrizione. Pertanto, correttamente la stazione appaltante ha provveduto all’esclusione delle imprese indicate dal Consorzio ….. per l’esecuzione del servizio.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – ANTERIORITA’ CAUZIONE PROVVISORIA - NECESSARIA (83.9)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2020

Nel caso in esame la successiva esclusione della ditta è stata disposta non con riferimento alla omessa presentazione della cauzione, ma per aver depositato una polizza fideiussoria (quale cauzione provvisoria a corredo dell’offerta) emessa il 15 maggio 2019, ossia in data successiva a quella di scadenza del termine per le offerte fissata dal bando di gara per il 6 maggio 2019.

La giurisprudenza amministrativa, già nel vigore della disciplina previgente, era giunta alla conclusione che la mancata allegazione all’offerta della cauzione provvisoria, non fosse causa di esclusione automatica dalla gara. In queste ipotesi, la stazione appaltante è tenuta ad avviare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5138; sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467; sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528, che aggiunge la precisazione per la quale il principio esposto trova applicazione a prescindere dagli stati soggettivi del concorrente relativi all'imputabilità o meno dell'omissione o della irregolarità; nonché, in precedenza, Consiglio di Stato, sez. III, 11 agosto 2015, n. 3918; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687).

Non vi sono ragioni per discostarsi da tale orientamento anche nell’interpretare le disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici.

Ne consegue che il soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, deve essere attivato dalla stazione appaltante anche nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria, considerato che si tratta di ipotesi che debbono essere ricondotte nell’ambito delle “carenze di elementi formali della domanda” ovvero della “mancanza, incompletezza” o “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione (e, dunque, non dell’offerta economica o tecnica).

Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; 22 ottobre 2018, n. 6005; 26 luglio 2016, n. 3372); sarebbe, infatti, violata la par condicio tra i concorrenti, qualora fosse consentita la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio. L’offerente, in questi casi, si gioverebbe, infatti, di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara.

OFFERTA ECONOMICA NON SOTTOSCRITTA – LEGITTIMA ESCLUSIONE (83.9)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2020

Il collegio è consapevole che sulla questione della sanabilità della mancata sottoscrizione dell’offerta nelle gare telematiche si registrano due contrapposti orientamenti giurisprudenziali.

Secondo l’orientamento maggioritario la mancata sottoscrizione del documento contenente l’offerta economica non è sanabile mediante il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio il quale, in virtù dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, non può essere utilizzato per sanare le carenze degli elementi sostanziali dell’offerta economica, tra i quali rientra a pieno titolo, per le funzioni essenziali che essa spiega, la sottoscrizione, senza che sia necessaria un’espressa previsione nella lex specialis (Consiglio di Stato, sezione IV, 19 marzo 2015, n. 1425; T.a.r. Lazio, sede di Roma, sezione III quater, 2 luglio 2019, n. 8605; sezione III ter 22 dicembre 2015, n. 14451).

Secondo un altro orientamento la mancata sottoscrizione con firma digitale del documento contenente l’offerta economica è invece sanabile con il ricorso al soccorso istruttorio in quanto trattasi di sottoscrizione incompleta che non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa (T.a.r. Sardegna, sezione I, 1 luglio 2019, n. 593; 22 gennaio 2019, n. 34).

Il collegio intende aderire all’orientamento maggioritario che è quello che meglio realizza il principio di certezza e di parità di trattamento tra concorrenti.

La sottoscrizione dell’offerta economica è infatti rivolta non solo ad accertarne la provenienza e a garantire l’integrità del documento informatico ma anche a vincolare l’autore al contenuto del documento per assicurare la serietà, l’affidabilità e l’insostituibilità dell’offerta.

Ammettere la regolarizzazione della mancata sottoscrizione e di qualsiasi altro elemento dell’offerta considerato essenziale dalla lex specialis significherebbe pertanto rimettere in termini un operatore economico che non ha trasmesso la propria offerta entro il termine perentorio fissato per la valida trasmissione.

L’articolo 3.17 e il punto 14.C del Disciplinare di gara hanno d’altro canto espressamente imposto ai partecipanti l’onere della sottoscrizione dell’offerta economica ai fini dell’assunzione del relativo impegno per cui, in applicazione dei principi di autoresponsabilità e di parità di trattamento dei concorrenti, l’esclusione dalla gara della società ricorrente è stata correttamente adottata dalla stazione appaltante.

CLAUSOLE A PENA DI ESCLUSIONE – LEGITTIME – SE RIFERITE AD ASPETTI SOSTANZIALI (83.8)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Nel caso di specie, si tratta di stabilire, in particolare, se la formulazione di un’offerta economica “in aumento” per una sola delle prestazioni ricomprese nell’appalto da aggiudicare imponesse, secondo la normativa di gara, l’automatica espulsione del concorrente che se ne era reso autore – anche quando ciò non si traduceva in un superamento della soglia di spesa pubblica complessiva ancorata alla base d’asta relativa all’intero “lotto” –, e se, in questo caso, le corrispondenti prescrizioni fossero disapplicabili dalla stazione appaltante in quanto “nulle” per contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016.

La giurisprudenza è pressoché unanime nell’affermare come le previsioni della lex specialis della gara costituiscano un vincolo per l’amministrazione che le ha predisposte, in capo alla quale non sussiste alcun margine di discrezionalità circa la loro concreta attuazione, sicché le singole clausole, finanche quando illegittime, non possono essere disapplicate né dal giudice né dalla stessa stazione appaltante, salvo naturalmente l’esercizio del potere di autotutela (sulla vincolatività della lex specialis v. Consiglio di Stato, Sez. IV, 8 maggio 2019, n. 2991; Consiglio di Stato, Sez. V, 14 dicembre 2018, n. 7057; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 novembre 2017, n. 5428; Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 settembre 2015, n. 4302); in applicazione di siffatti assunti, di fronte ad una prescrizione vincolante e con formulazione chiara come quella del caso in esame, non v’è dubbio che in capo alla stazione appaltante sussistesse un obbligo conformativo con riferimento all’esclusione della concorrente Esaote S.p.A., con conseguente illegittimità dell’aggiudicazione oggetto della presente controversia; non di meno, infatti, nella pacifica vigenza del principio, la giurisprudenza amministrativa ha ulteriormente identificato nell’illegittimità delle successive determinazioni la conseguenza giuridica della violazione dell’autovincolo (v. Consiglio di Stato, Sez. III, 30 ottobre 2019, n. 7446; Consiglio di Stato, Sez. V, 17 luglio 2017, n. 3502).

Neppure coglie nel segno l’ulteriore assunto di parte resistente in forza del quale la clausola espulsiva prevista dalla normativa di gara violerebbe il principio della tassatività delle cause di esclusione ed incorrerebbe perciò nella nullità testuale di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016; se è vero, in effetti, che la sanzione della nullità implica l’automatica inefficacia delle previsioni del bando, disapplicabili direttamente dalla stazione appaltante senza necessità di attendere l’eventuale annullamento giurisdizionale (in tal senso v. Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 settembre 2017, n. 4350), per la prevalente giurisprudenza, però, la disposizione in ordine alla tassatività delle clausole escludenti – in precedenza prevista dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 – non può essere interpretata in modo avulso dal contesto normativo di riferimento, sì da doversene individuarne la ratio nella necessità di “ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento, quando questi non siano strettamente necessari a raggiungere gli obiettivi perseguiti attraverso gli schemi dell’evidenza pubblica” (in tal senso Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4350/2017 cit.; Consiglio di Stato, Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4460; e, da ultimo, a proposito del principio per cui la declaratoria di nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione si riferisce solo a clausole del bando che impongono adempimenti formali v. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 agosto 2019, n. 5828).

