Art. 83. Criteri di selezione e soccorso istruttorio

1. I criteri di selezione riguardano esclusivamente:

a) i requisiti di idoneità professionale;

b) la capacità economica e finanziaria;

c) le capacità tecniche e professionali.

2. I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione. Per i lavori, con il regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, sono disciplinati, nel rispetto dei principi di cui al presente articolo e anche al fine di favorire l'accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all'articolo 45, lettere b) e c) e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all'allegato XVII. Fino all'adozione di detto regolamento, si applica l'articolo 216, comma 14. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

3. Ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lettera a), i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali. Al cittadino di altro Stato membro non residente in Italia, è richiesta la prova dell'iscrizione, secondo le modalità vigenti nello Stato di residenza, in uno dei registri professionali o commerciali di cui all'allegato XVI, mediante dichiarazione giurata o secondo le modalità vigenti nello Stato membro nel quale è stabilito ovvero mediante attestazione, sotto la propria responsabilità, che il certificato prodotto è stato rilasciato da uno dei registri professionali o commerciali istituiti nel Paese in cui è residente. Nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, se i candidati o gli offerenti devono essere in possesso di una particolare autorizzazione ovvero appartenere a una particolare organizzazione per poter prestare nel proprio Paese d'origine i servizi in questione, la stazione appaltante può chiedere loro di provare il possesso di tale autorizzazione ovvero l'appartenenza all'organizzazione. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

4. Per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di cui al comma 1, lettera b), le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere:

a) che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto;

b) che gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività;

c) un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali.

5. Il fatturato minimo annuo richiesto ai sensi del comma 4, lettera a) non può comunque superare il doppio del valore stimato dell'appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento. La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara. Per gli appalti divisi in lotti, il presente comma si applica per ogni singolo lotto. Tuttavia, le stazioni appaltanti possono fissare il fatturato minimo annuo che gli operatori economici devono avere con riferimento a gruppi di lotti nel caso in cui all'aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente. Se gli appalti basati su un accordo quadro devono essere aggiudicati in seguito alla riapertura della gara, il requisito del fatturato annuo massimo di cui al primo periodo del presente comma è calcolato sulla base del valore massimo atteso dei contratti specifici che saranno eseguiti contemporaneamente, se conosciuto, altrimenti sulla base del valore stimato dell'accordo quadro. Nel caso di sistemi dinamici di acquisizione, il requisito del fatturato annuo massimo è calcolato sulla base del valore massimo atteso degli appalti specifici da aggiudicare nell'ambito di tale sistema. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

5-bis. In relazione al requisito di cui al comma 4, lettera c), l'adeguatezza della copertura assicurativa offerta viene valutata sulla base della polizza assicurativa contro i rischi professionali posseduta dall'operatore economico e in corso di validità. In relazione alle polizze assicurative di importo inferiore al valore dell'appalto, le stazioni appaltanti possono richiedere che l'offerta sia corredata, a pena di esclusione, dall'impegno da parte dell'impresa assicuratrice ad adeguare il valore della polizza assicurativa a quello dell'appalto, in caso di aggiudicazione. inserito dall’art. 8 comma 4 lett. a) del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020

6. Per gli appalti di servizi e forniture, per i criteri di selezione di cui al comma 1, lettera c), le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità. Nelle procedure d'appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l'installazione o i lavori è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità. Le informazioni richieste non possono eccedere l'oggetto dell'appalto; l'amministrazione deve, comunque, tener conto dell'esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali.

7. Fermo restando il sistema di qualificazione di cui all'articolo 84 nonché quanto previsto in materia di prova documentale preliminare dall'articolo 85, la dimostrazione dei requisiti di cui al comma 1, lettere b) e c) è fornita, a seconda della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi, utilizzando i mezzi di prova di cui all'articolo 86, commi 4 e 5.

8. Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

9. Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

10. È istituito presso l’ANAC, che ne cura la gestione, il sistema del rating di impresa e delle relative premialità, per il quale l’Autorità rilascia apposita certificazione agli operatori economici, su richiesta. Il suddetto sistema è connesso a requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono l’affidabilità. L'ANAC definisce i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi e i criteri relativi alla valutazione dell'impatto generato di cui all'articolo 1, comma 382, lettera b), della legge 28 dicembre 2015, n. 208, anche qualora l'offerente sia un soggetto diverso dalle societa' benefit, nonché le modalità di rilascio della relativa certificazione, mediante linee guida adottate entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente disposizione. Le linee guida di cui al precedente periodo istituiscono altresì un sistema amministrativo, regolato sotto la direzione dell’ANAC, di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi, prevedendo altresì uno specifico regime sanzionatorio nei casi di omessa o tardiva denuncia. I requisiti reputazionali alla base del rating di impresa di cui al presente comma tengono conto, in particolare, dei precedenti comportamenti dell’impresa, con riferimento al mancato utilizzo del soccorso istruttorio, all’applicazione delle disposizioni sulla denuncia obbligatoria di richieste estorsive e corruttive, nonché al rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti e dell’incidenza e degli esiti del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara sia in fase di esecuzione del contratto. Per il calcolo del rating di impresa si tiene conto del comportamento degli operatori economici tenuto nelle procedure di affidamento avviate dopo l’entrata in vigore della presente disposizione. L’ANAC attribuisce elementi premiali agli operatori economici per comportamenti anteriori all’entrata in vigore della presente disposizione conformi a quanto previsto per il rilascio del rating di impresa. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017 – disposizione modificata dal DL 124/2019 come modificato dalla legge di conversione L. 157/2019 in vigore dal 25/12/2019

Relazione

L'articolo 83 (Criteri di selezione e soccorso istruttorio) stabilisce i criteri di selezione degli operatori economici che concorrono alle gare e prevede, inoltre, l'ammissibilità del soccorso istrut...

Commento

L'articolo 83, con un contenuto alquanto eterogeno, interviene sulla materia dei criteri di selezione, modifica la disciplina del soccorso istruttorio (recata dal comma 2-bis dell’art. 38 del D.Lgs. 1...
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Giurisprudenza e Prassi

ISCRIZIONE CCIAA - REQUISITO IDONEITA' PROFESSIONALE (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

E’ indubbio che l’iscrizione alla Camera di Commercio costituisca requisito d’idoneità professionale (art. 83, commi 1 e 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) e che sia richiesto per selezionare sin dall’accesso alla procedura gli operatori economici che, per l’oggetto della loro attività imprenditoriale, siano nelle condizioni di rendersi affidatari di contratti pubblici; nondimeno il pregresso effettivo svolgimento dell’attività (con i relativi risultati), così nell’ambito degli appalti pubblici come in quello dell’ affidamento delle concessioni demaniali, è requisito di capacità tecnico – professionale, che l’amministrazione può richiedere sia variamente provato attraverso l’allegazione delle precedenti esperienze professionali.

Ne segue pertanto che nella procedura de qua il possesso degli iscrizione camerale antecedentemente alla presentazione dell’offerta era condizione sufficiente a poter prendere presentare offerta in seno alla procedura comparativa, e non, invece, come pretende la società appellata, requisito espressivo della capacità tecnico – professionale dell’operatore che, evidentemente, l’amministrazione riteneva di poter valutare sulla base della “documentazione giustificativa dell’ idoneità a svolgere l’attività”, come detto richiesta dalla lett. d) del regolamento a tutti gli istanti e che il Comune ha, peraltro, ritenuto sussistente invitando la Sig.ra OMISSIS alla procedura comparativa.


ATTIVITA' ESERCITATA ISCRITTA IN CCIAA - COERENZA CON OGGETTO DELL'APPALTO -NECESSARIA (83)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2021

Nel caso in esame, dalla visura camerale depositata in giudizio risulta che la controinteressata sia iscritta, tra l’altro, per l’attività di commercio di prodotti alimentari e non. Tale generica e ampia indicazione, con la specificazione del codice ATECO “47.91.1”, identificante precipuamente “Il commercio al dettaglio di qualsiasi tipo di prodotto effettuato via internet”, non può ritenersi “incoerente” con l’oggetto della presente procedura.

La generica categoria dell’attività di commercio di prodotti anche non alimentari è talmente ampia da poter ricomprendere qualunque attività di commercio di prodotti, appunto, anche non alimentari, come i dispositivi medico-diagnostici.

Pertanto, come già evidenziato, la decisione della Commissione di gara di ritenere le attività per le quali la xxxx. risulta essere iscritta nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura coerenti con l’oggetto della gara non può ritenersi contraddittoria, manifestamente ingiusta, viziata da difetto di istruttoria e di motivazione o da travisamento dei fatti.

Sul punto, peraltro, il Consiglio di Stato ha evidenziato che “detta corrispondenza contenutistica – tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d’appalto – non debba tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma che la stessa vada appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. Diversamente, una rigida e formalistica applicazione del requisito condurrebbe all’ammissione alla gara dei soli operatori aventi un oggetto sociale pienamente speculare rispetto a tutti i contenuti del servizio in gara (indipendentemente dal peso delle diverse prestazioni ad esso inerenti), con ciò restringendosi in modo ingiustificato la platea dei potenziali concorrenti e la stessa finalità del confronto comparativo-concorrenziale. 1.3. Dunque, l’esigenza di garantire la serietà e l’adeguata qualificazione degli offerenti va contemperata con gli obiettivi della massima partecipazione e concorrenzialità, in quanto è di interesse pubblico non già la creazione o il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, quanto l’ampliamento di tale mercato anche a concorrenti per i quali è possibile pervenire a un giudizio di globale affidabilità professionale” (Cons. Stato, sez. III, 8 novembre 2017, n. 5170).

La prima censura dedotta dalla ricorrente pertanto non coglie nel segno.



INOSSERVANZA ONERE FORMALE OFFERTA TECNICA - ELIMINAZIONE AUTOMATICA -ILLEGITTIMA CLAUSOLA (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Secondo la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. Terza, sent. nn. 7967/2020, 7787/2020 e Sez. V, n. 1451/2020), lo stralcio di una parte dell’offerta – previsto dall’art. 13, lett. B), del Disciplinare di gara – rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l’interesse della stessa Amministrazione a selezionare l’offerta migliore.

Pertanto, al contrario di quanto ritenuto dal giudice di primo grado, una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l’esclusione dell’offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico alla tutela della salute dei pazienti del Servizio sanitario pubblico ed alla ottimale allocazione delle risorse pubbliche né con il rispetto della libertà d’iniziativa economica privata e di concorrenza ma solo alla “comodità” d’esame dell’amministrazione; peraltro la predetta clausola sfugge, almeno nel caso a quo, al predetto giudizio di nullità, in quanto, all’opposto di quanto ritenuto dal TAR, è stata pienamente osservata dall’appellante principale quanto alle prescrizioni previste, concernenti solo carattere, interlinea e numero di pagine, dovendo per ogni ulteriore e diverso profilo (ivi inclusa la contestata spaziatura fra i caratteri) valere il generalissimo principio della libertà di forma, rispondente all’ancor più generale favor libertatis del nostro ordinamento democratico.

Considera altresì il Collegio che, così come evidenziato dall’appellante principale, le predette conclusioni sono confermate dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato e anche dall’ANAC, con la Delibera n. 323 del 21 aprile 2021, resa in sede di precontenzioso e riguardante una fattispecie sovrapponibile a quella in esame.

In generale, secondo l’ANAC la limitazione dimensionale dell’offerta tecnica deve rappresentare “una mera indicazione ai concorrenti e non può costituire causa di esclusione dalla gara”. In relazione al predetto caso analogo a quello in esame, l’ANAC osserva poi che “nella fattispecie in esame la stazione appaltante aveva fornito indicazioni esclusivamente rispetto alle dimensioni del carattere e al numero di facciate, senza fornire ulteriori indicazioni in ordine al tipo di carattere da utilizzare e alla spaziatura e che tali indicazioni erano rispettate dall’aggiudicatario”; e pertanto ritiene, in conformità ai richiamati i principi di certezza, trasparenza e tutela della concorrenza, che “rispettate le indicazioni del disciplinare di gara, il concorrente avesse facoltà di scegliere un tipo di carattere piuttosto che un altro così come la relativa spaziatura anche al fine di valorizzare i contenuti dell’offerta tecnica presentata”.


CAPACITA' TECNICA - DIFFERENZA TRA APPALTO SERVIZI E APPALTO DI LAVORI (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Nell’appalto di servizi, quale è quello oggetto di giudizio, di norma rileva, ai fini del possesso del requisito di capacità tecnica e professionale, l’avvenuto svolgimento di servizi analoghi nell’arco temporale di riferimento, non anche il possesso della documentazione che attesti il requisito. Questa è richiesta ai fini della comprova ai sensi dell’art. 32, comma 7, e 85, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016.

La giurisprudenza richiamata dall’appellante, sia nel ricorso che nelle memorie del grado di appello, non è pertinente perché riguarda, per la gran parte, gli appalti di lavori.

Per questa tipologia di appalti, vigendo il sistema unico di qualificazione dell’art. 84 del Codice dei contratti pubblici, l’esecuzione dei lavori non è solo documentata dal certificato di esecuzione dei lavori (CEL), ma è anche accertata con tale documento, in forza di poteri certificativi riconosciuti alle stazioni appaltanti.

In ragione dell’esercizio di tali poteri certificativi, si è affermato in giurisprudenza che il certificato di esecuzione dei lavori è “un atto rientrante nella categoria dei c.d. accertamenti costitutivi, poiché l’effetto dell’accertamento è quello di costituire il requisito in capo all’impresa che richiede il certificato” (così testualmente Cons. Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1320, citata dall’appellante).

Sistematicamente il riconoscimento di poteri certificativi ha ragion d’essere per gli appalti di lavori perché i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro provano il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’art. 83 del Codice dei contratti pubblici mediante attestazione da parte degli appositi organismi di diritto privato autorizzati (SOA).

Quest’ultima norma, contenuta nell’art. 84, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, è espressione di una disciplina tradizionalmente tenuta distinta da quella degli appalti di forniture e servizi.

Si tratta, per restare all’antecedente normativo immediato, della disciplina dettata dall’art. 40 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, completata dalle disposizioni di cui alla parte II, titolo III, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione e di attuazione del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).

Pur essendo stato abrogato il d.lgs. n. 163 del 2006, le disposizioni regolamentari sul sistema di qualificazione degli esecutori di lavori appena richiamate sono tuttora in vigore, in forza dell’art. 216, comma 14, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che ne prevede l’ultrattività fino all’adozione del Regolamento unico di cui all’art. 216, comma 27 octies, secondo quanto da ultimo previsto con il d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, non ancora adottato).

Orbene, per come efficacemente riassunto nei precedenti di questa Sezione richiamati dall’appellante (in specie da Cons. Stato, V, n. 6135/2017 e n. 1320/2020), le norme di interesse sono: l’art. 79, comma 6, d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 210 (“L’esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 83, comma 4 e 84, indicati dall’impresa e acquisiti dalla SOA ai sensi dell’articolo 40, comma 3, lettera b), del codice, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 86”); l’art. 83, comma 4, d.p.r. cit. che cita il certificato di esecuzione lavori tra i documenti che consentono di provare la sussistenza dei requisiti tecnico – organizzativi ovvero economico – finanziari necessari per l’emissione delle attestazioni SOA; il comma 2 del medesimo articolo che precisa che, ai fini del rilascio delle attestazioni richieste, “I lavori da valutare sono quelli eseguiti regolarmente e con buon esito …”; il 4°comma, il quale specifica che: “I certificati di esecuzione lavori sono redatti in conformità allo schema di cui all’allegato B e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito”.

I poteri certificativi delle stazioni appaltanti sono funzionali all’acquisizione delle certificazioni da parte delle SOA, dal momento che a queste è demandato di attestare il possesso dei requisiti di capacità tecniche e professionali, sulla base appunto dei certificati rilasciati dalle stazioni appaltanti, anche nella vigenza dell’attuale Codice dei contratti pubblici, per come previsto dal comma 4 (in particolare, lett. b) del già citato art. 84.

Ai lavori pubblici di importo inferiore a 150.000 euro, esclusi dall’ambito di applicazione di tale ultima disposizione, si applica tuttora la previsione dell’art. 90 del d.P.R. n. 207 del 2010.

A quest’ultima tipologia di lavori pubblici, ma anche a quelli di importo pari o superiore a 150.000 euro si applica, infine, l’art. 86, comma 5 bis, del Codice dei contratti pubblici (introdotto col c.d. correttivo di cui al d.lgs. n. 56 del 2017), a norma del quale “l’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione dei lavori”; questo deve avere il contenuto in parte già delineato nella stessa disposizione del Codice e, quando sarà adottato il Regolamento unico di cui al già citato art. 216, comma 27 octies, dovrà essere conforme ad uno schema con questo predisposto; nelle more, resta operante la già richiamata disposizione regolamentare dell’art. 83, comma 4, del d.P.R. n. 207 del 2010.

Quest’ultima, come detto, riguarda i lavori da attestare mediante SOA, ma è riferibile anche ai lavori di importo inferiore a 150.000 euro, secondo quanto previsto dall’art. 90, comma 3, del d.P.R. n. 207 del 2010.

Il sistema si completa con le previsioni dell’art.83, comma 7, e 86, comma 5, dell’attuale Codice dei contratti pubblici riguardanti la dimostrazione dei requisiti.

Fermo restando perciò il sistema di qualificazione di cui all’art. 84, che non richiede ulteriore dimostrazione circa il possesso dei requisiti alle imprese già in possesso dell’attestazione SOA, per quelle che ne sono prive (e che possono accedere alle gare per lavori di importo inferiore) l’art. 86 (Mezzi di prova), comma 5, rinvia all’allegato XVII (Mezzi di prova dei criteri di selezione), parte II (Capacità tecnica), che, alla lett. a), punto i), richiede, per gli elenchi dei lavori, la produzione contestuale dei “certificati di corretta esecuzione e buon esito dei lavori più importanti”.

In sintesi, il certificato di esecuzione lavori (CEL), propedeutico al regolare funzionamento del sistema di qualificazione tramite le SOA, risulta infine, allo stato attuale della normativa legislativa e regolamentare, elemento essenziale di qualificazione per tutti gli appalti di lavori.

Dato ciò, all’esito della lettura combinata delle richiamate disposizioni e della considerazione della disciplina che ne risulta, si giustifica l’affermazione giurisprudenziale secondo cui “l’impresa acquisisce il requisito tecnico organizzativo, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria, col rilascio del Certificato di esecuzione lavori poiché in esso si dà atto dell’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché del risultato delle contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori”, con la conseguenza che “solamente l’impresa che sia in possesso, al momento della presentazione della domanda, del CEL può dichiarare il possesso del requisito, poiché solo quell’impresa è in grado di comprovarlo. In ultimo, allora, il requisito dell’esecuzione dei lavori coincide con quello del possesso del Certificato di esecuzione dei lavori” (così testualmente, Cons. Stato, V, n. 6135/17, sostanzialmente nello stesso senso Cons. Stato, V, n. 1320/20 e id. nn. 8024 e 8025 del 15 dicembre 2020).



OFFERTA TECNICA - MANCATA ALLEGAZIONE CEL - SOCCORSO ISTRUTTORIO LEGITTIMO (83.9)

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2021

Ai sensi dell’art. 83, comma 9, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in ogni caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere.“;

sul soccorso istruttorio relativo ad elementi dell’offerta si è pronunciata la Corte di Giustizia dell’Unione europea (nella sentenza sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus) affermando i seguenti principi: a) consentire all’amministrazione di chiedere ad un candidato la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, chiarimenti, violerebbe il principio della par condicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato rispondesse positivamente, l’amministrazione abbia con questi negoziato l’offerta in via riservata); b) non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti; c) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta;

in applicazione di questi principi, l’attivazione, nel caso di specie, del soccorso istruttorio è da ritenersi legittima;

esso ha avuto ad oggetto un atto – il certificato di regolare esecuzione dei lavori – che non è richiesto dalla legge di gara a pena di esclusione e la cui mancata allegazione non ha inciso sul contenuto dell’offerta.


CAUZIONE PROVVISORIA - EFFICACIA INFERIORE RISPETTO A QUELLA RICHIESTA - AMMESSA SENZA SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Deve premettersi al riguardo che l’esclusione impugnata nel presente giudizio è stata disposta per due distinte cause di irregolarità della cauzione provvisoria, consistenti nel termine di efficacia di 180 giorni ivi previsto, inferiore a quello di 365 giorni invece richiesto nel bando di gara, e nel mancato accertamento dei poteri rappresentativi del procuratore speciale della compagnia assicurativa che ha rilasciato la polizza fideiussoria prestata a titolo di cauzione provvisoria.

Con riguardo a quest’ultimo aspetto è tuttavia evidente che la valutazione della commissione giudicatrice si è indebitamente sovrapposta alla verifica sulla legittimazione all’atto demandata per legge al notaio che ha certificato in calce alla polizza fideiussoria la validità della sottoscrizione digitale del procuratore speciale della compagnia assicurativa. Nella medesima certificazione il notaio ha fatto menzione della procura speciale, rogata all’estero, e del suo deposito in Italia «debitamente apostillata» presso altro notaio: formalità idonea a rendere pubblico ex art. 106, comma 1, n. 4), della legge notarile (regio decreto 16 febbraio 1913, n. 89) e dunque verificabile l’atto straniero su cui si fonda il potere rappresentativo. Su questa base deve pertanto ritenersi che la spendita di tale potere nell’ordinamento giuridico italiano con le descritte modalità renda la polizza fideiussoria imputabile alla compagnia assicurativa, che dunque si è così costituita garante delle odierne appellanti nei confronti del Provveditorato interregionale alle opere pubbliche.

Con riguardo al termine di efficacia della polizza deve invece ritenersi che secondo le comuni regole in materia di interpretazione dei contratti (artt. 1362, 1363 e 1367 cod. civ.) il termine di 180 giorni appositamente pattuito - dal 15 maggio al 14 novembre 2020 - in conformità alla disciplina generale di legge (art. 93, comma 5, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), vada integrato con la relatio al termine previsto dal bando di gara, contenuta nell’art. 2, lett. a), delle condizioni generali di polizza, in cui si specifica che la garanzia rilasciata «ha validità di 180 giorni dalla data indicata dalla lettera a) (e cioè dalla presentazione dell’offerta; n.d.e) ovvero la validità maggiore o minore richiesta nel bando o nell’invito». Il rinvio così previsto alle condizioni di volta in volta stabilite per la singola procedura di gara consente quindi di ritenere rispettate le specifiche condizioni in essa stabilite con riguardo alla cauzione provvisoria.

Pertanto, in relazione ad entrambe le pretese irregolarità non vi erano i presupposti per il soccorso istruttorio, dal momento che queste sono state erroneamente ravvisate dalla stazione appaltante, a fronte di un polizza fideiussoria ab origine valida, efficace e conforme alla normativa di gara, che non legittimava pertanto l’amministrazione ad escludere da essa le società odierne appellanti.


OMESSA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - SOCCORSO ISTRUTTORIO AMMESSO SOLO SE FATTORI IMPEDITIVI OGGETTIVI NON SUPERABILI (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Deve rilevarsi come la questione dell’obbligatoria indicazione, tra gli altri elementi dell’offerta economica, del costo della manodopera ha trovato recente composizione, anzitutto, nei conferenti dicta del giudice comunitario che, con sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18, ha affermato il seguente postulato: i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice.

Nei suoi principali snodi valutativi la mentovata sentenza ha evidenziato che:

a) l'obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta discende chiaramente dal combinato disposto dell'articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell'articolo 83, comma 9, del medesimo, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l'offerta tecnica o economica;

b) pertanto, qualsiasi operatore economico ragionevolmente informato e normalmente diligente si presume a conoscenza dell'obbligo in questione;

c) la regola opera anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione;

d) nondimeno, nei casi in cui il bando di gara contenga bensì un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici, ma si accompagni alla predisposizione di modelli dichiarativi ad uso obbligatorio concretamente privi di spazio fisico per l'indicazione separata dei costi della manodopera, debba demandarsi al giudice del merito la verifica della "materiale impossibilità" di evidenziare, nel rispetto della prescrizione normativa, i costi in questione, legittimandosi - in presenza di circostanze idonee a "generare confusione" in capo agli offerenti - l'eventuale attivazione del soccorso istruttorio. In applicazione dei suindicati postulati anche sul versante interno non residuano dubbi sulla piena predicabilità dell’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell'offerta economica dei costi inerenti alla manodopera (cfr. da ultimo, CdS, Adunanza Plenaria n. 8 del 2 aprile 2020; Consiglio di Stato sez. V, 10/02/2020, n.1008; Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2020, n. 604).

5.2. E’ evidente che l’inesigibilità del relativo obbligo deve impingere in fattori impeditivi oggettivi non suscettivi di essere superati attraverso agevoli accorgimenti come ad esempio attraverso la possibilità di veicolare tale indicazione in documenti ulteriori ovvero avvalendosi di altre voci di campo pur contenute nel medesimo modulo editabile (cfr. Cons. St., sez. III, 15 giugno 2020 n. 3773).

Ancor più di recente si è ribadito che la scusabilità dell’omissione (e la conseguente ammissibilità del soccorso) deve ancorarsi alla obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta ovvero alla esistenza di una chiara preclusione prescrittiva, che, espressamente vietando la modifica dei documenti unilateralmente predisposti, valga a porre l’operatore concorrente nella situazione di dover inammissibilmente optare per il rispetto della norma generale o, alternativamente, di quella speciale incompatibile (cfr. Cons. St., sez. V, 8 aprile 2021, n. 2839).

5.3. Nel caso in esame vale, anzitutto, evidenziare che il disciplinare di gara, in aderenza alla suindicata previsione normativa di rango primario, recava, al punto 12.3.3., l’esplicita previsione dell’obbligo di indicazione separata dei costi di manodopera, peraltro direttamente rinveniente, come già anticipato, dalla disciplina di settore e, dunque, da ritenersi qui pienamente esigibile.

Di poi, a fronte dell’omissione registrata nell’offerta confezionata da F., non può ritenersi opponibile la circostanza esimente valorizzata dal giudice di prime cure e consistente nel fatto che il “Documento d’offerta” nel sistema SINTEL non recasse il campo “costi del personale”.

E tanto a cagione del fatto che l’offerta economica si articolava in diversi documenti, tra cui il “Modello di dichiarazione di offerta economica” che, viceversa, recava una voce specifica sul punto, oltre a contenere una parte editabile, e che, però, l’aggiudicataria non ha inteso compilare.

Né è possibile giustificare tale omissione con il fatto che tale documento, nell’economia della disciplina di gara, servisse in via ordinare a consentire, su basi facoltative, la facoltà di anticipare le “spiegazioni sul prezzo o sui costi” dell’offerta nell’ipotesi in cui fosse risultata anormalmente bassa.

E’, infatti, qui in discussione il distinto profilo sulla possibilità materiale del singolo candidato di veicolare un dato obbligatorio (quello dei costi di manodopera) e da intendersi oramai ampiamente noto agli operatori del settore, possibilità materiale che, alla stregua delle circostanze evidenziate e dei principi suesposti, non può essere revocata in dubbio.


SOCCORSO ISTRUTTORIO OFFERTA TECNICA - PRECISAZIONE ALCUNI DETTAGLI - AMMESSA (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Come noto, il soccorso istruttorio è previsto dall’art. 83, comma 9, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in questi termini: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in ogni caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere.”.

Sul soccorso istruttorio relativo ad elementi dell’offerta si è pronunciata la Corte di Giustizia dell’Unione europea (nella sentenza sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus) enunciando le seguenti regole: a) consentire all’amministrazione di chiedere ad un candidato la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, chiarimenti, violerebbe il principio della par condicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato rispondesse positivamente, l’amministrazione abbia con questi negoziato l’offerta in via riservata); b) non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti; c) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.

Va aggiunto l’ulteriore principio enunciato dalla Corte di Giustizia (nella sentenza sez. VI, 2 giugno 2016, nella causa C-27/15 Pippo Pizzo), secondo cui ( 51): “…il principio di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146).

Ritiene il Collegio che le carenze informative nelle quali era incorso il r.t.i. Vodafone non erano dovute a imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, ma ad un manifesto errore di compilazione della documentazione – non v’era ragione alcuna che potesse spiegare altrimenti la scelta del concorrente di fornire tutte le informazioni per quattro dei cinque brand offerti – da correggere al solo fine di completamento dell’offerta su di un singolo punto, senza incorrere nella violazione della par condicio tra i concorrenti.

Induce a tale ultima conclusione una considerazione che appare decisiva: ammesso pure che i dati mancanti non fossero presenti in altri documenti allegati all’offerta tecnica (o che non potessero integralmente ricavarsi), è pacifico che tutti i dati relativi al brand Omissis fossero contenuti nella busta D, relativa ai documenti a comprova delle dichiarazioni effettuate: se, allora, l’offerta di Omissis – intesa come insieme di dichiarazioni e documenti prodotti alla stazione appaltante – era già completa in tutti i dati richiesti dal capitolato, con il soccorso istruttorio sarebbe stata consentita non già un’attività integrativa di essa – chè nulla da aggiungere v’era – ma solamente ricognitiva, sarebbe stato cioè consentito al concorrente solo di precisare se avesse in qualche modo fornito quei dati e dove erano contenuti.


INCERTEZZA DELLE CLAUSOLE DI GARA - PREVALE PRINCIPIO DEL FAVOR PARTECIPATIONIS E TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE (83.8)

TAR VENETO SENTENZA 2021

Nel caso in esame sorge la necessità del rispetto dai due principi di massima partecipazione alle gare e di tassatività delle clausole di esclusione.

Il primo impone che, anche nella determinazione del medesimo settore imprenditoriale delle prestazioni, venga privilegiata l'interpretazione che soddisfi l'esigenza della massima partecipazione alla procedura di gara, qualora questa sia compatibile, come nel caso di specie, con quella di selezionare un imprenditore qualificato.

Il secondo principio impone di non escludere il concorrente se non per una causa espressamente individuata nella lex specilis di gara e, in particolare, impone alla stazione appaltante di non escludere un concorrente per difformità da un presunto requisito minimo non espressamente stabilito dalla specifica legge di gara (Cons. Stato, Sez. V, sent. 2 dicembre 2019, n. 8255; T.A.R. Calabria Catanzaro Sez. I, 17/02/2020, n. 257). Né l'esclusione può essere disposta in base a una disposizione di non univoca interpretazione. Nelle gare pubbliche, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis (una avente quale effetto l'esclusione dalla gara e una tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all'opzione che, ove condivisa, comporterebbe l'esclusione dalla gara (T.A.R. Puglia Lecce Sez. II, 12/09/2019, n. 1461).

Con riguardo, poi, alle censure relative all’erronea attribuzione del medesimo punteggio (5 punti) all’offerta di Waters e a quella di Siemens, con riferimento al criterio di cui all’art. 5 del disciplinare di gara così determinato <<minima esposizione dell’operatore a reagenti tossici, minima necessità di operare sotto cappa>>, va, in primo luogo, richiamato l’insegnamento secondo il quale <<la valutazione delle offerte e l'attribuzione dei punteggi da parte della Commissione valutatrice esprime una valutazione discrezionale: per cui, salva l'abnormità della scelta tecnica, non sono ammissibili censure in giustizia che impingano nel merito di valutazioni di loro opinabili, e domandino al giudice amministrativo un sindacato sostitutorio al di fuori dei casi dell'art. 134 Cod. proc. amm.>> (di recente, C. Stato, sez. V, 05 gennaio 2021, n.14).


OFFERTA TECNICA - SOTTOSCRIZIONE DIGITALE CARTELLA ZIP – MANCATA SOTTOSCRIZIONE DEI FILES CONTENUTI AL SUO INTERNO - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Galden s.a.s. di Gnazzo Giuliana – Procedura telematica aperta per l’appalto dei lavori di realizzazione di un nuovo edificio scolastico destinato a scuola primaria previa demolizione dell’esistente ubicato in via G. Donizetti, per conto del Comune di Fermignano - Importo a base di gara: Euro 4.559.728,11 - S.A.: CUC Comune di Fano (capofila)

In una procedura telematica, è illegittima l’esclusione di un RTI per difetto di sottoscrizione dell’offerta tecnica, qualora il file compresso in formato zip, all’interno del quale è stata inserita la relazione tecnica suddivisa in singoli files, è stato firmato digitalmente da tutti i componenti del raggruppamento e la procedura preveda un meccanismo di accesso alla piattaforma che garantisce l’attribuzione di paternità di documenti caricati sulla piattaforma dal soggetto “accreditato”. Non ponendosi, infatti, un problema di riconoscibilità della provenienza dell’offerta, la mancata sottoscrizione dei singoli files della relazione tecnica è da considerarsi quale vizio sanabile mediante soccorso istruttorio.

L'autorità ritiene che l’operato della stazione appaltante non è conforme alla normativa di settore, in quanto la Commissione giudicatrice non avrebbe dovuto escludere il RTI istante per difetto di sottoscrizione dell’offerta tecnica, essendo stata firmata digitalmente (da tutti i componenti del RTI) la cartella compressa in formato zip contenente la relazione tecnica e i singoli files in cui la stessa era stata suddivisa.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA TECNICA MANDANTE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO - LEGITTIMA ESCLUSIONE (48.8)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

La Stazione Appaltante ha sottolineato come la mancanza della firma della mandante riguarda l’offerta tecnica nella sua interezza dove erano ricomprese le proposte migliorative relative ai criteri premiali.

L’art. 48, comma 8, D.lgs. 50/2016 prevede che: “E’ consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.”; l’art. 83, comma 9, D.lgs. 50/2016 così dispone: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.”.

Orbene oltre all’obbligo di sottoscrizione dell’offerta esistente per tutti gli appartenenti al R.T.I. di cui al citato art. 48, la possibilità di accedere al soccorso istruttorio è esclusa dall’art. 83 per le carenze ed irregolarità della documentazione afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

Pertanto la clausola escludente inserita nel Disciplinare di gara non può ritenersi una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione alla luce delle norme soprarichiamate ( si veda in merito il principio di diritto d) della sentenza 9/2014 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato).

Peraltro la giurisprudenza assolutamente prevalente non condivide la tesi esposta nella sentenza del TAR Toscana 288/2020 citata dalle ricorrenti ( Cons. Stato 6530/2020, TAR Lazio 12406 e 11598 del 2020 ex multis ).

Supplire alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta mediante il soccorso istruttorio della P.A., determina una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico.

Infine l’unico atto richiamato nel ricorso che è stato possibile ritrovare nel sito dell’ANAC (420/2019) non è una delibera ma un parere precontenzioso nel quale non è specificato se l’esclusione per mancanza della firma sull’offerta tecnica da parte di tutti i componenti del R.T.I. fosse prevista anche dal bando.



OFFERTA TECNICA – OMESSA FIRMA SU OGNI PAGINA – NON MOTIVO DI ESCLUSIONE (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Come correttamente osservato dal Tribunale amministrativo regionale per il Veneto in seguito all’istruttoria effettuata con ordinanza n. 498 del 4 giugno 2020, all’esito della quale è stato acquisito il documento in questione, nella fattispecie, non solo vi è la sigla apposta, sia nel frontespizio che nel retro del documento, sul timbro della società, ma la relazione C era inserita insieme alle altre relazioni, tutte regolarmente sottoscritte e che componevano l’offerta tecnica, in busta chiusa e sigillata, in plico chiuso e sigillato presentato da H. Le operazioni di gara relative all’apertura della busta B, avvenute in seduta pubblica alla presenza dei rappresentanti dei concorrenti e consistenti nella verifica del contenuto della busta sulla base di quanto riportato nel disciplinare di gara, avevano proprio lo scopo di garantire che l’offerta tecnica nelle sue diverse componenti non fosse sostituita o modificata, una volta aperta la busta che la conteneva, per alterarne i contenuti dopo aver conosciuto l’offerta dell’altro concorrente.

L’apposizione della controfirma da parte dei commissari di gara in parte del foglio diversa da quella dove è apposto il timbro e la firma o sigla del rappresentante di H. non può inficiare la finalità soddisfatta delle suddette operazioni di gara. Ed invero: “Non è motivo di esclusione il fatto che la relazione tecnica illustrativa dell’offerta è stata firmata nel frontespizio e non pagina per pagina o, quanto meno, in calce, trattandosi di un esasperato formalismo, a maggior ragione se si considera che i documenti sono raccolti in un unico plico spillato e rilegato, per cui la circostanza che la sottoscrizione sia opposta all’inizio (sul frontespizio), anziché alla fine (in calce), è questione meramente formale e non inficia la primaria funzione della sottoscrizione, che è quella di attestare la provenienza della dichiarazione” (Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2019, n.1413).

Nella fattispecie in questione risulta, dunque, perfettamente accertata la provenienza del documento.



OMESSA DICHIARAZIONE DI IMPEGNO A COSTITUIRE RTI – AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR MARCHE AN SENTENZA 2021

In relazione agli argomenti difensivi di V. si osserva infine che:

- è certamente vero che l’indicazione delle parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati è necessaria per consentire alla stazione appaltante di verificare l’idoneità di ciascun componente del r.t.i. ad eseguire la quota di prestazioni dichiarata ab initio. Ma, come detto, l’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che tale dichiarazione sia resa “nell’offerta”, il che non pone alcun problema particolare, in quanto la stazione appaltante, prima di decretare l’aggiudicazione, ha sempre il potere di verificare l’idoneità delle imprese associate o consorziate ad assolvere agli impegni dichiarati;

- è logico che, laddove in situazione come quella che ha interessato la ricorrente venga attivato il soccorso istruttorio per acquisire la dichiarazione di impegno a costituire l’a.t.i., le imprese associate debbono rendere una dichiarazione che sia coerente con l’offerta già presentata (la quale, invece, non è più integrabile o modificabile);

- non si può condividere l’argomento secondo cui il principio di diritto affermato dal Consiglio di Stato nella recente sentenza n. 8563/2020 non sarebbe attagliabile al caso di specie, stante la diversità della situazione. In realtà, come emerge dalla stessa memoria conclusionale di V., la situazione è identica dal punto di vista giuridico, mentre è diversa solo in punto di fatto, visto che in quel caso la lex specialis prevedeva che la dichiarazione per cui è causa andasse inserita nell’offerta, mentre il concorrente l’aveva inserita nella busta contenente la documentazione amministrativa (nella specie, come si è visto, è accaduto l’opposto);

- V. incorre poi in una contraddizione, laddove sottolinea che la dichiarazione in questione è essenziale in quanto attiene all’offerta e non alla documentazione amministrativa. Se è così, allora il disciplinare di gara non avrebbe dovuto imporre che l’indicazione delle parti del servizio di rispettiva competenza della mandataria e della mandante fosse contenuta nella domanda di partecipazione.

In realtà, come si è detto, bisogna scindere i due profili:

- la dichiarazione di impegno a costituire l’a.t.i. era acquisibile mediante attivazione del soccorso istruttorio, visto che dal complesso della documentazione amministrativa presentata e verificata dal seggio di gara emergeva in modo inequivoco la volontà di N. e di T. di partecipare in a.t.i.;

- l’indicazione delle parti della fornitura e del servizio di rispettiva competenza delle due imprese è stata invece resa in seno all’offerta tecnica (come prevede l’art. 48, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016), per cui da un lato non può dirsi che si sia in presenza di una situazione di incertezza circa il contenuto e/o la serietà dell’offerta, dall’altro lato non vi era al riguardo alcunché da sanare o regolarizzare.


RTI VERTICALE - NECESSARIA DISTINZIONE TRA PRESTAZIONE PRINCIPALE E SECONDARIA (48)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Servizi Ecologici di Marchese Giosè – Affidamento settennale dei servizi di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati, nel territorio del Comune di Melilli (SR) - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 16.933.436,58 per sette anni - S.A.: C.U.C. Trinakria Sud per conto del Comune di Melilli (SR)

Solo la chiara individuazione fra prestazioni "principali" e "secondarie" può consentire la costituzione di raggruppamenti verticali di concorrenti. In questo senso, non è sufficiente aver previsto nella lex specialis che alcuni servizi obbligatori siano “a richiesta” e non rientranti nei “servizi base”. I chiarimenti sono ammissibili soltanto nella misura in cui rivestano una finalità interpretativa, contribuendo a rendere chiaro e comprensibile il bando di gara, ma non possono attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, il che non consente neanche di determinare per il loro tramite se alcune prestazioni siano principali e altre secondarie. È ragionevole che sia richiesto il possesso di adeguati requisiti di idoneità anche in funzione dei servizi da rendere “a richiesta”, non rientranti nei “servizi base” ma espressamente contemplati nel capitolato speciale d’appalto.


FATTURATO SPECIFICO - IMPORTO SUPERIORE AL DOPPIO - MANCATA MOTIVAZIONE - ILLEGITTIMO (83.5)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Gioverà ricordare che l’art. 83 del Codice dei Contratti prevede che “le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere: a) che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” (cfr. commi 4, lettera a) e che “Il fatturato minimo annuo richiesto ai sensi del comma 4, lettera a) non può comunque superare il doppio del valore stimato dell’appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento. La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara” (cfr. comma 5).

La norma che è contenuta nella richiamata disposizione limita espressamente l’esercizio della discrezionalità della stazione appaltante sotto due profili, che operano alternativamente: il primo è di carattere quantitativo, prescrivendo che il fatturato richiesto non possa superare il doppio del valore stimato dell’appalto, rapportato al periodo di riferimento; il secondo limite, invece, è di carattere sistematico e opera come eccezione che supera il primo, nel senso che l’amministrazione può prevedere, in casi peculiari, una soglia di fatturato superiore al limite quantitativo di cui si è detto ma una tale scelta, comportando un inevitabile restringimento della platea dei concorrenti, deve essere rigorosamente motivata, in modo che emerga la sua intrinseca ragionevolezza e proporzionalità rispetto all’effetto riduttivo della concorrenza che ne può conseguire, in relazione all’interesse pubblico che l’amministrazione ha inteso salvaguardare.

Dunque ragionevolezza e proporzionalità della previsione derogatoria posta dalla lex specialis operano come limite mobile alla scelta discrezionale dell’amministrazione, consentendo a quest’ultima, alla stregua di una rigorosa motivazione, di superare il limite quantitativo (del doppio del fatturato specifico) che – in forza di una valutazione ex ante, presuntivamente operata dal legislatore – è in grado di comprovare la adeguatezza, sotto il profilo quantitativo, della misura in cui si è inteso circoscrivere la platea dei concorrenti.