È da condividere, quindi, l’orientamento giurisprudenziale per il quale la sanzione della nullità testuale è riferita esclusivamente alle ragioni di esclusione incentrate sulle forme con cui la dichiarazione negoziale viene esternata, in quanto aspetti formali e documentali che, in assenza di una specifica previsione di nullità, potrebbero essere regolarizzati attraverso l’istituto del soccorso istruttorio; il “principio di tassatività delle cause di esclusione” e la conseguente nullità ex lege, invece, non riguardano i profili sostanziali o qualitativi dell’offerta – come, ad esempio, la base d’asta –, in sé insuscettibili di regolarizzazione postuma giacché l’amministrazione si troverebbe altrimenti a comparare proposte tra loro non omogenee, violando i principi basilari che presiedono lo svolgimento delle procedure competitive (in tal senso v. TAR Toscana, Sez. III, 27 febbraio 2018, n. 316, conf. da Cons. Stato, III, 25/07/2018 n. 4546/2018); in conclusione, ad avviso del Collegio, non sussisteva alcun potere di disapplicazione della clausola in parola da parte dell’Amministrazione procedente, la quale, riammettendo l’offerta di Esaote S.p.A. al dichiarato scopo di salvaguardare l’interesse pubblico alla migliore convenienza economica della proposta negoziale in tal modo formulata, ha manifestamente violato la disposizione della lex specialis della gara circa l’ineludibile rispetto delle basi d’asta “parziali”, e ciò per non avere tenuto conto della circostanza che, per quanto detto, l’eventuale invalidità di simile disposizione andrebbe semmai ascritta a causa di annullabilità/illegittimità della stessa, non già a causa di nullità ex art. 83, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016;

ATI – MANCATO POSSESSO DEI REQUISITI DI QUALIFICAZIONE – CAUSA DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’affidamento riguarda “servizi a quantità indeterminata di pitturazione e trattamento dei ponti di volo, ponti coperti e scoperti” di unità della Marina Militare. Si tratta in via palese e al di là della denominazione data alle prestazioni da affidare, di un appalto di lavori e non di servizi: appartiene alla logica dei fatti che la pitturazione ed il trattamento di un immobile oppure di un mobile registrato sia un lavoro di manutenzione ordinaria e non possa essere ritenuto un servizio, visto che un servizio non è un opus, ma è un’attività propria del terziario non diretta alla produzione o alla fornitura di beni, e svolta per soddisfare bisogni di singoli oppure di collettività che attengono ad esigenze diverse e che è di suo ripetibile nel tempo, a differenza di un lavoro che si esaurisce una tantum nel suo compimento ed è oggettivamente tangibile nella sua realizzazione.

Dato quanto sopra, va rammentato il principio di diritto di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 27 marzo 2019, n. 6 : “In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori”.

Nel caso di specie, la mandante OMISSIS (che aveva offerto di eseguire le lavorazioni per una quota del 40% circa), avrebbe dovuto essere in possesso di un fatturato specifico pari almeno a €. 40.000,00 (ovvero al 40% di 100.000,00). Invece essa difettava del requisito speciale di cui all’art. 83, comma 4 del d.lgs. n. 50 del 2016, per come esplicitato dalla lex specialis, sul fatturato specifico annuo adeguato alla sua quota di esecuzione, posto che aveva dichiarato il possesso di un fatturato specifico annuo di € 19.690,00 per l’esercizio 2017 e di zero per il 2015 e 2016.

OMESSA DICHIARAZIONE PARTI SERVIZIO DA SUBAPPALTARE – AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (105.4)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

È vero che il citato art. 105, al comma 4, nel prevedere la possibilità di “affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto”, condiziona tale possibilità, tra l’altro, alla circostanza che “all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare”.

E tuttavia, l’art. 83, al comma 9, prevede che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”.

Il Comune ha sostenuto nelle proprie difese che “l’omessa indicazione delle parti del servizio da affidare un subappalto attiene a un elemento essenziale dell’offerta, trattandosi di un aspetto inerente alle modalità con le quali il concorrente intende realizzare la commessa”, e in quanto tale non regolarizzabile.

Il Collegio ritiene però tale tesi infondata, e che la mancata indicazione delle parti di servizio che si intende subappaltare non sia in alcun modo riconducibile alle “irregolarità afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica” – che attengono invece, rispettivamente, al prezzo e alle modalità tecniche in senso stretto, con riferimento, cioè, al piano di lavoro, personale, metodologie e macchinari impiegati, piani di sicurezza, ecc. – bensì alla “mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi”, genericamente indicati al citato comma 9 dell’art. 83.

È significativo, nell’ottica prospettata, non soltanto che nel medesimo comma sia precisato che il termine, non superiore a dieci giorni, legato al “soccorso istruttorio”, è concesso “perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie”, ma anche che costituiscono irregolarità essenziali non sanabili (solo) “le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Vale a dire che la previsione di cui al citato art. 105, comma 4, secondo cui la possibilità di “affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto”, è condizionata, tra l’altro, alla circostanza che “all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare”, e le disposizioni del disciplinare di gara che tale disposizione normativa hanno recepito, va coordinata con l’art. 83, per come specificamente modificato sul punto, proprio al fine di ridurre più possibile le esclusioni legate a dichiarazioni mancanti o incomplete.

Oltretutto, va ricordato che nel caso in esame si trattava di omessa di indicazione solo delle parti del servizio che si intendeva subappaltare alle altre 3 imprese, specificamente individuate.

Infine, è utile precisare che le due disposizioni esaminate, cioè quella sull’obbligo di indicare le parti del servizio che si intende affidare in sub appalto e quella sul soccorso istruttorio così ampio, non sono coeve, perché quest’ultima è successiva.

Pertanto, per il Collegio il descritto succedersi nel tempo delle citate disposizioni, e l’ampia formulazione del citato art. 83, impongono a maggior ragione di interpretare l’obbligo di indicare le parti del servizio che si intende affidare in sub appalto alla luce del soccorso istruttorio, ormai reso obbligatorio anche per le “irregolarità essenziali”, e le “dichiarazioni necessarie”.

Vale a dire che, nei casi di mancata dichiarazione sul punto in sede di presentazione dell’offerta, il subappalto sarà vietato solo nel caso in cui l’impresa non integri la propria dichiarazione neppure dopo il termine assegnato dall’Amministrazione.

nei casi di subappalto facoltativo il soccorso istruttorio va ammesso (vedi anche quella giurisprudenza secondo cui più in generale anche la mancata indicazione dei nominativi della terna dei subappaltatori può essere sanata col soccorso istruttorio: TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 29.12.2016 n. 1790. Va peraltro dato atto che per una parte della giurisprudenza il soccorso istruttorio va ammesso perfino nei casi di mancata indicazione del subappaltatore necessario (così TAR Liguria, sez. II, 06.02.2018 n. 112; TAR Veneto, sez. I, 08.03.2017 n. 235; TAR Palermo, sez. III, 07.10.2015 n. 2476).

OMESSA DICHIARAZIONE PREVISTA DAI CAM NELL’OFFERTA TECNICA – MOTIVO DI ESCLUSIONE (83.9)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2019

L’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 ha limitato il soccorso istruttorio alle carenze “di qualsiasi elemento formale della domanda” ossia alla mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché non involgente l’offerta economica o tecnica in sé considerata (cfr. C.d.S., sez. VI, n. 2344/2019).