Del resto, la pacifica giurisprudenza in tema di requisito di fatturato specifico, anche della Sezione, ha chiarito che, posto che l’art. 83, comma 5, del D.Lgs n. 50 del 2016 prevede tre classi di requisiti a dimostrazione della capacità economica e finanziaria e che quella relativa al fatturato minimo, tanto più se specifico, può effettivamente ridurre drasticamente la platea dei concorrenti, qualora l’Amministrazione scelga tale ipotesi è tenuta ad indicarne le ragioni e tale motivazione va fornita indipendentemente dal rispetto del limite del doppio del valore stimato dell’appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. III, sent. 19 gennaio 2018, n. 357; TAR Napoli, Sez. V, sent. 6 maggio 2019 n. 2435).

Va anche soggiunto che la norma àncora al “fatturato minimo annuo” e al “valore stimato dell’appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso” i termini su cui parametrare il requisito, di talché, ove il fatturato richiesto sia rapportato ad un arco temporale più lungo dell’anno, il valore dell’appalto corrispondente deve essere rapportato all’equivalente arco temporale, consentendosi altrimenti alle amministrazioni, come perspicacemente rimarcato dalla difesa ricorrente, di far dipendere dalla durata dell’appalto, da esse predeterminata a monte, l’applicazione, a valle, di requisiti più o meno rigorosi.

Nel caso all’esame, a fronte di un importo triennale pari a €. 2.686.500, l’…….. – come anche ribadito col chiarimento n. 2 del 2 dicembre 2020 – ha richiesto il possesso di un fatturato complessivo nel medesimo arco temporale triennale, e segnatamente nel triennio 2017/2019, pari “a euro 8.955.000, per il lotto 2”, di talché il fatturato specifico nel triennio richiesto risulta superiore al doppio del corrispondente importo dell’appalto nel periodo di riferimento, senza che risultino rappresentate negli atti di gara “circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento”.

In tal modo operando – ovvero fissando requisiti eccedenti la misura massima prevista dalla norma in assenza, tuttavia, di rigorosa motivazione – la stazione appaltante ha finito per restringere la platea dei concorrenti in maniera che appare affatto non giustificata, irragionevole e non necessaria.



APPALTO DI SERVIZI - CRONOPROGRAMMA OFFERTA TECNICA - A PENA DI ESCLUSIONE - CLAUSOLA NULLA (83.8)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2021

Nel caso in esame era stato previsto che la mancata predisposizione del cronoprogramma – non quale autonomo atto ma all’interno della prevista relazione - costituisce una causa d’esclusione dalla gara.

La previsione, tuttavia risulta in contrasto con l’art. 83, co. 8 d.lgs. 50/2016, per il quale: “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

La necessaria produzione, a pena di esclusione, di un cronoprogramma, che debba essere elaborato e allegato da ciascun operatore economico, al fine di indicare “le tempistiche di avvio e messa a regime di tutti i servizi richiesti”, invero, non trova fondamento in alcuna previsione normativa.

Il cronoprogramma, previsto per i progetti definitivo ed esecutivo dei lavori pubblici (cfr. art. 23 d.lgs. 60/2016), non ha ragion d’essere per un servizio, le cui prestazioni, dalla data di efficacia del contratto, dovranno essere rese, con la periodicità prevista nella relazione tecnica, formulata nel rispetto delle cadenze minime previste dall’art. 4 del capitolato tecnico–prestazionale.

Né in senso diverso depone la circostanza, cui è dato rilievo nella nota del R.U.P. del 23 febbraio 2021, prodotta agli atti del presente giudizio, che la stipula del contratto avrà luogo entro sessanta giorni dall’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 32, comma 8 del Codice, salvo il differimento espressamente concordato con l’aggiudicatario e che, quindi, avranno luogo delle attività propedeutiche alla stipula del contratto (la cui scansione temporale, ad avviso del R.U.P., dovrà essere indicata nel cronoprogramma in questione).

Sarà infatti comunque dalla data in cui il contratto acquisterà efficacia che l’aggiudicataria sarà tenuta a rendere ciascuna delle diverse prestazioni oggetto del servizio, con la frequenza stabilita, senza che possa ipotizzarsi una “messa a regime” posticipata per alcuna di esse.

Assume rilievo, dunque, il principio di tassatività delle cause di esclusione, affermato dal menzionato art. 83, comma 8; ed invero, la discrezionalità, comunque non illimitata né insindacabile, della pubblica amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnica che siano coerenti e proporzionati all’appalto, è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara, come è avvenuto nel presente caso (cfr., in questo senso, anche Cons. St., sez. V, 26 maggio 2015, n. 2627).

L’invalidità per contrasto con l’art. 83 co. 8 cit., da cui è affetta la previsione in esame, deve intendersi come nullità in senso tecnico (con la conseguente improduttività dei suoi effetti ed applicabilità del regime di rilevabilità d’ufficio, secondo quanto previsto dall’art. 31 c.p.a.); la nullità della clausola, dunque, da un lato, non si estende al bando nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat), dall’altro impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi (in questo senso Cons, Stato, sez. III, 14 dicembre 2020, n. 7967).

Deve dunque dichiararsi la nullità delle esaminate disposizioni di gara, nella parte in cui prevedono la produzione agli atti di gara di un cronoprogramma, nei termini sopra descritti, a pena di esclusione.

In ogni caso, quand’anche si ritenesse che il combinato disposto delle clausole esaminate non rientri nelle ipotesi di nullità previste dall’art. 83, comma 8, non potrebbero non ritenersi fondate le censure articolate, da parte ricorrente, avverso tali clausole, che prescrivono la necessità di redigere un cronoprogramma prestazionale.



IMPATTO EMERGENZA COVID - RICHIESTA FATTURATO MINIMO ANNUO - LIMITE RICHIESTO INFERIORE A QUANTO PREVISTO PER LEGGE (83.5)

ANAC COMUNICATO 2021

Impatto dell’emergenza sanitaria da Covid-19 sui requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento.

ISCRIZIONE AL MEPA COME REQUISITO DI IDONEITA' PROFESSIONALE - CLAUSOLA NULLA (83)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

La previsione della iscrizione del concorrente al MEPA, quale requisito necessario per comprovare il possesso di una determinata idoneità professionale, integra una clausola impositiva di un obbligo contra ius, siccome violativa del sistema di qualificazione professionale previsto dal combinato disposto del comma 1, lett. a), e del comma 3 dell’art. 83 D. Lgs. n. 50/2016, richiamato in premessa.

8.2. Come chiarito dalla recente giurisprudenza, nell’impostazione del nuovo codice degli appalti l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma.

Proprio con riferimento a tale iscrizione (e non già con riferimento alla iscrizione al MEPA, come invece addotto dall’Amministrazione convenuta nel provvedimento impugnato), la giurisprudenza ha riconosciuto che la sua utilità sostanziale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; Cons. di Stato, V, 25 luglio 2019, 5257) ed ha aderito ad “un’interpretazione doverosamente teleologico-funzionale, delle previsioni circa il possesso dei requisiti della partecipante, piuttosto che su di una (interpretazione) meramente formale” (in tal senso Cons. Stato, sez. V, sent. 120 del 18.01.2016, cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257).

A fronte del valore legalmente riconosciuto alla iscrizione camerale, il Mercato Elettronico - secondo la definizione che ne offre il Codice dei Contratti - si pone invece come “uno strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo, basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica” (v. art. 3, comma 1, lett. bbbb).

L’art. 36, comma 6, dello stesso codice prevede, in relazione ai contratti sotto soglia, che “le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni”.

Trattasi, come è evidente, di un sistema telematico del tutto innovativo nella realtà del nostro ordinamento giuridico, che coniuga le esigenze delle amministrazioni alle dinamiche del mercato, in un’ottica di massima trasparenza ed efficacia delle iniziative di acquisto di beni e di servizi.

Ed invero, secondo condivisibile giurisprudenza, lo strumento del MEPA è stato concepito nel nostro ordinamento al fine di assicurare “la semplicità e la celerità delle procedure concorsuali, nonché la maggiore economicità, consentendo di ampliare la platea dei fornitori e riducendo, al contempo, i tempi e i costi della procedura concorsuale” (T.A.R. Lazio - Roma, Sez. I, 19 febbraio 2016, n. 2199; T.A.R. Puglia - Lecce, 11 dicembre 2017, n. 1949).

L’iscrizione al MEPA, quindi, non surroga, né integra, il sistema di qualificazione professionale delle imprese, ma fornisce agli operatori economici la possibilità di interagire con le stazioni appaltanti pubbliche, secondo criteri di semplificazione e di tracciabilità, su una piattaforma digitale, alla quale peraltro - come emerge dagli atti del processo - è possibile accreditarsi attraverso un procedimento di abilitazione fondato su dati autocertificati dalla stessa impresa richiedente l’abilitazione.

Risulta, quindi, illegittimo ed ultroneo porre a carico del concorrente un adempimento privo di copertura normativa, ed anzi antinomico rispetto al disposto del citato art. 83, comma 3, D. Lgs. n. 50/2016, secondo cui - per dimostrare la sussistenza dei requisiti di idoneità professionale afferenti all’oggetto dell’appalto - i concorrenti in gara “devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura…”, disposizione, questa, da cui emerge in modo certo il carattere imperativo dello specifico adempimento ai partecipanti alla gara.



DETERMINAZIONE REQUISITI DI AMMISSIONE - POTERE DISCREZIONALE PA - LIMITI E SINDACATO

TAR EMILIA BO SENTENZA 2021

Costituisce ius receptum il principio secondo cui nelle gare pubbliche la stazione appaltante gode di piena discrezionalità nella determinazione dei requisiti di ammissione alla gara e dei criteri di valutazione delle offerte, sindacabili in sede giurisdizionale soltanto ove manifestamente illogici, irragionevoli o sproporzionati (Cons. Stato, Sez. V, 12.03.2020, n. 1763).

Orbene, nel caso di specie, la scelta della stazione appaltante di privilegiare la formazione esterna rispetto a quella interna non appare irragionevole né viziata sotto il profilo dell’illogicità, considerando che allo stato, a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 150/2015, la normativa sulla formazione professionale privilegia la formazione da parte di enti esterni rispetto a quella erogata da organi interni alla medesima azienda.

La scelta operata sul punto dalla lex specialis, quindi, è volta a fornire all’Amministrazione una maggiore garanzia in merito al corretto svolgimento dell’attività formativa, di talché non si ritengono sussistenti i profili d’illogicità ed irrazionalità della lex specialis dedotti dal RTI ricorrente.

10.- I suesposti rilievi consentono, poi, di rigettare anche i motivi aggiunti presentati da parte ricorrente.

Da un lato, invero, si è già dato atto dell’infondatezza dell’autonomo motivo ivi recato (motivo sub H – cfr. § …), dall’altro lato, dall’infondatezza dei motivi di ricorso presentati dal RTI ricorrente discende anche l’infondatezza dell’impugnativa esperita avverso ed avverso, avendo la ricorrente censurato tali atti soltanto in via derivata.


ESCLUSIONE PER DEBITO GENERICO CON ENTE PUBBLICO - CLAUSOLA NULLA (83.8)

TAR VENETO SENTENZA 2021

Trattandosi di una concessione di servizi trovano applicazione, ai sensi dell’art. 164, comma 2, D.lgs. n. 50 del 2016, le disposizioni del codice degli appalti relative alle esclusioni e ai motivi di esclusione e tra queste, anche la disposizione di cui all’art. 83, comma 8, secondo cui “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Poiché né nel codice né in altre disposizioni vigenti è rinvenibile quale causa di esclusione l’esistenza di una generica situazione debitoria nei confronti della stazione appaltante o il mancato pagamento di sanzioni amministrative (l’unica fattispecie contemplata è quella delle violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, superiori ad un determinato importo), la clausola deve essere dichiarata nulla e, come sottolineato dalla recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 16 ottobre 2020, n. 22, tale nullità va intesa in senso tecnico, con la conseguenza che la clausola nulla deve ritenersi non apposta a tutti gli effetti di legge.

Deve quindi escludersi, contrariamente a quanto eccepito dal Comune, che la ricorrente avesse l’onere di impugnare entro l’ordinario termine di decadenza la predetta clausola, la cui nullità avrebbe potuto comunque essere accertata in occasione della tempestiva impugnazione del provvedimento di esclusione che si fosse fondato sulla clausola invalida.

MANCATA PRESENTAZIONE DEL PROGETTO RIASSORBIMENTO DEL PERSONALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO AMMESSO (83.9)

TAR VENETO SENTENZA 2021

Sotto il primo profilo – l’eccepita inapplicabilità del soccorso istruttorio per sanare i vizi concernenti l’offerta – va rimarcato che in base all’art. 24 del disciplinare il progetto di assorbimento non era oggetto di valutazione ai fini dell’attribuzione di punteggio.

Invero, indipendentemente dalla sua collocazione in offerta tecnica o in documentazione amministrativa, l’art. 50 del Codice “non prevede la valutazione e l’attribuzione di un punteggio ai piani di riassorbimento del personale di cui alla cosiddetta clausola sociale” (TAR Toscana, Sez. II, 31 dicembre 2019, n. 1772).

Tale documento non faceva quindi parte dell’offerta in senso stretto, ma doveva semplicemente essere inserito nella busta relativa all’offerta tecnica anziché nella busta concernente la documentazione amministrativa in quanto potenzialmente idoneo a disvelare profili dell’offerta.

D’altra parte le stesse Linee Guida Anac n. 13 recanti “La disciplina delle clausole sociali” prevedono che: “La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con le conseguenze di cui al successivo punto 5.1.”.

Tale indicazione – non vincolante – delle Linee guida Anac è stata espressamente riprodotta e resa prescrittiva dall’art. 14 del disciplinare di gara.

In definitiva sono le Linee guida e la stessa legge di gara a prevedere nella fattispecie in esame il soccorso istruttorio e a prevedere l’esclusione per l’ipotesi di mancato riscontro alla nota di attivazione del soccorso istruttorio.

Nel caso di specie, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio la controinteressata ha provveduto a presentare il richiamato progetto di riassorbimento, sanando sotto questo profilo la mancata allegazione all’offerta del progetto di assorbimento.

Infondato è il secondo profilo di censura del primo motivo con cui la ricorrente lamenta che il soccorso istruttorio non poteva essere attivato per presentare nuovi documenti.

L’istituto del soccorso istruttorio tende infatti ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili (Cons. Stato, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 288).

In questo senso il soccorso istruttorio è un istituto che favorisce la massima partecipazione alle gare e se ne impone un’applicazione estensiva con gli unici limiti derivanti dal rispetto dei principi di parità di trattamento e di concentrazione delle operazioni di gara, che impone al concorrente di provvedere alla regolarizzazione della documentazione nel termine perentorio concesso dalla stazione appaltante, come avvenuto nella fattispecie.

Nel caso in esame l’attivazione del soccorso istruttorio non risulta in contrasto con il principio di parità di trattamento.

Da un lato, l’art. 83, comma 9, del d.l.gs. n. 50 del 2016, nel delineare l’ambito di applicazione del soccorso istruttorio menziona espressamente l’ipotesi “di mancanza” degli “elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica”.

Dall’altro lato, sia le sopra richiamate Linee giuda Anac n. 13 che l’art. 14 del disciplinare prevedevano espressamente l’attivazione del soccorso istruttorio nell’ipotesi di mancata allegazione del progetto di riassorbimento.

Pertanto, al momento della predisposizione dell’offerta, i concorrenti sapevano che le omissioni relative al progetto di assorbimento potevano essere sanate attraverso il soccorso istruttorio.

L’attivazione del soccorso istruttorio non ha quindi determinato alcuna disparità di trattamento tra gli operatori economici, ma ha consentito alla stazione appaltante di beneficiare di una ulteriore offerta in una gara in cui vi erano solo due concorrenti.



PROGETTISTA ESTERNO SPROVVISTO DI REQUISITI - AMMESSA SOSTITUZIONE – SE NON ASSUME RUOLO DI OFFERENTE (80)

CGA SICILIA SENTENZA 2021

Il thema decidendum, infatti, è se, accertata l’assenza di uno dei requisiti generali nel progettista indicato, l’offerente debba essere automaticamente escluso, come avvenuto nel caso di specie, ovvero sia possibile la estromissione del soggetto sprovvisto del requisito e la sua eventuale sostituzione con altro soggetto che, viceversa, sia in possesso di tutti i requisiti di ordine generale.

La qualificazione del progettista indicato come di un soggetto diverso dai concorrenti alla procedura determina che in caso di raggruppamento di progettisti – quantomeno nelle ipotesi in cui il soggetto da estromettere non sia stato determinante per la costituzione del raggruppamento, avendo contribuito in modo essenziale a “portare” i requisiti di qualificazione necessari alla partecipazione – il concorrente non possa essere per ciò solo escluso a seguito dell’accertata carenza di un requisito di carattere generale del progettista indicato, essendo consentita la sua estromissione, nel caso di specie dal RTP dei progettisti, e la sua sostituzione.

In altri termini, non essendo un offerente, ma un collaboratore (o, più propriamente, un ausiliario) del concorrente, deve ritenersi possibile la estromissione e l’eventuale sostituzione del progettista indicato con altro professionista, non incorrendosi in una ipotesi di modificazione dell’offerta, né di modificazione soggettiva del concorrente.

Un trattamento diverso, invece, deve essere riservato al caso nel quale il progettista esterno all’impresa si associa con quest’ultima ai fini della progettazione ma soprattutto ai fini dell’offerta, vale a dire si qualifica come offerente.

La differenza si rivela evidente, poiché, trattandosi di offerente, il progettista “associato”, non solo, al pari del progettista “indicato”, è coinvolto direttamente dai motivi di esclusione di cui all’articolo 80 del codice dei contratti pubblici ma, a differenza del progettista “indicato”, è decisamente arduo ritenere che possa essere estromesso o sostituito, in quanto ciò determinerebbe una modificazione dell’offerta e dell’offerente, per cui la sua esclusione è destinata a riflettersi, travolgendolo, sull’intero raggruppamento temporaneo tra l’impresa e il progettista.

D’altra parte, deve ritenersi che escludere in via automatica il concorrente per una carenza riscontrata in capo ad un soggetto allo stesso estraneo costituisce un esito contrario ai principi comunitari di cui all’art. 57, comma 3, della Direttiva UE 2014/24, ed in particolare a quello di proporzionalità (cfr. in proposito, sia pure in tema di subappalto, Corte di giustizia dell’Unione Europea 30 gennaio 2020, in causa C-395/2019).

Il punto centrale della vicenda contenziosa, allora, è costituito dal fatto che il richiamato art. 10 del disciplinare di gara non ammette, pena l’esclusione, la partecipazione alla gara di quei concorrenti che si avvalgono di progettisti “indicati” o “associati” per i quali sussistono le cause ostative alla partecipazione di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.

La questione assume rilievo dirimente, in quanto, sulla base della documentazione versata in atti, deve ritenersi che, al momento della presentazione della domanda, come ben messo in rilievo e circostanziato nella sentenza di primo grado, la OMISSIS versasse in una situazione di irregolarità contributiva.

La clausola della lex specialis, facendo riferimento anche ai progettisti “indicati”, ha chiaramente disposto l’esclusione per fattispecie come quelle in esame, né tale clausola è stata oggetto di impugnazione.

Tuttavia, l’esclusione dalla gara per inosservanza delle previsioni della lex specialis può essere disposta solo ove tali previsioni siano poste a tutela di un interesse pubblico effettivo e rilevante, sicché, nell’ottica di favorire la realizzazione delle finalità sottese alla normativa in materia, attraverso il fondamentale canone del favor partecipationis è in atto un processo di dequotazione delle carenze formali o, comunque, superabili che precludono l’accesso alla gara, di cui sono testimoni, in particolare, l’introduzione del principio di tassatività delle fonti delle cause di esclusione e l’ampliamento del c.d. soccorso istruttorio.

Il principio della tassatività delle fonti delle cause di esclusione, in origine introdotto, attraverso il comma 1-bis dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2016, dal d.l. n. 70 del 2011, è ora contenuto nell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale, nella parte finale, sancisce che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Ora, non c’è dubbio che la causa di esclusione di cui all’art. 10 del disciplinare sia correttamente mutuata dall’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, che disciplina per l’appunto i motivi di esclusione dalle gare pubbliche.

Tuttavia, il detto art. 80 si riferisce alla “esclusione di un operatore economico dalla partecipazione”, sicché si riferisce agli offerenti, vale a dire alle imprese concorrenti, laddove, come si è illustrato, il progettista “indicato” non è un offerente, perché costituisce un soggetto affatto diverso dal concorrente, per cui non può ritenersi che la disposizione di legge si riferisca anche ai progettisti “indicati”.

Ne consegue che, a prescindere dalla mancata impugnazione da parte di OMISSIS, la clausola deve essere dichiarata nulla, perché contiene una causa di esclusione non prevista dal codice dei contratti pubblici o da altra disposizione di legge.


OFFERTA ECONOMICA – RETTIFICA DELL’ERRORE MATERIALE TRAMITE OPERAZIONE MATEMATICA - LEGITTIMO OPERATO DELLA PA

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto: Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ARNAS Civico di Cristina Benfratelli - Appalto misto per la fornitura dei gas medicinali, tecnici ed altri gas a uso umano e per il servizio di gestione, distribuzione, compresa la manutenzione full risk degli impianti di stoccaggio e della rete di distribuzione dei gas medicinali presso l'Azienda di rilievo nazionale ad alta specializzazione Civico di Cristina Benfratelli - Importo a base della procedura: euro 11.868.979,68 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa.

Negli appalti aggiudicati a corpo, elemento essenziale dell'offerta economica è unicamente l'importo finale complessivo, risultando irrilevanti i prezzi unitari indicati nel c.d. elenco prezzi, in quanto aventi un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare detto importo. L'offerta economica e dunque completa anche se priva dell'indicazione dei prezzi unitari.

Non è lesiva della par condicio né del principio di immodificabilità dell'offerta economica la rettifica dell'errore materiale, percepibile ictu oculi, in cui è incorsa l'impresa nella formulazione dell'offerta economica, cui la stazione appaltante può provvedere tramite semplice operazione matematica, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell'offerente.


APPALTO DI LAVORI PUBBLICI - COERENZA TRA ATTIVITA' IN CCIAA E L'OGGETTO APPALTO - DEVE SUSSISTERE (83)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2021

Ai fini della partecipazione alla gara in oggetto, secondo quanto previsto dal punto 7.1 del disciplinare, i concorrenti dovevano comprovare il possesso del requisito di idoneità costituito dalla “iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura oppure nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara”. Afferma la ricorrente società che dall’esame del certificato camerale della società aggiudicataria, l’attività esercitata dalla stessa, contraddistinta secondo la classificazione Atecori dal codice 41.2, è circoscritta alle “costruzioni di edifici residenziali e non residenziali”, sicché essa sarebbe del tutto estranea all’attività oggetto dell’appalto.

Ebbene, in senso contrario alla predetta tesi, va considerato che, versandosi in materia di affidamento di lavori, la Stazione appaltante si è correttamente attenuta alle disposizioni della lex specialis, valutando ‘coerenti’ con l’oggetto dell’appalto (e cioè l’intervento finalizzato al collegamento tra le viabilità locali e il costruendo svincolo di Angri) le attività presenti nel certificato di iscrizione camerale della società controinteressata, dal quale si evince, relativamente all’oggetto sociale, che esso ricomprende la “[…] realizzazione delle seguenti lavorazioni generali e specializzate, sia per enti pubblici che privati: edifici civili e industriali, restauro manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela ai sensi delle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali, strade, autostrade, ponti, viadotti […]”. E’ pertanto irrevocabile in dubbio che l’attività oggetto dell’appalto – la realizzazione di una infrastruttura stradale – corrisponda a una specifica attività presente nell’oggetto sociale della ridetta società, sicché le prestazioni oggetto dell’appalto esplicitamente sono ricomprese in esso.

La formulazione della lex specialis, d’altronde, nel limitarsi a richiedere l’iscrizione nel registro “per attività coerenti” (si noti l’utilizzo del plurale) con quelle oggetto della procedura di gara, come condivisibilmente argomentato dalla difesa dell’aggiudicataria, a differenza di quanto asserito da parte ricorrente, non richiede, ai fini del possesso del requisito della idoneità professionale, un Codice Ateco specifico di iscrizione alla Camera di commercio, né esige una corrispondenza integrale tra l’attività esercitata e l’oggetto dell’appalto.

In sostanza, come chiarito in giurisprudenza, trattandosi, come detto, di appalto di lavori, “l’accertamento della concreta coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l’oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato va svolto sulla base del confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto di appalto” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 15 novembre 2019, n. 7846; Sez. V, 25 settembre 2019, n. 6431; V, 25 luglio 2019, n. 5257), con la conseguenza che la predetta verifica deve essere condotta “con un approccio sostanzialistico, non in termini di perfetta sovrapponibilità, ma secondo un criterio di rispondenza globale e complessiva alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non atomistica e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto” (Cons. Stato, Sez. V, n. 6431/2019 cit.; cfr. pure T.A.R. Salerno, sez. I, 15 settembre 2020, n. 1161).



REQUISITI DI ESECUZIONE - OBBLIGO INDICAZIONE GIA' IN SEDE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Come è noto, la distinzione tra “requisiti di esecuzione” del contratto e “requisiti di partecipazione” alla gara fa capo alla previsione di cui all’art. 100 del d. lgs. n. 50/2016 che – nel dare recepimento alla normativa eurocomune e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – faculta le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori “requisiti particolari”, a condizione che:

a) siano rispettosi degli ordinari canoni di “parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione” che ispirano le procedure evidenziali, nella logica della garanzia di compatibilità “con il diritto europeo”;

b) siano individuati ed indicati con precisione, come tali (cioè, come distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo della lex specialis di procedura (in tal senso dovendo acquisirsi, per evidenti ragioni di chiarezza e trasparenza, la regola che impone che “siano precisate” nel bando, nell’invito o, in alternativa, nel “capitolato d’oneri”: dove, per inciso, la perdurante discrasia dell’accordo grammaticale nel genere si giustifica in ragione del mancato coordinamento – di cui persiste, per giunta, vischiosa traccia nello stesso comma 1 – con la modifica, sollecitata da questo Consiglio di Stato, con il parere 1° aprile 2016, n. 855, del previgente riferimento alle “condizioni”, non appropriato sotto il profilo formale);

c) che gli operatori economici si impegnino, già in sede di formalizzazione dell’offerta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantirne il possesso “nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari” (comma 2).

Sebbene si tratti di distinzione non perspicua (perché non ancorata a parametri oggettivi, al segno che, con il rammentato parere, si era formulata la proposta, cui non è stato dato positivo seguito, di ricollocazione nel corpo dei requisiti di partecipazione, essendo propriamente attinenti, in ogni caso, alle “prestazioni oggetto della materia di partecipazione alla gara”) e fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata occasionalmente (e non senza ambiguità) propensa a valorizzarla in una (diversa e più comprensiva) prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica acquisizione in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (come nel caso, ricorrente ed emblematico, della disponibilità di centri di cottura in relazione all’affidamento di servizi di ristorazione: cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101; ma cfr., per una valutazione più sfumata, Id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214).

Ne discende una indicazione di principio, secondo cui, quando la disciplina di gara intenda riservare alla fase esecutiva il possesso di requisiti inerenti la prestazione oggetto di affidamento (o, più correttamente, di autorizzare le parti a differire alla fase esecutiva la relativa acquisizione) ha, sotto il profilo formale, l’onere di formulare una inequivoca indicazione in tal senso nel corpo della disciplina di gara (in difetto di che tutti i requisiti di idoneità e di capacità devono ritenersi presuntivamente previsti per l’utile partecipazione alla gara).

CCIAA - ATTIVITÀ PREVALENTE ED EFFETTETTIVAMENTE SVOLTA - RILEVA COME REQUISITO PROFESSIONALE DI AMMISSIONE (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Deve premettersi che, secondo la più recente giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 508 del 18 gennaio 2021), “attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che esclude la possibilità di prendere in considerazione, ai fini che rilevano nella fattispecie, il contenuto dell'oggetto sociale, il quale - ancorché segni il campo delle attività che un'impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti - non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività”.

Ebbene, ritiene la Sezione che, sebbene l’attività prevalente svolta dall’impresa aggiudicataria, come si evince dal relativo certificato camerale, sia quella inerente, per quanto di interesse, a “lavatura, stiratura e noleggio di biancheria ospedaliera” nonché “decontaminazione e sterilizzazione effetti tessili di provenienza ospedaliera”, afferendo l’attività di trasporto alle (più variegate ed articolate) attività comprese nell’oggetto sociale della medesima concorrente, sarebbe contrario ad una lettura ragionevole del requisito in discorso, alla luce della finalità che lo ispira come innanzi enucleata, istituire una separazione netta tra “attività prevalente”, come risultante dal certificato camerale, ed “oggetto sociale”, sì da ritenere che solo la prima possa considerarsi “effettivamente svolta” dall’impresa.

Premesso infatti il carattere necessariamente riassuntivo ed esemplificativo dell’”attività prevalente”, e ritenuto che anche le attività cd. secondarie sono suscettibili di concorrere alla integrazione del requisito di partecipazione, laddove comprese tra quelle che l’impresa effettivamente svolge in termini di subordinazione, strumentale o quantitativa, rispetto all’attività principale, ne discende che anche le attività (solo) indicate nell’oggetto sociale, ma strettamente connesse a quella (prevalente) risultante dalla visura camerale, debbano essere attratte nel perimetro delle attività per le quali l’impresa è professionalmente qualificata, in quanto “effettivamente svolte”.

Ebbene, applicando tali principi alla fattispecie in esame, deve rilevarsi che il “trasporto esterno, da e per lo stabilimento lavanderia, eseguito con automezzi del Fornitore con propri dipendenti e con gestione a proprio rischio”, in quanto direttamente strumentale allo svolgimento dell’attività principale (sì da costituirne un implicito segmento esecutivo), debba ritenersi ragionevolmente compresa tra quelle che l’impresa “effettivamente svolge”, ergo non confinate tra quelle solo formalmente incluse nell’oggetto sociale, in quanto espressivo della “misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori - per vero, potenzialmente illimitati - nei quali la stessa potrebbe in astratto operare, e che, così facendo, indica degli ambiti operativi che devono reputarsi non rilevanti ove non effettivamente attivate” (cfr., sul punto, la sentenza citata).

Del resto, al contenuto del certificato camerale dell’impresa aggiudicataria, richiamato dalla parte appellante, non è possibile attribuire alcun significato atto ad escludere le attività da esso non espressamente nominate, ed incluse nell’oggetto sociale, da quelle “effettivamente svolte”: ciò sia con riferimento all’”attività prevalente” (che, in quanto prevalente, ammette lo svolgimento di attività secondarie), sia con riguardo alle “attività secondarie” (che sono solo quelle “esercitate nella sede legale”, quale non può ritenersi essere l’attività di trasporto) .


REGISTRAZIONE EMAS - CERTIFICAZIONE ISO 14001 - EQUIPOLLENZA SOSTANZIALE - VALUTAZIONE DISCREZIONALE STAZIONE APPALTANTE (83)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto: Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Pastore S.r.l. - Procedura aperta sopra soglia comunitaria, ai sensi dell'art. 60 del D.Lgs.50 del 18 aprile 2016, in modalità Application Service Provider (ASP) di Consip S.p.A. per l'affidamento del servizio di ristorazione collettiva in forma di "catering completo" a mezzo self-service presso la Legione Allievi della Guardia di Finanza, Caserma "De Falco - Sottile", sita in Bari - Importo a base della procedura: euro 6.810.599,95 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Guardia di Finanza


L' equipollenza della registrazione EMAS e della certificazione ISO 14001 non è stabilita ex lege. La stazione appaltante, nell'esercizio del proprio potere discrezionale, può, alla luce del favor partecipationis, ritenere sostanzialmente equivalenti le due certificazioni quando, tenuto conto dell'oggetto e delle caratteristiche della singola gara, esse soddisfano egualmente l'interesse pubblico perseguito, e richiedere, ai fini della partecipazione, il possesso alternativo di una delle due. Tuttavia, in assenza di una equivalenza ex lege, la stazione appaltante può tenere in considerazione le oggettive differenze dei due sistemi di certificazione e, sempre nel rispetto dei principi di proporzionalità e attinenza con l'oggetto del contratto, valorizzare il possesso di entrambe le certificazioni ambientali in sede di valutazione dell'offerta tecnica.

ISCRIZIONE CCIAA - ATTIVITA' ESERCITATE - NECESSARIA COERENZA CON PRESTAZIONI COMPLESSIVE DELL'APPALTO (83)

CGA SICILIA SENTENZA 2021

L’accertamento della coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l’oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato va svolto sulla base del confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto di appalto (cfr., ex plurimis, Cons. di Stato, sez. V, n. 7846/2019).

Quanto alla esigenza di una congruenza contenutistica tra risultanze descrittive della attività di impresa ricavabili dalla iscrizione camerale, e oggetto dell’appalto, la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, III, sent. nn. 5170/2017 e 5182/2017) ha avuto modo di sottolineare come l’interesse pubblico tutelato non sia dato dalla creazione e dal rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma vada individuato piuttosto nell’esigenza di assicurare l’accesso al mercato – nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità – anche ai concorrenti per i quali sia possibile pervenire a un giudizio di globale affidabilità professionale.

Anche alla luce delle considerazioni esposte sopra appare corretto l’aver ritenuto che il taglio degli alberi di cerro, in un rapporto di continenza, potesse al più essere considerato requisito di esecuzione del contratto, e non di partecipazione alla gara.

A questo proposito non pare privo di significato che nel capitolato d’oneri, con riguardo alle modalità di esecuzione del taglio degli alberi, l’art. 12 preveda precise penalità sia nel caso in cui non vengano rispettate tutte quelle formalità necessarie per non danneggiare, in qualsiasi maniera, le piante circostanti che dovranno rimanere in dote al bosco, e sia nel caso in cui una pianta non martellata o non segnata per il taglio venga utilizzata, stroncata, o danneggiata in modo così grave da obbligarne l’abbattimento.

La sentenza appare quindi condivisibile anche là dove il Tar ha ritenuto che le censure mosse dalla ricorrente in ordine alla inidoneità tecnica dell’aggiudicataria non investono…profili che attengono ai requisiti di partecipazione – che la controinteressata, invero, possiede, e alla legittimità della procedura di gara, quanto invece alla fase di esecuzione del contratto, quanto all’esatto adempimento della prestazione dedotta.

COSTI DELLA MANODOPERA - OMESSA DICHIARAZIONE PER CONFUSIONE DOCUMENTAZIONE GARA - AMMESSA REGOLARIZZAZIONE (95.10)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2021

La Corte di Giustizia, chiamata a pronunciarsi in merito alla compatibilità con il diritto comunitario di una normativa nazionale che preveda l'esclusione dell’offerta economica senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i costi separatamente non sia specificato nella documentazione della gara d'appalto, potendo conseguentemente indurre gli operatori economici in errore in relazione alla doverosità o meno dell'adempimento, ha così stabilito: “per giurisprudenza costante della Corte, da un lato, il principio di parità di trattamento impone che gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall'altro lato, l'obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell'amministrazione aggiudicatrice. L'obbligo in questione implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d'oneri, in modo che, da un lato, si permetta a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e d'interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto in questione. (…) Questi stessi principi non possono invece, di norma, ostare all'esclusione di un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a causa del mancato rispetto, da parte del medesimo, di un obbligo imposto espressamente, a pena di esclusione, dai documenti relativi alla stessa procedura o dalle disposizioni del diritto nazionale in vigore. (…) Spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all'articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice. 31 Nell'ipotesi in cui lo stesso giudice accertasse che effettivamente ciò è avvenuto, occorre altresì aggiungere che, in tal caso, in considerazione dei principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità, l'amministrazione aggiudicatrice può accordare a un simile offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 51, e ordinanza del 10 novembre 2016, S.C.G. e M., C-162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32)”.

Ciò significa che “sebbene non sia violativo della normativa comunitaria prevedere una ipotesi di esclusione automatica dalla procedura selettiva per mancata indicazione dei costi della manodopera, è comunque necessario operare una valutazione in concreto sulle indicazioni fornite nella documentazione di gara che non devono dare adito a dubbi circa gli adempimenti richiesti a pena di esclusione” (TAR Lazio, Roma, Sez. I ter, 6 giugno 2019, n. 7324).

Ora, fermo restando che nel caso qui in esame le circostanze in fatto erano ben diverse da quelle che hanno originato le due nominate pronunce, del giudice comunitario e nazionale, nelle quali si trattava di decidere se il meccanismo espulsivo operasse anche nel caso di omesso richiamo, nella legge di gara, degli obblighi indicati dall’articolo 95, comma 10, proprio l’applicazione del canone interpretativo così delineato all’odierna controversia impone di accogliere le censure articolate dalla società ricorrente.

In disparte la questione relativa al formato del modello 3 (e quindi la sua modificabilità da parte degli operatori), sulla quale le parti dissentono, ma che non risulta invero determinante ai fini della decisione, va evidenziato che il capitolato di gara espressamente e testualmente escludeva gli oneri di sicurezza e i costi della manodopera e che il modulo predisposto dalla stazione appaltante, coerentemente, non riportava dette voci: ciò ha certamente generato grave confusione in capo agli offerenti, secondo il criterio ermeneutico indicato dalla Corte di Giustizia, determinando un legittimo affidamento sulla non necessità di indicare i costi della manodopera.

L’automatica esclusione della concorrente, senza l’invito a regolarizzare l’offerta, risulta, pertanto, illegittima.



GARANZIA PROVVISORIA - AUTENTICA DELLA SOTTOSCRIZIONE - MANCATO ADEMPIMENTO - NO ESCLUSIONE (93)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Con un primo ordine di censure (primo motivo del ricorso principale, primo dei motivi aggiunti depositati in data 25 novembre 2020), S. contesta l’ammissione di A. che non avrebbe presentato una idonea garanzia provvisoria (“Violazione degli artt. 12.4, 12.5, 12.6, 8.5, 8.6, e 8.7 del disciplinare di gara.

Deduce S. che, secondo l’art. 12, comma 4 del bando, in caso di prestazione della cauzione provvisoria sotto forma di fideiussione, questa “dovrà riportare l’autentica della sottoscrizione”; la controinteressata avrebbe invece presentato, a corredo della propria offerta, una fideiussione priva dell’autenticazione della sottoscrizione del garante, come del resto rilevato dalla stessa Commissione che di tale questione ha fatto oggetto di apposito soccorso istruttorio, del cui esito tuttavia non è dato conto nel prosieguo della procedura, il che ridonderebbe in autonomo vizio procedurale; in ogni caso, l’esito del soccorso non avrebbe potuto che essere negativo, perché l’appendice di proroga relativa all’originaria fideiussione, emessa in data 4.6.2020 dalla compagnia ……….. (e non dall’originaria garante ………..), non reca alcun riferimento all’originaria garanzia e non può essere qualificata polizza autonoma, giacché priva delle dichiarazioni d’impegno minime di cui agli artt. 93 del codice dei contratti pubblici e 12 del disciplinare; inoltre, l’autentica della firma del garante da parte di tal “………. Notaio in Malta.” sarebbe del tutto irrituale in quanto non specifica le modalità di identificazione del sottoscrittore e le circostanze di tempo e di luogo di sua esecuzione, in violazione delle regole fissate dagli artt. 2703 C.C. e 30 del D.P.R. n. 445/2000; si tratta inoltre di autenticazione di sottoscrizione apposta su scrittura privata formata in Malta, priva di legalizzazione e per questo inefficace all’interno dell’ordinamento giuridico italiano, risultando omessa la procedura di verificazione della firma del soggetto rogante mediante apposizione della c.d. “apostille” necessaria ai sensi della Convenzione dell’Aja del 5.10.1961 (art. 2, lett. d), cui sia Malta che l’Italia aderiscono in condizioni di reciprocità; l’irritualità della cauzione provvisoria, non regolarizzata nel termine perentorio di cui all’art 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, avrebbe dunque dovuto comportare la esclusione dalla gara del raggruppamento controinteressato.

Occorre anzitutto sgombrare il campo dal preteso vizio procedimentale imputato alla stazione appaltante che non avrebbe chiuso il procedimento aperto per effetto del soccorso istruttorio relativo alla richiesta di giustificare la rituale autentica della sottoscrizione della garanzia provvisoria offerta.

Sul punto, basta considerare che il soccorso, riferito alla sussistenza o meno di taluni incombenti documentali, non richiede, in caso di esito favorevole al concorrente, alcuna specifica motivazione, che di fatto resta assorbita nello stesso consentito prosieguo della procedura, a positivo riscontro della fornita integrazione documentale implicitamente ritenuta esaustiva; né si verte, nel caso in esame, di valutazioni discrezionali che impongano una motivazione sul punto, trattandosi invece, come detto, dell’acquisizione (o meno) di mere integrazioni documentali.

Le quali, tuttavia, ben potranno costituire oggetto di sindacato di merito in caso di contestazioni di altri concorrenti, come appunto avvenuto nel presente giudizio, che potranno obiettare circa l’esistenza e la congruità di tali riscontri.

Nel caso di specie, come detto, la concorrente A. ha prodotto le integrazioni richieste nel termine indicato, il che ha giustificato il prosieguo della procedura.

Con maggiore impegno esplicativo, la ricorrente principale oppone, tuttavia, che tali integrazioni sarebbero insufficienti, giacché comunque non darebbero conto dell’autenticazione della garanzia provvisoria, che non sarebbe riconducibile a quella originaria, e comunque sarebbe stata rilasciata da soggetto diverso (Argo Global) da quello che aveva originariamente rilasciato la garanzia e la cui sottoscrizione non sarebbe legalizzata a termini della pertinente Convenzione dell’Aia, giacché formata a Malta e non munita della necessaria “apostille”.

Si tratta, come si vede, di contestazione riferita alla stessa validità della garanzia offerta (e non già alla mancata “documentazione” della stessa).

Al riguardo, deve anzitutto convenirsi con la parte controinteressata (cfr. memoria del 12 dicembre 2020) che, in base al disciplinare di gara, costituiva causa di esclusione l’omessa allegazione di una cauzione provvisoria conforme con quanto prescritto dal codice dei contratti pubblici, che, tuttavia, diversamente da quanto sostiene parte ricorrente, non richiede affatto l’autentica della sottoscrizione, con la conseguenza che la presentazione di una cauzione non corredata da tale autentica non avrebbe potuto in ogni caso comportare l’esclusione dalla procedura (cfr. Cons. di Stato, sez.V, n. 4976/2017 e n. 3121/2018).