A tacere che nella fattispecie in esame la carenza riscontrata, diversamente da quanto sostiene la ricorrente, si riferisce ad elementi sostanziali e costitutivi dell’offerta tecnica (atteso che quest’ultima è “composta”, a pena di esclusione, da una relazione tecnica, dalla lista dei detergenti utilizzati nelle pulizie ordinarie e dalla lista dei prodotti detergenti per impieghi specifici per pulizie straordinarie con allegata la dichiarazione di cui all’Allegato B), rileva, in ogni caso il fatto che detta carenza, sanzionata con l’esclusione dalla lex specialis, in quanto relativa a documenti essenziali preordinati alla tutela ambientale nell’ambito di una gara per servizi di pulizia a ridotto impatto ambientale, “afferisce” incontestabilmente all’offerta tecnica. Il soccorso preteso, non contemplato, con riferimento alla mancanza dell’Allegato B, neppure dal bando che lo limita alla documentazione amministrativa, non può di conseguenza trovare applicazione nel caso in esame, neppure nell’ambito del processo.

Si aggiunga, peraltro, che non giova alla ricorrente neppure il richiamo all’orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S., sez. V, n. 2219/2019) che ammette l’applicabilità del soccorso istruttorio anche all’offerta tecnica; quello stesso orientamento subordina il rimedio al fatto che la documentazione mancante non comporti alcuna carenza essenziale dell’offerta e che non si tratti di elemento ritenuto essenziale e richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis, presupposti insussistenti nella fattispecie in esame.

In ragione di quanto detto nemmeno può essere condivisa la tesi della ricorrente circa l’assenza di una funzione negoziale, ma solo di verifica e comprova, dell’Allegato B; la funzione negoziale non è riscontrabile solo nella relazione tecnica ma si rinviene dal complesso degli elementi costituenti l’offerta. Il ridotto impatto ambientale che doverosamente connota i servizi di pulizia oggetto della procedura di gara implica che la documentazione a corredo della relazione riguardante i criteri ambientali minimi assuma carattere essenziale giustificando la previsione secondo cui l’offerta si compone di più elementi (oltre alla relazione la lista 1 e l’Allegato B) e l’esclusione in caso di mancanza di taluno di essi. Del resto, anche in concreto i contenuti descrittivi della relazione tecnica della ricorrente quanto alla conformità delle cere e dei deceranti ai “criteri ambientali minimi” non risultano affatto sovrapponibili alla dichiarazione, di tutt’altro peso, di cui all’Allegato B.

IDONEE REFERENZE BANCARIE – RICHIESTE NEL BANDO A COMPROVA REQUISITI – MANCATA ALLEGAZIONE - ESCLUSIONE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2019

L’ANAC ha effettuato di recente (ottobre 2019) una disamina sulle caratteristiche individuate discrezionalmente dalle stazioni appaltanti per comprovare l’idoneità professionale e la capacità tecnica ed economico-finanziaria degli operatori economici.

Dopo aver ricordato che “in tema di requisiti di partecipazione l’art. 83 del Codice rinvia all’art. 86 che, a sua volta, rimanda all’allegato XVII per l’indicazione dei mezzi di prova dei criteri di selezione”, l’ANAC ha evidenziato, con riferimento alle “referenze bancarie” che “il non perfetto coordinamento fra l’art. 83, comma 4, che non fa riferimento alle referenze bancarie, e l’Allegato XVII, che invece le contempla, ha indotto l’Autorità a non inserirle nel bando – tipo n. 1/2017 tra le modalità con cui la stazione appaltante può chiedere la dimostrazione dei requisiti di capacità economica e finanziaria”.

L’ANAC ha quindi ricordato che “in ragione della mancata previsione nel nuovo Codice all’art. 83, comma 4, si è ritenuto di non prevedere più tale modalità di dimostrazione della capacità economico-finanziaria necessaria per l’esecuzione del contratto, tuttavia le stazioni appaltanti, nell’esercizio della propria discrezionalità nel definire i requisiti per l’ammissione, possono richiedere le referenze bancarie, se ritenute proporzionate, ragionevoli oltre che pertinenti e logicamente connesse all’oggetto dell’appalto e allo scopo perseguito”.

Fermo restando che l’espressione “idonee referenze bancarie” prevista nei bandi di gara non può considerarsi quale requisito rigido, stante la necessità di contemperare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (parere di precontenzioso di cui alla delibera ANAC n. 1042 del 11 novembre 2017).

Nella fattispecie la Stazione appaltante ha espressamente richiesto, all’art. 6 del “Capitolato speciale d’appalto e disciplinare di gara”, a comprova del requisito di capacità economico-finanziaria, la presentazione di “idonee dichiarazioni bancarie”, dimostrando in tal modo di voler dare rilievo, fra i mezzi di prova di tale capacità, elencati nel citato Allegato del Codice, (anche) all’attestazione di un corretto rapporto del concorrente con gli istituti di credito e quindi alla sua concreta affidabilità.

Tale richiesta non può ritenersi, in relazione alla delicatezza del servizio oggetto dell’appalto e delle funzioni svolte dallo stesso soggetto appaltante, priva dei necessari elementi di proporzionalità e ragionevolezza ai quali si è fatto prima riferimento. Al contrario la delicatezza del servizio oggetto di gara e la necessità di assicurare nel tempo un pacifico svolgimento del rapporto contrattuale, può ragionevolmente giustificare la richiesta di tale specifico elemento di prova (fra quelli previsti) del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria dei concorrenti.

Non avendo la ricorrente presentato idonee referenze bancarie, neanche dopo la richiesta fatta in sede di soccorso istruttorio (come da richiesta del RUP del 2 aprile 2019), e non avendo quindi fornito all’Amministrazione la prova di essere in possesso, anche sotto il profilo richiesto (ulteriore e diverso rispetto a quello attestato dal deposito degli ultimi bilanci), del necessario requisito di capacità economico-finanziaria, deve ritenersi legittima la sua esclusione dalla gara oggetto del provvedimento impugnato.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 19/12/2016 - GARANZIA PROVVISORIA -MANCATA SOTTOSCRIZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

Durante una gara d'appalto esperita tramite S. CAT (gara in busta chiusa RDO- criterio del prezzi più basso, per l'affidamento di un servizio, una delle due aziende in corsa per l'aggiudicazione presentava nella busta dei documenti amministrativi un documento, la "Garanzia Provisoria" priva di firma digitale, la mancanza della quale come scritto chiaramente ed in grassetto nella lettera d'invito prevedeva espressamente l'esclusione. Inoltre, nel bando non veniva indicato nessuno soccorso istruttorio a disposizione per i documenti presentati senza firma digitale. Anche L'Anac nel parere n, 26 del 23 febbraio 2012 si pronuncia in tal senso ed esclude il soccorso istruttorio per i documenti essenziali presentati senza la firma digitale. Domanda : poiché la commissione esaminatrice non ha tenuto conto di questa grave irregolarità e, invece che sospendere la seduta di gara ha proseguito con l'aperture delle buste con le offerte economiche (cosa gravissima ) cosa si profila per la mia azienda unica candidata in regola del suddetto bando ? La gara esperita il 28 /11/2016 risulta a sistema ancora in valutazione pertanto io non ho ancora fatto ricorso in attesa del verbale e dell'aggiudicazione provvisoria. Nel caso la gara venga aggiudicata all'azienda concorrente chiaramente faro ricorso, però in questa fase vorrei sapere che strade può intraprendere l'ente appaltante se volesse rimediare all'errore. Ripeto l'ANAC ed il TAR hanno sancito in diverse sentenze che non vi può essere soccorso istruttorio per sanare la Garanzia provvisoria presentata priva di firma digitale. A buste economiche già aperte l'ente appaltante può escludere l'azienda con i documenti non regolari. Inoltre, l'ente appaltante può annullare la gara per non andare incontro a ricorsi. Vi ringrazio per quanto saprete illustrarmi in merito Cordialmente


QUESITO del 15/11/2016 - MANCATA INDICAZIONE LAVORI PRECEDENTI - SOCCORSO ISTRUTTORIO

la mancata indicazione di lavori precedenti e' motivo di esclusione????