Tale argomento, ad avviso del Collegio, deve farsi valere, a maggior ragione, per l’”apostille” della autenticazione, che, per ragioni del tutto analoghe, non può richiedersi (e comunque non è stata richiesta) a pena di esclusione.

In disparte quanto precede, giova comunque evidenziare che:

a) l’appendice di cui si discute è parte integrante della polizza fideiussoria allegata all’offerta e originariamente documentata, a riscontro della nota di soccorso istruttorio;

b) fa espressamente riferimento alla polizza originaria (n. A2020180707302083060), sicché è innegabile la sua riferibilità ad essa polizza, di cui si limita ad estendere il periodo di validità;

c) quanto ai pretesi vizi dell’autentica, si osserva che il notaio maltese (……..) ha attestato l’autenticità della firma apposta dal procuratore (………….) in calce all’appendice della polizza del 4.6.2020 (con la quale veniva prolungata la validità della stessa per il periodo di tempo richiesto dalla S.A.);

d) nel timbro apposto dal notaio rogante è riportato il luogo dell’autentica (Mosta, Malta);

e) il nome del notaio è indicato nella firma e in separata dizione leggibile;

f) il notaio ha rogato l’autentica della firma apposta dal garante in calce al proprio passaporto, così dimostrando di aver identificato accuratamente il soggetto;

g) il notaio è regolarmente iscritto all’ordine dei Notai di Malta;

h) l’autentica della sottoscrizione dell’appendice di cauzione è stata effettivamente pure apostillata (cfr. doc. 8 della produzione di parte controinteressata; allegato 001: 7, appendice polizza con “apostille”).

Neppure può sostenersi che l’autovincolo contenuto nel bando avrebbe determinato l’obbligo per l’Amministrazione di escludere la controinteressata per non avere questa documentato nei termini richiesti dal bando la fideiussione presentata.

Basti al riguardo considerare che l’eventuale mancata osservanza dell’onere documentale richiesto non prevedeva, come sopra detto, l’esclusione del concorrente, il che è sufficiente a respingere il motivo giacchè totalmente infondato.



FATTURATO SPECIFICO - SETTORE RISCOSSIONE CREDITI - LEGITTIMA RICHIESTA

ANAC DELIBERA 2021

Il fatturato specifico nel settore della riscossione dei crediti rilevava nella gara in oggetto soltanto come prerequisito per consentire la partecipazione e non come criterio di valutazione dell’offerta, quindi come già deliberato nel parere contestato, si riscontrano i presupposti per ritenere legittima la richiesta di tale requisito specifico ma è da considerare superata le criticità censurata.

OFFERTA TECNICA - INCERTEZZA ASSOLUTA SUL CONTENUTO DELL’OFFERTA - ESCLUSIONE (83.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Va richiamato in premessa, come recentemente ricordato dalla sentenza di questa Sezione n. 5069/2020, “il costante orientamento della giurisprudenza, secondo cui nel valutare il pregio tecnico dell'offerta l'Amministrazione esercita la cd. discrezionalità tecnica nell'esercizio della quale applica regole elastiche ed opinabili (cd. concetti giuridici indeterminati), rilevando che il giudizio tecnico è connotato da un fisiologico margine di opinabilità e che per superarlo è necessario dimostrare la sua palese inattendibilità, non potendo il giudice sostituirsi all'Amministrazione nelle valutazioni (cfr., ex plurimis, Cons. Stato Sez. V, 09/04/2020, n. 2337; Cons. Stato, V, 6 ottobre 2018, n. 5749)”.

In concreto, e nello specifico, già nella prospettazione del motivo in esame le dedotte carenze o i incongruenze dell’offerta tecnica di V. non appaiono tali, in astratto, da superare la soglia di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta medesima, che – per consolidata giurisprudenza- consente un sindacato giurisdizionale finalizzato all’esclusione della stessa.

In argomento va infatti richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale (da ultimo Consiglio di Stato, V Sezione, sentenza n. 2851/2020) “secondo cui il principio di tassatività delle cause di esclusione esige che le offerte tecniche debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta, ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta (Cons. Stato, V, 6 ottobre 2018, n. 5744; 27 marzo 2015, n. 1601; Ad. plen., 30 luglio 2014, n. 16; 25 febbraio 2014, n. 9; 30 gennaio 2014, n. 7; V, 7 luglio 2014, n. 3449; III, 16 aprile 2014, n. 1928; V, 26 novembre 2013, n. 5604; III, 31 luglio 2013, n. 4038; V, 27 marzo 2013, n. 1813; V, 14 maggio 2018, n. 2853). Tale incompletezza è sindacabile in sede giurisdizionale quando il relativo giudizio prescinda dall'esame di profili tecnico-discrezionali intrinseci al contenuto progettuale e riguardi invece difetti palesi che rendano la scelta tecnica abnorme o gravemente inadeguata, ovvero riguardi elementi specifici componenti l'offerta, autonomamente valutabili (Cons. Stato, V, n. 5744/2018, cit.)”.

Nessuna delle dedotte, asserite carenze dell’offerta tecnica di V., in disparte – alla luce di quanto si sta per osservare - la loro reale sussistenza o meno, supera tale soglia di rilevanza: risolvendosi la relativa censura in un tentativo di individuare comunque un profilo di illegittimità nell’operato della Commissione relativo alla valutazione di tale offerta.

Tanto più che il sindacato sulla legittimità del percorso valutativo va operato in relazione all’offerta nel suo complesso, unitariamente considerata, e non in relazione ad una scomposizione atomistica di ogni sua componente, allo scopo di (tentare di) rinvenire nel singolo elemento un possibile vizio.

Inoltre, al di là del già dirimente limite ora segnalato, la censura in esame appare in concreto viziata da un errore prospettico segnalato dall’appellante V.: “l’art. 19 del disciplinare di gara prevede che la relazione tecnica sia formulata con riferimento ai criteri e sub criteri contenuti nella tabella “criteri di valutazione”. Ne discende che la relazione tecnica avrebbe dovuto rispondere compiutamente alle “richieste” dei criteri di valutazione i quali, pertanto, delimitano i confini entro i quali la proposta progettuale avrebbe dovuto esplicarsi. Tanto detto, la lettura dei motivi di censura in esame dimostra che la Dussmann, facendo cattivo uso del concetto sul rispetto dei requisiti minimi prestazionali, tenti di addebitare a V. presunte carenze progettuali rispetto alla puntuale illustrazione di parti (davvero minime) del servizio che il disciplinare di gara non chiedeva”.

Tale vizio prospettico, effettivamente riscontrato, determina l’infondatezza, per erroneità del presupposto interpretativo, della censura in esame, con particolare (ma non esclusivo) riferimento ai profili relativi alla presentazione dei vassoi, all’elencazione di tutti i reparti dei presìdi ed alla produzione di mini pasi e dei cestini.



APPALTO LAVORI PUBBLICI - ATTESTAZIONE SOA - CONDIZIONE NECESSARIA E SUFFICIENTE

ANAC DELIBERA 2021

Considerato che l'art. 60, commi 2-4, d.p.r. n. 207/2010 prescrive: "la qualificazione è obbligatoria per chiunque esegua i lavori pubblici affidati dalle stazioni appaltanti, di importo superiore a 150.000 euro. Fatto salvo quanto stabilito agli articoli 61, comma 6, e 62, l'attestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente titolo costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici. le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti dal presente capo, nonché dal capo iii del presente titolo>>;considerato che, sulla base della normativa vigente, come ripetutamente evidenziato anche dall'autorità, il possesso di qualificazione soa <> (parere n. 108 del 9 giugno 2011; delibera n. 601 del 31/05/2017); nel 'manuale sull'attività di qualificazione per l'esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro" l'anac ha ribadito che in base alla normativa deve escludersi la possibilità per le amministrazioni di prescrivere ulteriori adempimenti rispetto alle previsioni normative per la partecipazione agli appalti pubblici; recentemente, il consiglio di stato, sez. v. 15/01/2019, n. 374 ha osservato che la <2010 (...)>, ritenendo che tale sistema di qualificazione, con valenza centrale del certificato rilasciato dalle soa, sia stato confermato dal d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016; Ritenuto che, ai fini del rilascio del parere richiesto, non occorra entrare nel merito della valutazione della documentazione presentata dall'istante a comprova del possesso di un fatturato specifico per lavori analoghi, dovendosi invece evidenziare che il provvedimento di esclusione e motivato con richiamo a prescrizioni della lex specialis di gara manifestamente in contrasto con la normativa di settore, la stazione appaltante essendo tenuta a richiedere ai fini della partecipazione alla procedura di gara la sola attestazione di qualificazione soa e non anche l'ulteriore requisito relativo al fatturato specifico per lavori analoghi nell'arco del quinquennio 2015-2019; ritenuto, pertanto, che l'esclusione dell'operatore economico istante sia illegittima, fermo restando il possesso in capo a quest' ultimo della necessaria ed esclusiva attestazione di qualificazione soa ai fini della comprova dei requisiti speciali di partecipazione alla procedura



CAPACITÀ TECNICHE E PROFESSIONALI - DISCREZIONALITÀ - PREVALE LA PROPORZIONALITÀ E CONGRUENZA CON L'OGGETTO DEL CONTRATTO (83)

ANAC DELIBERA 2021

I bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità tecnica anche particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e siano congrui rispetto all'oggetto del contratto, giacché rientra nella discrezionalità dell'Amministrazione aggiudicatrice di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche superiori a quelli previsti dalla legge. Nel caso di contratto avente un oggetto caratterizzato da un elevatissimo livello tecnologico e che non ammette, anche per ragioni fondamentali di sicurezza, il minimo errore nella manifattura dei componenti (quale la fornitura di casse di contenimento di componenti di un reattore termonucleare), appare ragionevole e congrua rispetto alle peculiarità dell'oggetto contrattuale la scelta della stazione appaltante di richiedere l'utilizzo di attrezzatura che, per stessa ammissione dell'operatore economico contrinterressato, garantisce una maggiore precisione delle lavorazioni.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - INESATTA REGOLARIZZAZIONE DELLA DOCUMENTAZIONE - CAUSA DI ESCLUSIONE AUTONOMA (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

La mancata o inesatta regolarizzazione della domanda di partecipazione, così come richiesta dalla Commissione di gara, al pari della regolarizzazione tardiva, costituisce una causa di esclusione che può ritenersi autonoma rispetto alle altre cause (tassative) di esclusione previste dalla legge.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – NON AMMESSA MODIFICA DELLA DOMANDA DI PARTECIPAZIONE (83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

In linea di principio, secondo condivisibile giurisprudenza «il soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni “che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara” (art. 46, comma 1 ter, che richiama l’art. 38 comma 2-bis, del d.lgs. 163/2006), e l’integrazione di un’offerta originariamente non rispettosa delle “prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento” (art. 46, comma 1-bis, cit.), in quanto priva di un elemento essenziale, poiché proveniente da soggetto sfornito della prescritta qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici» (Consiglio di Stato , sez. III , 18/07/2017 , n. 3541; T.A.R. Lazio, Roma , sez. I , 15/12/2014 , n. 12610).

Con tale orientamento non risulta in linea l’argomentazione della commissione di gara che ha ritenuto di far prevalere la sostanza sulla forma, verosimilmente assegnando decisiva rilevanza all’effettivo possesso del requisito, in pratica azzerando quanto dichiarato dal concorrente in sede di gara.

Innanzitutto, quella che la commissione definisce quale “forma” s’identifica piuttosto nella puntuale ed esatta applicabilità di precetti normativi inderogabili in tema di partecipazione – se non nei limiti in cui la legge stessa non disponga diversamente – che costituiscono corollario dei principi di imparzialità dell’azione amministrativa e par condicio; è noto che il punto di equilibrio rispetto al principio di favor partecipationis, che consente di porre rimedio ad eventuali carenze formali della documentazione del concorrente, è stato affidato alla fonte normativa, segnatamente all’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma nono del d,lgs 18 aprile 2016 n-. 50, che stabilisce le ipotesi in cui eventuali errori siano emendabili, quali carenze di qualsiasi elemento formale della domanda ed ipotesi di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarita’ essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE PIU' STRINGENTI - DISCREZIONALITA' PA - LIMITE DELLA RAGIONEVOLEZZA E PROPORZIONALITA'

ANAC DELIBERA 2021

Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Garganpol società cooperativa a r.l. e New Vigilantes s.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del Servizio di vigilanza armata, dei servizi fiduciari, del servizio di trasporto valori e del servizio di ronda, da espletarsi presso le strutture varie dell'ASL di Foggia- Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: importo complessivo 5.882.194, 00 euro - Importo dei lotti interessati: Lotto n. 9 - euro 142.715,00; Lotto n. 11 - euro 128.115,00; Lotto n. 12 - euro 14.600,00 - S.A.: ASL di Foggia

La stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti, vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di fissare requisiti di partecipazione alla gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all' oggetto complessivo del contratto di appalto. Le certificazioni di qualità sono in grado di illustrare anche caratteristiche oggettive del processo produttivo aziendale del concorrente medesimo.

Le possibilità di fissare requisiti di partecipazione più stringenti, come evidenziato dalla stessa Autorità, «in punto di adeguatezza, corrisponde a un corretto uso del principio di proporzionalità nell’azione amministrativa: le credenziali e le qualificazioni pregresse debbono infatti – ai fini dell’efficiente risultato del contratto e dunque dell’interesse alla buona amministrazione mediante una tale esternalizzazione – essere attentamente congrue rispetto all’oggetto del contratto. Errerebbe l’amministrazione pubblica che, non facendosi carico di un tale criterio di corrispondenza, aprisse incautamente la via dell’aggiudicazione a chi non dimostri inerenti particolari esperienze e capacità. Naturalmente, sempre in ragione del criterio dell’adeguatezza, stavolta congiunto a quello della necessarietà, tali particolari requisiti vanno parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti (cfr. ANAC, delibera n. 830 del 27 luglio 2017; delibera n. 794 del 19 luglio 2017; Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 9 del 4 gennaio 2017 delibera n. 25 del 13 gennaio 2021); CONSIDERATO altresì che la stessa Autorità ha anche specificato come «la ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto e alle specifiche peculiarità dell’oggetto di gara» (cfr. ANAC, delibera 11 gennaio 2017 n. 5; delibera n. 25 del 13 gennaio 2021)

FATTURATO GLOBALE - PERIODO DI RIFERIMENTO - VALORE COMPLESSIVO NON PUO' SUPERARE IL DOPPIO DELL'IMPORTO (83.5)

ANAC DELIBERA 2021

Nella predisposizione del requisito del fatturato globale annuale il richiamo al "periodo di riferimento" del contratto esprime la necessità che vi sia proporzionalità e adeguatezza tra la durata del contratto e il periodo di riferimento richiesto per il fatturato, che può essere annuale, biennale o triennale, fermo restando che il valore complessivo del fatturato richiesto non può superare il doppio dell'importo posto a base di gara.

Nell’appalto in esame il fatturato richiesto, oltre ad essere compatibile con la soglia massima prevista dall’art. 83, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, non appare sproporzionato e irragionevole rispetto al contratto in affidamento; al contrario, nella procedura appare ampiamente garantita la partecipazione dei concorrenti ove si consideri che l’ente appaltante ha aperto la selezione alla partecipazione di tutti gli operatori economici interessati e in possesso dei requisiti richiesti tant’è che, secondo quanto riferisce l’ente appaltante, all’indagine di mercato hanno partecipato n. 22 operatori economici e di tali operatori economici solo 3 sono stati esclusi in quanto privi dei requisiti di capacità economica e finanziaria.


COOPERATIVE SOCIALI – ISCRIZIONE ALBO REGIONALE – NO AVVALIMENTO (89)

ANAC DELIBERA 2021

L'iscrizione in Albo regionale della cooperativa sociale e requisito obbligatorio previsto dalla legge esclusivamente per l'affidamento di convenzioni ai sensi dell'art. 5, comma 1, I. n. 381/1991; tuttavia il requisito di idoneità professionale, anche se non obbligatorio per legge, può essere richiesto dalla stazione appaltante nell'esercizio della propria discrezionalità amministrativa come requisito speciale di partecipazione ai sensi dell'art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50/2016. Il requisito di idoneità professionale non può essere reso oggetto di avvalimento.


FATTURATO SPECIFICO - REQUISITO DI NATURA ECONOMICA - FINANZIARIA (83.1.b)

TAR MARCHE SENTENZA 2021

“Secondo la costante giurisprudenza (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1120; sez. V, 1 luglio 2020, n. 4220):

a) il fatturato specifico va qualificato come requisito di carattere economico-finanziario e non risorsa tecnica, atteso che l'art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere "che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto" e, correlativamente, l'allegato XVII ("Mezzi di prova dei criteri di selezione") prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell'appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396). Tale soluzione, del resto, è conforme all'art. 58 § 3 della dir. 2014/24/UE, alla cui stregua, "per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l'appalto" e che "a tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto";

b) diversamente, le "esperienze necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità" costituiscono, in base all'art. 58 § 4 della richiamata direttiva, un requisito che può essere richiesto per dimostrare una adeguata capacità tecnica professionale e che deve essere comprovato "da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza". Le specifiche capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell'impresa in gara (il c.d. know how), che presuppongono non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell'espletamento del servizio, ma anche il possesso dell'esperienza, costituiscono quindi l'insieme del "saper fare" e delle competenze ed esperienze maturate ed acquisite nell'esercizio professionale dell'attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell'impresa nel mercato aperto alla concorrenza”.

E’ stato altresì precisato in giurisprudenza che, qualora il bando di gara imponga il possesso del requisito del fatturato specifico relativo a precedenti servizi svolti ed inerenti all'oggetto dell'appalto, le precedenti esperienze utili alla dimostrazione del requisito della capacità tecnico-professionale, anche se non identiche a quelle oggetto dell'appalto, devono essere pur sempre collegate secondo un criterio di analogia o inerenza (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6066; Cons. Stato, sez. V, 22 settembre 2015, n. 4425; Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1568; Cons. Stato, sez V, 5 settembre 2014, n. 4529).

2.1.3. Nel caso in esame, il disciplinare richiede la dimostrazione della solidità economica dell’operatore attraverso il possesso di un fatturato specifico nel settore di attività oggetto dell’appalto (sistemi di bigliettazione elettronica).

Ebbene, come precisato dalla stessa ricorrente a pagina 2 della memoria depositata in data 11 gennaio 2021, “l’oggetto del contratto di cui trattasi è indicato nel penultimo capoverso di pag. 7/78 e concerne la fornitura dei sottosistemi AFC (Automatic Fare Collection), in italiano sistema di bigliettazione elettronica. Non si discute quindi che Thales Italia e per essa RCS, sua avente causa, abbia avuto incarico di realizzare a Dubai un sistema del genere di quello di cui è causa. Ciò che si intende evidenziare è che dalle fatture prodotte in gara non è in alcun modo possibile evincere che esse integrino il requisito di cui al punto 4.1 del disciplinare”.

L’assunto contenuto nell’ultimo capoverso, tuttavia, non convince.

Le fatture in questione non possono essere differenziate sulla base della specifica prestazione per la quale sono state emesse; esse vanno, invece, valutate in relazione al contratto al quale fanno riferimento, il cui oggetto, per espressa ammissione della ricorrente, è sicuramente inerente al settore di attività dell’appalto in questione. Pertanto, anche le fatture emesse con riguardo a prestazioni propedeutiche o accessorie - e comunque necessarie - non possono che essere valutate come riferibili al medesimo contratto unitariamente considerato e quindi rilevare al fine della dimostrazione del fatturato specifico; ciò tanto più che quest’ultimo, per chiara disposizione del disciplinare, è inteso quale indice della capacità e solidità economica e finanziaria dell’operatore, piuttosto che come un vero e proprio requisito di capacità tecnica (Consiglio di Stato, sez. V, 26 novembre 2020, n. 7436).



ISCRIZIONE CCIAA – RILEVANZA DELL’ATTIVITÀ PRINCIPALE SVOLTA (83)

TAR LIGURIA SENTENZA 2021

Per costante giurisprudenza, l’iscrizione camerale è assurta, nell’impostazione del codice appalti, a requisito di idoneità professionale (art. 83, commi 1, lett. a e 3, D.Lgs. n. 50/2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma, e l’utilità sostanziale della certificazione camerale consiste nel filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una specifica professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (cfr. T.A.R. Liguria, II, 4.2.2020, n. 81; T.A.R. Puglia-Lecce, II, 30.11.2017, n. 1887; T.A.R. Campania-Napoli, IV, 12.12.2018, n. 7130).

Ai fini del possesso del relativo requisito, il Consiglio di Stato ha sempre sottolineato – ancora di recente – la rilevanza dell’attività “principale” effettivamente svolta dall’impresa, che di norma coincide – e va presunta coincidente – con l’attività per la quale l’impresa risulta iscritta al pubblico registro tenuto dalla Camera di commercio (Cons. di St., V, 31.7.2019, n. 5414; id., 10.4.2018, n. 2176, secondo cui “deve convenirsi che l’attività per la quale l’impresa risulta iscritta al registro deve essere identificata con quella qualificante dell’impresa nei confronti dei terzi, il che non può che riferirsi all’attività principale effettivamente svolta, ossia a quella che denota l’esperienza specifica dell’impresa nel relativo settore di attività”; nello stesso senso id., 18.1.2016, n. 120).

A ciò si aggiunga che, quando la lex specialis richiede la dimostrazione dell’iscrizione per una attività coerente con quella oggetto dell’affidamento, ciò significa che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una attività direttamente riferibile al servizio da svolgere, o comunque coerente con esso, il che esclude la possibilità di prendere in considerazione, ai fini che qui rilevano, il contenuto dell’oggetto sociale, il quale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare efficacemente il concreto esercizio di una determinata attività, in una forma opponibile ai terzi ex art. 2193 (cfr. Cons. di St., V, 18.1.2021, n. 508).

E ciò, in quanto il requisito della professionalità, come bene attesta l’art. 2082 cod. civ. (“È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”), postula per l’appunto la stabilità e l’abitualità dell’esercizio di una determinata attività economica, al punto che i fattori della produzione sono stati specificamente organizzati in vista di essa: con l’esclusione, pertanto, del compimento di un singolo e sporadico affare.

Tanto ciò è vero che l’allegato XVII, parte II del codice dei contratti pubblici, cui rinvia l’art. 86 comma 5, nello stabilire i mezzi per provare le capacità tecniche degli operatori economici di cui all’articolo 83, fa riferimento ad un “elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati”, e postula pertanto, anch’esso, che l’attività economica oggetto del contratto da affidare sia stata stabilmente ed effettivamente esercitata – per l’appunto, professionalmente – quantomeno nell’ultimo triennio, ed in una pluralità di occasioni (“elenco”).

RIDUZIONE GARANZIA PROVVISORIA - OMESSA ALLEGAZIONE DOCUMENTAZIONE PROBATORIA - NO ESCLUSIONE (83.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Il principio cardine delle gare pubbliche è quello del favor partecipationis, atteso che solo attraverso la più ampia possibile presentazione di offerte da parte degli operatori economici “qualificati” è possibile garantire, da un lato, che l’Amministrazione individui, tra i tanti, il “miglior contraente”, dall’altro, l’esplicazione di una piena ed effettiva concorrenza tra le imprese in un mercato libero.

Le norme che disciplinano i casi di esclusione di un operatore economico da una gara, di conseguenza, sono di stretta interpretazione e prevedono ipotesi specifiche e tassative e non generiche.

In tale ottica, l’art. 83, comma 8, ultima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Detta norma è paradigmatica della possibilità di esclusione dalle gare pubbliche solo e soltanto per motivi che effettivamente possono fare dubitare dell’affidabilità di un potenziale contraente dell’amministrazione, i quali, devono essere perciò valutati da una fonte di rango primario.

La prestazione della cauzione provvisoria non assurge a rango di requisito di ammissione alla gara, per cui le relative clausole del bando non potrebbero prevedere sic et simpliciter l’esclusione del concorrente per carenze documentali e ciò, tantomeno, nell’ipotesi in cui i presupposti per la riduzione dell’importo sussistono.

OGGETTO SOCIALE INDICATO NEL CERTIFICATO CAMERALE E ATTIVITÀ EFFETTIVAMENTE ESERCITATA - NON SONO EQUIVALENTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La giurisprudenza ha chiarito, con orientamento pressoché costante (sin da Cons. di Stato, V, 19 febbraio 2003, n. 925), che oggetto sociale e attività effettivamente esercitata non possono essere considerati come concetti coincidenti.

E’ noto che la funzione della prescrizione della lex specialis della gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l’iscrizione alla Camera di Commercio (sia nel regime previgente ove era prevista dall’art. 39, comma 1, del codice dei contratti pubblici tra i requisiti idonei a dimostrare la capacità tecnica e professionale dell’impresa, sia, e ancor più, nell’impianto del nuovo Codice dei contratti pubblici, ove è assurta, con la previsione di cui all’art. 83 comma 1, lett. a del D.lgs. n. 50 del 2016, a requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma) è finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall’appalto.

Quando tale prescrizione si specifica nel senso che occorre dimostrare l’iscrizione per una definita attività (oggetto dell’affidamento), ciò significa che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che esclude la possibilità di prendere in considerazione, ai fini che rilevano nella fattispecie, il contenuto dell’oggetto sociale, il quale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività (in tal senso T.a.r. Sardegna 9 marzo 2015, n. 415).

Considerato che l’utilità sostanziale della certificazione camerale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (cfr. Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170), da tale ratio – nell’ottica di una lettura del bando fedele ai principi vigenti in materia di contrattualistica pubblica, che tenga cioè conto dell’oggetto e della funzione dell’affidamento (1363 1367 1369 c.c.) – si desume la necessità di una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste.

Detta corrispondenza contenutistica (tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto di appalto), sebbene non debba intendersi quale perfetta e assoluta sovrapponibilità tra le componenti dei due termini di riferimento, va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto (si veda, in termini, Cons. di Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; Cons. di Stato, V, 25 settembre 2019, n. 6431; Cons. di Stato, V, 15 novembre 2019, n. 7846).

Ne consegue che l’accertamento della concreta coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l’oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato non può che passare attraverso l’esame e il confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto di appalto.

MANCATA DISTINZIONE PRESTAZIONI PRINCIPALI E SECONDARIE - RTI ORIZZONTALI - UNICA STRUTTURA COMPATIBILE (48.2)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ____OMISSIS_______ S.r.l. – Servizi a richiesta, a quantità indeterminata, per attività di bonifica e trattamento di casse e sentine; trattamento dei ponti coperti e scoperti da eseguirsi a bordo e/o per conto delle UU.NN., Mezzi Minori, Rimorchiatori, Galleggianti, Bacini e Barche Porte della M.M.I nella sede di Taranto - Importo a base della procedura euro: 309.150,00 € - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: Arsenale Militare Marittimo Taranto

In caso di mancata indicazione nella lex specialis della distinzione tra prestazioni principali e secondarie, l’indicazione, qualitativa e quantitativa, delle specifiche parti del servizio che ciascun componente del RTI si propone di eseguire assolve all’onere previsto dall’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 di precisare le “parti del servizio” che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti in raggruppamento e ha come unico effetto quello di operare, sulla base delle rispettive competenze, una ripartizione interna delle quote della prestazione, che conserva il suo carattere unitario sotto il profilo giuridico (benché complessa sul piano descrittivo), e non incide sul regime della responsabilità, che resta in solido in capo a ciascun componente il raggruppamento, secondo lo schema tipico del RTI orizzontale. Negli appalti di servizi e forniture, la disciplina dei requisiti di partecipazione in caso di RTI è rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara, con l’unico vincolo stabilito dall’art. 83, comma 8, d.lgs. n.50/2016 del necessario possesso dei requisiti in misura maggioritaria da parte della mandataria. Ne consegue che, nel caso in cui la legge di gara non stabilisca soglie percentuali minime del possesso dei requisiti in capo alle mandanti, non può disporsi l’esclusione del RTI che nel suo complesso soddisfa il requisito minimo stabilito dal bando, anche in presenza di una mandante priva del requisito.



AVVALIMENTO OPERATIVO - CONTRATTO - MANCATA INDICAZIONE RISORSE - NON SANABILE (89.1)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da GEOTER S.r.l. in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo RTI con Studio Speri Società di Ingegneria S.r.l. e IN.TEC. Soc. Coop. - Accordo quadro triennale per l'affidamento di servizi di architettura e ingegneria, indagini geognostiche e strutturali, saggi e ripristini, finalizzati alla valutazione della sicurezza, ai sensi del DM 17.01.2018 e in ottemperanza all'OPCM 3274/2003, del patrimonio di edilizia scolastica di Roma Capitale, suddiviso in n. 4 lotti - Importo complessivo a base di gara: € 5.400.851,21 - Lotto 1 "Asili nido" € 1.387.794,53; Lotto 2 "Scuola dell'infanzia" € 1.488.642,73; Lotto 3 "Scuole elementari" € 1.272.859,19; Lotto 4 "Scuole medie" € 1251.554,76 – S.A.: Roma Capitale

La nullità del contratto di avvalimento per mancata specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliaria secondo le prescrizioni dell’art. 89, comma 1, del Codice non è sanabile attraverso l’acquisizione, mediante soccorso istruttorio, della dichiarazione di impegno resa dall’impresa ausiliaria nei confronti dell’impresa ausiliata e della stazione appaltante contenente l’indicazione delle risorse e dei mezzi messi a disposizione, anche se di data antecedente il termine di presentazione delle offerte

RTI - MODIFICA DICHIARAZIONE IMPEGNO - NON AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da GRM Costruzioni S.r.l. – Accordo quadro – Progetto Aule d’Ateneo – Interventi di completamento, riqualificazione e messa a norma dei blocchi di servizi igienici e superamento barriere architettoniche - Importo a base di gara: 2.806.737,82 euro. S.A.: Università degli Studi di Catania.

Va esclusa la ricorrenza di un errore materiale nella trascrizione delle categorie di lavori e nella specificazione delle quote di esecuzione quando dalla lettura della dichiarazione di impegno di un raggruppamento (prodotta in sede di gara) non vi sono elementi da cui desumere l’univoca volontà del raggruppamento di attribuire una determinata categoria ad una impresa diversa da quella erroneamente indicata, in quanto l’errore materiale deve consistere in una inesattezza o in una svista accidentale riconoscibile ictu oculi senza bisogno di alcuna indagine ricostruttiva della volontà dell’offerente. La dichiarazione di impegno, resa ai sensi dell’art. 48, comma 4, del Codice, con cui le imprese che partecipano alla gara in raggruppamento temporaneo specificano le categorie di lavori e le quote che saranno eseguite dai singoli operatori riuniti, costituisce un elemento essenziale dell’offerta, in quanto dichiarazione di impegno vincolante nei confronti della stazione appaltante, non integrabile né modificabile con il soccorso istruttorio.


CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA – FATTURATO SPECIFICO - ILLEGITTIMO

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Sirio S.r.l. - Procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di refezione scolastica e della riscossione delle tariffe della scuola e dell’infanzia e primaria del Comune di Frascati, a ridotto impatto ambientale, ai sensi del piano sul green public procurement e dei criteri ambientali minimi approvati con D.M. 10/03/2020 - Importo a base di gara: 4.805.662,50 euro. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A.: Comune di Frascati.

In una concessione di servizi di ristorazione e riscossione delle tariffe della mensa scolastica, la previsione del bando che valuti il requisito del fatturato specifico pregresso nel settore della riscossione, sia come criterio di partecipazione che come criterio di attribuzione del punteggio, viola il principio di partecipazione e il principio di concorrenza in quanto può determinare un iniquo vantaggio in favore delle imprese di più grandi dimensioni che già operino da tempo nel settore. E’ legittima e non viola il principio di partecipazione la valutazione della disponibilità di un centro di cottura emergenziale collocato nelle vicinanze della sede di consegna dei pasti, se l’elemento viene richiesto come requisito di esecuzione e la sua collocazione non sia l’unico elemento determinante per valutare la qualità della gestione delle emergenze da parte dell’operatore economico



RTI - MANDATARIO REQUISITI MAGGIORITARI - RISPETTO A QUELLI EFFETTIVAMENTE UTILIZZATI DALLA MANDANTE (83.8)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2021

L’art. 7.4 del Disciplinare, che richiede che “la mandataria deve possedere il requisito in misura maggioritaria”, va interpretato al netto dei c.d. “requisiti sovrabbondanti”.

In materia di “distribuzione” dei requisiti all’interno di un RTI (come disciplinati dall’art. 83, comma 8 del D.Lgs. 50/2016), il mandatario deve possedere i requisiti in misura maggioritaria (ma in rapporto a quelli effettivamente impegnati dalle mandanti).

Il principio è stato già affermato da questa Sezione (TAR Sardegna, sez. II, 14.11.2019 n. 832) che ha ritenuto che « la circostanza che vi sia un “esubero” di fatturato della mandante non turba i rapporti di qualificazione che le norme mirano a tutelare (art. 83, comma 8, del codice)» nonché dal TAR Lombardia, sez. IV, 6.7.2020, n. 1287 <<l’art. 83, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016, nel prevedere che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”, fa riferimento ai requisiti minimi previsti per concorrere allo specifico appalto, e non ai requisiti posseduti in astratto ed in termini assoluti dalle singole imprese raggruppate; con una diversa interpretazione si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio della libera determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di maggiori dimensioni, che sarebbero le uniche che possono assumere la posizione di mandatarie> (cfr anche determinazione n. 15/01 dell’ Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici).

L’ANAC (cfr. delibera n. 1207 del 18.12.2019) ha escluso la rilevanza del fatto che la mandante possieda un requisito in misura SUPERIORE (IN TERMINI ASSOLUTI) rispetto a quello del mandatario, purchè questo possieda (come nella specie) il requisito in misura sufficiente per soddisfare le richieste della lex specialis.

Altrimenti verrebbe imposto alla mandante (in quanto impresa che possiede oggettivamente il requisito in misura maggiore) di assumere, necessariamente, il ruolo di mandataria in tutte le gare, con indebita compressione dell’autonomia negoziale delle imprese che intendono associarsi.

In sostanza, la verifica della corretta formazione del raggruppamento va compiuta in riferimento al confronto delle quote di partecipazione rispetto al bando (e non tra le imprese che lo formano).

Dunque il RTP non doveva (né poteva) essere escluso per questo motivo, in quanto sia il mandatario che la mandante possedevano, autonomamente, i requisiti per l’ ammissione alla gara.




DICHIARAZIONE SULLA PRIVACY - NO AGGRAVIO PROCEDIMENTALE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2021

A tal proposito la giurisprudenza «ha più volte affermato la natura perentoria del termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (su tutte, cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504; III, 21 gennaio 2015, n. 189; incidentalmente anche Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16). In tale contesto la medesima giurisprudenza ha rilevato come la disciplina del soccorso istruttorio autorizzi la sanzione espulsiva ‘quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale’ (su tutte, Ad. Plen. 16/2014, cit.; Cons. Stato, 4849/2015, cit.). Il che risulta del resto coerente, oltreché con la ratio, anche con la lettera dell’attuale art. 83, comma 9, il quale espresse prevede: ‘in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara’; né ciò determina alcuna aporia o irragionevolezza del sistema, stante la necessaria certezza e rapidità del sub-procedimento di soccorso istruttorio, nonché la specificità del perimetro che ne costituisce l’oggetto, prescindendosi – in tale fase – dall’effettiva e sostanziale integrazione dei requisiti, di cui semplicemente si richiede di fornire documentazione probatoria o adeguata dichiarazione» (Cons. Stato, Sez. V, 29 maggio 2019, n. 3592; Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2020, n. 399).

Ne consegue pertanto che la mera violazione dell’onere di integrazione legittima la misura espulsiva senza la necessità di esplicitare ulteriori ragioni o argomentazioni (Cons. Stato, Sez. V, 28 dicembre 2020, n. 8407).

Si aggiunga, inoltre, che, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte ricorrente, la dichiarazione richiesta tramite soccorso istruttorio doveva essere necessariamente sottoscritta poiché così previsto dalla lettera invito e così richiesto dalla stessa giurisprudenza amministrativa citata dalla ricorrente. La giurisprudenza richiamata in seno al ricorso introduttivo, infatti, chiarisce come la dichiarazione relativa al trattamento dei dati personali debba necessariamente essere sottoscritta dalla concorrente, nel caso di specie la società ricorrente, risultando non essenziale la sola sottoscrizione del destinatario, ossia la stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. VI, 9 maggio 2005, n. 2195).

Non appare, inoltre, rilevante il richiamo ai precedenti giurisprudenziali citati in seno al ricorso (T.A.R. Sardegna, Sez. II, 24 febbraio 2020, n. 112) poiché relativi a fattispecie differenti in cui la parte ricorrente aveva, seppure tardivamente, riscontrato la richiesta istruttoria e tutti gli elementi essenziali dell’offerta erano rinvenibili dalla documentazione già prodotta non necessitando di alcuna integrazione.

Deve, inoltre, evidenziarsi come, contrariamente a quanto argomentato dalla parte ricorrente, l’obbligo dichiarativo di cui si controverte non abbia un oggetto inesistente poiché le disposizioni dell’art. 7 del d.lgs. n. 196/2003, abrogate dal d.lgs. n. 101/2018 (a far data dal 18 settembre 2018), sono sostanzialmente riproposte agli artt. 13 e 15 del Regolamento (UE) 2016/679, entrato in vigore il 25 maggio 2018.

Né può affermarsi che la dichiarazione richiesta costituisca un inutile aggravio procedimentale, giacché la stessa rappresenta la garanzia per la stazione appaltante di avere ottemperato agli obblighi informativi sulla stessa gravanti ai sensi del 50° Considerando e dell’art. 13, comma 2, del Regolamento (EU) 2016/679.

In altre parole, la sottoscrizione del modulo da parte del concorrente costituisce un necessario adempimento procedimentale che consente alla stazione appaltante di dimostrare cartolarmente, senza possibilità di contestazione successiva, di avere ottemperato alle previsioni di adeguata informazione dell’interessato discendenti dalla normativa comunitaria.

Sotto tale profilo il prospettato motivo di censura teso a impugnare la specifica disposizione della lex specialis relativa agli obblighi dichiarativi deve essere rigettato poiché predisposto in ossequio e in armonia delle pertinenti normative nazionali e comunitarie.



SOCCORSO ISTRUTTORIO - ERRATA APPLICAZIONE - NON PUO' COMPORTARE ESCLUSIONE (83.9)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2021

L’art. 12 del Disciplinare richiedeva, in tema di requisiti di capacità economica e finanziaria, il “Possesso, ai sensi dell’art. 83, comma 4 lettera c) del Codice, di adeguata copertura assicurativa contro i rischi professionali per un massimale pari a n. 2 (due) volte l’importo a base di gara (per le forniture) come di seguito specificato.

4 -Forniture di arredi ed allestimenti € 74.306,80

5 -Forniture tecnologie multimediali € 58.904,62

Totale € 133.211,42”

La ricorrente, come emerge dalla piana consultazione dell’allegato telematico n.7 del ricorso, depositato in data 10.7.2020 ha dichiarato:

“2. Requisiti di capacità economica e finanziaria:

di essere in possesso, ai sensi dell’art. 83, comma 4 lettera c) del Codice, di adeguata copertura assicurativa contro i rischi professionali per un massimale pari a n. 2 (due) volte l’importo a base di gara (per le forniture) come di seguito specificato.

4 -Forniture di arredi ed allestimenti € 74.306,80

5 -Forniture tecnologie multimediali € 58.904,62

Totale € 133.211,42”

più precisamente per un totale pari ad €_________”, riportando il totale immediatamente sotto i due addendi, invece che nello spazio a ciò riservato nel modello predisposto dall’Ente.

La circostanza è pacifica ed incontestata e documentalmente verificata.

Non vi sono margini per ritenere che l’indicazione in un rigo diverso da quello riservato nel modulo possa ritenersi rilevante, perché, se così fosse, si seguirebbe un’interpretazione talmente formalistica da risultare in contrasto con i più elementari canoni di buona fede e di ermeneutica secondo il principio di conservazione.

Resta, pertanto, ignota la ragione del soccorso istruttorio, rivelatosi privo di fondamento, essendo stati soddisfatti pienamente i requisiti dichiarativi richiesti dal bando.

Ne consegue che l’integrazione dichiarativa è stata erroneamente richiesta ed il suo mancato adempimento è del tutto irrilevante, perché a monte l’Ente non avrebbe dovuto procedere ad alcuna attivazione del soccorso istruttorio che, essendo superfluo, non può produrre alcuna conseguenza in caso di inosservanza.


CARENZA DELLA SOTTOSCRIZIONE DI UN COMPONENTE DEL RTI – SANABILE QUALORA VI SIA CERTEZZA DELLA PROVENIENZA (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Impresig S.r.l. Unipersonale (capogruppo R.T.I.) – Lavori di realizzazione della Variante alla S.R.T. 71 nel tratto compreso tra Subbiano nord e la loc. Calbenzano - Lotto 1 – Importo a base di gara: euro 9.266.483,58 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa S.A.: Regione Toscana - Giunta Regionale – Direzione politiche mobilità infrastrutture e trasporto

pubblico locale – Settore progettazione e realizzazione viabilità Arezzo, Siena e Grosseto

Il Consiglio ritiene, per le motivazioni che precedono, che l’operato della stazione appaltante sia conforme alla normativa di settori in quanto le carenze di elementi dell’offerta tecnica non sono sanabili tramite soccorso istruttorio, in ossequio al disposto dell’art. 83, co. 9 d.lgs. 50/2016, e pertanto l’esclusione è legittimamente disposta qualora fondata sulla carenza di un elaborato consistente in un elemento costitutivo essenziale dell’offerta tecnica stessa. La carenza della sottoscrizione di un componente del raggruppamento è sanabile qualora, in concreto, tutti gli elementi a disposizione della S.A. possano far ritenere che l’offerta tecnica sia nel suo complesso certamente riconducibile al costituendo raggruppamento.

GARANZIA PROVVISORIA ASSENTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La giurisprudenza di questa Sezione ha più volte affermato che ai sensi dell’art. 83, comma 9 del codice dei contratti pubblici, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, con esclusione di quelli “afferenti all’offerta”.

La “garanzia provvisoria” – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 d. lgs. n. 50 cit.) – non costituisce un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa – e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione – essendo come tale sottratta – per il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti – alla possibilità di soccorso istruttorio.

Nel caso di specie, peraltro, il soccorso è stato bensì ammesso, ma sul mero presupposto che fosse stata omessa, per mero errore e/o dimenticanza, la relativa documentazione: laddove il riscontro della avvenuta regolarizzazione postuma ha correttamente imposto l’estromissione dalla gara (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; V, 22 ottobre 2018, n. 6005; V, 26 luglio 2016, n. 3372).