QUESITO del 01/02/2017 - INDICAZIONE DEGLI ONERI SICUREZZA AZIENDALI PER GARE AL PREZZO PIU BASSO

In una procedura di gara negoziata secondo il criterio del minor prezzo ai sensi dell'art. 95 comma 4 lett c, è obbligatorio indicare gli oneri per la sicurezza? o si possono omettere praticando il 100% di ribasso? Grazie


QUESITO del 09/02/2017 - COMPROVA CAPACITA' ECONOMICO FINANZIARIA E TECNICA PER LE IMPRESE DI NUOVA COSTITUZIONE

Per quanto riguarda le capacita’ economico-finanziaria e tecnica richieste per la partecipazione dell’appalto, se le informazioni relative al fatturato (generale e specifico) e ai servizi svolti non sono disponibili in quanto la Ditta e’ di nuova costituzione ( Ottobre 2016) può partecipare lo stesso alla procedura? In che modo può partecipare senza avere i requisiti del fatturato richiesto ? Come deve impostare la domanda di partecipazione in tal caso???


QUESITO del 16/03/2017 - REQUISITI PER LAVORI PUBBLICI DI IMPORTO INFERIORE A 150.000 EURO E REQUISITI DIREZIONE TECNICA

Vorrei sapere se per appalti inferiori a 150.000 €: - per la dimostrazione dei requisiti di ordine tecnico-organizzativo rimane valido l'art.90 dpr 207/2010 - per l'apporto del direttore tecnico vale ancora il comma 14 art.18 dpr 34/2000 o ci sono state novità in merito con le linee guida ANAC????


QUESITO del 17/03/2017 - AVVALIMENTO DEI REQUISTI ATTINENTI ALLA CAPACITA' TECNICA

una ditta è di nuova costituzione (settembre 2016) come fa dimostrare le capacità tecniche se non è specificato o previsto l' avvalimento?


QUESITO del 06/04/2017 - SOCCORSO ISTRUTTORIO DOPO L'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

la P.A. può chiedere soccorso istruttorio dopo avere pubblicato l'aggiudicazione definitiva?


QUESITO del 22/04/2017 - SOCCORSO ISTRUTTORIO PER MANCATA INDICAZIONE RESPONSABILE SICUREZZA

buon giorno! nella partecipazione ad avviso pubblico, atto a voler dare in concessione fasce orarie in concessione per l'utilizzo di un campo sportivo da calcio, una società ha omesso di indicare nel modulo di partecipazione, il nome del responsabile della sicurezza, domanda!! può essere integrato a scadenza termini?


QUESITO del 30/04/2017 - REQUISITI DI IDONEITA' TECNICA DEL CONSORZIO STABILE

Per un consorzio stabile, il possesso dei requisiti tecnici dopo 5 anni dalla sua costituzione, da chi deve essere posseduto? Dal consorzio o può essere mutuoato dalle consorziate? E cosa si intende per requisiti tecnici?


QUESITO del 09/05/2017 - MANCATA INDICAZIONE DEL PREZZO COMPLESSIVO FACILMENTE DETERMINABILE

Buongiorno, volevo porre questa condizione di gara che ci è successa. Abbiamo partecipato ad un bando per la gestione di un asilo nido. All'apertura della nostra offerta economica, la commissione (e noi, ahime) s'è accorta che mancava la scrittura della cifra complessiva della nostra offerta (sia in numero che in lettere) per la gestione del servizio nei 4 anni di affidamento. Pur tuttavia, la richiesta del bando prevedeva a pena esclusione, di declinare il costo di un anno della gestione del servizio che, moltiplicato per i 4 anni dell'affidamento, avrebbero dato proprio il valore da noi previsto ed offerto ma NON SCRITTO. Siamo stati esclusi ma, Vi chiediamo, la SA dovendo verificare (PER OGNUNO DEI PARTECIPANTI) la congruità tra il costo offerto per i 4 anni ed il costo annuo che, appunto moltiplicato per i 4 anni, DEVE FARE l'importo di gara per ognuno ... non avrebbe potuto farlo lei? Grazie


QUESITO del 15/05/2017 - CAPACITA' TECNICHE - DIMOSTRAZIONE PRESTAZIONI RESE A FAVORE DI ENTI PUBBLICI

La capacità tecnica relativa a prestazioni rese a favore di Enti Pubblici, deve essere comprovata dall'operatore Economico o deve essere verificata d'ufficio da parte della Stazione appaltante?


QUESITO del 21/06/2017 - QUALIFICAZIONE LAVORI PUBBLICI - SUBAPPALTO DELLA CATEGORIA SUPERSPECIALISTICA - TERNA DEI SUBAPPALTATORI

Buongiorno, siamo una società qualificata OG 1 III bis e OG 11 I e vorremo partecipare ad una procedura aperta, indetta dalla SAC s.p.a. di Catania, che si compone delle seguenti lavorazioni OG 1 III - prevalente (€ 557.091,91) e OG 11 II -scorporabile e subappaltabile max 30% (€ 396.430,53) se dichiariamo di voler subappaltare il 30% dei lavori rientranti nella categoria OG11 (dato che con la nostra SOA non siamo in grado di coprire interamente l'importo dei lavori) possiamo partecipare alla procedura aperta di cui trattasi? e quali sono i riferimenti normativi a cui fare riferimento? e vi è l'obbligo di indicare la terna dei subappaltatori? Distinti Saluti


QUESITO del 22/06/2017 - SULL'OBBLIGO DI PRESENTARE LE REFERENZE BANCARIE

Buongiorno, con la presente saremmo a porre in quesito. Con le ultime modifiche del codice degli Appalti le referenze bancarie sono obbligatorie come documento essenziale per essere ammessi alla gara. In attesa di vs. gentile riscontro, vi porgo: Distinti saluti


QUESITO del 28/06/2017 - OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA - ESCLUSIONE

L'art. 95 comma 10 del D.lgs n. 50/2016 prevede che nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Si chiede, nell'ipotesi in cui l'operatore economico invitato non indichi il costo della manodopera, se debba essere escluso?


QUESITO del 03/07/2017 - OBBLIGO DELLA STAZIONE APPALTANTE DI INDICARE LE RAGIONI PER LA RICHIESTA DEL REQUISITO DEL FATTURATO MINIMO

se in un bando pubblico non viene indicato il motivo per cui viene richiesto un fatturato minimo tale articolo, che limita la partecipazione a nuove realtà, è da considerarsi legittimo ?


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 06/12/2020 - REQUISITI SPECIALI STAZIONE APPALTANTE (SA).

In riferimento al quesito in oggetto [Precisazione al quesito n. 684 dell'11/06/2020] si precisa che è stato volutamente richiesto il fatturato nei confronti di Enti Pubblici poiché si ritiene che lo stesso tuteli molto di più la PA rispetto ad un fatturato effettuato nei confronti dei privati. La PA contempla infatti aspetti più stringenti rispetto ai privati tra i quali: controllare i requisiti generali e speciali Antimafia compresa, effettuare pagamenti solo dopo aver controllato il DURC e lo stato di non inadempienza ex Equitalia, contemplare i patti d'integrità ed il codice di comportamento dei pubblici dipendenti applicato anche ai dipendenti dei fornitori, il DUVRI, limitare o non prevedere i pagamenti a SAL e limitare al solo 20% l'anticipo delle somme etc. Si chiede se la SA abbia ben operato a porre tale requisito tra quelli speciali ai fini della partecipazione della procedura negoziata.


QUESITO del 25/11/2020 - RTP ART. 83 COMMA 8 E ART 48 COMMA 2 D.LGS. 50/2016

Con riferimento a un appalto di servizi di ingegneria con più categorie si chiede se la capogruppo di un R.T. costituito da due operatori economici che partecipa ed esegue in misura maggioritaria considerando complessivamente tutte le categorie, possa relativamente alla categoria principale assumere il ruolo di mandante (della subassociazione orizzontale che esegue la principale) partecipando ed eseguendo in misura minoritaria. Grazie


QUESITO del 06/11/2020 - REQUISITI SPECIALI DI GARA - FORNITURE ANALOGHE SOLO PER ENTI PUBBLICI

Si chiede se sia corretto il seguente ragionamento: la Stazione Appaltante, nel gestire una gara relativa ad un'importante fornitura di materiale, al fine di tutelarsi relativamente alle capacità economiche e di solidità dell' operatore economico decide di porre, quale requisito speciale di gara l'obbligo di aver fornito, nell' arco dell' ultimo triennio, analoga fornitura ad enti pubblici per un importo almeno pari alla base di gara. Per rendere meno stringente il paletto ammette nel conteggio anche le forniture fatte ad enti pubblici stranieri o a organismi internazionali quali NATO ed ONU ad esempio; ammette anche che la fornitura sia stata effettuata in regime di subappalto. É corretto il ragionamento?


QUESITO del 13/10/2020 - REQUISITI SPECIALI DI CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA NELL’ESAME DELLA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA

In una procedura aperta di appalto di servizio di ristorazione sopra soglia comunitaria da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in fase di esame della documentazione amministrativa, a fronte del requisito speciale di capacità economica e finanziaria richiesto nel bando di gara dalla stazione appaltante di “aver rilevato in ciascuna annualità del triennio in esame “2017-2018-2019” un grado di indebitamento non superiore al coefficiente 4, calcolato con l’indice leverage: totale impieghi/ capitale proprio, l’impresa concorrente dichiara nella domanda di partecipazione di possedere il suddetto requisito speciale non in proprio bensì mediante ricorso all’istituto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 89 del Codice degli appalti. La società ausiliaria dichiara di fornire i requisiti di cui è carente la società avvalente per l’anno 2019 trattandosi di impresa costituitasi nel Gennaio 2019. Il possesso del requisito di capacità finanziaria in ciascuna annualità del triennio può considerarsi sodisfatto anche per gli anni 2017 e 2018, considerato che l’impresa ausiliaria si è costituita nel mese di gennaio 2019? Oltre che per le imprese concorrenti, trova applicazione anche per le imprese ausiliarie la limitazione della verifica del possesso dei requisiti ai soli anni di effettiva esistenza ed operatività prevista per le imprese di recente costituzione, che abbiano iniziato l’attività per un periodo inferiore al triennio?


QUESITO del 25/09/2020 - RICHIESTA DI UN FATTURATO MINIMO QUALE REQUISITO SPECIALE.

Nel caso si debba gestire gare complesse e di importo molto elevato quali ad esempio quelle relative a lavori, allo scopo di poter avere la possibilità di individuare una ditta solida ed in possesso delle capacità economico finanziarie necessarie a sostenere la complessa attività lavorativa indetta in appalto, sarebbe possibile per la Stazione Appaltante richiedere la dimostrazione del possesso di un fatturato minimo, negli ultimi due anni (oppure è possibile chiederlo per un numero di anni più elevato? ) pari al triplo della base di gara al netto dell'IVA? Oltre a questo quali potrebbero essere altri requisiti speciali facili da controllare e/o gestire da poter richiedere al fine di poter individuare un'operatore economico con le caratteristiche precedentemente descritte? Magg. Filippo STIVANI


QUESITO del 20/09/2020 - D.M. 154/2017: OG2 E CAMERA DI COMMERCIO

L'art. 5 del DM 165/2017 quale requisito generale prevede che: l’iscrizione dell’impresa al registro istituito presso la competente camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, prescritta dall’articolo 83, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, deve essere relativa: ..............c) per i lavori inerenti al restauro ed alla manutenzione di beni culturali immobili, a conservazione e restauro di opere d’arte; Ciò significa che in una gara di lavori su bene immobile vincolato la ditta in possesso di OG2 ma nel cui camerale non risulti la dicitura "per conservazione e restauro di opere d’arte." debba essere esclusa?


QUESITO del 09/03/2020 - POSSESSO REQUISITO TECNICO - PROFESSIONALE IN GARA APPALTO

Tra i requisiti speciali richiesti per la partecipazione alla procedura in oggetto, il disciplinare di gara prevede, che nel triennio 2017-2019 l’impresa concorrente deve aver avuto un numero medio annuo di addetti non inferiore a n. 2 unità nel settore di attività oggetto dell’appalto e servizi di ristorazione collettiva analoghi, con le seguenti figure professionali: almeno n. 1 Cuoco (3 LIV) ed almeno n. 1 tra Aiutocucina (6 liv) ed Addetto mensa (7 liv). L’impresa concorrente ha attestato che: “nel triennio 2017-2018-2019 ha avuto un numero medio annuo di addetti non inferiore a n.2 unità nel settore di attività oggetto dell’appalto e servizi di ristorazione collettiva analoghi con le seguenti figure professionali: n. 1 Cuoco 3 liv. (dal 01/08/2017), n. 1 Aiuto Cuoco 5 liv. e n. 1 Addetto servizi mensa 6 Liv. (per le figure professionali di Aiuto Cuoco e Addetto Servizi Mensa i livelli risultano migliorativi rispetto a quanto richiesto)”; Nel merito la Stazione appaltante chiede se l’impresa concorrente, avendo dichiarato di avere in organico una figura professionale di Cuoco (3 liv.) a decorrere dal 01/08/2017 debba essere esclusa per il mancato possesso del requisito richiesto considerato che il numero medio annuo di addetti relativamente alla figura professionale del cuoco per il triennio 2017-2019 risulta inferiore all’unità richiesta dal bando, e precisamente pari a 0,81 [determinazione ottenuta rapportando i mesi di presenza al triennio considerato: (5+12+12)/36], essendo la predetta figura professionale presente solo a partire dal mese di agosto 2017 o se bisogna considerare ad ogni modo soddisfatto il requisito considerando la presenza della figura richiesta del cuoco per un numero di mesi prevalente del triennio, che genera un dato di unità lavorativa media di 0,81 arrotondabile per eccesso all’unità.


QUESITO del 13/06/2019 - AFFIDAMENTO DIRETTO

E' possibile affidare con affidamento diretto ad una persona fisica, cheq uindi non ha un partita iva, un servizio comunale; se è possibile qual'è l'iter da seguire, va staccato il CIG?