Tale interpretazione è pacificamente desumibile dal predetto art. 83 comma del codice dei contratti pubblici, il quale recita: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.”

Come si deve rilevare il legislatore fa menzione dell’attivazione della la procedura di soccorso istruttorio per le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” per ovviare alle mancanze o alle irregolarità di questa, la stazione appaltante assegnerà al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per integrare la domanda.

La ragione di tale interpretazione risiede nel tenore letterale dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, per cui la finalità sottesa alla procedura di soccorso istruttorio è quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara dai concorrenti, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale. Tanto considerato, si esclude che la predetta procedura possa avere anche la funzione di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte: diversamente, infatti, si violerebbero i principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti (Cons. Stato, III, 26 giugno 2020 n. 4103; vedi anche id., V, 9 marzo 2020 n. 1671).

Quanto alla correttezza del termine ristretto assegnato con il soccorso istruttorio, fedele alle previsioni di bando, se ne deve rilevare l’illogica ristrettezza e ciò anche nel caso, come quello in esame, la sua brevità fosse disposta da apposita norma del disciplinare – art. 9, punto 2.

Sebbene nel caso dell’ordinario soccorso istruttorio il concorrente debba produrre una mera integrazione documentale della domanda, (Cons. Stato, V, 22 aprile 2020, n.2551), l’art. 83 comma 9 predetto stabilisce un termine massimo di dieci giorni da assegnare al concorrente per rimediare alle irregolarità e quindi la previsione di soli due giorni stabilita dal disciplinare di gara appare palesemente giugulatoria.

Non può valere l’assunto della stazione appaltante per cui detto termine era finalizzato alla produzione di documenti o dati erroneamente non allegati, dato che il soccorso istruttorio è massimamente finalizzato a rimediare a tali incompletezze o errori per cui, ove la legge preveda un termine non superiore a dieci giorni se è chiaro che questo non vada superato, deve essere altresì evidente che non lo si possa ridurre ad una parentesi temporale pressoché simbolica, in cui anche un difetto di trasmissione incolpevole può causare conseguenze irreparabili.

L’appello rimane comunque da respingere per le conclusioni sulla formazione sostanziale dei documenti prima della presentazione delle domande, ma in ogni caso va richiamato quanto ora specificato per la sua rilevanza ed ai fini della compensazione tra le parti delle spese di giudizio.



SOPRALLUOGO IN RITARDO – NON E' MOTIVO DI ESCLUSIONE (79.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

E’ infondato, invece, il secondo motivo poiché il tardivo sopralluogo non può essere causa di esclusione dalla procedura di gara.

La giurisprudenza amministrativa ha attribuito all’obbligo di sopralluogo un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto essendo esso strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e conseguentemente funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica ed economica (cfr. Cons. Stato, III, 12 ottobre 2020, n. 6033; VI, 23 giugno 2016, n. 2800; IV, 19 ottobre 2015, n. 4778) e, tuttavia, ha anche dubitato della correttezza della sua previsione a pena di esclusione dalla partecipazione alla gara nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, sia per la formulazione dell’art. 79, comma 2, che fa sì riferimento alle ipotesi in cui “le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara”, ma solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati “possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”, senza, dunque, derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento, e sia per possibile contrasto con i principi di massima partecipazione alle gare e divieto di aggravio del procedimento, ogni qualvolta, per le peculiarità del contratto da affidare, la sua inosservanza in alcun modo impediva il perseguimento dei risultati verso cui era diretta l’azione amministrativa, né il suo adempimento poteva dirsi funzionale a garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3581).

Per le predette considerazioni, allora, il disciplinare di gara – a tutto voler concedere, e cioè senza soffermarsi sulla compatibilità con il principio di tassatività delle cause di esclusione – andava inteso in senso restrittivo, oltre che reso coerente con il favor partecipationis alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come comportante l’esclusione per il solo mancato sopralluogo e non anche in caso di sopralluogo ritardato, come avvenuto nel caso di specie; situazione, questa, che può riverberarsi sulla adeguata formulazione dell’offerta e non sulla partecipazione del concorrente alla procedura di gara.

OGGETTO SOCIALE - ATTIVITÀ EFFETTIVAMENTE ESERCITATA – CONCETTI DIFFERENTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La giurisprudenza ha chiarito, con orientamento pressoché costante (sin da Cons. di Stato, V, 19 febbraio 2003, n. 925), che oggetto sociale e attività effettivamente esercitata non possono essere considerati come concetti coincidenti.

E’ noto che la funzione della prescrizione della lex specialis della gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l’iscrizione alla Camera di Commercio (sia nel regime previgente ove era prevista dall’art. 39, comma 1, del codice dei contratti pubblici tra i requisiti idonei a dimostrare la capacità tecnica e professionale dell’impresa, sia, e ancor più, nell’impianto del nuovo Codice dei contratti pubblici, ove è assurta, con la previsione di cui all’art. 83 comma 1, lett. a del D.lgs. n. 50 del 2016, a requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma) è finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall’appalto.

Quando tale prescrizione si specifica nel senso che occorre dimostrare l’iscrizione per una definita attività (oggetto dell’affidamento), ciò significa che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che esclude la possibilità di prendere in considerazione, ai fini che rilevano nella fattispecie, il contenuto dell’oggetto sociale, il quale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività (in tal senso T.a.r. Sardegna 9 marzo 2015, n. 415).

Considerato che l’utilità sostanziale della certificazione camerale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (cfr. Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170), da tale ratio – nell’ottica di una lettura del bando fedele ai principi vigenti in materia di contrattualistica pubblica, che tenga cioè conto dell’oggetto e della funzione dell’affidamento (1363 1367 1369 c.c.) – si desume la necessità di una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste.

Detta corrispondenza contenutistica (tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto di appalto), sebbene non debba intendersi quale perfetta e assoluta sovrapponibilità tra le componenti dei due termini di riferimento, va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto (si veda, in termini, Cons. di Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; Cons. di Stato, V, 25 settembre 2019, n. 6431; Cons. di Stato, V, 15 novembre 2019, n. 7846).

Ne consegue che l’accertamento della concreta coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l’oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato non può che passare attraverso l’esame e il confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto di appalto.

Più nello specifico, un costante indirizzo giurisprudenziale ritiene che l’attività per la quale l’impresa risulta iscritta al registro, deve essere identificata con quella qualificante dell’impresa nei confronti dei terzi, il che non può che riferirsi all’attività principale effettivamente svolta, ossia a quella che denota l’esperienza specifica dell’impresa nel relativo settore di attività (ex multis, Cons. Stato, V, 18 gennaio 2016 n. 120; IV, 2 dicembre 2013 n. 5729). Ed infatti, ai sensi dell’art. 2193 c.c. (“Efficacia dell’iscrizione”) “I fatti dei quali la legge prescrive l’iscrizione, se non sono stati iscritti, non possono essere opposti ai terzi da chi è obbligato a richiederne l’iscrizione, a meno che questi provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza”.

Ciò posto, come evidenziato, una giurisprudenza altrettanto uniforme avverte, altresì, che ai fini in discussione non può giovare il fatto della mera contemplazione di un’attività nell’oggetto sociale, il quale esprime solo la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori -per vero, potenzialmente illimitati- nei quali la stessa potrebbe in astratto operare, e che, così facendo, indica degli ambiti operativi che devono reputarsi non rilevanti ove non effettivamente attivati (in questo senso si veda, in particolare, Cons. di Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2176; Cons. di Giust. Amm., 26 marzo 2020, n. 213).

La giurisprudenza ha, dunque, affermato che l’individuazione ontologica della tipologia di azienda può avvenire solo attraverso l’attività principale o prevalente, in concreto espletata e documentata dall’iscrizione alla Camera di Commercio, non rilevando quanto riportato nell’oggetto sociale indicato nell’atto costitutivo e nello statuto, che esprime soltanto ulteriori potenziali indirizzi operativi dell’azienda, non rilevanti ove non attivati (Cons. Stato, VI, 15 maggio 2015 n. 2486; III, 28 dicembre 2011 n. 6968; V, 19 febbraio 2003, n. 925; VI, 20 aprile 2009, n. 2380).

Tali principi si desumono dal quadro normativo applicabile in materia di iscrizione nel registro delle imprese (cfr. in particolare, art. 2188 c.c.; art. 8 della legge 28 dicembre 1993, n. 580; d.P.R. 7 dicembre 1995, n. 581, recante il regolamento di attuazione del detto art. 8; D.M. del Ministero Sviluppo Economico, pubblicato in G.U.R.I. n. 260/13 S.O. n. 76, laddove dispone che ogni impresa che eserciti un’attività sul territorio nazionale deve sempre dichiarare la propria attività prevalente d’impresa, indicando, per ogni descrizione di attività la data di riferimento, ovvero di effettivo inizio, modifica, cessazione, nonché la descrizione dell’attività primaria e dell’eventuale attività secondaria “effettivamente esercitata”).

VALUTAZIONE DELL’OFFERTA - SOGLIA DI SBARRAMENTO - AMMISSIBILITÀ

ANAC DELIBERA 2021

oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Lavanderia Industriale Cipelli S.R.L. – Procedura aperta per l'affidamento del servizio di lavanolo della biancheria piana, confezionata, lavaggio materasseria e ricondizionamento capi ospiti occorrenti all'A.S.P. I.M.M.ES. P.A.T, per la durata di anni 5, mediante utilizzo di piattaforma telematica SINTEL.- Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 5.853.301,05 - S.A.: Azienda di Servizi alla Persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio

La stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti, vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di fissare requisiti di partecipazione alla gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all’oggetto complessivo del contratto di appalto.

Nella valutazione delle offerte possono essere considerati i profili di carattere soggettivo introdotti dal Codice qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli. A tal fine, le certificazioni di qualità, in quanto in grado di illustrare anche caratteristiche oggettive del processo produttivo aziendale del concorrente medesimo, possono concorrere all’assegnazione dei punteggi previsti per la valutazione dell’offerta tecnica.

Nel procedimento di valutazione dell’offerta, la soglia di sbarramento è finalizzata a garantire una qualità elevata delle offerte presentate per effetto di una valutazione ex ante secondo la quale l’offerta tecnica che si colloca sotto tale soglia sia inidonea a condurre all’aggiudicazione, anche a prescindere dalla valutazione dell’offerta economica, in quanto “qualitativamente inadeguata”.

OMESSA INDICAZIONE CURRICULA PROFESSIONISTI - OFFERTA TECNICA - NON AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

Nel caso in esame non può trovare applicazione l’istituto del soccorso istruttorio non solo perché a ciò osta il disposto normativo sopra commentato, ma soprattutto perché le carenze documentali riscontrate non costituiscono inesattezze frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara, quanto, piuttosto, imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni della lex specialis, le quali non possono essere in alcun modo sanate, atteso che una richiesta di chiarimenti (anche sotto forma di un più generico “soccorso procedimentale”) non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta (v., in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146); la circostanza della mancata allegazione dei brevi curricula del personale da impiegare nell’appalto, indicato nella domanda di partecipazione, non può essere imputata né ad una poco chiara formulazione del Bando, né ad un mero errore (sanabile) nella predisposizione dell’offerta, atteso che per due professionisti (nella fattispecie psicologi) l’istante ha correttamente provveduto a fornire i rispettivi curricula, così dimostrando di aver perfettamente inteso il senso e l’importanza della documentazione richiesta, e per tale motivo sono gli unici per i quali è stato attributo dalla Commissione di gara il punteggio relativo al criterio di valutazione in discussione.

DICHIARAZIONE AVVENUTO SOPRALLUOGO - A PENA DI ESCLUSIONE - ILLEGITTIMA RICHIESTA (83)

ANAC DELIBERA 2021

La richiesta a pena di esclusione della dichiarazione di avvenuto sopralluogo mutuata dall’abrogato comma 2 dell’art. 106 del D.P.R. n. 207/2010 è affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016. La mancata allegazione della dichiarazione di cui al comma 2 dell’art. 106 del d.P.R. n. 207/2010 è già stata ritenuta dall’Autorità, sotto la vigenza del precedente Codice, un’ipotesi diversa dalla mancata effettuazione del sopralluogo non sanzionabile con l’esclusione, in quanto «la sanzione dell’esclusione si rivela sproporzionata, potendo l’amministrazione procedente facilmente verificare l’avvenuta effettuazione del sopralluogo, purché la copia del relativo certificato, conservato presso la stazione appaltante, sia stata debitamente sottoscritta dal soggetto che ha effettuato il sopralluogo» (Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012; cfr., anche, Pareri di precontenzioso n. 72 del 28 ottobre 2014 e n. 132 del 29 luglio 2015). Nel caso in esame, la clausola del disciplinare che qualifica come obbligatoria la produzione della dichiarazione mutuata dall’abrogato comma dell’art. 106 del d.P.R. n. 207/2010, se da intendersi come richiesta “a pena di esclusione”, è affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 (“I bandi e le lettere d’invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”).

PRINCIPIO DI SEGRETEZZA DELL’OFFERTA - SEPARAZIONE OFFERTA TECNICA E OFFERTA ECONOMICA

ANAC DELIBERA 2021

E’ nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione la clausola della lex specialis che commina l’esclusione in caso di mancata separazione dagli elementi qualitativi dell’offerta di elementi quantitativi che non consentono di ricostruire, anche solo parzialmente, l’entità dell’offerta economica o comunque la sua consistenza e convenienza.

Vista la clausola del bando secondo cui «L’offerta tecnica a valutazione discrezionale riferita ai criteri nn. A.1 e A.2 del disciplinare andrà inserita nella busta telematica “OFFERTA TECNICA”, nella sezione denominata “OFFERTA TECNICA A VALUTAZIONE DISCREZIONALE CRITERI NN. A.1 e A.2”» mentre «L’offerta tecnica a valutazione automatica riferita ai sub criteri nn. A.3 e A.4 del disciplinare andrà inserita, a pena di esclusione, nella busta telematica “OFFERTA TECNICA“, nella sezione denominata “OFFERTA TECNICA A VALUTAZIONE AUTOMATICA CRITERI NN. A.3 e A.4”», con la precisazione che «La mancata separazione dell'offerta tecnico-quantitativa da quella tecnico qualitativa come sopra indicato, ovvero l'inserimento di elementi concernenti l’offerta tecnicoquantitativa a valutazione automatica in quelli costituenti l’offerta tecnico qualitativa a valutazione discrezionale, costituirà causa di esclusione»; ritenuto che, nel caso in esame, non emerge dalla documentazione di gara né da quanto dedotto dalle parti in sede di contraddittorio, in che modo gli elementi quantitativi da inserire in separata offerta (migliorie e macchinari, attrezzature e prodotti utilizzati), in assenza di indicazione di prezzi e/o tariffe, avrebbero potuto essere riconducibili all’offerta economica e quindi suscettibili, anche solo potenzialmente, di influenzare la valutazione discrezionale della Commissione; ritenuto, conseguentemente, che la clausola del disciplinare oggetto di censura, in quanto non costituisce applicazione del principio di segretezza dell’offerta, sia affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 (“I bandi e le lettere d’invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”).

oggetto:Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Società Cooperativa di Produzione e Lavoro “Tre Fiammelle” – Servizio di Pulizia e Igiene Ambientale, integrato per far fronte all’emergenza Covid -19, degli immobili sede degli uffici del Comune di Bari per nove mesi - Importo a base di gara: euro 1.836.555,84 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Comune di Bari

PIATTAFORMA TELEMATICA - MALFUNZIONAMENTO – ONERE DELLA PROVA RICADE SULLA STAZIONE APPALTANTE

ANAC DELIBERA 2021

Costituisce onere dell’amministrazione l’accertamento di eventuali malfunzionamenti del sistema, con conseguente conformità del provvedimento di esclusione ai principi generali dell’ordinamento e al contenuto dispositivo dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, in caso di esito negativo di una tale verifica.

Per le procedure di gara condotte mediante piattaforme informatiche, la più recente giurisprudenza (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. III, 24 novembre 2020, n.7352) in merito a ipotesi di malfunzionamento dei sistemi informatici ha chiarito che, nei casi di trasmissione della documentazione mediante piattaforma informatica, qualora sussista l’impossibilità di stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, si siano verificati vizi del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che gestisce la gara, sul quale grava la verifica mediante i file log, ossia i report tecnici ricostruenti le interazioni tra utente e sistema informatico, al fine di verificare l’eventualità del verificarsi di malfunzionamenti del sistema; CONSIDERATO, quindi, che tale orientamento si fonda sul presupposto che «il rischio inerente alle modalità di trasmissione non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire che vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara» (cfr. TAR Bari, 3 aprile 2020 n. 461;Consiglio di Stato, Sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481). Stante, dunque la natura meramente strumentale dei sistemi informatici rispetto all’attività amministrativa, è sull’amministrazione che grava l’onere di accollarsi il rischio di eventuali malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui si avvale e per l’effetto, in ipotesi dubbie, ad essa spetti l’onere probatorio, anche a tutela dei principi di par condicio e di favor partecipationis nelle procedure di gara (cfr. anche Consiglio di Stato, sentenza n. 86 del 7 gennaio 2020); RILEVATO che, nel caso di specie, sulla base delle informazioni fornite dall’amministrazione, la motivazione dell’esclusione risiederebbe proprio nella mancata allegazione della documentazione richiesta entro i termini perentori fissati dalla comunicazione del 17 settembre 2020. Circostanza che in applicazione dell’articolo 83, comma 9, costituisce di per sé legittima causa di esclusione in ossequio ai sopra richiamati indirizzi interpretativi; il provvedimento di esclusione possa ritenersi conforme all’articolo 83, comma 9 e ai principi di par condicio e favor partecipationis, esclusivamente qualora l’amministrazione, dalla valutazione delle informazioni derivanti da tali interrogazioni del sistema, accerti la non esistenza di un malfunzionamento dello stesso, idoneo a generare l’errore dichiarato dal concorrente.

LAVORI PUBBLICI - REQUISITI ULTERIORI ALLA SOA - SOLO COME REQUISITI DI ESECUZIONE

ANAC DELIBERA 2021

Ai fini della partecipazione a procedure di affidamento di lavori pubblici, di importo pari o superiore a 150.000 euro, il possesso dell'attestazione di qualificazione SOA richiesta nel bando e nel disciplinare di gara deve ritenersi condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria necessari alla partecipazione alla procedura, fermo restando che eventuali ulteriori certificazioni, ove non richieste dalla lex specialis di gara, possono rilevare come requisiti di esecuzione del contratto se obbligatorie ai fini dell' 'esecuzione di determinate lavorazioni.

In conformità ai principi di trasparenza, correttezza e libera concorrenza di cui all’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, come anche osservato dalla aggiudicataria provvisoria nella memoria trasmessa, verificata la necessità della certificazione di cui all’art. 8, d.P.R. n. 146/2018 con l’iscrizione nel registro telematico F-GAS ai fini dell’esecuzione della lavorazione di cui alla voce n. 135 del computo metrico, la stazione appaltante dovrebbe esigere la predetta certificazione soltanto come requisito di esecuzione del contratto e non come requisito di partecipazione alla procedura di gara; RITENUTO, inoltre, che la lavorazione di cui alla voce n. 135 del computo metrico sia comunque subappaltabile dalla concorrente classificatasi prima in graduatoria poiché la dichiarazione resa con il DGUE sulla volontà di subappaltare nei limiti della percentuale del 40% i lavori riconducibili ad entrambe le categorie OS21 e OG1 appare conforme all’art. 1, comma 18, d.l. n. 32/1919, conv. dalla l. n. 55/2019, oltre che agli artt. 108 e 109, d.P.R. n. 207/2010; l’operato della stazione appaltante sia conforme alla normativa di settore in quanto la certificazione di cui all’art. 8, d.P.R. n. 146/2018 non figurava come requisito di partecipazione alla procedura di gara, ma potrebbe rilevare come requisito di esecuzione del contratto, ferma restando la subappaltabilità della lavorazione per la quale si ritenesse necessaria.

MANDANTE E MANDATARIA AL 50 % – ESCLUSIONE (83.8)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Ritiene il Collegio che l’imposizione della quota esecutiva maggioritaria, recata dall’art. 83 comma 8 D. Lgs. 50/2016, pur non riportata nella legge di gara, sia prevista a pena di esclusione. Invero, l’art. 83 comma 8 cit. disciplina la discrezionalità della stazione appaltante nel predeterminare, nel bando, le qualità e i requisiti speciali da richiedere ai concorrenti in funzione dello specifico appalto. Dopo aver elencato tutte le previsioni sulle quali l’Amministrazione può discrezionalmente operare, il legislatore del correttivo del D. Lgs. 56/2017 introduce due limiti invalicabili per la p.a. Il primo, qui di specifico interesse, riguarda la partecipazione alla gara dei soggetti aggregati di cui all’art. 45 comma 2 lettere d), e), f) e g), in ordine ai quali si precisa, per l’appunto, che l’impresa mandataria «in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria» rispetto agli altri partecipanti. Il secondo è invece costituito dal divieto di introduzione di nuove cause di esclusione.

La perentorietà dell’imposizione indicata dal legislatore relativamente ai raggruppamenti lascia intendere, ad avviso del Collegio, che la relativa previsione debba essere intesa come introdotta a pena di esclusione già in sede legislativa, senza che si renda necessario, ai fini dell’estromissione in caso di inosservanza, il relativo transito in sede di regolamentazione di gara. Del resto, il massimo organo della Giustizia amministrativa si è espresso, rispetto alle modalità di operatività del principio di tassatività delle clausole di esclusione, in termini affatto coerenti con le conclusioni sopra raggiunte (sia pure con riferimento al previgente D. Lgs. 163/2006): «La nuova disposizione deve essere intesa nel senso che l'esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano "adempimenti doverosi" o introducano, comunque, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus. Questa interpretazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in forza della quale la tassatività può ritenersi rispettata anche quando la legge, pur non prevedendo espressamente l'esclusione, imponga, tuttavia, adempimenti doverosi o introduca norme di divieto, è stata espressamente affermata dall'Adunanza plenaria nel senso della non necessità, ai sensi dell'art. 46, co. 1bis, codice dei contratti pubblici, che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara (cfr. sentenze 16 ottobre 2013, n. 23 e, in particolare, 7 giugno 2012, n. 21)» (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014 n. 9).

Tanto precisato in ordine alla natura escludente della previsione, occorre ora individuare le conseguenze della relativa inosservanza. La giurisprudenza, in termini sostanzialmente costanti, ha in proposito chiarito che, ove la necessaria misura maggioritaria dell’esecuzione della mandataria non risulti correttamente indicata in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non residuano margini valutativi per la Commissione, né è ammesso il ricorso al soccorso istruttorio: l’offerta deve essere esclusa. In tal senso, si è infatti affermato che: «Il r.t.i. […], nei suoi scritti difensivi, assume di aver commesso un errore nella formulazione dell’offerta, dovuto all’impostazione del calcolatore utilizzato che avrebbe arrotondato all’unità più prossima le quote percentuale delle prestazioni già definite (e così 40,1% sarebbe divenuto 40% e 39,9% anch’esso 40%). Senonché l’errore è tale se, riconosciuto dalla stazione appaltante, possa essa stessa emendarlo, con una mera attività correttiva delle dichiarazioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2019, n. 4198), in ogni altro caso, ove, invece, si è in presenza di una difformità rispetto alle disposizioni di gara che richiede, per essere eliminata, l’intervento dell’operatore economico che abbia formulato l’offerta, non si è più nell’ambito dell’errore emendabile, ma in quello del soccorso istruttorio. Il soccorso istruttorio, tuttavia, non può essere utilizzato per porre rimedio ad errori contenuti nell’offerta poiché sarebbe, altrimenti, alterato il principio di par condicio tra i concorrenti (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V. 20 agosto 2019, n. 5751; V, 17 giugno 2019, n. 4046; VI, 9 aprile 2019, n. 2344). È quanto accaduto nel caso in esame: attivando il soccorso istruttorio la commissione giudicatrice ha consentito al r.t.i. una modifica sostanziale della propria offerta, tale dovendosi ritenere la diversa ripartizione delle quote tra le componenti il raggruppamento […]. 7.3. In definitiva, la commissione giudicatrice, constatata che nell’offerta la mandataria del r.t.i. […] si impegnava ad eseguire una quota percentuale di prestazione identica a quella della mandante, in violazione di una prescrizione posta a pena di esclusione, avrebbe dovuto disporre la sua esclusione dalla procedura». (Consiglio di Stato, V, 12 febbraio 2020 n. 1074); «Risultano violate le disposizioni contenute nel combinato disposto degli artt. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, 83, comma 8, e 48, comma 1, del d.lgs n. 50/2016, quando l'impresa individuata come capogruppo con una percentuale di partecipazione relativa all'appalto nel suo complesso pari al 52% e, quindi, maggioritaria, non abbia nel contempo una partecipazione maggioritaria nel costituendo subraggruppamento per l'esecuzione dei lavori della categoria prevalente. La facoltà di modifica delle quote di esecuzione indicate nell'offerta non può sopperire alla carenza di requisiti né al mancato rispetto delle disposizioni in tema di partecipazione della capogruppo. La facoltà di modifica relativa alle quote di esecuzione indicate nell'offerta (“previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”) non può sopperire alla carenza dei requisiti né, come nel caso di specie, al mancato rispetto, in sede di offerta, delle disposizioni in tema di partecipazione della capogruppo. L'esatta indicazione delle quote di partecipazione costituisce, invero, un elemento essenziale dell'offerta, consentendo alla Stazione Appaltante di verificare, in sede di ammissione alla gara, l'affidabilità dell'offerta sotto il profilo dell'idoneità e capacità professionale delle imprese che assumono le rispettive quote di partecipazione» (TAR Lazio, Roma, III, 18/03/2020, n. 3389; si veda, in senso contrario, per un approccio fondato su una ricostruzione ermeneutica comunitariamente orientata della disciplina recata dall’art. 83 comma 8 D. Lgs. 50/2016: TAR Lombardia, Milano, I, 3 agosto 2020 n. 1514, sospesa da: Consiglio di Stato, V, 25 settembre 2020, ordinanza n. 5677).

La censura proposta dalla ricorrente è dunque fondata e merita accoglimento, con conseguente illegittimità, anche sotto tale ulteriore profilo, dell’aggiudicazione impugnata, che deve pertanto essere annullata.

POSSESSO REQUISITI PARTECIPAZIONE - DATA PRESENTAZIONE OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Non è, invero, in discussione la facoltà discrezionale della stazione appaltante – nel rispetto dei canoni generale di adeguatezza, proporzionalità e non discriminazione (cfr. art. 83, comma 2 e art. 30, comma 1 d.lgs. n. 50 del 2016) – di prevedere, quali criteri di selezione delle offerte, requisiti atti a garantire, negli operatori economici concorrenti, l’idoneo possesso di “risorse umane e tecniche” o “l’esperienza necessaria” per garantire all’appalto un “adeguato standard di qualità” (art. 83, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016). Viene, invece, in considerazione la regola generale, costantemente affermata in giurisprudenza, che abilita alla presentazione delle proposte negoziali le imprese in possesso dei richiesti requisiti (sia in quanto già posseduti, sia in quanto strumentalmente acquisiti) al momento di scadenza del termine di efficacia del bando di gara, entro il quale l’offerta deve pervenire alla stazione appaltante (tra le tante, cfr. Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2849).

Tale regola, che obbedisce ad una evidente esigenza pratica, trova positivo fondamento nella stessa previsione (cfr. artt. 60 ss. e 79) di “termini minimi” di efficacia imposti ai bandi di gara, la cui funzione è quella di consentire a tutti gli operatori interessati di “prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”.

La funzione è duplice, in quanto, per l’appunto, ancorata, in conformità all’articolato tratto testuale della disposizione:

a) per un verso – nella prospettiva della necessaria “trasparenza” e “pubblicità” della azione amministrativa (cfr. art. 30, comma 1) – alla attitudine informativa propria della provocatio ad offerendum in incertam personam (funzione conoscitiva);

b) per altro verso – nella prospettiva della massimizzazione della concorrenza tra le imprese – alla concessione agli operatori economici interessati di un tempo minimo per la programmazione, l’organizzazione e l’eventuale acquisizione delle risorse personali e reali e dei necessari requisiti, oggettivi e soggettivi, di partecipazione (funzione organizzativa).

Si spiega, con ciò, la necessità (ragionevolmente comprimibile solo in caso di comprovate ragioni di urgenza) di concessione di un termine dilatorio per la “presentazione” delle offerte: “presentazione” da intendersi nel senso, semanticamente pregnante, non già della sola elaborazione e formalizzazione dichiarativa, ma anche della strumentale strutturazione organizzativa.

Discende che il possesso dei requisiti di partecipazione va, di necessità ed in via di principio, ancorato non già al momento di indizione della gara (con la pubblicazione del bando), ma alla scadenza di tale termine minimo di efficacia dello stesso. Diversamente, si legittimerebbe una abusiva compromissione della più ampia facoltà di partecipazione, in danno delle imprese che, pur non possedendo i requisiti richiesti, siano in grado di procurarseli nel tempo concesso per formulare l’offerta.

Va, perciò, ribadito il principio per cui “la determinazione di una data diversa, non coincidente con quella di scadenza del termine per la presentazione delle domande, implica di per sé il concreto rischio che possano esservi vantaggi solo per alcuni degli appartenenti alla categoria, con esclusione degli altri e, dunque, ingiustificate disparità di trattamento” (Cons. Stato, III, 17 giugno 2016, n. 2689).

Ciò posto, nel caso di specie era conforme a legge che la stazione appaltante pretendesse qualificati requisiti esperienziali (firma elettronica avanzata; piattaforma web on line; contact center): ma non avrebbe potuto precludere, per ragioni di efficienza, la partecipazione di soggetti che, con ogni modalità organizzativa possibile, avessero inteso acquisirli nel termine di scadenza del bando.

Il principio va tenuto fermo, contro l’apparente paradosso che sembra discenderne, anche a fronte del rilievo che nulla avrebbe impedito alla stazione appaltante di chiedere il possesso del requisito anche per una durata temporale più ampia: opzione beninteso legittima, quando si fosse inteso, in modo adeguato e proporzionato, valorizzare il profilo esperienziale; ma, una volta che alcuna richiesta in tal senso era stata formalizzata nel disciplinare di gara, la preclusione della acquisizione nel termine del bando si conferma, per le esposte ragioni, di per sé potenzialmente anticoncorrenziale.

A diverso avviso non può indurre la considerazione della possibilità di ricorrere a forme di avvalimento, di raggruppamento o di affidamento in subappalto: in disparte ogni altro rilievo, la questione si porrebbe, negli stessi termini, anche in relazione alla posizione delle eventuali imprese ausiliarie, affidatarie o comunque coinvolte nella formulazione della proposta negoziale.


LIMITI DIMESIONE OFFERTA TECNICA - PREVALE LEX SPECIALIS

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2020

Se è pur vero che “Le valutazioni delle offerte tecniche, effettuate dalla Commissione attraverso l’espressione di giudizi e l’attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dalla lex specialis, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica, sì da rendere detta valutazione insindacabile salvo che sia affetta da manifesta illogicità o erroneità” (ex plurimis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 30/07/2019, n. 4188), tale insindacabilità presuppone che la Commissione si sia attenuta alle prescrizioni della legge di gara, atteso che “Il bando di gara costituisce un vincolo dal quale anche la Stazione Appaltante non può sottrarsi, nel senso che, al pari dei concorrenti, anche l’Amministrazione è inderogabilmente tenuta ad applicare le disposizioni che essa stessa si è data per la procedura di affidamento. Invero, ragionare diversamente significherebbe non solo inficiare la certezza dell’operato della stessa Commissione, ma soprattutto violare la regola fondamentale dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione della P.A., poiché la Stazione Appaltante deve – in ossequio alla par condicio competitorum – assicurare un rigoroso rispetto delle disposizioni d del bando di gara, che essa stessa ha posto a fondamento del regolare svolgimento della procedura concorsuale” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 4.7.2019, n.3703).

Nella fattispecie, come pocanzi rilevato, la Commissione ha sostanzialmente ammesso di aver operato in difformità dalle prescrizioni della legge di gara e ciò rende il suo operato censurabile.

A scalfire tale conclusione non risultano di pregio, ad avviso del Collegio, le giustificazioni della Commissione, riprese in sede processuale dalle resistenti, circa il fatto che, non riportando la legge di gara ulteriori indicazioni in ordine ad interlinea, dimensione o altre caratteristiche del testo, in assenza di tali elementi “tipografici” la clausola sarebbe ambigua o inapplicabile e, conseguentemente, il suo mancato rispetto degraderebbe in mera irregolarità, recessiva rispetto alla valorizzazione del favor partecipationis.

Difatti, anche ammettendo – a tutto concedere – che l’assenza di prescrizioni di ordine tipografico possa depotenziare i concreti effetti della clausola (essendo sufficiente, ad esempio, utilizzare caratteri di corpo minore per consentire di ampliarne il contenuto), tale assenza non rende la clausola di impossibile o difficile applicazione, non essendo essa né di oscuro o ambiguo significato né contraddittoria, ragion per cui non se ne giustifica la disapplicazione in sede operativa (disapplicazione, peraltro, incompatibile con la regola dell’evidenza pubblica, che, come è noto, preclude la disapplicazione delle norme di gara previamente fissate in quanto fondata essenzialmente sulla imparziale applicazione delle norme di gara e sulla non discriminazione tra i concorrenti).

Solo per completezza si soggiunge che, atteso che il vincolo dimensionale induce i concorrenti a selezionare il testo da sottoporre a valutazione, eventualmente eliminando informazioni potenzialmente apprezzabili in sede di gara, l’ammissibilità della disapplicazione potenzialmente finisce per avvantaggiare quanti non si siano attenuti al bando rispetto a quanti invece lo abbiano diligentemente rispettato anche a scapito dell’efficacia espositiva dell’elaborato.



POSSESSO DEI REQUISITI DI AMMISSIONE - A PARTIRE DALL’ATTO DI PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

Non vi è dubbio che anche successivamente all’aggiudicazione definitiva la ricorrente avesse l’obbligo di conservare i requisiti di partecipazione, conformemente al principio generale secondo cui il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, principio certamente applicabile anche al caso di specie, “a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la P.A.” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 25 settembre 2017, n. 4470; Cons. Stato, Sez. III, 6 marzo 2017, n. 1050; Cons. Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2015, n. 8;).

In ordine poi all’applicabilità alla gara in oggetto, volta all’individuazione del concessionario di un bene pubblico, della causa di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni…qualora (omissis) c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, occorre ricordare che il complessivo sistema normativo in tema di requisiti di ordine generale (ovvero “di ordine pubblico” o “di moralità”) delineato dall’articolo 80 del “Codice dei contratti” risponde al prevalente interesse pubblico di assicurare che i partecipanti alle pubbliche gare siano dotati di requisiti soggettivi adeguati.

E non pare dubitabile che la causa di esclusione sopra citata debba trovare attuazione anche nella gara in oggetto, essendo essa espressione di un fondamentale principio di ordine pubblico economico, che risponde all’esigenza di disporre di un soggetto contraente con l’Amministrazione il quale sia affidabile quanto al rispetto degli impegni richiesti e al soddisfacimento dell’interesse della controparte.

Deve essere poi ricordato come la categoria dei “gravi illeciti professionali” nella sua indeterminatezza costituisca una categoria aperta, essendo rimesso all’ente affidante il potere di apprezzamento delle concrete condotte dell’operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale” tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467), e possa ricomprendere ogni fattispecie di illecito anche civile, ivi compresi gli inadempimenti contrattuali, ferma restando tuttavia la necessità di una congrua motivazione da parte dell’Amministrazione circa l’inaffidabilità.


AVVALIMENTO INFRAGRUPPO - MANDATARIA QUOTA MAGGIORITARIA - NO LIMITI ALL'AVVALIMENTO (83.8)

ANAC DELIBERA 2020

La regola codificata nell'art. 83, comma 8, del Codice (secondo la quale la mandataria in ogni caso" deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria) non può essere intesa come limite all'avvalimento, perché così interpretata essa sarebbe contraria al diritto euro-unitario che non pone limitazioni quantitative né qualitative a tale istituto e che lo consente espressamente anche nell' ambito dei raggruppamenti di imprese e, in tal caso, sia mediante avvalimento interno sia mediante avvalimento esterno.

In caso di avvalimento interno o infragruppo “è necessario accertare che i requisiti di partecipazione siano posseduti dall’impresa avvalsa in misura sufficiente a consentirle sia la partecipazione alla gara come concorrente in R.T.I. sia la partecipazione alla stessa gara in veste di impresa ausiliaria nell’ambito del medesimo R.T.I. Principio fermo in tema di raggruppamenti, infatti, è quello secondo il quale l’impresa raggruppata che svolga, nella stessa gara, sia il ruolo di soggetto qualificato in proprio sia quello di impresa ausiliaria di un’altra partecipante al raggruppamento, possieda i requisiti nella misura tale da consentirgli una duplice imputazione, essendo escluso che, nella stessa gara, il medesimo requisito possa essere impiegato più di una volta. Infine, si ribadisce la regola generale secondo cui qualsiasi impresa che faccia affidamento sui requisiti di un’altra impresa deve provare l’effettiva disponibilità delle risorse producendo in gara un contratto di avvalimento” (Determinazione n. 2 del 1 agosto 2012; Delibera ANAC n. 62 del 7 aprile 2011, nonché Delibera n. 1343 del 20 giugno 2017; sull’ammissibilità dell’avvalimento interno cfr. anche Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2018, n. 1339; Id., sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5687; Id., sez. VI, 5 gennaio 2015, n. 18; Id., sez. V, 18 febbraio 2013, n. 965); RITENUTO, dunque, che ferma l’illegittimità della motivazione del provvedimento di esclusione addotta dalla stazione appaltante, ai fini dell’ammissione alla gara del RTI odierno istante spetti alla medesima stazione appaltante accertare: i) la completezza della documentazione di avvalimento richiesta dall’art. 89 del Codice, la specificità dell’oggetto del contratto di avvalimento (non allegato agli atti), dunque l’effettività e concretezza del prestito dei requisiti da parte dell’impresa mandante del RTI nonché ausiliaria; ii) se la mandataria O. S.r.l. possiede i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle mandanti, considerando anche i requisiti oggetto di avvalimento interno; iii) se l’impresa ausiliaria Civita Mostre e Musei S.p.A. possiede i requisiti nella misura tale da consentirgli una duplice imputazione come mandante del RTI e come impresa ausiliaria nell’ambito del medesimo RTI (non potendo gli stessi requisiti essere computati due volte).

MANCATO RISPETTO DELLE CLAUSOLE DEL PATTO DI INTEGRITÀ – ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA DI GARA - PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ – RILEVANZA PER LE SUCCESSIVE GARE

ANAC PARERE 2020

Richiesta di parere del Ministero della Difesa in merito alle novità introdotte dal decreto-legge 16/7/2020 n. 76, convertito con legge 11/9/2020 n. 120, in materia di patti di integrità.

L’esclusione dalla gara per violazione degli obblighi assunti con la sottoscrizione del patto di integrità è compatibile con il principio di tassatività delle clausole di esclusione previsto dall’articolo 83, comma 6, del codice dei contratti pubblici, essendo prevista da diposizioni di legge vigenti. Le previsioni del patto di integrità non devono eccedere la finalità di scongiurare illecite interferenze nelle procedure di gara, in coerenza con il principio comunitario di proporzionalità. L’esclusione è in ogni caso disposta previa valutazione della sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto dalla sanzione espulsiva e in ottemperanza ai principi che regolano il procedimento amministrativo.

L’esclusione conseguente al mancato rispetto degli obblighi assunti con la sottoscrizione del protocollo di legalità opera limitatamente alla gara in corso di svolgimento. Soltanto nel caso in cui la condotta posta in essere dall’operatore economico integri anche altre fattispecie di esclusione, quali ad esempio quelle previste dall’articolo 80, comma 5, lettera f-bis) oppure lettera c-bis) del codice dei contratti pubblici, la rilevanza ostativa della condotta si estende anche alle altre procedure di gara nei modi e tempi previsti dalle disposizioni di riferimento. In tali eventualità l’operatore economico potrà avvalersi delle misure di self-cleaning, con effetto pro futuro, per sterilizzare gli effetti conseguenti alla realizzazione della condotta illecita.

Le misure previste dall’articolo 32 del decreto-legge 90/2014 operano nella fase successiva all’aggiudicazione della gara, al fine di consentire la prosecuzione del contratto in corso di svolgimento. Il dato letterale e la finalità sottesa alla previsione in esame non ne consentono l’applicazione in caso di violazione degli impegni assunti con il patto di integrità che intervenga nella fase di partecipazione alla gara.

CLAUSOLE NON ESCLUDENTI DEL BANDO – IMPRESA NON PARTECIPANTE – NO LEGITTIMITÀ PER RICORSO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

Costituisce ius receptum il principio secondo cui le clausole non escludenti del bando vanno impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione. Invero, l'operatore del settore che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che, non precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione, non rivestono nei suoi confronti una portata immediatamente escludente (v. Cons. Stato, Adunanza Plenaria n. 4 del 26 aprile 2018).

Nel caso di specie, ad avviso del collegio, oltre (evidentemente) alla clausola del disciplinare relativa ai punteggi da attribuire all’offerta tecnica, anche la clausola del disciplinare relativa al requisito di partecipazione (da leggersi ai sensi dell’art. 1362 c.c. ed in ossequio al principio del favor partecipationis – v. Cons. Stato n. 3715/2018 e n. 4684/2015) non aveva carattere immediatamente escludente.

Invero, il disciplinare non richiedeva che i servizi di sorveglianza e prevenzione incendi fossero stati resi esclusivamente “nell'ambito di infrastrutture stradali e/o gallerie”, ma richiedeva che fossero stati resi, “nell'ambito di infrastrutture stradali e/o gallerie, opere di notevole importanza costruttiva”; l’utilizzo di tale locuzione “opere di notevole importanza costruttiva” avrebbe giustificato la presentazione della domanda di partecipazione, così imponendo alla stazione appaltante di decidere in ordine all’ammissione o meno della ricorrente e legittimando la successiva impugnazione dell’eventuale provvedimento di esclusione.

Ne consegue l’inammissibilità del ricorso proposto avverso il bando di gara in assenza di domanda di partecipazione alla gara stessa.