QUESITO del 10/10/2018 - DGUE (COD. QUESITO 377) (83.9)

ABBIAMO RICEVUTO ALL'INTERNO DELLA BUSTA A (DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA) DA PARTE DI N.2 PROFESSIONISTI COPIA DEL DGUE CARTACEO ANZICHE' IN FORMA ELETTRONICA (NONOSTANTE SUL DISCIPLINARE CI FOSSE SCRITTO DI REDIGERE IL DGUE IN FORMATO ELETTRONICO). E' GIUSTO RICORRERE AL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER RICEVERE COPIA DEL DGUE IN FORMATO ELETTRONICO?


QUESITO del 24/09/2018 - CAUZIONE PROVVISORIA. SOCCORSO ISTRUTTORIO. CAUZIONE STIPULATA DOPO LA SCADENZA DELLA GARA. E’ VALIDA? (COD. QUESITO 371) (83.9 - 93.1)

Nel premettere che, in una procedura di gara aperta ex art. 60 del D.Lgs. 50/16, indetta da una S.A. operante nei Settori Speciali, dallo scrutinio della documentazione amministrativa relativa ad un Operatore economico è emerso che il concorrente non ha allegato la cauzione provvisoria, pure richiesta, a pena di esclusione, nella documentazione di gara, nelle modalità indicate nell’art. 93 del Codice appalti (tale disposizione, peraltro, non è obbligatoria per le S.A. operanti nei settori speciali). Nell’aggiungere che, per tale omissione, è stato avviato il sub-procedimento di soccorso istruttorio, e che si è in attesa di riscontro da parte del concorrente. Ciò premesso, si domanda se, qualora venisse presentata una polizza fideiussoria, rilasciata dopo il termine di presentazione delle offerte, tale opzione sia valida ai fini dell’ammissione del concorrente al prosieguo della procedura. Si rappresenta il caso in parola in quanto la giurisprudenza non è uniforme (cfr. (Tar Basilicata, sez. I, 27 luglio 2017, n. 531)), (Tar Lazio, Roma, sez. II, 14 giugno 2018, n. 6655.).


QUESITO del 12/09/2018 - REQUISITO UNITÀ MINIME GARA SERVIZI DI INGEGNERIA ED ARCHITETTURA

Si chiede se per una gara di progettazione qualora l'amministrazione non intenda prevedere tra i requisiti speciali di capacità tecnica e professionale il requisito del personale, possa comunque chiedere e prevedere un numero di unità minime stimate come necessarie per lo svolgimento dell'incarico. La domanda nascedal fatto che leggendo il bando tipo Anac non è mai menzionato tra i vari requisiti speciali- al di là del requiito del personale - quello delle unità minime stimate come necessarie, che è invece previsto solo al punto 7 lett. l) del bando tipo nella parte relativa al requisito del personale. Dunque ci chiediamo: se non chiedo il personale non posso nemmeno chiedere unità minime stimate come necessarie?


QUESITO del 18/07/2018 - ART. 83 COMMA 8 RAGGRUPPAMENTO PROFESSIONISTI DI TIPO VERTICALE (COD. QUESITO 345) (46.1.E - 48.4 - 83.8)

Si chiede delucidazioni circa l'applicazione nell'ambito dei servizi tecnici della disposizione di cui all'art. 83 comma 8, secondo cui il mandatario deve possedere i requisiti ed eseguire la prestazione in misura maggioritaria, in particolare se tale prescrizione trovi applicazione non solo ai raggruppamenti di tipo orizzontale ma anche per quelli di tipo verticale. Per cui se occorre prevedere nei bandi di gara che anche nel caso di RTP di tipo verticale il mandatario deve possedere comunque i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle altre mandanti, oppure se sia sufficiente prevedere che la mandataria possieda i requisiti per la classe e categoria di maggiore importo (consentendo che il fatturato o organico possa essere posseduto in misura maggioritaria da altre mandanti). E se in caso di RTP misti l'applicazione dell'art. 83 comma 8 si traduce nella semplice verifica di apporto requisiti in misura maggioritaria da parte del mandatario del sub-raggruppamento rispetto alle altre mandanti della sub-associazione orizzontale. Grazie


QUESITO del 11/07/2018 - PROCEDURA PER AFFIDAMENTO SERVIZIO VERIFICA VULNERABILITÀ SISMICA (83)

Per l'affidamento di un servizio rientrante tra quelli architettonici e ingegneria come descritto in oggetto (CPV 71312000-8), di importo sotto soglia di € 219.000,00 Iva esclusa, si chiede se è possibile ricorrere a una RDO aperta sul MePA con i requisiti di partecipazione previsti per gli affidamenti superiori alla soglia di rilevanza comunitaria, come indicato dalle linee Guida Anac n. 1 aggiornate con delibera n. 138 del 21.02.2018.


QUESITO del 02/06/2018 - SOCCORSO ISTRUTTORIO IN CASO DI CONTRATTO DI AVVALIMENTO CON ERRORE (COD. QUESITO 200) (83.9)

el caso in cui l'ausiliario abbia indicato, nel contratto di avvalimento allegato alla busta amministrativa, di mettere a disposizione dell'ausiliato una certificazione OS4 (anzichè OS6)è possibile far sanare questo errore (che ipotizziamo materiale) con un soccorso istruttorio? oppure è da escludere?


QUESITO del 27/02/2018 - RTI MISTI APPALTO DI SERVIZI (COD. QUESITO 225) (83.8)

Si chiede in caso di partecipazione a gare di servizi di Rti misti, come debbano essere valutati i requisiti della capogruppo mandataria della sub-associzione orizzonatale relativa alla prestazione principale, in riferimento all'art. 83 comma comma 8 del D. lgs. 50/2016 che trattando dei requisiti degli RTI dice che la "mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti e deve eseguire le prestazioni in misura maggioritaria". Cioè, ci chiediamo, la quota maggioritaria dei requisiti della capogruppo deve essere riferita soltanto alle mandanti della sub-associazione orizzontale oppure all'intero raggruppamento nella sua interezza? per cui, nel secondo caso, comunque la mandataria della subassociazione orizzontale deve possedere i requisiti in misura maggioritaria, non solo rispetto alle mandanti dul suo sub-raggruppamento relativo alla prestazione principale, ma anche rispetto al complesso del gruppo?


QUESITO del 26/02/2018 - AVVALIMENTO REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE. (COD. QUESITO 224) (83.8 - 89)

In un disciplinare di gara riferito a procedura aperta riguardo appalto di servizi con quota parte di efficientamento energetico abbiamo previsto i seguenti requisiti di idoneità professionale. Abbiamo altresì previsto altri requisiti di capacità economico-finanziaria, tecnico-organizzativa che qui non elenco per brevità. Rispetto a detti ultimi requisiti abbiamo citato espressamente la possibilità di ricorrere all’avvalimento a norma dell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 e smi Requisiti di idoneità professionale Ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. 50/2016, per partecipare alla presente gara, le imprese partecipanti devono soddisfare i seguenti requisiti: a) iscrizione nel registro CCIAA da almeno 3 anni, con attività relativa alla realizzazione, gestione e manutenzione impianti tecnologici e speciali e con abilitazione ai sensi dell’art. 1, comma 2, lettere a), b), c), d) ed e) del D.M. 37/2008 o legislazione equivalente per concorrenti stabiliti in altri Paesi; b) possesso della certificazione di qualità ISO 9001 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia e fornitura combustibile; c) possesso della certificazione delle misure di gestione ambientale ISO 14001 relativa a: installazione manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia e fornitura combustibile: d) possesso della certificazione del sistema di gestione per la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro OHSAS 18001:2007 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia e fornitura combustibile; e) possesso della certificazione del sistema di gestione energetica secondo lo standard internazionale EN ISO 50001:2011 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia; f) possesso della certificazione attinente alla responsabilità sociale di impresa SA 8000:2008 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici; g) possesso di qualificazione SOA per prestazione di costruzione rilasciata da organismo autorizzato e in corso di validità che attesti il possesso delle categorie OG1 (classifica III), OG9 (classifica III) e OG11 (classifica IV), e comunque di classe adeguata ai lavori oggetto di offerta, ai sensi dell’Allegato A del DPR 207/2010; In caso di ATI/Consorzi ordinari, i requisiti di cui alle lett. b) c), d), e) ed f) devono essere possedute dalla mandataria dell’ATI/Consorzio ordinario. I requisiti di cui alla lett. a) devono essere posseduti da tutte le imprese del Raggruppamento/Consorzio. Il requisito di cui alla lett. g) deve essere posseduto dalle imprese del raggruppamento che intendono eseguire i lavori dell’offerta tecnica, in misura proporzionale alla percentuale di esecuzione della prestazione dichiarata. Quesito: Il possesso di detti requisiti di capacità idoneità professionale può essere oggetto di avvalimento ai sensi dell’art.89 del D.Lgs.50/2016 e smi e a quali condizioni? Quali di detti requisiti può essere oggetto di avvalimento?


QUESITO del 21/02/2018 - AVVALIMENTO REQUISITO CAPACITÀ ECONOMICO-FINANZIARIA IN ORDINE A DICHIARAZIONE ISTITUTI BANCARI. (COD. QUESITO 217) (89)

In un disciplinare di gara riferito a procedura aperta riguardo appalto di servizi con quota parte di efficentamento energetico tra i Requisiti di capacità economico-finanziaria, tecnico-organizzativa abbiamo previsto tra gli altri il requisito di cui al punto a) - e precisamente: “dichiarazione di almeno 2 istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, attestanti la capacità finanziaria ed economica del concorrente, con esplicito riferimento al presente appalto”. Tenendo in conto che in caso di Consorzi ordinari o RTI detto requisito è stato chiesto, a pena di esclusione, in capo ad ogni impresa partecipante al Consorzio o al raggruppamento, detto requisito può essere oggetto di avvalimento ai sensi e per gli effetti dell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 e smi?


QUESITO del 14/02/2018 - REQUISITI QUALIFICAZIONE E QUOTE ESECUTIVE RTI APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI (COD. QUESITO 208) (45.2.D - 83.8)

In gare di appalto di servizi e forniture l'art. 83, comma 8, del D. Lgs 50/2016, trattando dei requisiti speciali, prevede che per gli RTI nel bando possano essere indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti. Chiedo se nel caso in cui la stazione appaltante si avvalga di tale facoltà, prevedendo ad esempio che la mandataria debba possedere almeno il 60% dei requisiti e le mandanti almeno il 20%, debba poi esserci corrispondennza tra queste percentuali e le quote di esecuzione. Per cui se si possa ammettere un raggruppamento formato da due imprese dove la mandataria possiede il 100% dei requisiti (e quindi risulta rispettata la prescrizione del 60%), e anche la mandante una percentuale del 100% (quindi rispettata la prescrizione del 20%), ma dove la mandataria esegue il 58% e la mandante il 42%.


QUESITO del 02/02/2018 - AVVALIMENTO DEI REQUISITI DI IDONEITA' PROFESSIONALE (ART. 83 LETT.A) AI SENSI DEL DLGS 50/2016 E S.M.I. (COD. QUESITO 194) (83.1.A - 89.1 - XVII.II.F)

Ai sensi della nuova normativa sugli appalti (D.lgs 50/2016 e s.m.i.) un operatore economico può usufruire dell'avvalimento per la dimostrazione dei requisiti di idoneità professionale di cui all'art. 83 comma 1. lett. a)? anche in considerazione dell'art. 89 comma 1 secondo periodo che fa riferimento ai criteri relativi a titolo di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f) o alle esperienze professionali pertinenti. Ringraziando anticipatamente si porgono cordiali saluti


QUESITO del 26/01/2018 - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE (ART. 83 D.LGS 50/2016) (COD. QUESITO 178) (83.1.A - 82.1 - 87 - 93.6)

In merito all'oggetto, si chiede se il mancato possesso del requisito di idoneità professionale richiesto (nella fattispecie Certificazione UNI EN ISO 9001) costituisca causa di esclusione dalla procedura di gara. Si chiede inoltre di confermare che: 1) nel caso in cui il concorrente abbia inserito nella busta amministrativa una apposita dichiarazione attestante l'insussistenza del requisito richiesto, la stazione appaltante dovrà procedere alla sua esclusione e all' incameramento della cauzione provvisoria ma senza dover procedere con una segnalazione all'ANAC; 2) nel caso in cui il concorrente abbia invece dichiarato il possesso del requisito richiesto e in fase di verifica si attesti l'insussistenza dello stesso, la stazione appaltante dovrà procedere con l'esclusione, con l'incameramento della cauzione provvisoria e con la segnalazione all'ANAC per falsa dichiarazione.


QUESITO del 08/01/2018 - QUESITO ART. 7.1 LETT. A) BANDO TIPO (COD. QUESITO 146)

Buongiorno, in merito al citato articolo (idoneità professionale iscrizione alla CCIAA), si chiede cosa si deve intendere per attività coerenti con quelle oggetto della procedura di gara, tenuto conto che il Codice parla di attinenza? Inoltre si intende attività esercitata o attività indicata nell'oggetto sociale? Grazie.


QUESITO del 04/12/2017 - ART. 5 D.D. 22.08.2017 N.154 (COD. QUESITO 117) (83.3)

La presente per chiedere cortesemente Vs. chiarimento in merito all'art. 5 del D.M. 22.08.2017 n. 154 che richiede quale requisito generale , l'iscrizione dell'impresa al registro istituito presso la competente camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, prescritta dall'articolo 83, comma 3: b) per i lavori inerenti alla manutenzione e al restauro dei beni culturali mobili e di superfici decorate di beni architettonici e materiali storicizzati di beni immobili culturali, a conservazione e restauro di opere d'arte; c) per i lavori inerenti al restauro ed alla manutenzione di beni culturali immobili, a conservazione e restauro di opere d'arte; e quindi parifica i requisiti necessari per l'esecuzione dei lavori inerenti beni culturali mobili ed immobili. Il Codice ateco prescritto dal suddetto D.M. diviene pertanto il 90.03.02 "Attività di conservazione e restauro di opere d'arte” e non il 41.2 che recita "restauro di edifici storici e monumentali" In applicazione letterale del D.M. 22.08.2017 n. 157, nell'ambito di un'indagine di mercato per lavori di restauro su bene immobile vincolato, molte imprese sebbene in possesso dell'attestazione SOA OG2 vengono escluse in quanto riportano nel camerale il possesso del Cod. ATECO 41.2 e non 90.03.02. Restiamo quindi in attesa di Vs. conferma in merito alla corretta applicazione dell'art. 5 del D.M. 22.08.2017 n. 154 e quindi che ditte in possesso di attestato SOA OG2 ma prive nell’oggetto sociale del loro camerale della dicitura conservazione e restauro di opere d'arte non posso essere ammesse a gare inerenti lavori inerenti al restauro ed alla manutenzione di beni culturali immobili . Grazie e cordiali saluti