REQUISITI DI ESECUZIONE - NECESSARIA DICHIARAZIONE DISPONIBILITA' IN GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Distinguere, tra le varie condizioni alle quali i concorrenti si impegnano ad eseguire le loro prestazioni, alcune qualificabili come “requisiti di esecuzione” (da tener distinte dai “requisiti di partecipazione”) non è agevole, ove solo si tenga conto del fatto che si tratta, in ogni caso, di elementi caratterizzanti l’offerta rivolta alla stazione appaltante, integrandone il contenuto.

La riprova è che, proprio come nella vicenda in esame, normalmente tali condizioni (o requisiti, che dir si voglia) sono oggetto di valutazione da parte della commissione giudicatrice ai fini dell’attribuzione del punteggio e logica impone che tutto quanto consenta di incrementare il punteggio attribuito all’offerta tecnica costituisca esso stesso elemento dell’offerta.

Nondimeno, la giurisprudenza amministrativa fa da tempo ricorso a tale concetto – di “requisiti di esecuzione” – per designare mezzi (strumenti, beni, attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante, con la precisazione che la disponibilità degli stessi è richiesta al concorrente, non al momento di presentazione dell’offerta – ciò che varrebbe a distinguerli dai “requisiti di partecipazione”– , ma al momento dell’esecuzione o, per meglio dire, della stipulazione del contratto, che non sarebbe possibile ove se ne constati la mancanza, per cui potrebbero essere definiti come “condizione” per la stipulazione del contratto d’appalto (per citare le più recenti: Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734; V, 30 settembre 2020, n. 5740; V, 12 febbraio 2020, n. 1071).

Ad ogni buon conto, quand’anche si giunga a qualificare un dato elemento dell’offerta come “requisito di esecuzione”, è indispensabile che il concorrente, che ne sia sprovvisto, dia comunque prova di poterne acquisire la disponibilità in fase di esecuzione del contratto (o, meglio, della sua stipulazione). Solo a questa condizione, d’altronde, l’offerta può stimarsi realmente seria ed attendibile; potendo, altrimenti, ciascun operatore dichiarare al rialzo sugli altri la disponibilità di mezzi e strumenti (sia pur, per così dire, esecutivi), accaparrandosi in questo modo un più alto punteggio, salvo poi non esserne realmente in grado di impiegarli, con grave pregiudizio all’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, ove la stazione appaltante si vedesse costretta alla revoca dell’aggiudicazione, come ipotizzato dal Consorzio appellante.

Si è così affermato, con riguardo al c.d. centro cottura nell’ambito dell’affidamento di un servizio di refezione scolastica, ma con riflessione di carattere generale, che non può essere condivisa la tesi per cui “la stazione appaltante possa aggiudicare il servizio e giungere alla fase di stipulazione del contratto con la sola dichiarazione di impegno del concorrente a procurarsi tempestivamente un centro cottura, perché sarebbe sottratta alla ordinaria fase di valutazione dell’offerta la verifica di un elemento essenziale della stessa, con ingiustificata compressione della par condicio tra i concorrenti” (così testualmente, Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190, altra giurisprudenza richiede al concorrente un “vincolante impegno dichiarativo”, cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090, 23 agosto 2019, n. 5806, e 29 luglio 2019, n. 5308).

Alla luce di tale ricostruzione va interpretata la lettera di invito nella parte in cui richiedeva che le (ulteriori) unità operative presenti nel territorio provinciale fossero “già attive”: il concorrente era tenuto a dar prova che dette sedi fossero, già al momento di presentazione dell’offerta, utilizzate per l’espletamento del servizio da affidare direttamente da lui o per suo conto, non potendo certo dichiarare come di propria pertinenza sedi operative per conto di terzi, come pare prospettare il Consorzio nel proprio motivo di appello, con un ragionamento che non persuade.

Per la chiara indicazione della lettera di invito, insomma, non poteva bastare la unilaterale dichiarazione del concorrente a procurarsi le sedi operative offerte, ma era necessaria la dimostrazione dell’attuale utilizzazione in proprio.


SOCCORSO ISTRUTTORIO - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - AMMESSO ANCHE IN FASE DI AGGIUIDICAZIONE (83.9)

TAR LAZIO SENTENZA 2020

Come affermato anche di recente dalla giurisprudenza, che questo Collegio condivide, il soccorso istruttorio riferito ai requisiti di partecipazione può anche essere disposto perfino ad aggiudicazione intervenuta, perché la tesi opposta comporterebbe la sostanziale “disapplicazione” della disciplina introdotta dal legislatore, al fine di evitare le esclusioni dalle gare di appalto per ragioni meramente formali, quando sussiste in concreto, e fin dal momento del rilascio della dichiarazione irregolare (o della mancata dichiarazione), il requisito soggettivo richiesto in sede di gara (cfr. Cons. St., sez. III, 02.03.2017 n. 975, che ha precisato che:

– la scelta sostanzialistica del legislatore, diretta ad impedire l’esclusione per vizi formali nella dichiarazione, quando vi è prova del possesso del requisito, deve applicarsi anche quando l’incompletezza della dichiarazione viene dedotta come motivo di impugnazione dell’aggiudicazione da parte di altra impresa partecipante alla selezione (non essendone avveduta la stazione appaltante in sede di gara), ma è provato che la concorrente fosse effettivamente in possesso del prescritto requisito soggettivo fin dall’inizio della procedura di gara e per tutto il suo svolgimento;

– in tale caso, infatti, l’irregolarità della dichiarazione si configura come vizio solo formale e non sostanziale, emendabile secondo l’obbligatoria procedura di soccorso istruttorio;

– la successiva correzione, o integrazione documentale della dichiarazione, non vìola affatto il principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto essa mira ad attestare, correttamente, l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento di soccorso istruttorio;

– né possono sussistere problematiche connesse alla segretezza delle offerte, in quanto la dichiarazione integrativa non attiene all’offerta, al suo contenuto tecnico ed economico, in relazione ad elementi oggetto di valutazione comparativa tra i concorrenti, ma al concreto possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, i quali possono essere verificati anche in un momento successivo, fermo restano l’onere, per i partecipanti, di rispettare i vincoli minimi, di carattere formale, necessari per essere ammessi alla procedura selettiva).

ALBO GESTORI AMBIENTALI - REQUISITO DI PARTECIPAZIONE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2020

Se la ragione della necessità dell'iscrizione all'albo è da ravvisarsi nella esigenza di assicurare che le imprese che svolgono le attività di bonifica siano particolarmente qualificate, questa esigenza si pone a maggior ragione per le attività di messa in sicurezza di emergenza, che presuppongono l'esistenza di una delicata situazione di rischio ambientale.

Come affermato da condivisibile giurisprudenza, “Anche i lavori di messa in sicurezza di emergenza di una discarica sono riconducibili alla nozione di bonifica ambientale di cui agli art. 212 comma 5, d. lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e 8, d.m. 28 aprile 1998 n. 406, con conseguente necessità, ai fini della loro esecuzione, dell'iscrizione al registro dei gestori dei beni ambientali; la messa in sicurezza di emergenza, ove necessaria, costituisce infatti il primo passo del procedimento di bonifica ed anche quello più delicato, tale da richiedere alle imprese esecutrici una particolare qualificazione” (cfr. T.A.R. Lazio - Latina, sez. I, 16 novembre 2010, n. 1889).

Deve peraltro rimarcarsi che è la stessa Amministrazione ad ammettere nelle sue memorie che «Tra le attività accessorie e secondarie del bando è presente la “Rimozione e smaltimento dei rifiuti presenti sul corpo di discarica”, (quantificati in 10 mc. nella relazione sulla gestione delle materie), di cui al punto “II.1.3) Breve descrizione: descrizione sintetica dell’intervento”».

Secondo la difesa comunale, in questo caso, l’attività di raccolta e di trasporto dei rifiuti ai fini dell’iscrizione nell’Albo dei Gestori ambientali, ai sensi dell’art. 212, comma 5, del Testo unico ambiente, non sarebbe requisito ex lege di partecipazione alla gara, da prevedere obbligatoriamente nel bando, ai sensi dell’art. 83 comma 1, lett. a), del D. Lgs. n. 50/2017, ma soltanto condizione di esecuzione del contratto di appalto.

L’assunto è smentito dall’orientamento giurisprudenziale prevalente, fatto proprio da questa Sezione con sentenza n. 740 del 3 maggio 2018, in virtù del quale ««Il Consiglio di Stato – con decisione che il Collegio condivide e fa integralmente propria – ha statuito che l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali è requisito di partecipazione e non di esecuzione, poiché rientra nella categoria dei requisiti professionali di cui all’art. 39 del d. lgs n. 163/2006 che, in applicazione dei principi generali delle gare pubbliche, devono essere posseduti già alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta. Il Consiglio di Stato ha altresì precisato che la circostanza che il bando non rechi una specifica previsione circa il possesso di tale requisito è irrilevante poiché l’obbligo dell’iscrizione all’Albo gestori discende direttamente dalla legge, e ha statuito che «Vero è che l’art. 212, comma 5, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (c.d. codice dell’ambiente) afferma che “L'iscrizione all'Albo [nazionale gestori ambientali] è requisito per lo svolgimento delle attività, ecc.”. Ma si tratta di previsione di un settore che disciplina la materia sostanziale della protezione ambientale e che, se integrata alle previsioni dello specifico settore dei contratti pubblici, risulta minus dicere quam volere: è infatti solo l’ordinamento delle pubbliche commesse a specificare di suo quali debbano essere i requisiti soggettivi pertinenti per la partecipazione a gara.

Trattasi perciò di un requisito speciale di idoneità professionale, in ipotesi da vagliare ai sensi dell’art. 39 d.lgs. n. 163 del 2006; e che, comunque, va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non già al mero momento di assumere il servizio, allora ottenuto – e sempre che poi possa essere ottenuto – dopo aver partecipato con sperato successo alla competizione pur senza aver ancora questa certificata professionalità. Merita dunque conferma l’assunto per cui i bandi di gara aventi ad oggetto lavori di bonifica ambientale implicano l’esistenza dell’iscrizione all'Albo dei gestori ambientali per adeguata categoria e classe quale requisito di partecipazione» (Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2017, n. 1825; in tal senso anche Cons. Stato sez. V, 26 luglio 2017, n. 3679; Cons. Stato, sez. V, 7 dicembre 2017, n. 5772)»».

Posto, dunque, che l'esecuzione dei lavori, oggetto dell'appalto del cui affidamento si tratta, presuppone l'iscrizione all'albo, si deve ritenere fondato anche il profilo di censura relativo alla mancata iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali della ditta controinteressata, in quanto, come comprovato in atti, la Guglielmo Costruzioni s.r.l. non possiede la appropriata iscrizione all’Albo dei gestori ambientali per le categorie 9 e 10, relative alla bonifica di siti inquinati, ma è abilitata solo alla categoria 2 bis, ossia quella riguardante “produttori iniziali di rifiuti non pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti, nonché i produttori iniziali di rifiuti pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti pericolosi in quantità non eccedenti trenta chilogrammi o trenta litri al giorno”, di cui all’articolo 212, comma 8, del D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152.

OFFERTA IN ESUBERO - SANZIONE DELL’IRRILEVANZA - NULLITA' DELLA CLAUSOLA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Nel caso di specie, il precetto sulla “forma” dell’offerta, non solo non è immediatamente riferibile alla cura di interessi pubblici sostanziali e rilevanti (essendo lo stesso semplicemente diretto a non “appesantire” la leggibilità delle offerte), ma è anche incompleto, atteso che, come condivisibilmente osservato in primo grado esso non indica i margini laterali.

Ora, anche a voler ritenere accertato che il font utilizzato sia lievemente più piccolo di quello imposto dal bando, è del pari pacifico che la mancanza di qualsivoglia indicazione sui margini rende lo scostamento ininfluente o comunque irrilevante, salva prova contraria. La prova contraria non può essere, tuttavia, quella offerta dall’appellante, che ritrascrive l’offerta utilizzando i margini originariamente prescelti dall’offerente, quanto quella che dimostra, senza tema di smentita, che anche il pieno utilizzo del margine massimo consentito dal programma di scrittura non avrebbe consentito di rispettare i limiti dimensionali imposti dal bando. Prova quest’ultima non fornita, né accennata dall’appellante.

Ad abundantiam il Collegio osserva che clausole come quelle di specie dovrebbero ritenersi nulle poiché in violazione dell’art. 83 comma 8 e del principio di tassatività delle clausole di esclusione ivi positivizzato. A mente della disposizione citata “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

L’Adunanza Plenaria ha di recente chiarito che la nullità della clausola escludente contra legem, ora prevista dall’art. 83, comma 9, del codice, dev’esser intesa come nullità in senso tecnico (con la conseguente improduttività dei suoi effetti ed applicabilità del regime di rilevabilità d’ufficio giusto quanto previsto dall’art. 31 c.p.a.). La nullità della clausola da un lato non si estende al bando nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat), d’altro impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi (cosi A.P. 16 ottobre 2020, n. 22).

Ebbene, la clausola che ricollega all’offerta debordante (rispetto ai requisiti dimensionali imposti) la sanzione dell’irrilevanza della parte (in ipotesi) esuberante deve ritenersi nulla ove interpretata nel senso che essa impone alla Commissione aggiudicatrice prove e accertamenti specifici, o addirittura una ritrascrizione dei contenuti con il format predefinito, pur dinanzi ad un’offerta che rispetta il limite massimo di pagine, in assenza di problema alcuno di leggibilità. Non essendo ragionevole che la scelta della migliore offerta possa essere agganciata, in assenza – ripetesi - di problemi di leggibilità, al font con la quale essa è redatta.

Potrebbe obiettarsi che l’irrilevanza della parte esuberante non è sanzione equiparabile all’espulsione. A tale obiezione è tuttavia agevole replicare che l’offerta, ancor più ove formalmente contingentata, è in ogni sua parte essenziale e rilevante per la valutazione del rapporto qualità/prezzo, talchè lo stralcio di una parte di essa non può che renderla monca e dunque inutilizzabile, in primis nell’interesse dell’amministrazione la quale evidentemente necessita di un progetto di prestazione o lavori rispondente a tutte le esigenze e prescrizioni fissate negli atti di gara e non ad una sola parte di esse.


DICHIARAZIONE AUSILIARIA - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

La giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato che: “poiché la dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria è un atto essenziale, ai fini dell’operatività dell’istituto dell’avvalimento, in quanto costituisce lo strumento attraverso il quale l’ausiliaria assume un obbligo giuridico diretto nei confronti della stazione appaltante, deve ritenersi che la dichiarazione in questione non possa essere acquisita attraverso il soccorso istruttorio” (TAR Roma 9408/2020).

Altra giurisprudenza, condivisa dal Collegio, ha evidenziato la necessità di verificare la data della dichiarazione che, se certa ed anteriore alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, renderebbe comunque configurabile il soccorso istruttorio (ex plurimis: C. di St. n. 5747/2019; 5441/2019).

Invero, la data certa della dichiarazione dell’ausiliaria costituisce la prova del perfezionamento del contratto di avvalimento prima della scadenza dei termini di partecipazione alla gara, escludendo dunque che si ponga un problema di validità del contratto stesso, del quale è peraltro pacificamente ammessa la natura di contratto con forma scritta ad substantiam actus, e così rendendo ammissibile il soccorso istruttorio.

Orbene, nella fattispecie in esame la dichiarazione presenta una data certa (3 maggio 2019), anteriore alla scadenza del termine previsto dalla lex specialis per la presentazione delle offerte (6 maggio 2019): reca una marca da bollo (emessa in data antecedente alla scadenza delle offerte) su cui è stato apposto il timbro comunale per annullarla, nonché l’attestazione di autenticità rilasciata dal funzionario del Comune di Latina previo pagamento dei diritti di segreteria (che risultano dall’apposizione del timbro nello stesso foglio della dichiarazione in data 4 maggio 2019).

Pertanto, in applicazione dei principi giurisprudenziali appena illustrati, deve ritenersi che l’Amministrazione abbia fatto legittimamente ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, permettendo alla Croce Bianca di integrare la documentazione prodotta con un documento già formato al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, senza che possa configurarsi alcuna lesione della par condicio e senza che possa sostenersi che il contratto di avvalimento non fosse già perfezionato a quella data.

Peraltro, a sostegno dell’ammissibilità del soccorso istruttorio nel caso di specie, si pone l’ulteriore rilievo che l’art. 12 del disciplinare di gara disponeva testualmente che “la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento può essere oggetto di soccorso istruttorio solo se i citati elementi erano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta”.

PROGETTAZIONE - ESPERIENZA ANALOGA - COMPROVA RTP

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Non è corretto l’assunto per cui i professionisti che concorrono in raggruppamento alle progettazioni urbanistiche sarebbero esonerati dall'indicare le percentuali di partecipazione al medesimo raggruppamento: invero, l’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 prescrive, in termini generali, che anche nel caso di affidamento di servizi, grava sugli operatori economici che partecipino in forma associata l’obbligo di specificare, senza eccezioni, “le parti che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.

L’obbligo era, del resto, specificato anche nel disciplinare della gara, che prescriveva ai concorrenti di dichiarare espressamente “le parti del servizio, ovvero la percentuale in caso di servizi indivisibili, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti”, con ciò escludendo alcuna deroga alla previsione generale.

Va, del resto, ribadito il consolidato principio per cui i servizi di ingegneria svolti in raggruppamento sono idonei ad attestare l'esperienza pregressa e la capacità tecnica di ciascun professionista solo limitatamente all'attività da questi effettivamente svolta, in quanto solo la predetta attività risulta in grado di arricchire di contenuto concreto l'esperienza documentata nel proprio curriculum (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 9 luglio 2019, n. 4787).

D’altra parte, è evidente che, quando più di professionisti concorrono nello svolgimento di un incarico unitario, ciascuno svolge un ruolo specifico in relazione alle sue particolari competenze ovvero, di tal che una parte del servizio è solo a lui riferibile (si pensi alle attività del geologo, dell'agronomo, dell'esperto ambientale, ecc.). Se, poi, si tratta di servizi omogenei, l’imputazione non può che avvenire pro quota, ed, eventualmente, in parti uguali, ove non diversamente previsto.

A tal fine, le modalità della liquidazione del compenso, sulle quali fa leva l’appellante, non possono avere rilievo, in quanto inerenti i rapporti esterni al raggruppamento.

OFFERTA TECNICA - MANCATA SOTTOSCRIZIONE TECNICO ABILITATO - NO MOTIVO DI ESCLUSIONE (83.9)

ANAC DELIBERA 2020

Considerato pertanto che, nel caso in cui l’offerta tecnica rechi la sottoscrizione della sola impresa concorrente alla gara e non anche quella del tecnico abilitato, l’amministrazione non possa ricorrere all’esclusione dell’operatore economico senza porre in essere un atto illegittimo e contra ius; diversamente, nel caso di presentazione di un’offerta tecnica, contenente varianti migliorative sottoscritte da un professionista abilitato, la stazione appaltante è tenuta a considerare quei documenti tamquam non essent e dunque a non attribuire alcun punteggio (anac, delibera n. 707 del 23 luglio 2019); considerato altresì il costante orientamento in tema di soccorso istruttorio dell’offerta che, facendo riferimento all’articolo 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/ 2016, ritiene possibile l’esperimento del soccorso istruttorio per le carenze formali con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica ed all’offerta tecnica, salvo si tratti di rettificare semplici errori materiali o di refusi, inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara. (cfr., da ultimo, consiglio di stato, sez. v, 27 marzo 2020 n. 2146; anac, delibera n. 334 del 10 aprile 2019, sulla distinzione tra soccorso istruttorio e soccorso procedimentale; delibera n. 707 del 23 luglio 2019); considerato pertanto che, nel caso di specie, per come definita la modalità di attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica, che conferiva come sopra indicato un massimo di 80 punti sulla base di quattro elementi, per la maggior parte ascrivili a proposte migliorative aventi anche carattere tecnico - inerenti il processo depurativo relativo all’utilizzo di accorgimenti atti ad aumentare l’efficienza depurativa degli impianti e la riduzione dei costi di gestione, l’attività tecnico-amministrativa da espletare per l’implementazione delle tipologie di reflui da trattare, al fine di ampliare i servizi offerti all’utenza, l’attuazione di un sistema di controllo e verifica da parte dell’ente della presenza del personale addetto alla gestione sugli impianti e miglioramento della gestione delle attrezzature meccaniche (individuazione e rintracciabilità) e della sicurezza degli operatori addetti alla gestione degli impianti - può apparire plausibile la richiesta di sottoscrizione dell’offerta tecnica, da parte di un tecnico, posta a tutela della concreta fattibilità e della corretta esecuzione contrattuale delle prestazioni di gestione e manutenzione degli impianti di manutenzione.

(83.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L'art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici, laddove prescrive che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire la prestazioni in misura maggioritaria”, ove riferito anche agli appalti di lavori, debba essere interpretato compatibilmente col sistema di qualificazione vigente per gli esecutori di lavori pubblici (quindi, allo stato, compatibilmente con l’art. 92, commi 2 e 3, del d.P.R. n. 207 del 2010) e con l’art. 48, commi 1 e 6, del Codice dei contratti pubblici, di modo che il detto elemento “maggioritario” è da ritenersi soddisfatto, nel caso di raggruppamenti di tipo verticale, dalla circostanza che l’impresa capogruppo mandataria sia qualificata ed esegua i lavori relativi alla categoria prevalente e, nel caso di raggruppamenti di tipo misto, dalla circostanza che l’impresa capogruppo mandataria esegua per intero i lavori della categoria prevalente ovvero, in caso di sub-raggruppamento orizzontale nella medesima categoria, che possegga i requisiti in misura maggioritaria, comunque non inferiore al 40%, ed esegua la prestazione prevalente in misura maggioritaria.

Poiché nel caso di specie tale ultima condizione è stata rispettata, avendo la società Infrastrutture e Consolidamenti assunto, in qualità di mandataria dell’intero raggruppamento e del sub-raggruppamento dei lavori di categoria prevalente, la quota maggioritaria di esecuzione di questi ultimi, l’appello va respinto, così confermandosi l’annullamento del provvedimento di esclusione per violazione dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE ALLEGATI TECNICI - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR PUGLIA SENTENZA 2020

Nel caso in esame l’art. 16 del disciplinare di gara stabilisce che “La Busta Tecnica viene generata in automatico dal sistema nella sezione “Busta tecnica/conformità”. L’operatore economico, a pena di esclusione, dovrà inserire, nella sezione “Offerta” direttamente sulla riga “Elenco Prodotti” nel campo del foglio denominato “Relazione Tecnica”, la seguente documentazione in formato elettronico, con l’apposizione della firma digitale del legale rappresentante o soggetto legittimato: a) Relazione tecnica dei servizi/forniture offerti.”, e che “L’offerta tecnica deve essere sottoscritta digitalmente”

-dal tenore letterale della disposizione sopra citata si desume che solo l’offerta tecnica, per il suo carattere di proposta contrattuale impegnativa nei riguardi della stazione appaltante deve essere sottoscritta, a pena di esclusione, digitalmente per poter assumere fisionomia di “offerta telematica”, cioè di offerta che, pur essendo formulata da interlocutore privato, è accettata dal sistema informatico prescelto dalla stazione appaltante per la gestione della gara;

-la sottoscrizione in forma digitale, da parte della ricorrente, non solo della Relazione tecnica, parte essenziale dell’Offerta tecnica, ma anche della cd busta telematica – come si desume dallo screen shot in atti -, al cui interno trovano collocazione anche gli allegati tecnici, consente senz’altro di attribuire la paternità della documentazione, nella sua interezza, alla ricorrente;

-nella presente procedura telematica, la previsione di un particolare meccanismo di accesso alla piattaforma di gestione della gara da parte dei concorrenti, attraverso l’attribuzione di credenziali personali ad ogni partecipante, - codice d’accesso, nome utente e password - costituisce già garanzia di attribuzione di paternità di documenti caricati sulla piattaforma dal soggetto “accreditato”;

-la mancata sottoscrizione con firma digitale degli allegati tecnici di cui si discute non compromette, per quanto rilevato, la riconoscibilità della offerta tecnica e la sua attribuibilità a soggetto ben determinato.

Pertanto si ritiene che l’esclusione della ricorrente dalla gara si pone in contrasto con l’art. 16 del disciplinare, malamente interpretato dalla Stazione appaltante nel senso di esigere dalla ricorrente, a pena di esclusione, la firma digitale non solo della relazione tecnica, ma anche degli allegati tecnici.

SOTTOSCRIONE CON FIRMA DIGITALE - NON NECESSARIO DOCUMENTO IDENTITA'

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Dal combinato disposto dell'art. 65, c. 1, lett. a) del Codice dell'amministrazione digitale, e dell'art. 77, c. 6, lett. b) del Codice dei contratti, l'apposizione della firma digitale, a cagione del particolare grado di sicurezza e di certezza nell'imputabilità soggettiva che la caratterizza, è di per sé idonea a soddisfare i requisiti dichiarativi di cui al c. 3 dell'art. 38 del D.P.R. n, 445/2000, anche in assenza dell'allegazione di copia del documento di identità del dichiarante (C.S., Sez. III, 16.4.2019, n. 2493, Sez. VI, 20.9.2013 n. 4676).

Conseguentemente, la ratio della previsione dell’onere di produrre una copia del documento di identità, strettamente legata alla necessità per l’Amministrazione di identificare il richiedente, viene meno nel caso in cui le istanze o le dichiarazioni siano invece inviate per via telematica, prevedendo infatti il c. 2 del citato art. 38, che “sono valide se effettuate secondo quanto previsto dall'articolo 65 del decreto legislativo 7 marzo 2005 n. 82”.

La prescrizione della lettera di invito che ha comminato l’esclusione delle offerte economiche prive di copia del documento d’identità dell’offerente, è pertanto in contrasto con il disposto dell’art. 83, c. 8, del D.Lgs. n. 50/2016 laddove, come ha avuto luogo nel caso di specie, le stesse siano state sottoscritte con firma digitale.

In conclusione, l’esclusione della ricorrente e l’aggiudicazione in favore della controinteressata, sono entrambi illegittimi, dovendo conseguentemente la stazione appaltante procedere all’ammissione della prima, all’apertura della sua offerta, ed alla rideterminazione della soglia di anomalia.

RTI - MANDANTE - QUOTA ESECUZIONE MAGGIORITARIA

TAR EMILIA SENTENZA 2020

La giurisprudenza ha da tempo precisato i contorni dell’errore materiale (o refuso) suscettibile di sanatoria, nelle offerte presentate nelle gare d’appalto, osservando che <<… come riepilogato da T.A.R. Veneto, sez. I - 29/3/2019 n. 395, "Si deve trattare di una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da una mera svista o disattenzione nella redazione dell'offerta, e che deve emergere ictu oculi, cosicché la sua eliminazione non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l'esposizione del giudizio alla sua manifestazione (C.d.S., Sez. V, 13 ottobre 2016, n. 4237). La stazione appaltante, perciò, può attivarsi per ricercare l'effettiva volontà del concorrente soltanto in presenza di un semplice errore materiale nella formulazione dell'offerta, a condizione che tale errore sia rilevabile ictu oculi, dal contesto stesso dell'atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima, né a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente (v. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 21 febbraio 2018, n. 2016)" … in buona sostanza, l'errore materiale direttamente emendabile presuppone, con la sua rilevabilità ictu oculi dal contesto dell'atto, la presenza di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I - 8/3/2019 n. 511) … deve trattarsi di un errore materiale immediatamente percepibile, maturato in un contesto nel quale sia possibile ricostruire in modo inequivoco quale fosse la volontà effettiva del concorrente, in modo da elidere la possibilità che la correzione dell'errore divenga uno strumento per modificare o integrare l'offerta, e dunque per compiere un'inammissibile attività manipolativa ad opera della Commissione (T.A.R. Lazio Roma, sez. I-bis - 28/5/2019 n. 6690; T.A.R. Lazio Latina - 10/12/2018 n. 631 che richiama Consiglio di Stato, VI - 2/3/2017 n. 978);>>.

Ad avviso del Collegio, non sussistono i presupposti per ricavare, in via immediata, l’univoco proposito della parte controinteressata. Quest’ultima non ha infatti dimostrato che il refuso cui si riferisce la censura sia effettivamente tale, ovvero presenti le predette caratteristiche di riconoscibilità che, anche in materia di gare pubbliche, sono decisive ai fini della possibilità della regolarizzazione postuma dell'offerta affetta da errore materiale (Consiglio di Stato, sez. V – 5/5/2020 n. 2851; sez. III – 3/8/2018 n. 4809).

Né è ammissibile il soccorso istruttorio. La dichiarazione con cui il RTI specifica le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli componenti è un elemento che attiene all’offerta: i membri assumono un impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante in vista dell’eventuale attuazione del contratto, e detto impegno deve essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, perché in questo modo i professionisti raggruppati formalizzano – nei loro rapporti e nei confronti dell’amministrazione – la misura entro la quale provvederanno all'esecuzione del rapporto e la corrispondente quota dei requisiti di cui devono essere in possesso (T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 28/5/2020 n. 2041).

FATTURATO SPECIFICO IDENTICO - REQUISITO LIMITATIVO PARTECIPAZIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2020

Con riferimento ai requisiti di capacità economica e finanziaria, il comma 4 dell’art. 83 del Codice prevede che “Per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di cui al comma 1, lettera b), le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere: a) che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto”.

La richiesta di un fatturato specifico realizzato con fornitura di beni di natura identica a quelli oggetto di gara è illegittima perché limitando la partecipazione ai soli concorrenti in grado di dichiarare il possesso di un fatturato ad hoc per la fornitura di apparecchiature ecotomografiche, introduce un requisito eccessivamente restrittivo rispetto al fatturato minimo nel settore di attività oggetto di appalto che, nella specie, riguarda i sistemi e le apparecchiature di diagnostica per immagini. Ciò risulta in contrasto con la ratio sottesa alla norma posta al comma 2 dell’art. 83 del D.lgs. n. 50/2016 (“I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”) oltre che con i principi di massima partecipazione e concorrenza e con la pacifica giurisprudenza secondo cui “il fatturato rilevante per la dimostrazione del possesso dei requisiti di esperienza è quello realizzato “nel settore oggetto della gara”, e non esclusivamente nei servizi identici o coincidenti con quelli nominalmente richiamati negli atti della procedura concorsuale” (Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2098; Cons. Stato, sez. V, 1 aprile 2019 n. 2127).

È altresì illegittima la ulteriore richiesta che il fatturato specifico non sia inferiore a € 350.000,00 in quanto eccede il limite del doppio dell’importo posto a base di gara con riferimento a tutti i lotti in gara fissato dal citato art. 83 là dove prevede, al comma 5, che “Il fatturato minimo annuo richiesto ai sensi del comma 4, lettera a) non può comunque superare il doppio del valore stimato dell’appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento. La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara”.

Peraltro il citato comma 5 dell’art. 83, nel caso di gara suddivisa in lotti, prevede che “il presente comma si applica per ogni singolo lotto. Tuttavia, le stazioni appaltanti possono fissare il fatturato minimo annuo che gli operatori economici devono avere con riferimento a gruppi di lotti nel caso in cui all'aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente”.

Nel caso di specie la stazione appaltante ha richiesto un fatturato specifico non sia inferiore a € 350.000,00 senza indicare le specifiche ragioni in base alle quali è stata prevista una soglia così elevata di fatturato specifico.

Né può sostenersi che tale importo possa valere quale requisito di fatturato “cumulativo” nel caso di partecipazione a più lotti. La lettera della lex di gara è infatti chiara nel pretendere un fatturato specifico annuo non inferiore a al suddetto limite indipendentemente dal valore e dal numero di lotti per cui viene presentata l’offerta; inoltre il disciplinare non ha previsto, come avrebbe potuto, una clausola per l’ipotesi di partecipazione a più lotti (cfr. TAR Piemonte, sez. I, 27/08/2019 n. 960/2019).


REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI

TAR FRIULI SENTENZA 2020

A fronte, infatti, di clausole ritenute illegittime del bando di gara, il partecipante alla procedura, o aspirante tale, non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimità delle predette clausole si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare. D'altra parte, ove l'esito negativo della procedura concorsuale dovesse effettivamente verificarsi, l'atto conclusivo di tale procedura non opererà nel senso di rinnovare una lesione già prodottasi, ma renderà concreta ed attuale una lesione che solo astrattamente e potenzialmente si era manifestata in precedenza, ma non concretamente ed effettivamente. Solo in quel momento l’interessato potrà impugnare il provvedimento conclusivo che ha fatto applicazione di un bando di gara illegittimo, insieme a quest’ultimo.

Come detto, eccezionalmente possono essere impugnate subito le clausole del bando che siano “escludenti”, dovendosi come tali intendersi quelle che, con assoluta certezza, precludano all’operatore del settore, aspirante a concorrere, la partecipazione o comunque un’utile partecipazione.

Secondo la citata condivisibile giurisprudenza, sono configurabili come clausole “immediatamente escludenti” le fattispecie di:

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati, per eccesso, rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta;

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente;

e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto);

f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0”);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso”.

Ebbene, nel caso all’esame nessuna delle clausole impugnate è configurabile come “immediatamente escludente”, cioè nessuna di esse rende impossibile o eccessivamente difficoltosa la partecipazione. Anzi, è vero il contrario poiché si tratta di clausole che, come prospettato dalla stessa ricorrente, facilitano la partecipazione alla gara mediante la previsione di requisiti non particolarmente rigorosi, intesi ad ampliare e non a restringere la platea dei potenziali concorrenti.

Del resto, tale finalità perseguita dalla lex specialis di gara coincide, a ben vedere, con la ratio sottesa all’anzidetto orientamento giurisprudenziale che ammette l’impugnabilità immediata delle clausole “escludenti” al fine di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, mentre nella specie la ricorrente mira ad un risultato opposto.

AVCPASS - OBBLIGO CREAZIONE PROFILO PER PARTECIPARE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Il Passoe è il documento che attesta la registrazione all’AVCpass (Authority Virtual Company Passport) che è l'attuale sistema di verifica dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche. Infatti le stazioni appaltanti sono obbligate ad acquisire, con modalità informatiche, la documentazione comprovante i requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dichiarati dai concorrenti nelle domande di partecipazione a gare pubbliche esclusivamente attraverso la banca dati nazionale dei contratti pubblici istituita presso l'Anac.

In particolare il Passoe rappresenta lo strumento necessario per procedere, tramite interfaccia web, alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti.

La registrazione ai servizi informatici dell'Anac è un atto unico, mentre la generazione del Passoe deve essere ripetuta per ogni gara.

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale che si è formato ( TAR Lombardia 970/2019, TAR Sicilia 150/2016, TAR Lazio 11031/2017 ) il Passoe può essere prodotto anche successivamente alla presentazione dell’offerta, anche in esito alla procedura del soccorso istruttorio, ma ciò è possibile purché il prerequisito fondamentale, cioè la registrazione presso i servizi informatici dell'Anac – AVCpass, sia stato perfezionato.

La produzione successiva di un documento ovvia alla carenza di un elemento formale della domanda, ma la registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara è un adempimento tardivo ad un obbligo di legge.

Nel caso di specie né l’Amministrazione, né tanto meno la controinteressata che non si è costituita, hanno fornito la prova che l’iscrizione all’AVCpass era avvenuta prima della scadenza del termine per presentare la domanda e che solo la presentazione del Passoe è risultata tardiva per un’omissione sanabile.

Da ciò consegue che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa.

OFFERTA TECNICA – SOTTOSCRIZIONE TECNICI ABILITATI – NECESSARIA

ANAC DELIBERA 2020

Nel caso in cui l’offerta tecnica rechi la sottoscrizione della sola Impresa concorrente alla gara e non anche quella del tecnico abilitato, l’esclusione dell’operatore economico appare illegittima e contra ius; diversamente, nel caso di presentazione di un’offerta tecnica, contenente varianti migliorative non sottoscritte da un professionista abilitato, la S.A. è tenuta a considerare quei documenti tamquam non essent e dunque a non attribuire alcun punteggio (cfr. Delibera n. 707 del 23 luglio 2019); RITENUTO che, nel caso in esame risulta che il concorrente escluso abbia presentato la propria offerta tecnica migliorativa nel senso che “Le modifiche proposte quindi, tendono a rispettare la totalità del progetto esecutivo in termini generali senza alterarne i principi strutturali, migliorando tuttavia le modalità di posa in opera al fine di garantire compatibilità fisica e chimica. L’esecuzione di carpenteria metallica nell’ambito del restauro, presenta numerose criticità, legate principalmente all’irregolarità della fabbrica e delle superfici di posa, che costringono ad uno studio preliminare dei manufatti molto approfondito. Le migliorie presentate sono finalizzate, quindi, ad ottimizzare e cantierizzare le scelte del progetto posto a base di gara, senza variazione alcuna sui concetti di base”, offerta quest’ultima sottoscritta da un restauratore abilitato e da un ingegnere facenti parte dell’ufficio tecnico a disposizione dell’impresa; RITENUTO che, vero è che l’odierna società istante ha partecipato in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis e che la propria offerta migliorativa nel senso sopra descritto risulta sottoscritta sì da tecnici abilitati quali un restauratore e un ingegnere, ma è altrettanto vero che l’offerta contenente aspetti migliorativi a livello di progettazione dovesse contenere la sottoscrizione da parte di un architetto così come richiesto dalla stazione appaltante nonché dalla specifica normativa di settore in ambito beni culturali/restauro e attività conservative.

Oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Alchimia Laboratorio Restauro di Polastri Giorgio & Co s.n.c. – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di completamento del risanamento conservativo e consolidamento generale della Chiesa dei SS. Biagio e Carlo ai Catinari - Rione Sant'Eustachio - Municipio I – Roma. Importo a base di gara euro: 2.715.670,61- S.A.: Ministero Infrastrutture e Trasporti – PP.OO Lazio, Abruzzo e Sardegna.

APPALTO INTEGRATO - QUALIFICAZIONE SOA PER PROGETTAZIONE E ESECUZIONE – ALTERNATIVAMENTE PROGETTISTA RAGGRUPPATO O INDICAT0 (51.1bis)

ANAC DELIBERA 2020

Con riferimento agli affidamenti congiunti di progettazione ed esecuzione delle opere, possono partecipare alla procedura di gara gli operatori economici in possesso dell’attestazione SOA per la progettazione esecutiva e la realizzazione delle opere così come le imprese attestate per la sola costruzione delle opere insieme a un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta in possesso dei requisiti di idoneità previsti dalla normativa di settore.

Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione: - non conforme alla normativa di settore la clausola del bando di gara che prevede la partecipazione alla procedura di gara dei soli operatori economici in possesso dell’attestazione SOA per la progettazione esecutiva e la realizzazione delle opere, senza consentire alle imprese attestate per la sola costruzione delle opere di partecipare con un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta in possesso dei requisiti di idoneità previsti dalla normativa; - conforme alla normativa di settore il criterio di valutazione dell’offerta tecnica riferito all’attività di progettazione e indicato alla lettera A) “Capacità progettuale”.

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Geomont S.r.l.– Interventi di messa in sicurezza degli edifici e del territorio ex art. 1, comma 853, della legge n. 205/2017 (annualità 2019) – Lavori di messa in sicurezza Versante Difesa del Domato - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: € 673.325,73 - S.A.: Comune di Norma (LT)

DISPONIBILITÀ DI UN CENTRO DI COTTURA – CAPACITÀ TECNICA – CLAUSOLA LEGITTIMA (83.8)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Sul divieto di porre cause di esclusione non previste per legge, a pena di nullità della clausola, l’art 83 comma 8 del D. Lgs. 50/2016 prevede che: «Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. I bandi e le lettere d’invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle».

Le cause di esclusione nulle sono, dunque, quelle che contengono “ulteriori prescrizioni” rispetto a quelle che le stazioni appaltanti indicano sulle “condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità” e su cui effettuano “la verifica formale sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche professionali”.

Nel caso in esame si tratta di procedura di gara avente ad oggetto il servizio di refezione scolastica.

Dirimente risulta allora la considerazione relativa alle clausole in contestazione, al fine di stabilire se possano annoverarsi tra “le condizioni di partecipazione” in quanto espressione dei “livelli minimi di capacità”, utili a consentire la verifica delle “capacità realizzative” e delle “competenze tecniche professionali”, in quanto solo le prescrizioni che risultano “ulteriori” rispetto a quelle appena specificate, sono nulle ai sensi del menzionato art. 83 comma 8.

Ad avviso del Collegio le previsioni relative alla disponibilità del centro di cottura debbono ritenersi attinenti ai livelli minimi di capacità e, dunque, rientranti tra le condizioni di partecipazione e non tra le “ulteriori prescrizioni” per le quali è prevista la nullità ai sensi del D.Lgs. 50/2016, art. 83 comma 8 ultima parte. Le clausole in contestazione, infatti, attengono il servizio di fornitura dei pasti, che, per l’oggetto della procedura di gara di refezione scolastica, possono senz’altro ritenersi riguardanti i livelli minimi di capacità tecnica.

Deve, pertanto, escludersi che si tratti di previsioni eccedenti i limiti specificati per le clausole di esclusione a pena di esclusione dall’art. 83, comma 8 del ‘secondo codice’ sugli appalti pubblici.

Ne consegue che le clausole censurate, relative alle previsioni sul centro cottura non risultano violative del più volte menzionato art. 83, comma 8, con la conseguenza che eventuali vizi riferibili a tali clausole escludenti, renderebbero le relative previsioni, non nulle, ma al più annullabili.


AVVALIMENTO - MANDATARIA - REQUISITI MAGGIORITARI (83.9)

CGA SICILIA SENTENZA 2020

Va rimessa alla Corte di Giustizia Ue la questione se l’art. 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di “criteri di selezione e soccorso istruttorio” di cui all’inciso contenuto nel penultimo periodo del comma 8 dell’art. 83, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nel senso che in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento (di cui all’art. 89 dello stesso Codice dei contratti), in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

VINCOLATIVITA' ATTI DI GARA - IMPOSSIBILE DISAPPLICAZIONE BANDO DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il primo motivo è fondato nella parte in cui l’appellante deduce l’errore commesso dal primo giudice, che ha ritenuto legittima la disapplicazione, da parte della stazione appaltante, della clausola del bando che ha prescritto, quale requisito di idoneità professionale, il possesso dell’iscrizione al registro dei titoli di efficienza energetica.

Il motivo dedotto in primo grado, infatti, era diretto a censurare la decisione della stazione appaltante di disapplicare l’anzidetta clausola, invocando il noto principio secondo cui il bando di gara (e le sue singole disposizioni), per la natura di atto amministrativo generale, non normativo, è vincolante (anche) per l’amministrazione appaltante, che non può disapplicarlo neppure quando le regole del bando risultino inopportune o incongrue. Principio che corrisponde a orientamenti giurisprudenziali consolidati, anche recentemente ribaditi (v. Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1604), dai quali non vi sono ragioni per discostarsi nel decidere la controversia in esame.

Ferma restando la possibilità di annullare il bando (anche in parte, ossia nella sola parte ritenuta illegittima) nell’esercizio dei poteri di autotutela, la sola eventualità che può consentire la non applicazione del bando si ricollega all’ipotesi di clausole nulle, inidonee a produrre effetti giuridici, come nel caso della disposizione del bando che introduca una causa di esclusione dalla procedura non prevista dalla legge, nulla per la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, ai sensi dell’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici.

Nel caso di specie, tuttavia, il primo giudice ha escluso l’illegittimità della decisione della stazione appaltante senza il previo accertamento della nullità della clausola sotto il profilo del contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione; e nemmeno si è verificata l’ulteriore ipotesi della impugnazione della clausola del bando (se ritenuta illegittima) mediante ricorso incidentale della controinteressata ……. Ricorso incidentale che avrebbe consentito al giudice di sindacare la clausola contestata ed eventualmente annullarla nei limiti dei vizi dedotti dalla controinteressata.

Peraltro, la questione della nullità della clausola in esame, già sollevata in primo grado dalla controinteressata, è stata ora riproposta in appello dalla ………

E’ bene precisare, quindi, che il contenuto della clausola in questione non integra il presupposto del contrasto col principio di tassatività delle cause di esclusione e della conseguente nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici. In linea generale, la nullità, quale conseguenza della violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, colpisce le clausole con le quali l’amministrazione impone ai concorrenti determinati adempimenti o prescrizioni, ai fini della ammissione alla procedura di gara, che non trovano alcuna base giuridica nelle norme che (nel Codice dei contratti pubblici o nelle altre disposizioni di legge vigenti) prevedono cause di esclusione (comprese quelle che, pur non prevedendo espressamente – quale conseguenza – l’esclusione dalla gara, impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto: cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 giugno 2012, n. 21; 16 ottobre 2013, n. 23; 25 febbraio 2014, n. 9).

La clausola in esame, peraltro, si ricollega all’esercizio di un potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante nell’ambito della indicazione dei requisiti speciali di partecipazione diretti a selezionare gli operatori economici in possesso delle capacità tecniche, professionali ed economiche-finanziarie, secondo i criteri della proporzionalità e della adeguatezza all’oggetto dell’appalto e delle prestazioni richieste dall’amministrazione (art. 83, comma 2, del Codice dei contratti pubblici). L’esercizio della discrezionalità in questo ambito è sempre sindacabile dal giudice (pur se nei noti limiti), che potrà eventualmente ritenere il requisito richiesto dal bando in contrasto col principio di proporzionalità o di ragionevolezza (richiamati dalla stessa norma) o con il principio della massima partecipazione o con la più ampia tutela della concorrenza (principi anch’essi evocati dall’art. 83, comma 2, cit.). Tuttavia, in questo come negli altri casi in cui una norma di rango legislativo attribuisca all’amministrazione la possibilità di indicare nel bando determinate prescrizioni il cui inadempimento porti all’esclusione dalla procedura di gara, l’illegittimo esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante non comporta la nullità del bando, dovendosi ricondurre il vizio alla ordinaria conseguenza (nel diritto amministrativo) dell’annullabilità per illegittimità della clausola del bando (sulla discrezionalità della stazione appaltante nell’indicare i requisiti speciali di capacità tecnica e sulla inapplicabilità, in tali ipotesi, della nullità si vedano Cons. Stato, V, 14 dicembre 2018, n. 7057; III, 7 luglio 2017, n. 3352).

Pertanto, in mancanza della introduzione rituale, nel giudizio, della domanda di annullamento della clausola del bando, quale atto presupposto dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo, e della infondatezza della questione di nullità, il motivo dedotto da ……… va accolto alla stregua del principio che preclude all’amministrazione appaltante di disapplicare la disposizione della lex specialis di gara.


SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON AMMESSA INTEGRAZIONE SE PREVISTA A PENA DI ESCLUSIONE (83.9)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

Nel caso di specie la stazione appaltante non avrebbe potuto dar luogo al soccorso istruttorio per consentire l’integrazione della documentazione tecnica attestante l’assenza del lattice e del nichel, poiché la stessa era richiesta, come detto, a pena di esclusione dalla legge di gara e si era comunque dinanzi ad una radicale carenza documentale e dichiarativa.

Difatti, secondo giurisprudenza consolidata, il soccorso istruttorio si sostanzia "... unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti"; viceversa , esso "...non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione…" (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

Diversamente opinando, infatti, si consentirebbe un’inammissibile modifica postuma dell’offerta, in violazione delle disposizioni contenute nella legge di gara e dei principi generali di autoresponsabilità e par condicio competitorum (cfr. ex multis T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 19 febbraio 2020, n. 806 e giurisprudenza ivi citata).

Né, tanto meno, si sarebbe potuto permettere all’odierna ricorrente di modificare la marcatura dei calzari rispetto a quella riportata nell’offerta.

RETE DI IMPRESE CON SOGGETTIVITÀ GIURIDICA – REQUISITI DI QUALIFICAZIONE ORGANO COMUNE – MANDATARIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 83, comma 8, dello stesso codice stabilisce, per i raggruppamenti temporanei, che “Per i soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

In argomento la Determinazione n. 3 del 23 aprile 2013 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 120 del 24/05/2013) dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha specificato che nell’ipotesi – qui ricorrente – di rete dotata di organo comune e di soggettività giuridica, “l’aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete partecipa a mezzo dell’organo comune, esso stesso parte della rete e qualora in possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria”.

N. in memoria enfatizza – forzandone il significato - l’inciso “qualora in possesso dei requisiti di qualificazione”, per sostenere che ove la scelta negoziale della rete di imprese sia nel senso che “l’organo comune per espressa previsione contrattuale svolga - come nel caso di specie - mere funzioni di coordinamento ma non esegua alcuna prestazione di carattere tecnico-sanitario, la Rete di imprese ben può partecipare alle procedure di gara per mezzo delle imprese in essa aggregate, espressamente indicate come esecutrici delle prestazioni previste dal contratto di appalto”.

L’argomento non è condivisibile, in quanto attribuisce al parere dell’ANAC un significato incompatibile con il suo tenore letterale e con il suo senso logico: che è quello – proprio di una proposizione condizionale, introdotta dalla congiunzione subordinante “qualora” - di affermare che ove la rete di imprese abbia una soggettività giuridica e un organo comune, per poter partecipare alle gare quest’ultimo deve essere in possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria di un r.t.i. (con la conseguenza implicita di non potere, altrimenti, partecipare alla gara).

È bensì vero, come afferma l’appellata in memoria, che “il disciplinare non disponeva la necessità che le Reti di Impresa possedessero e attestassero “in proprio” i requisiti professionali ivi previsti”: ma ciò in quanto tale regola, nel silenzio delle legge di gara (che in argomento non avrebbe potuto dettare una diversa disciplina), è posta dalla normativa primaria, e ad essa si è uniformata la stazione appaltante nell’adozione del provvedimento impugnato in primo grado.

Non si è pertanto in presenza di un fenomeno di eterointegrazione, propriamente inteso, della legge di gara: posto che questa non ha competenza sull’oggetto della norma in questione (che il disciplinare avrebbe potuto soltanto meramente riprodurre): non attenendo alla individuazione in concreto dei requisiti speciali, ma alle forme di partecipazione alle gara delle aggregazioni di imprese.

REQUISITI INSTALLAZIONE IMPIANTI - TITOLO DI STUDIO EQUIVALE ALL'ESPERIENZA LAVORATIVA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2020

Osservato che:

e) il ricorrente ha conseguito il diploma di tecnica superiore nell’area efficienza energetica, ambito processi e impianti a elevata efficienza e a risparmio energetico;

f) l’art. 4, comma 1, lett a-bis) del decreto interministeriale del 22 gennaio 2008, n. 37, come interpolato dall’art. 1, comma 50 l. 13 luglio 2015, n. 107, prevede, quale requisito per l’espletamento dell’attività di cui si tratta, il diploma di tecnico superiore previsto dalle linee guida di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 25 gennaio 2008, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 86 dell'11 aprile 2008, conseguito in esito ai percorsi relativi alle figure nazionali definite dall'allegato A, area 1 - efficienza energetica, al decreto del Ministro dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca 7 settembre 2011;

g) tale requisito si pone in alternativa agli altri già precedentemente contemplati, tra cui il “diploma o qualifica conseguita al termine di scuola secondaria del secondo ciclo con specializzazione relativa al settore delle attività di cui all'articolo 1, presso un istituto statale o legalmente riconosciuto, seguiti da un periodo di inserimento, di almeno due anni continuativi, alle dirette dipendenze di una impresa del settore”;

h) in caso di possesso del titolo di studio conseguito dal ricorrente, quindi, non è previsto che sia necessaria una pregressa esperienza lavorativa;

ALBO GESTORI AMBIENTALI - REQUISITO NON RESTRITTIVO - NON INTERESSE A RICORRERE CONTRO BANDO (83.1.a)

ANAC DELIBERA 2020

Non sono ammissibili le doglianze avanzate dall’operatore economico che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara, se rivolte a contestare la lex specialis nella parte in cui non prescrive il possesso di determinati requisiti di capacità tecnica di partecipazione, e che non si rivela pertanto preclusiva, per la società ricorrente, alla partecipazione stessa alla gara e nemmeno tale da renderla più difficile (Tar Lazio, sent. 24 febbraio 2020, n. 2420); rilevato che la ditta istante non ha comunicato, entro il termine concesso nel corso dell’istruttoria, di aver presentato domanda di partecipazione alla gara; considerato che, nel caso di specie, la ricorrente non contesta clausole del bando che le avrebbero impedito la partecipazione alla gara, bensì rappresenta che il bando avrebbe dovuto contenere clausole di gara più stringenti di quelle effettive; ritenuto pertanto che non risultano ammissibili le contestazioni dirette a richiedere requisiti più stringenti da parte di chi non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara, e che si ravvisa quindi la carenza di interesse all’ottenimento del parere da parte della ditta istante.

SUPERAMENTO DEL LIMITE MASSIMO DI PAGINE - ESCLUSIONE SOLO SE PREVISTA DALLA LEX SPECIALIS

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il superamento del limite massimo di pagine previsto dal disciplinare di gara per la redazione dei documenti componenti l’offerta è giusta ragione di censura del provvedimento di aggiudicazione solo se previsto a pena di esclusione dalla procedura di gara, e non invece nel caso in cui si preveda solamente che le pagine eccedenti non possano essere considerate dalla commissione “ai fini della valutazione dell’offerta”; in tale ultimo caso, infatti, il ricorrente deve fornire prova anche solo presuntiva – ma certo non limitarsi a mere congetture sull’operato della commissione giudicatrice – che la violazione si sia tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell’altro (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2020, n. 5777).

Nel caso di specie, da un lato, il disciplinare di gara non prevedeva il superamento del limite dimensionale a pena di esclusione, e dall’altro, la ricorrente non ha dato dimostrazione che ne sia derivato un vantaggio in favore della controinteressata.

DOCUMENTO IDENTITA' - SUFFICIENTE UNO SOLO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

La ricorrente che la controinteressata non avrebbe presentato la copia del documento di identità in allegato ad ogni dichiarazione resa, come invece previsto dal disciplinare di gara.

Posto che la controinteressata ha allegato la copia del documento di identità, per consolidata giurisprudenza,è sufficiente produrre una sola copia del documento di identità pur in presenza di più dichiarazioni sostitutive, qualora le dichiarazioni vengano rese dalla medesima persona e facciano parte di un medesimo insieme probatorio; non può dunque costituire causa di esclusione la circostanza che queste non siano accompagnate, ciascuna, da una copia del documento di identità (Tar Lazio, Sez. II, sent. n. 7613 del 3 luglio 2017; Parere AVCP n. 211 del 19 dicembre 2012).

Di recente l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha emanato la delibera n. 98 del 07.02.2018 con la quale, nel confermare l’ indirizzo giurisprudenziale dominante, ha evidenziato che “nel caso in cui venga inserita nel plico almeno una copia fotostatica del documento di identità del firmatario - ciò è sufficiente a conseguire lo scopo dell’identificazione del rappresentante che ha reso le dichiarazioni sostitutive ai sensi del d.P.R. 445/2000 e ad instaurare un nesso biunivocamente rilevante tra le dichiarazioni e la responsabilità personale del sottoscrittore … omissis … In questo caso dunque, è da ritenersi illegittima l’esclusione del concorrente per la mancanza, nell’istanza di partecipazione alla gara, della fotocopia del documento di identità del legale rappresentante, alla luce della possibilità di ricavare aliunde la prova della suddetta riconducibilità, in forza della documentazione comunque versata agli atti per la partecipazione alla gara”.

GARA TELEMATICA - MANCATA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

Sulla questione, come già chiarito dalla Sezione (cfr. TAR Catania, I, 1.6.2020, n. 1202), <oltre che da ultimo l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 8 del 2020), è intervenuta la sentenza della Corte di giustizia UE, sez. IX, 2 maggio 2019, causa C-309/18, Lavorgna, ECLI:EU:C:2019:350, secondo la quale i principi eurounitari in tema di appalti pubblici devono essere interpretati nel senso che «essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice»>.

La questione, quindi, va risolta avuto riguardo agli atti di regolamentazione della gara.

Nel caso in specie, occorre tener conto non solo che nella determina a contrarre e nella lettera di invito la procedura era qualificata quale affidamento diretto e non era contenuto alcun riferimento all’obbligo di distinguere nell’offerta i costi per la manodopera, ma che non era neanche possibile inserire alcuna dichiarazione al riguardo nel form on line dell’offerta così come predisposto dal Comune nella piattaforma telematica, non essendo prevista alcuna voce al riguardo.

La scheda relativa all’offerta è, infatti, composta da campi obbligati, che non prevedono la distinzione ritenuta insussistente.

DICHIARAZIONI INTEGRATIVE OFFERTA ECCONOMICA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMESSO (83.9)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2020

La ricorrente deduce che la natura e consistenza delle dichiarazioni richieste nel modulo C1 – nella misura in cui non attengono al contenuto essenziale dell’offerta economica o tecnica – avrebbero dovuto essere oggetto di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 comma 9 del Decreto Legislativo n.50/2016.

Al riguardo il Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare che “Nelle procedure di gara ad evidenza pubblica, l'istituto del soccorso istruttorio comprende nel suo ambito operativo, oltre alle mere operazioni di formale completamento o chiarimento di cui all' art. 46 del D.Lgs. 163/2006, anche le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, ossia la mancanza e l'incompletezza della stessa, nonché ogni altra irregolarità che non riguardi, tuttavia, l'offerta economica o tecnica in sé considerata” (Consiglio di Stato, sez. VI , 09/04/2019 , n. 2344).

Deve pertanto ritenersi applicabile nel caso in esame l’istituto del soccorso istruttorio atteso che, come già precisato, le tre dichiarazioni integrative non rese, e che hanno determinato l’esclusione della ricorrente, non riguardano in senso stretto l’offerta economica.

GARANZIA PROVVISORIA – PREVISIONE A PENA DI ESCLUSIONE NELLA LEX SPECIALIS – AUTOVINCOLO (93)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Promo Rigenera S.r.l. – Procedura RDO 2605929 per la fornitura toner e drumm per gli uffici giudicanti del distretto di Perugia II quadrimestre 2020. Importo a base di gara euro: 20.600,00. S.A.: Corte di Appello di Perugia. PREC 209/20

Le indicazioni e le prescrizioni contenute nella lex specialisdi gara, vincolano al rispetto di esse i concorrenti e al tempo stesso, autovincolano la stazione appaltante. Nel caso di richiesta a pena di esclusione, di garanzia provvisoria ai sensi dell'articolo 93 d.lgs. 50/2016 e s.m.i. la stazione appaltante e tenuta alla verifica della produzione della richiesta documentazione da parte del concorrente e, in assenza, alla conseguente esclusione di esso.

Relativamente alla cauzione provvisoria e all’esperibilità del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 e s.m.i., l’Autorità ha più volte affermato che tale istituto trova applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria, purché la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, onde scongiurare la violazione del principio di par condicio (cfr. Delibera n..339 del 28 marzo 2018; Delibera n. 372 del 17 aprile 2019); CONSIDERATO altresì l’orientamento giurisprudenziale ormai consolidato in tema di soccorso istruttorio e cauzione provvisoria che ha riconosciuto possibile l’applicazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. a tutti quei casi di mancata presentazione della cauzione provvisoria o in presenza di vizi della stessa (ex multis cfr. Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 1846 del 23 marzo 2018), RITENUTO, quindi che la valutazione effettuata dalla stazione appaltante circa la mancata applicazione del soccorso istruttorio alla fattispecie in esame appare corretta ma limitatamente alla sola ipotesi che non potesse trovare applicazione il suddetto istituto, acclarata l’assenza della costituzione della garanzia provvisoria, con conseguente necessaria applicazione del provvedimento espulsivo a carico della concorrente sprovvista.

OFFERTA TECNICA - MANCATA ALLEGAZIONE DOCUMENTI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON AMMESSO (83.9)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ASL di Taranto - Procedura aperta finalizzata alla conclusione di un Accordo Quadro per la fornitura quadriennale di sistemi, protesi e dispositivi medici per neurochirurgia per le Aziende Sanitarie Locali Bari, Barletta-Andria-Trani, Brindisi, Lecce, Taranto, Azienda ospedaliero-universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia, Azienda ospedaliero-universitaria consorziale Policlinico di Bari - Importo a base di gara: euro 72.004.612,00 (importo lotto 18 euro 460.200,00) – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: ASL di Taranto

La mancata produzione di un allegato che rappresenta un elemento costitutivo dell'Offerta tecnica non può essere sanata tramite il ricorso al soccorso istruttorio.

CAUZIONE PROVVISORIA INSUFFICIENTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2020

Ḕ ben vero che, in base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, la presentazione di una cauzione provvisoria d'importo insufficiente, incompleta o non conforme ai requisiti prescritti dalla lex specialis, non costituisce mai causa di esclusione.

Tuttavia la giurisprudenza (Consiglio di Stato, A.P. n. 34 del 10 dicembre 2014), ritiene che la cauzione costituisca, non un mero elemento a corredo dell'offerta, ma una sua parte integrante perché si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell'offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all'osservanza dell'impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti.

Ne consegue, contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, che le irregolarità che viziano la garanzia provvisoria, sebbene non costituiscano ex se cause di esclusione, hanno natura certamente essenziale, quindi non si sottraggono al dovere di sanatoria, previo soccorso istruttorio, e costituiscono causa di esclusione se non sanate, stante l’espressa comminatoria stabilita dal comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016.

A tal proposito è evidente che al riscontro non conforme ai rilievi formulati in sede di soccorso istruttorio, non può che far seguito l’esclusione dalla gara, che invece la ricorrente ritiene limitata al solo caso in cui l’operatore resti inerte.

Non avrebbe infatti alcun senso aver previsto di dare la possibilità correggere le irregolarità rilevate, se all’operatore economico bastasse dissentire espressamente di rilievi formulati dalla stazione appaltante per evitare l’esclusione.

Inoltre, l’esperimento del soccorso istruttorio non implica, come invece sostenuto dalla ricorrente, l’apertura di un dialogo tra la stazione appaltante e l’operatore economico scandito da ulteriori interpelli, ove la stazione appaltante ritenga non sanate le irregolarità contestate, quando, come in specie, i rilievi formulati in sede di apertura del subprocedimento siano chiari e completi.

Sarebbe stato pertanto contrario ai principi di economicità dell’azione amministrativa reiterare quegli stessi rilievi che avevano determinato l’avvio della fase di soccorso, per consentire alle ricorrenti di conformarvisi, considerato che non vi era possibilità di equivoco sul fatto che la stazione appaltante avesse ritenuto ab initio insufficiente la durata della garanzia provvisoria e mancante la prova dei poteri negoziali del procuratore speciale che aveva sottoscritto il contratto di garanzia.

ERRORI NEL PEF - NON SI APPLICA SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2020

Passando al merito, occorre premettere che in una concessione mista di beni e servizi, dove il capitale per gli investimenti deriva dal finanziamento di terzi con lo schema FTT di cui all’art. 2 comma 1-m del Dlgs. 115/2008, il rischio del concessionario ha un duplice profilo, in quanto riguarda sia l’equilibrio economico della gestione sia la capacità di ripagare il debito nei confronti del finanziatore. Nello specifico, le risorse per queste finalità provengono dal canone versato dagli enti concedenti e dal conto termico riconosciuto dal GSE. A sua volta, il canone riflette il meccanismo della ripartizione dei risparmi energetici (shared savings), specificamente mediante la componente efficienza. Una parte dei risparmi viene retrocessa agli enti concedenti, il resto è a disposizione del concessionario per la gestione del servizio e per la restituzione del debito (capitale e interessi).

È quindi evidente la funzione di garanzia svolta dal PEF, che deve fornire alla stazione appaltante informazioni credibili e controllabili sull’impostazione finanziaria del progetto in relazione all’intera durata della concessione. Come previsto dalla lettera di invito, il PEF costituisce un elemento dell’offerta economica. Questo significa che ai concorrenti non sono consentite le normali operazioni di scomposizione e ricomposizione dei costi e dei ricavi utilizzate nell’ambito della procedura di verifica dell’anomalia. La commissione giudicatrice formula, a partire dai dati forniti, un giudizio di fattibilità complessiva del progetto, per evitare il rischio che venga ammessa un’offerta impostata sulla sopravvalutazione dei ricavi o sulla sottovalutazione dei costi.

Non è compito della commissione giudicatrice comporre in modo coerente le indicazioni contraddittorie o incongrue inserite nel PEF e nelle giustificazioni, né tenere aperto indefinitamente a questo scopo il confronto con i concorrenti. Il soccorso istruttorio ha una finalità più limitata, ossia permettere il chiarimento dell’offerta o la correzione di elementi dell’offerta che non ne alterano la sostanza. Questa opportunità è stata ampiamente riconosciuta al RTI Europam, come si è visto sopra. Una volta garantito il soccorso istruttorio, la commissione giudicatrice può desumere elementi di valutazione negativi dall’insufficiente risposta ai quesiti o dalla modifica immotivata dei valori finanziari indicati originariamente.

Poiché non è stata fornita una spiegazione delle modifiche apportate al VAN (da – € 190.014 a € 990.858), al TIR (dal 6,3% al 4,91%), e al periodo di rimborso (dal 2030 al 2033), appare corretta la conclusione della commissione giudicatrice, che ha ravvisato in queste correzioni altrettanti interventi modificativi del PEF. Una considerazione in parte diversa deve essere riservata al WACC, che era indicato nel PEF con due valori (8,3% come WACC pre-tax; 3% come tasso di interesse per il prestito bancario), ed è stato ripreso nelle giustificazioni come costo lordo del capitale di debito (3%). Rimangono tuttavia i dubbi circa l’affidabilità del PEF provocati dalla contraddittoria indicazione iniziale.

Mancano poi spiegazioni sulla quantificazione del conto termico, che, in un rapporto dove il canone è necessariamente eroso dall’esigenza di fare la migliore offerta, costituisce una risorsa decisiva per assicurare una gestione in attivo. La commissione giudicatrice ha rilevato che il RTI Europam aveva preso in considerazione il massimo ricavo ottenibile rispetto all’investimento realizzato. Questa scelta non è però coerente con il criterio prudenziale che dovrebbe guidare la stima delle voci di ricavo sottoposte a valutazioni di terzi. L’imputazione per cassa è equivalente all’imputazione per competenza, ma il secondo metodo è preferibile, in quanto rende omogenei i flussi di cassa durante la gestione, incidendo meno sulla curva del DSCR, che misura la sostenibilità del debito.


A proposito dei valori del DSCR per ciascuno degli anni di esercizio, la commissione giudicatrice ha rilevato, come si è visto sopra, che vi sono significative differenze tra il PEF e le giustificazioni, e anche un andamento molto diverso della curva. La spiegazione data dal RTI Europam nella risposta del 31 dicembre 2019 è solo apparente, in quanto afferma che le differenze dipenderebbero dal fatto che nel numeratore dovrebbe essere indicata anche la liquidità disponibile all’inizio di ciascun anno di gestione. In realtà, quello che doveva essere chiarito era proprio il criterio scelto per attribuire un valore ragionevole sia alla liquidità iniziale sia ai flussi di cassa utilizzabili per rimborsare il debito. Ipotizzando che la componente manutenzione del canone sia destinata al costo del lavoro e alle altre spese di gestione, e che sia sufficiente allo scopo, per il rimborso del debito rimane la componente efficienza, assieme al conto termico, e dunque sarebbe stato necessario corredare il PEF di un’apposita stima prudenziale sull’ordine di grandezza di tali entrate.

Tutto questo conduce al problema della mancanza di mezzi propri (equity), che è perfettamente legittima in una concessione finanziata con lo schema FTT, ma impone un onere di trasparenza elevato, in quanto la continuità e il buon esito del servizio presuppongono che il debito venga puntualmente restituito. Appare quindi corretta la tesi della commissione giudicatrice, secondo cui nel calcolo del DSCR è preferibile non tenere conto della liquidità iniziale per ogni anno di esercizio. La presenza di questa liquidità incrementa il numeratore del DSCR, e quindi anche la probabilità che il valore del DSCR sia superiore a 1, ma potrebbe essere un elemento incompatibile con l’esigenza di restituire le rate del debito. In una previsione finanziaria, infatti, deve essere evitato il rischio che il DSCR di un esercizio risulti migliore proprio perché sono riportate al numeratore risorse che avrebbero dovuto essere utilizzate per estinguere la rata di debito nell’esercizio precedente.

Il numeratore del DSCR potrebbe essere incrementato con prestiti o contributi provenienti dai partecipanti al RTI, a copertura del fabbisogno finanziario della gestione, ma solo a una duplice condizione, ossia un’espressa previsione nel PEF e un atto di impegno da parte di ciascuna delle ditte interessate. Entrambi i presupposti sono necessari: senza una previsione nel PEF l’offerta sarebbe sostanzialmente diversa, in quanto risulterebbe modificata la struttura del finanziamento, e senza un impegno individuale la voce di entrata non potrebbe essere contabilizzata, in quanto incerta e generica. Le giustificazioni che fanno riferimento a questa ipotesi alternativa di finanziamento sono quindi inammissibili.

La valutazione negativa della commissione giudicatrice sui dati finanziari del progetto appare corretta anche in relazione al problema dei tempi di ammortamento dell’investimento. Non è infatti possibile introdurre un anno zero, senza ricavi, per l’esecuzione dei lavori, e poi calcolare il risultato di gestione sui successivi 15 anni. Poiché la concessione ha una durata di 15 anni che decorre dalla data di consegna dei lavori, nel primo anno devono essere preventivate minori entrate in corrispondenza del periodo dedicato ai lavori, quando il miglioramento energetico non si è ancora prodotto. La commissione giudicatrice ha stimato il tempo medio dei lavori in 5,5 mesi, tenendo conto dei cronoprogrammi presentati dal RTI Europam per i lotti 1 e 2. È verosimile che la durata possa essere ridotta, visto l’incentivo a conseguire l’importo massimo nella componente efficienza del canone, ma ragionevolmente non potrà trattarsi di un periodo irrilevante sotto il profilo finanziario. Il PEF avrebbe quindi dovuto tenere conto delle minori entrate del primo anno di esercizio, e illustrare le possibilità di recupero nel corso della gestione. L’omissione non può essere integrata a causa dei limiti del soccorso istruttorio, che non può spingersi fino a consentire la modifica di un elemento dell’offerta economica“.


SOCCORSO ISTRUTTORIO – RATIO E LIMITI (83.9)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2020

La disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici ed all’Amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario. In questo senso, dunque, l’istituto del soccorso istruttorio in generale tende ad evitare che irregolarità ed inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili (Consiglio di Stato, III, 2 marzo 2017, n. 975, Consiglio di Stato sez. V, 5 aprile 2019, n. 2242).

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – SOCCORSO ISTRUTTORIO –ESPERIBILITÀ (83.9)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal costituendo RTP Studio Cannizzaro – Affidamento del servizio di verifica di sicurezza strutturale, vulnerabilità sismica e rischio sismico di cinque edifici scolastici di proprietà del Comune di Mazzarino (CL) - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 82.500,00 – S.A.: Comune di Mazzarino.

Relativamente al secondo profilo di contestazione, inerente la mancata dimostrazione dei requisiti di partecipazione asserita dall’amministrazione e la contestata generica richiesta di soccorso istruttorio da parte dell’amministrazione prospettata dall’istante, secondo l’orientamento interpretativo consolidato, costituiscono irregolarità essenziali sanabili mediante soccorso istruttorio tutte quelle che riguardano l’omessa o incompleta presentazione di dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione, nonché ogni altra incompletezza della domanda, qualora esse attengano a cause tassative di esclusione stabilite dalla legge e dalla lex specialis di gara fatta eccezione per quelle attinenti all’offerta tecnica ed economica; sono da intendersi irregolarità essenziali, oltre all’omissione e all’incompletezza, quelle che non consentono alla stazione appaltante di individuare con chiarezza il soggetto e il contenuto della dichiarazione stessa, ai fini della valutazione dei singoli requisiti di partecipazione (delibera n. 128 del 12 febbraio 2020, nonché delibere anac n. 54 del 1 febbraio 2017, n. 398 del 17 aprile 2018 e n. 441 del 9 maggio 2018); considerato che, in merito alla sanabilità delle dichiarazioni omesse, anche l’autorità ha chiarito come costituisca un dato ormai pacifico la necessità di dare prevalenza al dato sostanziale della sussistenza dei requisiti rispetto a quello formale della completezza delle dichiarazioni e della documentazione presentate dai concorrenti, con la conseguenza che l’esclusione dalla gara possa essere disposta esclusivamente nel caso in cui il concorrente non ottemperi alla richiesta della stazione appaltante ovvero non possieda, effettivamente, il requisito richiesto dalla lex specialis (cfr. determinazione anac n. 1 del 8 gennaio 2015). infatti, il fine perseguito dal legislatore è quello di evitare l’esclusione dalla gara per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni), imponendo quindi un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell’ammissibilità dell’offerta o della domanda, nell’ottica di garantire il favor partecipationis ed il buon andamento dell’amministrazione, dato che l’ampliamento della platea delle offerte è funzionale all’elevazione dei livelli qualitativi e all’incremento dei risparmi di spesa (consiglio di stato, adunanza plenaria 30 luglio 2014 n. 16; delibera anac n. 830 del 18 settembre 2019); ritenuto pertanto che l’eventuale carenza formale della dimostrazione dei requisiti di partecipazione possa costituire oggetto di soccorso istruttorio e che, ai sensi dell’articolo 83, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. (…)”; considerato che, nel caso di specie, sulla base di quanto riportato nella documentazione in atti, la stazione appaltante non sembra aver fornito indicazioni in merito alla integrazione documentale da fornire, limitandosi ad effettuare un richiamo ai requisiti di partecipazione di idoneità finanziaria e tecnico organizzativa del disciplinare di gara e ad una presunta contraddittorietà tra le informazioni dichiarate e il durc.


VIOLAZIONE DIVIETO DI COMMISTIONE OFFERTE - ATTRIBUZIONE AUTOMATICA PUNTEGGI - NON DETERMINA VIOLAZIONE SEGRETEZZA OFFERTE

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Comune di Amatrice - Procedura negoziata, ai sensi dell’art. 2, comma 2-bis, del D.L. 189/2016 e ss.mm.ii. previa pubblicazione di avvio per manifestazione d’interesse per l’affidamento dell’attività di Pianificazione Attuativa connessa agli interventi di Ricostruzione nel centro storico di Amatrice Capoluogo - Importo a base di gara: Euro 133.814,37 – S.A.: Comune di Amatrice.

Secondo un contrapposto orientamento giurisprudenziale (TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 19 settembre 2017, n. 2195) il principio di segretezza dell’offerta economica non opera per le gare che sono da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, in quanto “il principio della segretezza delle offerte economiche fino all'esaurimento dell'esame delle offerte tecniche ha lo scopo di evitare che la conoscenza del prezzo richiesto possa influenzare i componenti della Commissione nella formazione dei giudizi tecnici, di talché se la gara è da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, l'automaticità della valutazione esclude che la mancata operatività del principio di segretezza possa comportare effetti pregiudizievoli in ordine all'obiettività ed omogeneità delle valutazioni compiute (v. Cons. Stato, Ad. Plen., 26 luglio 2012, n. 30; Cons. Stato, sez. III, 13 ottobre 2014, n. 5057; T.a.r. Lazio – Roma, sez. III, 11 dicembre 2015, n. 13884; T.a.r. Sicilia – Catania, sez. II, 28 settembre 2016, n. 2339)”. Anche l’Autorità, con il Parere n. 115 del 19 luglio 2012, ha affermato che “considerata la ratio sottesa al principio di segretezza delle offerte economiche, risulta evidente che tale principio non possa essere richiamato in relazione alla procedura di gara in esame, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, e dunque non caratterizzata da quella netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica che come chiarito giustifica, ed anzi impone, di tenere ben distinti gli elementi di valutazione tecnica da quelli economici sia attraverso l’anteriorità della valutazione tecnica che attraverso la materiale separazione delle buste contenenti l’offerta tecnica da quelle contenenti l’offerta economica”; RITENUTO di aderire all’indirizzo da ultimo citato e che, nella gara in oggetto da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo, l’inserimento dell’offerta economica all’interno della busta telematica A recante la documentazione amministrativa non costituisce motivo di esclusione dalla gara, considerata l’automaticità dell’attribuzione del punteggio relativo al ribasso percentuale offerto e l’assenza di una valutazione dell’offerta tecnica che, invece, nelle procedure da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa richiede di preservare la segretezza degli elementi economici, a garanzia dell’imparzialità dell’attività valutativa della Commissione; RILEVATO, peraltro, che, trattandosi di gara telematica, il contenuto dell’offerta economica (sebbene sia astrattamente conoscibile dagli addetti alla procedura di gara) potrebbe non essere stato conosciuto dal seggio di gara né diffuso agli operatori presenti alla seduta telematica; dal quesito posto non appare, infatti, chiaro se il file firmato digitalmente e marcato temporalmente contenente l’offerta economica era contenuto in una busta separata inserita all’interno del plico contenente la documentazione amministrativa che non è stato aperto.


NUMERO MEDIO DI DIPENDENTI NELL’ULTIMO TRIENNIO – INTERPRETAZIONE FAVOR PARTECIPATIONIS (83)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Ministero della Giustizia - Dipartimento per la Giustizia Minorile e di Comunità - Centro per la Giustizia Minorile per la Puglia e la Basilicata - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione collettiva a ridotto impatto ambientale con preparazione pasti in centro di cottura dell'Amministrazione: lotto 1 presso l'Istituto Penale per i Minorenni/CPA di Bari (vitto ragazzi) CIG 8353549EB2; lotto 2 presso l'Istituto Penale per i Minorenni di Potenza (vitto ragazzi e mensa del personale) CIG 83536165FF - Importo a base di gara euro: 973.560,12 - S.A.: Ministero della Giustizia - Dipartimento per la Giustizia Minorile e di Comunità - Centro per la Giustizia Minorile per la Puglia e la Basilicata.

La clausola della lex specialis con la quale la stazione appaltante ha richiesto la presenza, nell’ultimo triennio, di un determinato numero “medio annuo” di dipendenti (senza specificare espressamente la necessità della presenza di ciascun dipendente per l’intero periodo senza soluzione di continuità), va interpretata conformemente all’art. 83 del Codice e al principio del favor partecipationis, nel senso cioè di non consentire l’esclusione dalla procedura di un operatore che abbia documentato di possedere un numero medio annuo di addetti non inferiore a due unità, indipendentemente dalla circostanza che una figura professionale abbia prestato servizio in una frazione di anno nell’arco temporale di riferimento.


OFFERTA TECNICA – OFFERTA “ECONOMICA MUTA” A PENA DI ESCLUSIONE – LEGITTIMA RICHIESTA.

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ASL di Taranto - Procedura aperta finalizzata alla conclusione di un Accordo Quadro per la fornitura quadriennale di sistemi, protesi e dispositivi medici per neurochirurgia per le Aziende Sanitarie Locali Bari, Barletta-Andria-Trani, Brindisi, Lecce, Taranto, Azienda ospedaliero-universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia, Azienda ospedaliero-universitaria consorziale Policlinico di Bari - Importo a base di gara: euro 72.004.612,00 (importo lotti 1-2-4-7-11-12-17-22-23-32-71 euro 5.665.900,00) – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: ASL di Taranto

La clausola del bando che sanzione con l’esclusione la mancata produzione di un documento essenziale ai fini della definizione del contenuto dell’offerta tecnica non viola il principio di tassatività delle clausole di esclusione. Ritenuto, sotto altro profilo, ulteriormente che la mancata produzione dell’”Offerta muta” all’interno della Busta tecnica non potrebbe comunque ritenersi sanata dal suo asserito caricamento nell’Offerta economica. Ciò in quanto, il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, volto ad evitare l’indicazione di elementi economici nell’offerta tecnica, ha come corollari che (i) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione, e (ii) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica. Ne consegue che la stazione appaltante, prima dell’apertura dell’offerta economica, deve avere concluso la valutazione dell’offerta tecnica, a partire dalla verifica della completezza di tutte le sue componenti richieste a pena di esclusione, e pertanto non può utilmente avvalersi a tal fine di documentazione tecnica (richiesta a pena esclusione) inserita nella busta economica.

SOPRALLUOGO A PENA DI ESCLUSIONE - ILLEGITTIMA ESTROMISSIONE

TAR LAZIO LT SENTENZA 2020

Come correttamente evidenziato dalla ricorrente, il disciplinare non prevedeva affatto la sanzione espressa dell’esclusione dalla gara per l’omessa effettuazione del sopralluogo “assistito”, né tantomeno per l’omessa presentazione dell’attestato che, non a caso, non doveva neppure essere prodotto all’interno della busta A contente la documentazione amministrativa.

Sul punto la giurisprudenza precisa che “il principio di tassatività delle cause di esclusione impedisce l’adozione di atti basati su eccessi di formalismo in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali e con l’esigenza di ridurre il peso degli oneri formali gravanti sugli operatori economici, riconoscendo giuridico rilievo all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto questa impedisca il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta.

Le clausole di esclusione devono quindi essere interpretate in maniera rigorosa senza possibilità di estensione analogica, dovendo essere la ratio delle medesime ispirata ai principi di massima partecipazione alle gare (Cons. Stato, sez. VI 27 febbraio 2018 n. 1202 ; id. sez. IV, 29 maggio 2014, n. 2778 ; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 2 novembre 2017, n. 1304).

Con specifico riferimento alla questione controversa, si è ritenuto che la mancata presentazione, da parte di un concorrente in una gara di appalto, della attestazione comprovante l’aver esaminato direttamente tutti gli elaborati progettuali o di avere eseguito il sopralluogo, non prevista a pena di esclusione dalla disciplina della gara, non determina l’obbligo per la stazione appaltante di escludere dalla gara il concorrente stesso, in applicazione del principio del favor partecipationis e del principio di tassatività delle fonti delle cause di esclusione dalla procedura” (T.A.R. Toscana sez. III 5/4/2018 n. 476).

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - EXCURSUS GIURSPRUDENZIALE (83.9)

CONSIGLIO DI STATO - A.P. SENTENZA 2020

Ancor prima dell'entrata in vigore del 'primo codice' dei contratti pubblici (d.lg. n. 163 del 2006), per la tradizionale giurisprudenza amministrativa (Adunanza Plenaria, sentenza n. 1 del 2003) l'impresa potenzialmente lesa da una clausola escludente aveva l'onere di proporre subito un ricorso giurisdizionale, sicché si doveva considerare tardiva la sua impugnazione unitamente all'esclusione, se proposta dopo la scadenza del termine di impugnazione del bando.

Tale giurisprudenza è stata ribadita nel vigore del testo originario dell'art. 46 del 'primo codice' sui contratti pubblici, finché il decreto legge n. 70 del 2011 ha modificato tale art. 46, introducendo il principio della 'tassatività delle cause di esclusione' e disponendo al comma 1-bis che 'sono comunque nulle' le 'clausole escludenti' che violano tale principio.

Le finalità di tale riforma sono volte a imporre alla stazione appaltante di emanare gli ulteriori atti del procedimento senza attribuire rilievo alla clausola escludente contra legem, nonché a consentire la piena tutela giurisdizionale – senza preclusioni - quando poi sia emanato l'atto di esclusione.

Sul significato di tale nullità si è pronunciata l'Adunanza Plenaria con la sentenza n. 9 del 2014, per la quale "la sanzione della nullità… è riferita letteralmente alle singole clausole della legge di gara esorbitanti dai casi tipici; si dovrà fare applicazione, pertanto, dei principi in tema di nullità parziale e segnatamente dell'art. 1419, comma 2, c.c. (vitiatur sed non vitiat").

Questa sentenza ha aggiunto che "la nullità di tali clausole incide sul regime dei termini di impugnazione …, atteso che la domanda di nullità si propone nel termine di decadenza di centottanta giorni e la nullità può sempre essere eccepita dalla parte resistente ovvero rilevata dal giudice d'ufficio', e che la clausola escludente nulla è 'priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante ovvero da parte del giudice".

L'art. 83, comma 9, del vigente codice degli appalti (d.lg. n. 50 del 2016) ha confermato il principio di tassatività delle cause di esclusione e ha ribadito che 'sono comunque nulle' le clausole escludenti in contrasto con tale principio.

Ritiene l'Adunanza Plenaria che la nullità della clausola escludente contra legem, ora prevista dall'art. 83, comma 9, del codice, vada intesa anch'essa come nullità in senso tecnico (con la conseguente improduttività dei suoi effetti), similmente a quanto è stato deciso per la corrispondente disposizione del novellato art. 46 del 'primo codice'. In altri termini, la clausola è nulla, ma tale nullità, se da un lato non si estende al provvedimento nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat), d'altro canto impedisce all'amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi e quindi, attesa l'autoritatività di tali atti applicativi, annullabili secondo le regole ordinarie.

Ritenere che la nullità sancita dal comma 8, ultima parte, dell'articolo 83 vada intesa come annullabilità si porrebbe in contrasto con la scelta del legislatore di qualificare come nulla la clausola escludente contra legem, e dunque non solo con il tenore testuale della legge, cui occorre attribuire primario rilievo in sede ermeneutica, ma anche con la sua composita ratio, volta a individuare un equilibrio tra radicale invalidità della clausola per contrasto con norma imperativa, ordinaria autoritatività dei provvedimenti amministrativi e interesse del ricorrente a far valere l'invalidità, in termini di nullità, quando essa si traduca in un provvedimento applicativo (esclusione o aggiudicazione) lesivo in concreto della sua situazione soggettiva tutelata..