QUESITO del 13/11/2017 - CAUSE DI ESCLUSIONE DOPO L'AGGIUDICAZIONE (COD. QUESITO 90) (29 - 80.4 - 80.5.D - 80.5.E - 80.5.FBIS - 80.5.FTER)

Nell'ambito di una gara di lavori, in seguito all'aggiudicazione, la seconda impresa in graduatoria, nell'effettuare accesso agli atti, ha evidenziato a questa S.A. che la prima classificata nell'ambito delle dichiarazioni effettuate in fase di gara ha omesso la dichiarazione di alcune delle cause di esclusione previste dall'art. 80 del Dlgs 50/2016 oltre ad altre dichiarazioni richieste nella lettera di invito. Si evidenzia comunque che l'impresa aggiudicataria ha utilizzato i modelli forniti da questa S.A. nei quali in effetti non vi erano tutte le dichiarazioni previste dall'art. 80. In particolare le dichiarazioni non effettuate sono le seguenti: 1. art. 80, comma 5, lettera d): " la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;" 2. art. 80, comma 5, lettera e): "una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;" 3. art. 80, comma 5, lettera f-bis): "l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;" 4. art. 80, comma 5, lettera f-ter) "l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico;" 5. punto 10.1.1.b) lett. invito: "di non essersi avvalso di piani individuali di emersione di cui alla legge 383/01, sostituito dall’art.1 della legge n.266/2002, ovvero di essersi avvalso di piani individuali di emersione, ma che il periodo di emersione si è concluso;" 6. punto 10.1.1.h) lett. invito: "di avere preso conoscenza e di aver tenuto conto nella formulazione dell’offerta di tutti gli oneri ed obblighi relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove devono essere eseguiti i lavori e si impegna, inoltre, in caso di aggiudicazione in suo favore, a presentare entro gg. 30 e comunque prima della consegna dei lavori, il piano di sicurezza “operativo” ed, altresì, ad attenersi alle norme vigenti in corso di appalto;" 7. punto 10.1.1.j) lett. invito: "di avere tenuto conto, nel formulare la propria offerta, di eventuali maggiorazioni per lievitazione dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione dei lavori, rinunciando fin d’ora a qualsiasi azione o eccezione in merito;" 8. punto 10.1.1.n) lett. invito: "che il D.T. in organico della ditta sottoscrivente cui sarà affidata, nel caso di aggiudicazione della gara, la conduzione del cantiere non ha partecipato alla progettazione dei lavori in appalto né ha rilevato incarichi collaborativi o attinenti alla stessa;" 9. punto 10.1.1.o) lett. invito: "di avere correttamente adempiuto all’interno della propria azienda agli obblighi di sicurezza e disposte le relative modalità operative a norma di legge;" 10. punto 10.1.1.p) lett. invito: "che nei propri confronti non sono stati emanati provvedimenti interdittivi di cui all’art. 36 bis della legge 248/2006;" 11. punto 10.1.1.s) lett. invito: "di non partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea o consorzio di concorrenti, e neppure in forma individuale qualora concorra in associazione o consorzio;" 12. punto 10.1.1.v) lett. invito: "di prestare il proprio consenso, ai sensi del D.Lgs. 30/6/03 n. 196, al trattamento, anche con strumenti informatici, dei dati forniti e raccolti per le finalità connesse esclusivamente all’espletamento della gara in oggetto, nonché all’eventuale stipula del contratto ed esecuzione del lavoro;" Si chiede pertanto se tali omissioni sono causa di esclusione oppure sono sanabili con una integrazione documentale (con applicazione del soccorso istruttorio), anche alla luce che comunque sono state effettuate le ordinarie verifiche dei requisiti di carattere generale.


QUESITO del 08/11/2017 - GARA APPALTO AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE GESTIONE CASA DI RIPOSO PER ANZIANI DI RAPONE (PZ) E SERVIZI ANNESSI PER ANNI 15 (COD. QUESITO 81) (89)

l Comune XX ha avviato l’appalto per l’affidamento in concessione della gestione Casa di Riposo per Anziani per anni 15. Per la partecipazione alla gara è richiesta l’iscrizione alla CCIAA. Un operatore economico, che si è avvalso (art. 89 del Codice) di una impresa ausiliaria per il rispetto dei requisiti di capacità tecnico/professionale ed economico/finanziari, è iscritto alla CCIAA: attività prevalente : Servizi reali alle imprese del settore socio-sanitario ed educativo senza l’ausilio di personale specializzato Classificazione ATECO : Codice 82.99.99 – Altri servizi di sostegno alle imprese nca Lo Statuto dell’ Impresa avvalente prevede anche la “…gestione di Case di Riposo, Residenze Socio Sanitarie Assistenziali, strutture di accoglienza per persone anziane autosufficienti e non,…con la specificazione che la società non ha come scopo l’espletamento dei compiti propri dei professionisti abilitati, ma soltanto, quella di porre a disposizione di questi ultimi un apparato di strutture e di mezzi, in maniera tale che non venga meno il rapporto di immediatezza tra professionista e cliente…”. Posto che l’impresa ausiliaria soddisfa i requisiti di carattere economico/finanziario e tecnico/professionali richiesti dagli atti di gara, Si chiede se l’Impresa avvalente possiede il requisito soggettivo di idoneità professionale con la citata iscrizione alla CCIAA.


QUESITO del 06/11/2017 - AVVALIMENTO ATTESTAZIONE SOA (COD. QUESITO 75) (84 - 83.1.B - 89 - 89.11)

Atteso che il d.lgs. 56/2017 ha espunto dall'art. 89 c. 1 d.lgs. 50/2016 l'avvalimento relativo al "possesso dei requisiti di qualificazione di cui all'articolo 84" (che afferiscono all'attestazione SOA), si chiede se l’avvalimento dell’attestazione SOA oggi è vietato, in quanto trattasi di requisito “soggettivo” (connotato da intuitus personae). Tuttavia, l'avvalimento può essere ammesso per i requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali di cui all'art. 83 c. 1 lett. b) e c) del Codice di cui l’ausiliata necessita per l'idoneità a eseguire lavori sia inferiori che superiori a € 150.000? In particolare, per i lavori di importo pari o superiore a € 150.000, per i quali è richiesta l'attestazione SOA, l’avvalimento (se non ammesso per l’attestazione) può afferire comunque ai predetti requisiti dell’ausiliaria che le hanno consentito il conseguimento dell’attestazione SOA e, in tal caso, può avvalersi anche dell’ISO 9000 per classifiche oltre la II?


QUESITO del 20/10/2017 - CAUZIONE PROVVISORIA (COD. QUESITO 50) (93.1 - 36.2.A - 83.9)

Ai sensi dell'art. 93 comma 1 ultimo capoverso del codice è facoltà per la stazione appaltante richiedere la cauzione provvisoria, quindi è obbligatoria per tutti gli altri casi? Se la S.A. qualora vi sia l'obbligo di richiederla non ha richiesta nella lettera invito la sua costituzione, le ditte che inoltrano istanza di partecipazione senza presentarla sono passibili di esclusione? In attesa di riscontro porgo cordiali saluti


QUESITO del 25/08/2016 - FAQ SUL PERIODO TRANSITORIO - ART. 47 - REQUISITI PER LA PARTECIPAZIONE DEI CONSORZI ALLE GARE (36.7 - 47 - 81 - 83.2 - 216.14)

1. Quali sono le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del Codice?