A questo punto, e tirando del filo delle argomentazioni sin qui svolte, a integrazione di quanto già affermato dalla sentenza sopra richiamata n. 9 del 2014, ritiene l'Adunanza Plenaria che – al cospetto della nullità della clausola escludente contra legem del bando di gara – non vi sia l'onere per l'impresa di proporre alcun ricorso: tale clausola – in quanto inefficace e improduttiva di effetti - si deve intendere come 'non apposta', a tutti gli effetti di legge.

Nel caso in esame viene dichiarata nulla la clausola del bando di gara che, richiedendo a pena di esclusione all’impresa ausiliata il possesso della medesima SOA oggetto del contratto di avvalimento con l’impresa ausiliaria, impedisce il ricorso all’avvalimento per la SOA.


OFFERTA TECNICA PIU' ESTESA - PAGINE AGGIUNTIVE - ESCLUSIONE SOLO SE DISPOSTA DALLA LEX SPECIALIS

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2020

Per giungere alla sanzione della esclusione dell’offerta o dell’oscuramento del numero di pagine superiore al limite fissato, sia necessario che la sanzione dell’esclusione o dell’oscuramento venga disposta espressamente dalla lex specialis (cfr., per l’esclusione Cons. Stato sez. V, 15 luglio 2013 n. 3843; per l’oscuramento cfr. Cons. St., sez. V, 16 gennaio 2017, n. 95).

Della problematica in discorso si è recentemente occupata la giurisprudenza di primo grado, che, con ampia motivazione, ha evidenziato che “la determinazione di siffatte penalizzazioni, in difetto di una chiara indicazione della normativa di gara, risulta in contrasto con il generale principio di legalità, che impone una preventiva individuazione delle fattispecie comportanti l'applicazione di una conseguenza afflittiva, nonché del principio di massima partecipazione dei concorrenti alle procedure concorsuali, ostativo a limitazioni della platea dei concorrenti in via di interpretazione estensiva o analogica” (Tar Campania, Napoli, sez. III, 4 febbraio 2019 n. 611).

In mancanza di un’espressa sanzione, l’inosservanza del limite dimensionale del numero di pagine, previsto dalla normativa di gara, non può determinare l’automatica esclusione dalla gara della relativa offerta, se tale sanzione non è contemplata dalle disposizioni di gara.

Le medesime ragioni si oppongono altresì alla pretesa formulata in via gradata dalla ricorrente in ordine alla parziale valutazione dell'offerta, in quanto una simile operazione equivale in sostanza a una non consentita decurtazione o amputazione dell'offerta stessa, sanzione che doveva essere espressamente contemplata al pari dell’esclusione e che nella specie non si rivelerebbe applicabile con una sorta di integrazione postuma della normativa di gara.

Per giurisprudenza condivisa, l’omessa previsione di una espressa comminatoria di esclusione derivante dalla mancata osservanza del limite dimensionale di confezione dell’offerta tecnica non può quindi comportare l’estromissione del concorrente che a quel limite non si sia attenuto, per cui la mancata previsione di esclusione dell’offerta comporta che l’inosservanza della disposizione di gara non possa determinare l’esclusione delle offerte, ovvero la mancata valutazione (cfr. TAR Abruzzo, L'Aquila, 1 giugno 2016 n. 344; in termini anche TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 21 gennaio 2016 n. 176; TAR Abruzzo, Pescara, 11 dicembre 2013, n. 608; Cons. St., sez. V, 15 luglio 2013, n. 3843). Per converso, andrebbero riconosciuti effetti escludenti ad una prescrizione di gara che stabilisse il numero massimo di pagine entro le quali contenere l’offerta tecnica, presidiando tale disposizione con la espressa comminatoria dell’esclusione in caso di sua violazione (cfr. TAR Emilia Romagna, Parma, 19 marzo 2009 n. 79.

In definitiva la disposizione sul limite di pagine rappresenta una norma dispositiva cd. imperfetta in quanto non assistita da una specifica sanzione con una norma cd. secondaria” (T.A.R. Campania sez. III - Napoli, 4 febbraio 2019 n. 611, cit.).

Ciò posto, si deve rilevare come, nel caso di specie, si rinviene una previsione del disciplinare di gara all’art. 4.7, comma 5, per la quale “saranno escluse tutte le offerte redatte o inviate in modo difforme da quello prescritto nel presente Disciplinare di gara”.

ISCRIZIONE ALBO NAZIONALE DEI GESTORI AMBIENTALI – REQUISITO DI PARTECIPAZIONE (83.1.a)

ANAC DELIBERA 2020

L’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali richiesto nelle gare di affidamento dei contratti pubblici è un requisito di partecipazione e non di esecuzione, con la conseguenza che essendo requisito soggettivo pertinente alla partecipazione alla gara va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da M.I.A. Multiservizi Igiene Ambientale S.r.l. - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e conferimento dei rifiuti urbani differenziati nel Comune di Torano Castello con il sistema porta a porta. Importo a base di gara euro: 604.800,00 oltre I.V.A. S.A.: Comune di Torano Castello (CS).

FATTURATO MINIMO ANNUO – NON PUÒ SUPERARE IL DOPPIO (83.4)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Calabra Maceri e Servizi S.p.a. – Procedura di gara telematica per l’affidamento dei servizi di raccolta, trasporto e conferimento dei rifiuti solidi urbani e assimilati, dei servizi di igiene urbana e complementari del Comune di Quartu S. Elena (CA) ispirata a esigenze sociali e con caratteristiche di sostenibilità ambientale ex D.M. Ambiente 13/02/2014 – Appalto Verde – Importo a base di gara: euro 74.016.705,00 per sette anni - S.A.: Comune di Quartu S. Elena (CA).

Il Consiglio ritiene, per le motivazioni che precedono, che la lex specialis non sia rispettosa dell’art. 83, co. 4 del d.lgs. 50/2016 e del principio di favor partecipationis, laddove essa richiede il possesso di un fatturato minimo globale e di un fatturato minimo specifico, per il triennio, i cui importi sono stati calcolati in relazione al valore dell’appalto riferito a una durata di sette anni, e pertanto sono ben superiori alla soglia, individuata dalla legge, del doppio del valore stimato annuale dell’affidamento, risultando non proporzionati e non conformi alla normativa di settore.


REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – PROPORZIONALITÀ PER NON DISCRIMINARE LE PMI (83)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Secondo l’art. 83 commi 1 e 2 del D.Lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”), le capacità tecniche e professionali da richiedersi ai partecipanti alle gare pubbliche devono essere attinenti e proporzionate all’oggetto dell’appalto, in quanto deve essere tenuto presente l’interesse pubblico alla massima partecipazione alle gare.

L’art. 30 del codice impone inoltre alle stazioni appaltanti il rispetto di una serie di principi, fra cui assumono rilievo quelli di libera concorrenza e di non discriminazione, principi di diretta derivazione euro-unitaria ed aventi altresì un fondamento costituzionale nell’art. 41 della Costituzione, sulla tutela della libertà di iniziativa economica privata.

L’art. 30 comma 7 prescrive poi che i criteri di partecipazione non devono escludere le microimprese, oltre alle piccole e medie imprese.

L’attenzione del legislatore per la tutela delle piccole e medie realtà imprenditoriali si desume altresì chiaramente dall’art. 51 del codice sulla suddivisione in lotti, oltre che dal già citato art. 83 comma 2.

Nel caso di specie il servizio da svolgere (gestione dell’imposta sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni), appare tutto sommato standardizzato e nel complesso ripetitivo, senza contare che il Comune resistente ha poco più di cinquemila abitanti, sicché anche sotto tale profilo non paiono sussistere particolari condizioni di difficoltà tecnica nell’esecuzione della concessione.

Al contrario, il numero minimo dei dipendenti previsti dalla lex specialis risulta tutt’altro che irrilevante; si tratta di quindici risorse, fra l’altro tutte assunte a tempo pieno indeterminato, con esclusione quindi di ogni rapporto lavorativo a tempo determinato o parziale.

Si ricordi che l’art. 35 della legge 300/1970 (Statuto dei lavoratori), fissa proprio in quindici dipendenti il limite occupazionale per l’applicazione di una serie di disposizioni della legge medesima alle imprese industriali e commerciali, il che dimostra che la soglia di quindici dipendenti non identifica certo microimprese o piccole imprese.

Ancora illogica e manifestamente restrittiva è la condizione che uno di questi dipendenti abbia la qualifica di dirigente; non è, infatti, dato comprendere come la presenza di un dirigente possa incidere sull’esecuzione di un servizio come quello di cui è causa, ben potendo quest’ultimo essere svolto da maestranze con a capo un soggetto di livello impiegatizio oppure a livello di quadro.

Giova rammentare che, nell’ambito delle imprese private, le categorie dei prestatori di lavoro (cfr. l’art. 2095 del codice civile), sono quelle dei dirigenti, dei quadri, degli impiegati e degli operai ed i dirigenti sono coloro che operano con amplissima autonomia e discrezionalità, in un rapporto di diretta collaborazione con il titolare dell’impresa (di cui sono considerati l’alter ego), sicché gli stessi non sono spesso neppure previsti in strutture aziendali medie o piccole (sulla nozione di “dirigente” nel settore privato, si veda Cassazione civile, sezione lavoro, n. 18482/2005).

In conclusione, il requisito ivi in contestazione non appare rispettoso del principio di proporzionalità che deve conformare l’azione dell’amministrazione nella scelta delle condizioni di partecipazione, oltre che essere lesivo dei principi di concorrenza e di massima partecipazione alle gare.

Si conferma, quindi, l’accoglimento del gravame in epigrafe, con annullamento, in parte qua, della legge di gara impugnata.

CESSIONE RAMO D’AZIENDA – SPENDITA DEI REQUISITI MATURATI DALLA SOCIETÀ CEDENTE – AMMISSIBILITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In caso di cessione di azienda e di trasformazione di società, il cessionario può subentrare, infatti, nella posizione di contraente, in luogo dell'originaria aggiudicataria, previo accertamento dei requisiti generali e speciali richiesti per la partecipazione alla gara (cfr. in terminis, Anac, parere n.1 giugno 2018).

Sul punto questo Consiglio ha avuto modo di precisare che l’atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente (cfr. Sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2306) e che sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d’azienda, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto (Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550; Sez. III, 17 marzo 2017, n. 1212; nello stesso senso anche Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022).

CAUZIONE PROVVISORIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - SOLO SE TEMPORALMENTE ANTERIORE AL TERMINE PRESENTAZIONE OFFERTE (83.9)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2020

L’aggiudicazione è contestata in punto di regolarità della cauzione provvisoria. La documentazione trasmessa in sede di soccorso istruttorio dalla controinteressata cooperativa OMISSIS consta di: 1) copia di un ordine di bonifico disposto on line (revocabile) per un importo di € 27.000, in favore della Stazione appaltante, con causale “Procedura aperta sopra la soglia comunitaria per l’affidamento della gestione dei servizi bibliotecari bibl. Cons. reg. Puglia” (firmato digitalmente dal legale rappresentante di OMISSIS in data 17.12.2019 – ore 08:57:34 UTC Time); 2) la polizza fideiussoria n. 1691.00.27.2799778558 emessa da SACE BT s.p.a. per il complessivo e diverso importo di € 47.543,63, contenente l’impegno a stipulare la garanzia definitiva, corredata del documento di identità del procuratore firmatario e della dichiarazione sostitutiva, sempre a firma di quest’ultimo, avente a oggetto il potere di impegnare la società garante a rilasciare garanzia. Relativamente alla polizza fideiussoria, che la società controinteressata ha prodotto in sede di soccorso istruttorio, indicandola non già come “adempimento ulteriore” bensì come “garanzia provvisoria”; quest’ultima, sia nella parte in cui sarebbe servita a costituire la garanzia provvisoria, sia nella parte in cui reca l’impegno a stipulare la garanzia definitiva, non può considerarsi validamente prestata, in quanto è stata sottoscritta oltre il termine ultimo previsto per la presentazione delle offerte (momento entro il quale, a mente degli artt. 10 e 14 del disciplinare, doveva essere stipulata la polizza al fine di consentire e concludere con esito positivo il soccorso istruttorio). La circostanza non è contestata dalla Stazione appaltante, né dalla società controinteressata: è, infatti, senz’altro tardiva la polizza fideiussoria rilasciata alla controinteressata da SACE BT S.p.A. (con contestuale dichiarazione di impegno a rilasciare la garanzia definitiva), sottoscritta digitalmente dal procuratore di SACE e recante una marcatura temporale in data successiva (“Data-ora di firma attestati dalla marca temporale: 17/12/19 - 10.44”) a quella di scadenza della domanda di partecipazione, fissata per il 17.12.2019, ore 10:00.

Merita, dunque, di essere confermato, nella presente controversia, l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui il soccorso istruttorio va a buon fine e l'operatore può restare in gara solo se la cauzione provvisoria da sanare in via di soccorso e la dichiarazione di impegno alla prestazione della garanzia definitiva siano temporalmente anteriori al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; idem V, 22 ottobre 2018, n. 6005; idem V, 26 luglio 2016, n. 3372; idem V, 4 dicembre 2019, n. 8296; T.a.r. Veneto, Sez. I, 27.2.2020, n. 195; T.a.r. Sardegna, Sez. I, 10.1.2020 n. 17; delibera ANAC n. 372 del 17.4.2019).

ASSENZA DELLA DICHIARAZIONE DI SUBAPPALTO - SUBAPPALTO NECESSARIO – NON AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’Impresa Murgia Alfonso e dal Comune di Solarussa – Valorizzazione del complesso nuragico di Pidighi – Importo a base di gara: euro 71.000,00 - S.A. Comune di Solarussa (OR)

A fronte della totale assenza, in sede di presentazione dell’offerta, della dichiarazione di voler ricorrere al subappalto, non era possibile ricorrere al soccorso istruttorio, in quanto tale istituto è attivabile al fine di integrare dichiarazioni incomplete, ma non al fine di rimediare ai casi in cui una dichiarazione essenziale ai fini della partecipazione manchi del tutto. Nell’ipotesi di subappalto cd. necessario, il concorrente ha l’onere di dichiarare preventivamente le lavorazioni che intende subappaltare.


AVVALIMENTO – IMPRESA AUSILIARIA – IMPRESA DI NUOVA COSTITUZIONE – AMMESSA SOSTITUZIONE (89.3)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Ladisa S.r.l. e Ministero della Giustizia - Dipartimento per la Giustizia Minorile e di Comunità - Centro per la Giustizia Minorile per la Puglia e la Basilicata - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione collettiva a ridotto impatto ambientale con preparazione pasti in centro di cottura dell'Amministrazione: lotto 1 presso l'Istituto Penale per i Minorenni/CPA di Bari (vitto ragazzi) CIG 8353549EB2; lotto 2 presso l'Istituto Penale per i Minorenni di Potenza (vitto ragazzi e mensa del personale) CIG 83536165FF - Importo a base di gara euro: 973.560,12 - S.A.: Ministero della Giustizia - Dipartimento per la Giustizia Minorile e di Comunità - Centro per la Giustizia Minorile per la Puglia e la Basilicata

Il Consiglio ritiene, nei termini di cui in motivazione, che l’istituto dell’avvalimento non può essere utilizzato allo scopo di eludere il necessario rispetto dei criteri di selezione fissati nella lex specialis. Pertanto, nel caso in cui l’impresa ausiliaria sia qualificabile come impresa di nuova costituzione, i cui requisiti messi a disposizione (essendo parziali), non sono sufficienti a soddisfare i criteri di selezione fissati nella lex specialis, la stazione appaltante impone al concorrente la sostituzione dell’impresa ausiliaria, ai sensi dell’art. 89, comma 3, del Codice.

REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE – ALBO PROFESSIONALE DEL CONCORRENTE - ISCRIZIONE OBBLIGATORIA (83.1)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Pirene S.r.l. – Procedura tramite MEPA per l’affidamento del servizio di consulenza telefonica ed on line in ambito tributario-fiscale in favore degli iscritti all’ENPAP – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 180.000,00 - S.A.: ENPAP – Ente Nazionale di Previdenza ed assistenza per gli psicologi

La stazione appaltante può limitare la partecipazione alla procedura di gara a professionisti, persone fisiche o giuridiche, che siano iscritti in albi professionali ove la scelta compiuta sia coerente con l’oggetto del contratto in affidamento e si giustifichi nei principi di proporzionalità e ragionevolezza.

CAPACITÀ TECNICA E PROFESSIONALE – SERVIZI ANALOGHI - SIMILITUDINE TRA LE PRESTAZIONI (83)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ____OMISSIS_____– Procedura di gara per l’affidamento del servizio di “caratterizzazione sedimi nel bacino portuale di Gioia Tauro” – Importo a base di gara: Euro 383.650,00 – S.A.: Autorità portuale di Gioia Tauro.

Il concetto di “servizio analogo” va inteso non come identità, ma come similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità. La valutazione relativa all’analogia tra due servizi (che deve essere di tipo complessivo) rientra tra le competenze della stazione appaltante ed è sindacabile dall’Autorità solo se e nella misura in cui appaia fondata su un iter logico viziato da irragionevolezza o illogicità, vale a dire se, dalla disamina delle prestazioni oggetto dell’affidamento e dei servizi pregressi svolti da un operatore, risulti evidente la similitudine tra le prestazioni e la loro afferenza al medesimo settore imprenditoriale o professionale.

FATTURATO MINIMO ANNUO - SETTORE OGGETTO DI ATTIVITA’ - INTESO DI SENSO AMPIO (83)

ANAC DELIBERA 2020

In caso di richiesta di un fatturato minimo annuo nel settore di attività oggetto dell'appalto, il settore di attività deve essere individuato in senso ampio, quale ambito di attività in cui si inserisce l'oggetto dell'appalto, e non deve coincidere con esso.

Nel caso in esame, richiedendo che il fatturato specifico minimo sia stato conseguito nel medesimo servizio (e non nello stesso settore) oggetto del contratto, la stazione appaltante non si è conformata al Bando- tipo n. 1 e non ha esternato le specifiche ragioni che, in relazione alle caratteristiche del servizio da affidare e del mercato di riferimento, nel caso di specie, giustificherebbero una simile restrizione della platea dei partecipanti (posto che la motivazione inserita nella pagine 18 e 19 del Disciplinare di gara assolve al diverso obbligo di indicare le ragioni della scelta di richiedere un fatturato minimo annuo come previsto dall’art. 83, comma 5, d.lgs. n. 50/2016).

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Sagifi S.p.a. e EP S.p.A. - Servizio di mensa presso gli organismi della Polizia di stato dislocati sul territorio nazionale, erogato mediante acquisto delle derrate alimentari, confezionamento e distribuzione dei pasti all’interno dei locali delle strutture dell’amministrazione, riassetto e pulizia delle stoviglie e dei locali mensa, suddiviso in tre lotti geografici- Importo a base di gara: 266.811.255,04 euro (importo complessivo) – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Ministero dell'interno - Dipartimento della pubblica sicurezza - Direzione centrale per i servizi di ragioneria - Ufficio servizi contrattuali

PEF - FASE DI VERIFICA ANOMALIA – MODIFICHE SOSTANZIALI - ESCLUSIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

E’ dibattuto in giurisprudenza il rapporto formale tra PEF ed offerta, nel senso che, da un lato, se ne sottolinea la stretta connessione con l’offerta, sì da considerarlo un elemento della proposta contrattuale (Cons. Stato, V, 13 aprile 2018, n. 2214), dall’altro canto, viene esclusa la sua natura di componente dell’offerta, considerandolo alla stregua di documento contenente la dimostrazione dell’esattezza delle valutazioni poste a base del calcolo di convenienza economica dell’affare (Cons. Stato, III, 6 agosto 2018, n. 4829). La questione va risolta non sul piano astratto, essendo ammissibili entrambe le tesi, quanto sul piano concreto, alla luce di quanto previsto negli atti di gara.

Il disciplinare di gara stabilisce, all’art. 18, che “Al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 97, comma 3, del Codice, e in ogni altro caso in cui, in base a elementi specifici, l’offerta appaia anormalmente bassa, il RUP, avvalendosi, se ritenuto necessario, della Commissione, valuta la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità delle offerte che appaiono anormalmente basse”.

Con la missiva del 21 febbraio 2021 il Comune ha inviato alla ricorrente una richiesta avente il seguente oggetto: Richiesta giustificazioni per verifica congruità dell’offerta.

Risulta chiaro quindi che, prevedendo il disciplinare che la verifica di anomalia dell’offerta “in ogni altro caso in cui, in base a elementi specifici, l’offerta appaia anormalmente bassa”, ed avendo il Comune inteso verificare la congruità dell’offerta, come si desume dalla richiesta di giustificazioni, nessun rilievo assume il fatto che non sussistano i presupposti di cui all’art. 97, comma 3 del Codice dei contratti, né che nel verbale della seduta di gara prot. n. 36554 del 19/02/2020 la Commissione giudicatrice abbia dato atto che non vi è nessuna offerta anomala per mancanza del numero minimo di offerte.

Avendo il Comune aperto, con la missiva sopra citata, un giudizio di congruità dell’offerta in conformità al disciplinare di gara, doveva applicare il principio di immodificabilità dell’offerta, palesemente violato dalla controinteressata presentando giustificazioni che hanno ridotto ad un terzo i valori economici espressi nel PEF precedente.

E’ infatti opinione comune nella giurisprudenza che anche in sede di valutazione dell’attendibilità dell’offerta vige il principio di immodificabilità dell’offerta (Cons. St., Sez. V, 17 settembre 2018, n. 5419; Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2019, n. 171; V, 10 ottobre 2017, n. 4680; Consiglio di Stato sez. V, 26 giugno 2019, n.4400 VI, 15 giugno 2010, n. 3759) e che di conseguenza in sede di verifica di congruità, è consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l'aggiustamento delle singole voci di costo, per sopravvenienze di fatto o normative ovvero al fine di porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, (TAR Lazio, Roma, I, 25/05/2020 n. 5474), ma non invece lo stravolgimento dell'entità dell'offerta economica e della struttura dell'offerta tecnica con la sostituzione del valore generale delle entrate e delle uscite.

Ma anche a voler prescindere dal riferimento al bando di gara, occorre rammentare che la giurisprudenza più recente (Cons. Stato, V, 21/02/2020 n. 1327), al quale il Collegio si conforma, ha chiarito in merito che “ in ogni caso il soccorso istruttorio attiene alla sanatoria di difformità e carenze formali e facilmente riconoscibili, mentre nel caso di specie la rimodulazione del PEF denota una carenza sostanziale dell’offerta. Ed infatti non può che ribadirsi come, anche a volere sottolineare l’autonomia formale del PEF dall’offerta, è indubbia la connessione teleologica del primo con la seconda (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2019, n. 8411), con il logico corollario che una sua radicale modifica incide inevitabilmente in termini di inattendibilità dell’offerta stessa”.

CONSORZIO DI COOPERATIVE SOCIALI - REQUISITO SPECIALE DELL’ACCREDITAMENTO – CONSORZIATE ESECUTRICI - RICHIESTO (83.1.a)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2020

Ciò che è in discussione è il possesso di un requisito di natura soggettiva che si consegue con il rilascio del titolo abilitativo all’esercizio di attività di assistenza e di cura il cui costo è posto, in tutto o in parte, a carico del SSN.

Dunque, l’accreditamento costituisce un requisito soggettivo relativo alla idoneità professionale degli operatori a norma dell’art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016 - imposto dalla speciale e cogente normativa vigente in subiecta materia, che integra in parte qua la disciplina del codice degli appalti - e che costituisce titolo autorizzatorio per l’esercizio dell’attività, sì che esso si pone a monte dell'attività di erogazione di servizi sanitari, pacificamente rientrando nell’ambito dei prerequisiti di partecipazione e non di esecuzione (in termini, cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 22 novembre 2018, n. 6617).

Dunque, è in ragione della natura stessa dell’accreditamento che risulta conseguentemente indifferente il carattere stabile del Consorzio, in quanto l’accreditamento deve essere posseduto da tutte le imprese partecipanti alla effettiva esecuzione dell’appalto, quale che sia la forma giuridica dell’aggregazione prescelta dalle imprese partecipanti.

TARDIVO PAGAMENTO CONTRIBUTO ANAC - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LEGITTIMO 83.9)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2020

Considerato che:

– come affermato dalla poc’anzi citata sentenza del Consiglio di Stato: a) fatte salve le ipotesi in cui la lex specialis preveda una espressa comminatoria di esclusione, l’omesso versamento del contributo Anac non comporta in linea di principio l’estromissione dalla gara; b) ciò anche in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia UE (cfr. sentenza 2 giugno 2016, C 27/15-sentenza “Pippo Rizzo”) nella parte in cui è stato affermato “che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara”; c) di conseguenza, in presenza di una siffatta omissione ben dovrebbe innescarsi il meccanismo del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016, trattandosi di adempimento (si ripete: versamento contributo ANAC) sicuramente estraneo all’alveo dell’offerta economica e di quella tecnica: di qui la possibile regolarizzazione della connessa posizione da parte dell’impresa partecipante;

-una simile impostazione era stata peraltro già anticipata da diverse decisioni di primo grado, alcune di queste opportunamente richiamate dalla difesa di parte ricorrente (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III bis, 6 novembre 2017, n. 11031; T.A.R. Bari, sez. III, 4 dicembre 2017, n. 1240; T.A.R. Veneto, sez. I, 15 giugno 2017, n. 563);

Considerato altresì che:

-il diverso ed opposto orientamento giurisprudenziale richiamato dalla S.A. negli atti istruttori e propedeutici al provvedimento espulsivo (sentenza Cons. Stato sez. V, 30 gennaio 2020 n. 746), secondo il quale il contributo ANAC assurgerebbe a condizione di ammissibilità dell’offerta, appare non pienamente aderente ai principi di derivazione eurounitaria di trasparenza e parità di trattamento laddove, come nel caso di specie, non si rinviene alcuna disposizione del disciplinare di gara intesa a prescrivere espressamente a pena di esclusione l’assolvimento di un onere siffatto;

– la previsione del citato art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005, secondo cui il versamento del contributo all’Autorità di settore costituisce “condizione di ammissibilità dell’offerta”, contrariamente a quanto sostenuto da parte resistente, consente un “interpretazione, eurounitariamente orientata”, in base alla quale tale adempimento “possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale”, sanabile mediante il potere di soccorso istruttorio previsto dalla citata disposizione di legge nazionale (cfr.TAR Lazio-Roma, sez. III bis, 6 novembre 2017 n. 11031);

-non è predicabile nemmeno il principio di eterointegrazione della lex specialis, in quanto “il giudice europeo, nella pronuncia sopra richiamata ha peraltro ritenuto contrario ai principi del diritto comunitario l’operazione attraverso cui la causa di esclusione dalla gara è ricavata sulla base di un’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, di una etero-integrazione sotto questo profilo degli atti di gara” (cfr. T.A.R. Abruzzo- L’Aquila n. 100/2020 cit.);

Ritenuto che la L. 23 dicembre 2005 n. 266 pone tra l’altro al comma 67 “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche” e che a detta previsione legislativa appare comune una tipica espressione del brocardo “in claris non fit interpretatio”, con la conseguenza che il versamento di tale contributo è caratteristica delle gare in materia di aggiudicazione della realizzazione di opere pubbliche, mentre nel caso si tratta pacificamente dell’affidamento di servizi di architettura e di ingegneria;

Ritenuto ancora che, raffigurando la norma una compressione sia pure limitata al principio di massima partecipazione, non si può ravvisare un’interpretazione estensiva, prescindendo comunque dalla richiamata delimitazione dell’onere;

Ritenuto, infine, che la sanzione espulsiva, per le ragioni in parte descritte anche nel secondo motivo di ricorso, possa aver oggettivamente ingenerato nella società ricorrente un obiettivo affidamento sulla sopravvenuta inefficacia dell’obbligo di pagamento del contributo, alla luce delle raccomandazioni operative dettate in tema dalla stessa autorità con delibera 1 aprile 2020 e quindi in epoca antecedente alla pubblicazione del bando di gara (14 aprile 2020) e successivamente recepite sul piano dello ius positum dal D.L. n.34/2020, di guisa che la gravata esclusione dalla gara appare oggettivamente sproporzionata ed inconciliabile con il principio del favor partecipationis e della tutela della concorrenza.

OFFERTE NON UNIVOCHE - PLURALITA' DI SOLUZIONI ESECUTIVE - INAMMISSIBILE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Come efficacemente dedotto da parte ricorrente, l’offerta proposta dalla controinteressata, alla luce delle giustificazioni dalla stessa fornite e sopra riportate, risulta formulata in maniera non univoca, atteso che, nella sostanza, vengono prospettate due distinte e alternative modalità di gestione del servizio (di cui solo una, peraltro, è stata resa nota tempestivamente, al momento della presentazione della domanda di partecipazione): l’una riguarderebbe il diretto coinvolgimento del socio, l’altra, invece, l’utilizzo di tre unità di personale dipendente, con conseguente aumento dei costi in misura pari ad € 57.904,80;

tale modus operandi si pone in contrasto con i principi di immutabilità dell’offerta e di par condicio competitorum, in quanto VEG S.r.l. quota inammissibilmente i nuovi (seppure solo eventuali, ma pur sempre probabili) costi della manodopera solo in sede di giustificazioni; né può rilevare, in senso favorevole alla controinteressata, la circostanza che la quotazione di tali nuovi costi sia stata effettuata a titolo di “stima prudenziale dei costi del personale”, perché ciò non è sufficiente a escludere la possibilità che il servizio venga svolto secondo modalità differenti da quelle originariamente offerte;

secondo la giurisprudenza condivisa dal Collegio le offerte “devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare all’Amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara”, e “qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili diversi vale a conferire all’offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l’esclusione dalla gara”, e ciò anche “a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un’espressa comminatoria di esclusione, stante la superiorità del principio che vieta le offerte condizionate e le rende inammissibili” (T.A.R. Lazio - Roma, Sez. II-ter, n. 5268/2016; T.A.R. Puglia - Lecce, Sez. III, n. 1428/2017; T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 128/2019;T.A.R. Piemonte, Sez. I , n. 785/2011);

ed invero, ammettere la possibilità di modificare la propria offerta nei termini sopra evidenziati equivarrebbe ad attribuire all’operatore economico la facoltà di modificare le condizioni già indicate e proposte in relazione alle differenti esigenze (o carenze della propria offerta) che possono verificarsi in corso di esecuzione, così integrando la violazione del fondamentale canone ermeneutico della par condicio competitorum, in quanto in tal modo l’operatore consegue un beneficio consistente nella possibilità di tenere ferma una duplice e differente modalità organizzativa della propria proposta, con evidente diversa allocazione dei costi a seconda dell’autonoma, spontanea e libera facoltà di scelta tra l’una o l’altra modalità di esecuzione del servizio.

DISPONIBILITA' DI UNO STABILIMENTO - CONTRATTO CESSIONE RAMO AZIENDA - AMMESSOCESSA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Come costantemente affermato dalla giurisprudenza del giudice ordinario ma anche ribadito dal giudice amministrativo, per “qualificare un negozio” la “tesi della causa in astratto” è, infatti, “già da tempo abbandonata … in favore della teoria della causa in concreto, quale sintesi degli interessi reali delle parti”, con l’ulteriore precisazione che un contratto può essere tipico “allorquando la causa concreta … sarà riconducibile a quella astratta….. operando il procedimento logico di sussunzione del fatto nella norma. Altrimenti sarà atipico. Ma, anche in tal ultima ipotesi, in base al metodo tipologico, costantemente seguito dalla Corte di Cassazione, esisterà pur sempre una causa tipica (o una pluralità di cause tipiche) che fungeranno da paradigma nella definizione del contratto atipico”, attesa la nota necessità di distinguere tra il tipo legale e il contratto storicamente stipulato, ricondotta all’immanente esigenza di <<guardarsi all’art. 1321 in cui la causa è nella particella “per” (“il contratto è l’accordo per costituire … un rapporto giuridico patrimoniale”), essendo ciò che giustifica la produzione degli effetti giuridici per atto di autonomia privata, ossia, in sostanza, la legge di copertura del contratto e, più precisamente, del meccanismo di causalità giuridica che lega l’accordo al rapporto cui dà vita>>, sicchè – in definitiva – ciò che conta, ai fini della produzione dei effetti giuridici, è la “valutazione degli scopi concretamente (cioè nella realtà) perseguiti dalle parti”, ancorché quest’ultimi risultino – in genere – ancorati in larga misura a parametri preventivamente definiti dall’ordinamento” (C.d.S., Ad. Pl., 3 luglio 2017, n. 3);

preso atto di ciò e ribadito, ancora, che l’acquisizione della disponibilità di uno stabilimento di proprietà di un terzo e la sottoscrizione di un contratto identificabile con la “cessione di ramo d’azienda” non costituiscono realtà giuridiche sovrapponibili, sicché anche l’eventuale inesistenza di elementi utili per individuare il secondo non vale ad escludere che le parti si siano comunque accordate per realizzare l’interesse pratico sotteso alla prima, diviene doveroso affermare che la ricorrente principale – essendosi incentrata esclusivamente sulla sussistenza o meno di un contratto di cessione di ramo di azienda – non ha addotto elementi oggettivi e concreti, sufficienti a comprovare che la controinteressata non ha la disponibilità dello stabilimento di xxxx, precisando che, sulla base delle medesime considerazioni, anche le ulteriori argomentazioni con le quali la stessa ricorrente contesta la “capacità di capacità tecnica e professionale” della controinteressata mediante, tra l’altro, il riferimento agli istituti dell’avvalimento e del subappalto si presentano prive di giuridica consistenza ovvero costituiscono – in definitiva – mere presunzioni, sfornite di un valido supporto probatorio e, comunque, assolutamente inidonee a giustificare una ricostruzione dei “fatti” del tipo di quella sostenuta, tesa a stravolgere – in toto – le modalità di partecipazione della controinteressata alla gara.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - OFFERTA TECNICA - DIVIETO (83.9)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

A prescindere da ogni considerazione relativa all’impossibilità in generale di sanare le irregolarità dell’offerta tecnica (tra le tante, si vedano, Cons. Stato sez. VI, 21 luglio 2020, n. 4660; T.A.R. Toscana, sez. III, 20 febbraio 2020, n. 225), il richiamo dell’istituto del soccorso istruttorio appare poi del tutto fuori luogo in un contesto in cui l’errore commesso dal R.T.P. ricorrente non era immediatamente riconoscibile dall’allegato C deputato alla comprova del possesso del requisito in questione (in questo senso si vedano, si vedano T.A.R. Toscana, sez. I, 16 gennaio 2020, n. 35 e sez. III, 24 luglio 2020, n. 970) e risultava di assai problematica individuazione nel coacervo degli atti di gara.

CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA – POSSESSO DI UN DETERMINATO CAPITALE SOCIALE – PROPORZIONALE ALL'IMPORTO APPALTO (83)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Consorzio Gema – Procedura aperta per l’appalto del servizio associato tra i comuni di Vico Equense e Meta del ciclo integrato rifiuti – servizio di raccolta, trasporto e allontanamento rifiuti solidi urbani e assimilati, rifiuti differenziati e servizi complementari con il metodo “porta a porta” sui territori dei comuni di Vico Equense e Meta, gestione dell’ecocentro/isola ecologica comunale – Importo a base di gara: Euro 27.958.492,10 – S.A.: Centrale unica di committenza Comuni di Vico Equense e Meta.

La discrezionalità della stazione appaltante nella richiesta di requisiti di capacità economica e finanziaria ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti deve essere esercitata in modo tale da non restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, e si deve tradurre nella previsione di requisiti proporzionati, pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito. In una procedura di affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti, nel quale non sono richiesti investimenti e che non presenta un particolare rischio di impresa, la richiesta del possesso di un capitale sociale pari almeno ad un milione di euro (priva peraltro di giustificazione da parte della stazione appaltante) rappresenta una condizione di accesso alla gara non proporzionata all’interesse pubblico da soddisfare ed estremamente restrittiva della concorrenza in un settore particolarmente delicato e caratterizzato da un sovradimensionamento dei requisiti di partecipazione, che determinano una scarsa competizione tra operatori.

APPALTO A CORPO – ANALISI DEI PREZZI DELLE MIGLIORIE – OBBLIGO INDICAZIONE A PENA DI ESCLUSIONE – CLAUSOLA ILLEGITTIMA (83.8)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ITAL Costruzioni s.n.c. di Francesco Murro - Adeguamento sismico ed efficientamento energetico della scuola secondaria di primo grado di Amendolara Centro - Importo a base di gara: 577.639,80 euro -– Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Comune di Amendolara C.U.C. di Trebisacce Comune capofila

Negli appalti aggiudicati a corpo, il prezzo delle soluzioni migliorative proposte e l’analisi di detti prezzi non sono elementi essenziali ai fini della completezza dell’offerta economica, perché eventuali oneri economici ricollegabili alle proposte migliorative trovano compensazione all’interno dell’offerta economica complessiva. Poiché né l’indicazione dei costi delle migliorie né l’indicazione delle relative analisi sono richieste, a pena di esclusione, da una norma di legge, la richiesta a pena di esclusione della lex specialis di gara di indicare, nell’offerta economica, l’analisi dei nuovi prezzi delle migliorie è affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, per violazione del principio di tassatività e, come tale, disapplicabile dalla stessa stazione appaltante. Nel caso in esame e l’offerta economica dell’aggiudicatario sia da considerarsi completa, anche se priva dell’analisi dei nuovi prezzi delle migliorie che non trovano riscontro nel prezziario regionale, nonostante la richiesta a pena di esclusione contenuta nel disciplinare, poiché tale richiesta è nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, tamquam non esset, e come tale disapplicabile dalla stessa stazione appaltante (Cfr., Consiglio di Stato, 15 settembre 2017, n. 4350); Tenuto anche conto che, nel caso in esame, in sede di subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante ha avuto modo di valutare la congruità dell’offerta nel suo complesso («le giustificazioni presentate dal concorrente Falbo S.r.l. sono sufficientemente esaustive e dettagliate in termini di costi della sicurezza e del personale, costi vivi per l’espletamento della fornitura, spese generali, utile d’impresa e condizioni favorevoli per svolere il servizio, pertanto è possibile ricavare un giudizio complessivamente positivo circa l’affidabilità e la sostenibilità economica dell’offerta», verbale di gara n. 5 del 12 maggio 2020 – seduta riservata).

REGISTRAZIONE PORTALE AVCPASS - SUCCESSIVA ALLA SCADENZA DEL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE – SOCCORSO ISTRUTTORIO – AMMESSO (83.9)

ANAC DELIBERA 2020

La registrazione al sistema AVCPASS è presupposto indispensabile perché la stazione appaltante possa procedere alla verifica del possesso dei requisiti e non costituisce condizione di partecipazione alla gara. E’ pertanto possibile ricorrere al soccorso istruttorio per sanare la mancata produzione del PASSOE anche nel caso in cui la registrazione al sistema AVCPASS non sia stata effettuata prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Considerato che la funzione e la finalità della registrazione ad AVCPASS sono state correttamente colte nei termini di cui sopra anche dalla più recente giurisprudenza, che ha ritenuto di potere desumere dalla vigente disciplina «(…) elementi interpretativi convergenti nel negare una rilevanza escludente al tempestivo espletamento della procedura di accreditamento nel sistema AVCpass con la correlata produzione del PassOE: siccome si tratta di un adempimento meramente strumentale alla celerità di verifica del possesso dei requisiti, esso non impinge sulla sussistenza sostanziale dei requisiti stessi – quella sì indiscutibilmente soggetta ai termini perentori di partecipazione alla procedura – nè può conseguirne la sanzione di esclusione dell’operatore che sia incorso in incompletezza o irregolarità nella formalizzazione della propria posizione» (Tar Piemonte, 5 luglio 2020, n. 444).

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata congiuntamente da _____Omissis_____S.r.l., _____Omissis_____S.r.l. e costituendo RTI tra _____Omissis_____ S.r.l. (mandataria) e _____Omissis_____ S.r.l. (mandante) - Servizio di trasporto e recupero del legno ingombrante - Importo a base di gara: 324.000,00 euro – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – S.A.: _____Omissis_____S.r.l.

TASSSATIVITA' CLAUSOLE DI ESCLUSIONE - INTERPRETAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Come specifica un recente arresto della Sezione (18 giugno 2020, n. 3905), “possono farsi rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. St., sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671); b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. St., A.P., n. 3 del 2001); c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011, n. 6135; id., sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293); e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell'appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222); f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.); g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421)” (nello stesso v. pure C.d.S., Sez. III, 18 aprile 2017, n. 1809; Sez. VI, 11 ottobre 2016, n. 4180).

Ad eccezione delle clausole escludenti riguardanti i requisiti di partecipazione, i bandi di gara, di concorso e le lettere di invito vanno impugnati unitamente agli atti che ne fanno applicazione, poiché sono questi ultimi ad individuare il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione giuridica dell’interessato: ed invero, “a fronte della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché egli non sa se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo alla sua partecipazione alla procedura concorsuale e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare” (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VI, 9 giugno 2020, n. 3695; Sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491; Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282, e 25 giugno 2014, n. 3023).

Va, altresì, aggiunto che, per essere assoggettata all’onere dell’impugnazione immediata, la clausola della lex specialis deve essere oggettivamente ed immediatamente escludente nei confronti di tutti gli operatori economici indistintamente, tanto da concretizzare l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta, o comunque un’offerta economicamente sostenibile (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 18 luglio 2019, n. 5057; Sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293; Sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671; C.G.A.R.S., Sez. Giurisd., 20 dicembre 2016, n. 474; T.A.R. Veneto, Sez. III, 21 luglio 2017, n. 731): “un onere di impugnazione immediata di clausole contenute negli atti di indizione della gara, infatti, sussiste qualora le relative clausole impediscano, indistintamente a tutti i concorrenti, una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta” (C.d.S., Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6006).

Orbene, nella fattispecie all’esame, l’art. 2.1 del capitolato speciale ha natura di clausola escludente, nel senso ora precisato, poiché il divieto che essa pone di offrire un sistema “di ultima generazione” che non sia nel contempo “l’ultimo modello presente sul mercato” dà luogo ad una limitazione che vale indistintamente per tutti i concorrenti: e tale clausola è stata censurata (tardivamente) da Abbott, sia nel giudizio di primo grado, tramite il ricorso incidentale, sia ora nell’appello principale, proprio perché ritenuta impositiva di un onere sproporzionato e privo di ragionevole giustificazione, un simile onere non potendo essere giustificato – si lamenta nell’atto di appello – nemmeno dalla motivazione addotta dal T.A.R., secondo cui sottesa alla clausola della lex specialis in parola c’è la volontà della stazione appaltante di approvvigionarsi di macchine più avanzate tecnologicamente, per le quali vi sarebbe maggiore disponibilità di componenti sostitutivi.

Ma è evidente l’intempestività delle censure di Abbott – in disparte la loro fondatezza o meno –, non avendo la società provveduto all’immediata impugnazione della clausola. Vanno, perciò, condivisi i rilievi mossi sul punto dai giudici di prime cure.

Alla luce di quanto finora detto, risulta inconferente il richiamo alla giurisprudenza espressasi in tema di prodotti o dispositivi “di ultima generazione”, poiché nel caso di specie è il medesimo art. 2.1 del capitolato speciale d’appalto, nella sua seconda parte, a specificare il significato di tale espressione, che coincide con quello di “ultimo modello presente sul mercato”.

Del pari, non vi è nessuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, che viene impropriamente richiamato: infatti, se è vero che l’esclusione è limitata dall’art. 2 del capitolato alle difformità del prodotto offerto rispetto alla disciplina dettata dalla relativa scheda tecnica (nel caso di specie: alla disciplina dettata dalla scheda attinente al lotto n. 21), è altrettanto vero che la disciplina in questione va intesa coordinandone il significato con quanto si evince dal medesimo capitolato: in altre parole, il concetto di “sistemi di ultima generazione”, contenuto nella scheda tecnica del lotto n. 21, va inteso alla luce dell’analogo concetto contenuto nell’art. 2.1 del capitolato, che, come si è più volte detto, coincide con quello di “ultimo modello presente sul mercato”.

Non sussiste, quindi, alcun contrasto tra le due previsioni della lex specialis ora citate, o quantomeno l’apparente contrasto si supera mediante il coordinamento e l’armonizzazione delle stesse: ma ciò sta a dire che, nella fattispecie all’esame, l’offerta di un sistema analitico che non fosse l’ultimo modello presente sul mercato era sanzionata dalla legge di gara con l’esclusione, in perfetta aderenza all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, trattandosi di difformità del prodotto dai requisiti minimi previsti dalla lex specialis di gara.

Per la stessa ragione, è pure infruttuoso il richiamo al principio del favor participationis, che assume rilievo qualora la legge di gara contenga clausole ambigue, oscure, malamente formulate, equivoche o che si prestino, comunque, ad incertezze interpretative (giurisprudenza costante: cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. III, 10 settembre 2019, n. 6127, 7 febbraio 2018, n. 781, 24 ottobre 2017, n. 4903, e 13 maggio 2015, n. 2388). Qui, invece, l’apparente antinomia tra le previsioni della legge di gara viene superata nel modo sopra visto, attraverso il coordinamento e l’armonizzazione delle stesse, cosicché non residuano dubbi interpretativi sulla loro portata.

MEPA - MODULO SENZA SPAZI PER INDICARE IL COSTO DELLA MANODOPERA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2020

Infatti, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le recenti decisioni n. 7 e 8 del 2 aprile 2020, ha precisato che, affermata a seguito della citata giurisprudenza eurounitaria la “dichiarata compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione”.

Ebbene, secondo un orientamento giurisprudenziale più restrittivo – cui aderisce parte ricorrente, ma che, in verità, (a ben vedere) appare poco convincente, anche perché porta, di fatto, ad azzerare la portata dell’eccezione in questione (essendo – pressochè sempre – materialmente possibile modificare i moduli predisposti dall’Amministrazione per inserirvi, sia pure in uno spazio all’uopo non appositamente dedicato, i costi della manodopera) – solo l’impossibilità materiale (assoluta) di indicare, nei modelli predisposti dall’Amministrazione, i costi della manodopera configura eccezione alla regola (operante anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare separatamente i costi della manodopera non sia specificato nella documentazione della gara d’appalto) dell’automatismo espulsivo conseguente all’inadempimento dell’onere dichiarativo sancito dall’art. 95, comma 10, del Codice dei Contratti pubblici.

Secondo, invece, un altro orientamento meno restrittivo e più sostanzialistico – cui aderisce convintamente questa Sezione – si configura la predetta eccezione alla regola dell’esclusione automatica (anche) quando (come nella specie) né la lex specialis, né il modello predisposto dalla Stazione Appaltante, recante l’offerta economica, contengano alcun riferimento ai costi della manodopera, circostanza idonea ad ingenerare nei concorrenti dubbi sulla necessità o meno di indicare i predetti costi, esponendo gli stessi alla scelta tra l’omissione della indicazione prescritta dalla legge e il rischio di commettere un errore (potenzialmente implicante l’esclusione dalla gara), insito nel modificare un modulo appositamente predisposto dall’Amministrazione. In tale ipotesi, i principi di trasparenza e proporzionalità, nonché di buona fede, correttezza e leale collaborazione, che devono improntare l’azione amministrativa nei rapporti con i privati, da un lato, impediscono alla stazione appaltante – che ha, in sostanza, ingenerato l’errore nei concorrenti – di applicare una (legittima) sanzione espulsiva e, dall’altro lato, le impongono necessariamente di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale (cfr. in questo senso, Consiglio di Stato, Sezione V, 09/04/2020, n. 2350; T.A.R. Lazio, Roma, Sezione Terza ter, 01/06/2020, n. 5780).

Ciò premesso, reputa il Tribunale che, nel particolare caso di specie, l’omessa indicazione nell’offerta economica dell’aggiudicataria del costo della manodopera ex art. 95, comma 10, del Codice dei Contratti pubblici permette l’avvenuta attivazione del soccorso istruttorio ai fini della (legittima) illustrazione postuma degli oneri in questione, perché la lex specialis non prevede tale specifico incombente – facendo l’art. 30 (rubricato “OSSERVANZA DEL CONTRATTO E RICHIAMI DI LEGGE”) del Disciplinare di gara solo un generico rinvio alle disposizioni di legge vigenti (“La Ditta affidataria si impegna all’osservanza di tutte le clausole del presente Capitolato. Per quanto non previsto, le parti fanno inoltre riferimento alle disposizioni di legge vigenti in materia”) – né tale incombente è previsto nel modulo della piattaforma M.E.P.A., che non contempla alcuno spazio “dedicato” all’assolvimento dell’onere in questione; tanto è vero che neanche il concorrente secondo classificato (successivamente escluso per non avere partecipato all’attivato soccorso istruttorio) ha indicato nella propria offerta economica il costo della manodopera, mentre la Società Cooperativa ricorrente lo ha indicato nella casella del Modulo M.E.P.A. rubricata “Servizio prevalente oggetto della RdO”, evidentemente non dedicata all’assolvimento dell’onere di indicare i costi della manodopera.

Si porrebbe, infatti, in insanabile contrasto con i predetti principi di trasparenza e proporzionalità, nonché di buona fede, correttezza e leale collaborazione «l’adozione di una misura espulsiva derivante esclusivamente dall’utilizzazione del modulo predisposto dal sistema di gestione del procedimento, a maggior ragione in considerazione del fatto che l’offerta è rimasta pacificamente inalterata, così da confermare che l’aggiudicataria aveva senza dubbio tenuto conto, nella sua formulazione, del costo della manodopera (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, 9 aprile 2020 n. 2350)» (T.A.R. Lazio, Roma, Sezione Terza ter, 01/06/2020, n. 5780, cit.).

MANCATA GENERAZIONE PASSOE PROGETTISTA INDICATO - ESCLUSIONE - ILLEGITTIMA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In diritto, è ricorrente in giurisprudenza, e va condivisa, l’affermazione per la quale nell’appalto integrato, regolato dall’art. 53 del d.lgs. n. 163 del 2006, i soggetti indicati dall’impresa concorrente quali esecutori della progettazione non assumono la veste di partecipanti alla gara, essendo concorrente unicamente l’impresa e rimanendo i progettisti meri collaboratori esterni, non in rapporti diretti con l’amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, ord. 17 febbraio 2016, n. 636; Cons. Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4982); in senso contrario non risultano pertinenti i rilievi svolti dalla società appellata, poiché riferiti alla diversa ipotesi in cui l’impresa concorrente abbia fatto ricorso, ai sensi dell’art. 53, comma 3, e dell’art. 90, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, ad un’associazione temporanea di tipo misto con soggetti qualificati: in tale fattispecie, i professionisti qualificati per la progettazione sono associati all’operatore economico qualificato per i lavori in qualità di concorrenti, appunto, venendo perciò a formare un’associazione temporanea di tipo misto; nel caso di specie, come detto, la XXXXX ha partecipato alla gara in avvalimento con l’impresa XXXX s.r.l. (impresa ausiliaria), ma non si è associata con i progettisti, avendo indicato i progettisti, quali componenti di costituendo RTP (tra i medesimi, non in associazione con la XXX.), ing. XXX, in qualità di capogruppo mandatario, nonché l’arch. XXX, l’arch. XXX e il geol. XXX, in qualità di mandanti. Anche nelle sentenze di questo Consiglio di Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622 e IV, 13 ottobre 2015, n. 4715 (su cui la società appellata fonda gran parte delle proprie difese), è affermato a chiare lettere che il professionista designato per la progettazione – o il raggruppamento di professionisti a tal fine costituito – non assume la veste formale di ‘concorrente’ nell’ambito della gara di appalto.

Ciò precisato, in merito al primo motivo si rileva che:

– l’iscrizione nel sistema AVCPass e l’indicazione del c.d. PassOE non sono richieste a pena di esclusione da alcuna norma di legge, né è consentito alla stazione appaltante imporne il possesso all’operatore economico partecipante alla gara a pena di esclusione; la diversa opinione espressa da una parte della giurisprudenza di merito -richiamata dall’appellata- secondo cui la mancata iscrizione al sistema AVCPass configurerebbe la violazione di un obbligo di legge, che darebbe luogo ad un’irregolarità essenziale e insanabile, non è condivisibile tenendo conto, come affermato da questo Consiglio, “sia della natura di tale atto, sia del principio generale di tassatività delle cause di esclusione dalle gare”, essendo il PassOE esclusivamente strumento di controllo del possesso dei requisiti auto-dichiarati dai concorrenti ed, in mancanza dell’esplicita previsione normativa della sua essenzialità, esso non si configura, sotto il profilo operativo e funzionale, come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti (così Cons. Stato, V, 4 maggio 2017, n. 2036 e id., V, 26 settembre 2017, n. 4506, cui adde, sia pure in diversa prospettiva, Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1863);

– nel caso di specie, peraltro, gli adempimenti erano richiesti dal disciplinare soltanto ai concorrenti (punto 14.6) e, in caso di avvalimento, all’impresa ausiliaria (punto 14.3);

– quindi gli stessi adempimenti non avrebbero potuto essere posti a carico dei progettisti esterni, non qualificabili, come detto, come concorrenti partecipanti alla gara;

– a ciò si aggiunga che, secondo la legge di gara, nemmeno nei confronti dei concorrenti i detti adempimenti, pur richiesti, erano previsti a pena di esclusione.

OFFERTA TECNICA – DOCUMENTO INCOMPLETO – SOCCORSO ISTRUTTORIO – INAMMISSIBILITÀ (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Le caratteristiche essenziali e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva (cfr. ex multis Consiglio di Stato sez. V, 25/07/2019, n.5260). È principio pacifico, invero, che le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla Stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto (cfr. Consiglio di Stato , sez. III , 26/02/2019 , n. 1333; Cons. Stato, Sez. III, 26 aprile 2017, n. 1926).

Ciò anche in ossequio alla pacifica giurisprudenza per la quale nelle gare pubbliche le offerte tecniche devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare alla Pubblica amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara (cfr. da ultimo Tar Lazio, Roma, Sez. III-quater, 19 marzo 2019, n. 3644; Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, 18.1.2017 n. 23).).

Né è possibile ritenere che le divisate lacune descrittive dell’offerta potessero trovare valida compensazione nella generica dichiarazione di accettazione delle prescrizioni capitolari che ciascun operatore era chiamato a rendere. Un’opzione ermeneutica di tal fatta si risolverebbe nella sostanziale vanificazione del confronto competitivo che, viceversa, e vieppiù in un confronto concorrenziale orientato alla stregua del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, necessita di una chiara declinazione dei contenuti dell’offerta tecnica intorno ai quali deve necessariamente formarsi il consapevole consenso della stazione appaltante.

Parimenti nemmeno è possibile ovviare alle divisate carenze strutturali dell’offerta tecnica ricorrendo, come pur prospettato dall’appellante, ad un approfondimento istruttorio, atteso che le rilevate lacune riflettono una carenza essenziale dell'offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato , sez. V , 13/02/2019 , n. 1030) né di un intervento suppletivo del giudice.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – OFFERTA TECNICA – NON SI APPLICA (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La vicenda presenta indubbiamente una peculiarità: era la stessa concorrente, al momento della formulazione dell’offerta tecnica, a rendersi conto che la propria documentazione era mancante di un’informazione decisiva per l’assegnazione del punteggio, e ad integrarla con la dichiarazione sostitutiva.

Ciò vale ad escludere che possa trovare applicazione l’orientamento giurisprudenziale per il quale è consentito il soccorso istruttorio anche in relazione ad elementi dell’offerta qualora le carenze documentali nelle quali sia incorso l’operatore economico non costituiscono imprecisioni dell'offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara. (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146, nonchè Corte di Giustizia dell’Unione europea, sez. VIII , 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus e sez. VI, 2 giugno 2016, nella causa C-27/15 Pippo Pizzo, ove è spiegato che ( 51): "...il principio di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all'operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice").

Alla luce di quanto già precedentemente evidenziato, non vengono qui in rilievo carenze documentali dovute a imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara, o frutto di meri errori; v’è stata, piuttosto, consapevole inosservanza delle prescrizioni contenute nella lettera di invito, tanto è vero che la conseguente carenza documentale è stata riconosciuta dalla stessa concorrente, che, infatti, ha cercato impropriamente di porvi rimedio.

Riconoscere il soccorso istruttorio vorrebbe dire, allora, attribuire all’appellante una possibilità – di por rimedio ad una condotta di inadempienza alle prescrizioni di gara volontaria e consapevole – capace di alterare la par condicio tra i concorrenti.

REQUISITI MINIMI E INDISPENSABILI OGGETTO CONTRATTO – POSSESSO – MOMENTO PRESENTAZIONE OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il sol fatto che la lex specialis di gara qualifichi espressamente i requisiti in questione come “minimi” ed “obbligatori” comporta per mera conseguenzialità logica che gli stessi siano da considerarsi imprescindibili, ossia essenziali: diversamente argomentando, sulla base di considerazioni prettamente formali si finirebbe per tacitamente abolire proprio il carattere loro intrinseco della obbligatorietà, che verrebbe a tal punto privato di sanzione e così ridotto a formula di mero stile.

Come già correttamente rilevato dal primo giudice, trattandosi di requisiti minimi ed indispensabili che connotano l’oggetto della prestazione (ossia le sue caratteristiche strutturali), “le caratteristiche minime essenziali devono essere possedute al momento della presentazione dell’offerta, non essendo ammissibile che possa trovare accettazione da parte dell’amministrazione un bene privo di tali caratteristiche, con l’impegno dell’offerente ad apportare gli adeguamenti necessari dopo l’eventuale aggiudicazione o prima dell’esecuzione del contratto”.

Deve al riguardo trovare applicazione l’indirizzo giurisprudenziale, coerente con la regola di cui all’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale “le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite” (in termini Cons. Stato, III, 15 febbraio 2019, n. 1071).

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - DIVIETO DI AGGRAVIO DEL PROCEDIMENTO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Le tesi dell’appellante, quindi, portano ad un’illegittima dilatazione della portata delle clausole della legge di gara (che comminavano l’esclusione dell’offerta per radicali carenze del progetto tecnico), in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione.

Si ricorda, sul punto, che secondo la giurisprudenza, il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare, introdotto dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006 e vigente anche nella disciplina attuale (art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016) è regola volta a favorire la massima partecipazione alle gare, con il divieto di aggravio del procedimento, e che mira, dunque, a correggere le soluzioni, diffuse nella prassi antecedente, le quali sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali, fermo restando che “deve essere esclusa dalla gara un’impresa che abbia offerto un prodotto privo dei requisiti minimi di carattere tecnico richiesti per la partecipazione alla gara” (così C.d.S., Sez. III, 1° luglio 2015, n. 3275; v., altresì, tra le più recenti, la decisione della Sezione 11 dicembre 2019, n. 8429, con i precedenti ivi richiamati).

Ed invero, come ribadito di recente dalla Sezione, ““il concetto di essenzialità, riferito ai contenuti dell’offerta tecnica dev’essere chiaro ed evidente nelle previsioni di gara, e non può essere ex post ritagliato sulla scorta di una interpretazione sistematica delle stesse, che ne estenda la portata sino alla valutazione della “sufficienza” dei contenuti tecnici” (ex multis Consiglio di Stato, Sez. III, 22/2/2018 n. 1137)” (C.d.S., Sez. III, 10 luglio 2019, n. 4865).

Nel caso di specie, avendo il progetto tecnico presentato dal R.T.I. OMISSIS. soddisfatto i requisiti minimi previsti dalla legge di gara, non si pone un problema di inadeguatezza di tale progetto rispetto a quello posto a base di gara, che legittimerebbe l’esclusione del concorrente dalla gara e non la mera penalizzazione dell’offerta nella valutazione del punteggio da assegnare, in ragione della mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (cfr. C.d.S., Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809, 17 febbraio 2016, n. 633 e 23 settembre 2015, n. 4460; Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804, e n. 3275/2015, cit.).

QUOTE DI ESECUZIONE DEI LAVORI - MANCATA INDICAZIONE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La mancata indicazione delle quote di esecuzione dei lavori, anche in caso di ATI orizzontale a due società, comporta un’incertezza sull’offerta dal punto di vista soggettivo, che rende la relativa carenza essenziale e non sanabile col soccorso istruttorio perché, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici non consente l’individuazione certa del contenuto dell’offerta.

Non soccorre in senso contrario la disposizione regolamentare richiamata dalle appellanti, dal momento che la misura minima prevista dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, tuttora in vigore, attiene al possesso dei requisiti di qualificazione, non al riparto delle quote delle lavorazioni.

L’essenzialità dell’indicazione della ripartizione delle quote di esecuzione dei lavori nell’economia dell’offerta delle imprese associate o consorziate è stata già affermata in giurisprudenza, tra l’altro, sia nel precedente di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22 (che, come evidenziato nella sentenza appellata, ha affermato che “l’offerta contrattuale, che non contiene la specificazione delle quote di lavorazione che saranno eseguite dalle singole imprese associande o associate, anche in un raggruppamento orizzontale, deve ritenersi parziale e incompleta, non permettendo di ben individuare l’esecutore di una determinata prestazione nell’ambito dell’a.t.i., e rimanendo dunque indeterminato il profilo soggettivo della prestazione offerta”), sia nella sentenza della stessa Adunanza plenaria 5 luglio 2012, n. 26 (che ha statuito che l’obbligo di specificazione delle quote di esecuzione del contratto ex art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 è espressione di un principio generale che va assolto a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, perché “soddisfa l’esigenza, consustanziale alla funzione dei raggruppamenti (e dunque anche dei consorzi ordinari), che risulti quale sia il ruolo operativo assegnato a ciascuna delle imprese raggruppate e consorziate, allo scopo di evitare che si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione nel bando e consentire la partecipazione di imprese non qualificate.”).

Di qui la necessità che l’impegno delle imprese riunite o associate sia definito sin dal momento di partecipazione alla gara, perché, come pure affermato in giurisprudenza, esso “è un elemento che attiene all’offerta e non al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. Attraverso questa dichiarazione le imprese consorziate assumono un impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante, in vista dell’(eventuale) esecuzione del contratto. […] L’impegno deve essere pertanto essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, perché in questo modo le imprese consorziate, come quelle raggruppate, formalizzano nei loro rapporti e nei confronti dell’amministrazione la misura entro la quale si assumeranno l’esecuzione del contratto e la corrispondente misura dei requisiti di qualificazione di cui devono essere in possesso.

Ne segue che questo impegno non può essere formalizzato in sede di gara, attraverso il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante. Infatti, in questo modo si consentirebbero eventuali aggiustamenti secondo convenienza in relazione ai requisiti di qualificazione in concreto utilizzabili da ciascuna impresa consorziata, e comunque si consentirebbe di mutare le condizioni economiche e di futura esecuzione del contratto attraverso una differente ripartizione delle relative quote.” (così Cons. Stato, V, 21 giugno 2017, n. 3029).

I principi giurisprudenziali richiamati in tema di essenzialità dell’indicazione del riparto delle quote di esecuzione dei lavori (o delle parti di servizi e forniture), nonché in tema di impossibilità di sanarne l’omissione col soccorso istruttorio, sebbene espressi in riferimento alla disciplina del d.lgs. n. 163 del 2006, sono tuttora validi, alla stregua delle seguenti disposizioni:

- l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 che, come modificato col d.lgs. n. del 2017, impone ai raggruppamenti temporanei nel caso di lavori di specificare nell’offerta “le categorie di lavori … che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”; la ratio della disposizione (anche alla luce della contestuale previsione che, per le forniture e i servizi, nell’offerta devono essere specificate “le parti del servizio o della fornitura” da eseguirsi da ciascuno, con disposizione testualmente e teleologicamente identica a quella dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, cui il nuovo codice dei contratti pubblici ha aggiunto il riferimento espresso alla categoria dei lavori) è chiara nel senso che, qualora per una stessa categoria di lavori si preveda l’esecuzione congiunta da parte di più operatori economici del raggruppamento, allora debbano essere specificate le quote di esecuzione di ciascuno; in tal senso, d’altronde, la disposizione è stata interpretata, nel caso di specie, dal primo giudice, con la statuizione di accoglimento del primo motivo di ricorso, non fatta oggetto di appello; a tutto ciò si aggiunga che l’art. 92, comma 2, ultimo inciso, del d.P.R. n. 207 del 2010, come sostituito dall’art. 12, comma 9, della legge 23 maggio 2014 n. 80, tuttora in vigore in via transitoria ai sensi dell’art. 216, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, espressamente prevede che “I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”, a riscontro della necessità dell’indicazione delle quote in sede di offerta;

- l’art. 83, comma 9, che non consente la sanatoria col soccorso istruttorio delle mancanze, incompletezze e altre irregolarità essenziali dell’offerta, tale essendo, per quanto sopra, l’omissione qui contestata.

In conclusione, la specificazione, da parte delle imprese che partecipano alla gara in raggruppamento temporaneo, delle categorie di lavori e, in caso di medesima categoria, delle quote che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti, ai sensi dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto dichiarazione d’impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione, va formalizzata sin dal momento della formulazione dell’offerta, costituendone elemento essenziale, non integrabile né modificabile (cfr. in tale ultimo senso anche Cons. Stato, Ad. Plen. 27 marzo 2019, n. 6) col soccorso istruttorio.

COSTI SICUREZZA AZIENDALE – MANCATA INDICAZIONE – SOCCORSO ISTRUTTORIO – NON AMMESSO (95.10)

ANAC DELIBERA 2020

In base ad espresse disposizioni del diritto nazionale, la mancata indicazione dei costi aziendali per la sicurezza dei lavoratori e causa legittima di esclusione dalla gara e non è sanabile attraverso l'istituto del c.d. 'soccorso istruttorio' in quanto tale mancata indicazione e espressamente compresa fra i casi in cui il soccorso non e ammesso.

Tutte le pronunce giurisdizionali che ammettono la possibilità (comunque non unanimemente condivisa dalla giurisprudenza amministrativa) di ricorrere al soccorso istruttorio e che quindi escludono l’applicazione automatica della sanzione espulsiva nel caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, fanno riferimento ad ipotesi specifiche che nel caso in discussione non ricorrono (quali, ad esempio, il caso in cui la lex specialis, pur richiedendo l’indicazione di tali oneri, non contempli alcuna causa di esclusione per l’ipotesi della loro mancata indicazione e/o metta a disposizione dei concorrenti dei modelli di offerta privi della specifica voce relativa ai siffatti costi; oppure ove sussista una “materiale impossibilità” che non consenta agli offerenti di indicare separatamente i costi aziendali per la sicurezza o, più in generale, nel caso di effettiva ambiguità delle disposizioni contenute nei documenti di gara).

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - TASSATIVITA' CLAUSOLA - DEVE ESSERE PREVISTA NEL BANDO (97.8)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2020

Ai sensi dell’art. 97 co. 8 d. lgs. n. 50/16, “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all'articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. …”. (…) Pertanto, la citata previsione normativa stabilisce espressamente che la S.A. deve prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale.

(…) Senonché, il bando in esame, lungi dal prevedere una sanzione siffatta, è generico sul punto, limitandosi a stabilire che: “Le offerte anormalmente basse saranno valutate ai sensi dell’art. 97 del d. lgs. n. 50/2016”, senza prevedere la loro esclusione automatica. (…) In sostanza, si è avuta nella fattispecie in esame una ipotesi di circolarità nell’esclusione, nel senso che la norma di legge ha rimesso al bando di prevedere espressamente l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, e il bando, in luogo di provvedere in tal senso, ha rinviato nuovamente alla previsione normativa, in una sorta di regressus ad infinitum.

Date tali circostanze, è mancata una piana previsione della lex specialis di esclusione automatica delle offerte anomale, con la conseguenza che l’avere escluso la ricorrente dalla gara senza previa attivazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia integra un profilo di illegittimità dell’agere amministrativo, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito a livello eurounitario e nazionale.

ISCRIZIONE WHITE LIST - COMPROVA ISCRIZIONE - AMMISSIBILITÀ SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società Ambiente S.p.A. - Procedura aperta per il servizio di trattamento, escluso trasporto, finalizzato al recupero dei rifiuti urbani CER: 20.01.08 (Rifiuti biodegradabili di cucine e mense); 20.03.02 (Rifiuti dei mercati); 20.02.01 (Rifiuti biodegradabili di giardini e parchi) – Importo a base di gara euro: 1.700.000,00 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – S.A.: Comune di Afragola (NA).

La mancata allegazione, in sede di presentazione dell’offerta, dell’iscrizione nelle White list o l’impossibilità di verificare con certezza l’effettiva presentazione della richiesta di rinnovo dell’iscrizione medesima, nel dubbio, non determina l’esclusione automatica del concorrente, trattandosi di mera “documentazione” del possesso di un requisito, di per sé non idonea ad alterare, in senso anticoncorrenziale, il contenuto delle offerte. Risulta quindi ammissibile il soccorso istruttorio. In merito all'iscrizione nella ‘White list’ della Prefettura territorialmente competente, dalla documentazione allegata all’istanza risulta che la ditta A. Spa ha effettivamente provveduto a richiedere entro i termini previsti (almeno 30 giorni prima della scadenza) il rinnovo dell’iscrizione in tale elenco; nel caso di specie la S.A. avrebbe dovuto effettuare una verifica più accurata provvedendo, ad esempio, a contattare direttamente il competente Ufficio della Prefettura ovvero ad attivare il soccorso istruttorio rimettendo all’impresa odierna istante l’onere di provare di aver assolto all’adempimento richiesto ai fini dell’ammissione alla gara (sull’ammissibilità del soccorso istruttorio in tema di iscrizione alle White list vedi Delibera n. 763 del 4 settembre 2019, nella quale l’Autorità ha chiarito che la mancata allegazione, in sede di presentazione dell’offerta, dell’iscrizione nelle White list, non determina l’esclusione automatica del concorrente, trattandosi di mera “documentazione” del possesso di un requisito, di per sé non idonea ad alterare, in senso anticoncorrenziale, il contenuto delle offerte).


REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA – SVOLGIMENTO DI SERVIZI ANALOGHI - ALMENO UN SERVIZIO ANALOGO CON UN NUMERO MINIMO DI ABITANTI - LEGITTIMO

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Ecology Green S.r.l. – Affidamento del servizio integrato di igiene ambientale e gestione del centro di raccolta presso il Comune di Crosia (CS) per complessivi anni tre - Importo a base di gara: Euro 3.021.766,24 – S.A.: CUC Comune di Crosia (CS).

È giustificata e non sproporzionata la richiesta dello svolgimento di un unico servizio in favore di un unico contraente (Comune, Unione di comuni o Associazione di comuni) avente una determinata popolazione, in luogo del cumulo di più servizi svolti presso comuni meno popolati, in quanto finalizzata a garantire l’acquisizione di competenze in campo tecnico e organizzativo parametrate all’oggetto del contratto.

In linea generale, l’accertamento dell’ambiguità di una prescrizione richiede, per definizione, la sua suscettibilità a dare luogo, quanto meno, a due diverse interpretazioni. Come recentemente ricordato dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2020, n. 2130) “il relativo accertamento deve essere condotto con criteri obiettivi: la regola della cui applicazione si tratta deve apparire in sé concettualmente difficoltosa a causa della presenza di elementi positivi di confusione che determinano l’equivocità del suo contenuto complessivo, anche per dissonanza tra le sue singole prescrizioni”. È stato in particolare affermato che “le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato letterale” (Cons. Stato, V, 29 novembre 2019, n. 8167; Id.,12 settembre 2017, n. 4307); ritenuto che la clausola in esame (diversamente da quanto argomentato da parte istante) non è ambigua e/o incerta in quanto non dà luogo a diverse interpretazioni. La legge di gara, infatti, appare chiara nel richiedere che almeno uno dei servizi di raccolta dei rifiuti espletati nel triennio di riferimento fosse destinato ad un unico contraente (Comune, Unione di Comuni o Associazione di Comuni) avente una popolazione servita pari a 10.000 abitanti, potendo, a tal fine, l’operatore computare non solo la popolazione residente ma anche quella cd. fluttuante estiva (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2014, n. 1540). D’altra parte, come già ricordato, sia la giurisprudenza che l’Autorità hanno sottolineato che può ritenersi giustificata e non sproporzionata la richiesta dello svolgimento di un unico servizio in favore di un comune avente una determinata popolazione, in luogo del cumulo di più servizi svolti presso comuni meno popolati, in quanto finalizzata a garantire l’acquisizione di competenze in campo tecnico e organizzativo parametrate all’oggetto del contratto.

INTEGRAZIONE DI FIGURE PROFESSIONALI – NON AMMISSIBILE - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Giosa S.r.l. – Affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura per i lavori di “Ampliamento dell’esistente banchina del porto di Sottomonastero – Lipari – Realizzazione di un’aerea destinata all’ormeggio della marineria, per la vendita del pescato fresco e zona di alaggio e varo” - Importo a base di gara: euro 70.325,74 – S.A.: CUC Tirreno Ecosviluppo 2000 soc. cons. a r.l. per il Comune di Lipari (ME).

In una gara per l’affidamento di servizi di ingegneria ed architettura, è contrario agli artt. 83, comma 9, e 24, comma 5, del Codice l’utilizzo del soccorso istruttorio per integrare i nominativi delle figure professionali richieste dalla legge di gara all’interno del gruppo di lavoro, in quanto andrebbe a modificare l’offerta tecnica (operazione inammissibile ai sensi del vigente dato normativo), oppure per inserire nuovi professionisti che, pur non facendo parte del raggruppamento (in qualità di mandanti), concorrono alla sua qualificazione, quindi alla soddisfazione dei requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis. Ritiene, nei termini di cui in motivazione, relativamente al primo quesito sollevato dall’istante, che non sia conforme alla normativa di settore la proposta di aggiudicazione al RTP costituendo capeggiato dallo Studio Tecnico dell’Ing. Giuseppe Chiofalo in quanto privo del requisito del possesso del diploma di laurea e specializzazione in archeologia o del dottorato di ricerca in archeologia, non integrabile in sede di soccorso istruttorio mediante l’indicazione di una nuova figura professionale.

CONCESSIONE – APPALTO – DIFFERENZA

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società E.P. S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di mensa scolastica con utilizzo del centro cottura comunale sito in v. Vecchia di Velletri per gli AA.SS. 2020/2021, 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024, 2024/2025 per il Comune di Rocca di Papa – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 2.585.000,00 – S.A.: Comune di Rocca di Papa tramite Centrale Unica di Committenza della XI Comunità Montana (Unione dei Comuni) dei Castelli Romani e Prenestini.

La sostanziale differenza tra un contratto di appalto e un contratto di concessione consiste specificamente nel corrispettivo della fornitura di servizi, nel senso che un appalto pubblico di servizi comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi, mentre si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione; in particolare, una concessione di servizi richiede che l’amministrazione concedente/aggiudicatrice abbia trasferito integralmente o in misura significativa all’operatore privato il rischio di gestione economica connesso all’esecuzione del servizio. In altri termini, la figura della concessione è connotata dall’elemento del trasferimento all’impresa concessionaria del rischio operativo, inteso come rischio di esposizione alle fluttuazioni di mercato che possono derivare da un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, ossia da fattori al di fuori dalla sfera di controllo delle parti.

FATTURATO SPECIFICO PER SERVIZI ANALOGHI – SERVIZI AFFINI MA NON IDENTICI (83)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Ecocontrol S.r.l. – Procedura aperta del servizio di monitoraggio e verifica analitica del servizio di ristorazione presso le strutture educative e scolastiche di competenza di Roma Capitale - Importo a base di gara: euro 6.234.042,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Roma Capitale – Dipartimento Servizi Educativi e Scolastici

I servizi analoghi hanno una portata più ampia rispetto ai servizi identici, tuttavia nell’individuare i servizi analoghi è consentito alla stazione appaltante richiedere che lo svolgimento degli stessi sia avvenuto in settori affini a quello in cui ricade l’oggetto della gara, avuto riguardo alla specificità degli interessi perseguiti alla luce del capitolato speciale d’appalto.

È conforme ai principi dettati dall’art. 83, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 il ragionamento seguito dalla stazione appaltante, come rappresentato nella memoria prodotta in atti, posto alla base della scelta di escludere espressamente dai servizi analoghi quelli relativi al monitoraggio e verifica analitica nel settore della ristorazione commerciale, considerate le specificità del contratto in affidamento condizionato dalle specificità del servizio di refezione scolastica oggetto del monitoraggio, per i profili inerenti i luoghi oggetto di verifiche, gli interessi tutelati e gli obiettivi strategici perseguiti; in particolare, dopo avere richiamato le specifiche prestazioni in affidamento come descritte nel capitolato speciale d’appalto agli artt. 6, 7 e 17, la stazione appaltante ha evidenziato che «il servizio di monitoraggio e verifica effettuati presso la ristorazione commerciale, la grande distribuzione, le aziende di produzione alimentare, le aziende agricole, i trader non può essere tecnicamente assimilabile ai servizi oggetto dell’appalto dove, oltre ad una comprovata esperienza in ambito di attività di laboratorio, è richiesta anche una professionalità in ambito di monitoraggio del servizio e dunque attività ispettive peculiari presso luoghi con caratteristiche differenti rispetto ad altre realtà di ristorazione commerciale»; come rileva la stazione appaltante, i due ambiti, commerciale e non commerciale, differiscono radicalmente anche sotto il profilo degli obiettivi perseguiti visto che «la fase del monitoraggio del servizio, attraverso le ispezioni e verifiche in loco, ha una valenza strategica per Roma Capitale proprio ai fini del costante perseguimento dell’efficienza e qualità del servizio di ristorazione educativa e scolastica stante non solo la delicatezza dei soggetti a cui esso si rivolge, bambini di età compresa dai sei mesi ai tredici anni, ma anche alle inevitabili ricadute verso l’esterno come le verifiche svolte dalle Commissioni Mensa, i rapporti con le imprese di ristorazione, i rapporti e confronti con le famiglie e in generale con l’opinione pubblica».

GARA TELEMATICA - CODICE MARCATURA TEMPORALE INESATTO - DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In una gara telematica caratterizzata dal caricamento dell'offerta economica solo dopo la valutazione delle offerte tecniche, è legittima la previsione della lex specialis con la quale si obbliga i concorrenti – a pena di esclusione – di indicare nell'ambito della documentazione il codice identificativo della marca temporale al fine di poter verificare l'esatta corrispondenza univoca tra l'offerta predisposta entro i termini di gara (e conservata presso il proprio PC fino al momento dell'upload ) con il file caricato successivamente.

Ammettere la legittima proposizione di un'offerta economica caricata senza che vi sia corrispondenza tra il numero seriale effettivo della marca temporale e quello a suo tempo precedentemente indicato nella domanda equivarrebbe ad ammettere la possibilità che un operatore economico predisponga, a seconda della propria convenienza, una serie di offerte economiche, firmando ciascuna e apponendovi una marca temporale (senza però riportare l'esatto codice di alcuna di essere nel sistema) e infine, al momento dell'upload, carichi a sistema quella che più gli conviene/aggrada.

La procedura di presentazione delle offerte prevista dalla legge di gara, dunque, ha una sua ragione giustificativa tutt'altro che peregrina, e ciò vale di per sé a confutare le doglianze con cui si contesta che detta procedura sarebbe farraginosa ed artificiosa e violerebbe i principi di semplificazione e di efficacia, oltre che quelli del legittimo affidamento dei concorrenti e di proporzionalità, nonché quelli di massima concorrenza e partecipazione alle gare.

È, infatti, evidente che, in difetto dell'esatta indicazione del numero seriale di marcatura temporale, l'offerta economica del concorrente risulti affetta da un vizio radicale, non essendo la stessa neppure univocamente identificabile: con il ché, si supera anche il motivo basato sulla violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, dovendo rinvenirsi la norma di legge che in ipotesi del genere impone l'esclusione del concorrente nell'art. 83, comma 9, del Codice, lì dove prevede l'impossibilità del soccorso istruttorio per sanare le irregolarità essenziali dell'offerta economica (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 27 gennaio 2020 n. 680; Sez. VI, 9 aprile 2019, n. 2344; C.G.A.R.S., Sez. Giur., 5 novembre 2018, n. 701); e nel caso in esame ci si trova certamente dinanzi ad un'irregolarità essenziale dell'offerta economica, poiché essa è tale da non consentire neppure di identificare l'offerta medesima.

La maggiore sicurezza nella conservazione dell'integrità delle offerte, la garanzia dell'impossibilità di modificare le offerte stesse, la tracciabilità di ogni operazione compiuta sono, dunque, i vantaggi propri della gestione telematica delle gare pubbliche (C.d.S., Sez. V, n. 5388/2017; cit.; Sez. III, nn. 4990/2016 e 4050/2016, citt.) che nel caso di specie hanno giustificato l'utilizzo dell'iter procedurale sopra descritto.

Altrettanto non condivisibile è la tesi che l'errore commesso sarebbe scusabile perché la ricorrente non sarebbe un operatore esperto del settore informatico: sul punto vanno, infatti, richiamati i principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale connessi alla partecipazione di un operatore economico ad una procedura di affidamento di contratti pubblici (cfr. C.d.S., Sez. V, 12 marzo 2020, n. 1780).

ISCRIZIONE CCIAA - REQUISITO IDONEITA' PROFESSIONALE - RATIO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

La Sezione si è di recente pronunciata sulla questione dell’iscrizione camerale (sent. 1066 del 9.3.2020) stabilendo che “Come chiarito dalla recente giurisprudenza, nell’impostazione del nuovo codice appalti l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, comma 1, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50/2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è, infatti, quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; Cons. di Stato, V, 25 luglio 2019, 5257) ed ha aderito ad “un’interpretazione doverosamente teleologico-funzionale, delle previsioni circa il possesso dei requisiti della partecipanti, piuttosto che su di una (interpretazione) meramente formale (in tal senso Cons. Stato, sez. V, sent. 120 del 18.01.2016, cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257), che porta a ravvisare il possesso da parte dell’aggiudicataria di quanto richiesto dalla lex specialis”.

OGGETTO SOCIALE - MANCATA ATTIVAZIONE - ILLEGITTIMA AGGIUDICAZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Il Collegio ritiene di dover confermare quanto già affermato in sede cautelare e condiviso dal Giudice d’appello e, cioè, che la mancata attivazione dell’oggetto sociale (circostanza incontestata tra le parti in causa) osta all’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’odierna ricorrente.

Ed invero“ …nell’impostazione del nuovo codice appalti l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale [art. 83, comma 1, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50/2016], anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è infatti quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; Cons. di Stato, V, 25 luglio 2019, 5257). [..omissis..] Come statuito dalla consolidata giurisprudenza, infatti, l’individuazione ontologica della tipologia d’azienda può avvenire solo attraverso l’attività principale o prevalente, in concreto espletata e documentata dall’iscrizione alla Camera di Commercio, mentre non rileva quanto riportato nell’oggetto sociale indicato nell’atto costitutivo o nello statuto societario che esprime soltanto ulteriori potenziali indirizzi operativi, non rilevanti ove non attivati. Pertanto la prescrizione della legge di gara con cui si richiede ai concorrenti ai fini della partecipazione l’iscrizione alla C.C.I.A.A. per determinate attività, per dimostrare la capacità tecnica e professionale dell’impresa, risulta finalizzata a selezionare ditte che abbiano un esperienza specifica nel settore dell’appalto maturata attraverso lo svolgimento di una determinata attività direttamente riferibile al servizio da svolgere (cfr. per tutte Cons. di Stato, V. 10 aprile 2018, n. 2176)” - Consiglio di stato, sez. V, sent. 25/9/19 n. 6431.

Ed ancora: “.. conformemente ai condivisibili principi affermati dalla giurisprudenza, nel caso in cui la lex specialis della gara richieda, per comprovare i requisiti di idoneità professionale, il certificato della Camera di commercio per attività inerenti all’oggetto dell’appalto, l’individuazione della tipologia di azienda avviene solo attraverso l’attività in concreto esercitata e documentata dall’iscrizione camerale, mentre l’oggetto sociale, meramente riportato in detto certificato, esprime soltanto un’indicazione potenziale sugli indirizzi operativi dell’azienda, che non assumono alcuna rilevanza se non sono attivati”, Consiglio di Stato, sez. V, sent. 25/7/19 n. 5257.

Ed infine “Non è dunque sufficiente l’indicazione nell’oggetto sociale della ristorazione in genere, in quanto è necessario che la previsione nell’atto costitutivo della Società si estrinsechi nell’avvenuta realizzazione dell’oggetto (attivandone l’esercizio in concreto), in modo tale da manifestare la reale attitudine e capacità dell’impresa a svolgerlo e, per quanto qui interessa, garantendo la stazione appaltante circa la puntuale esecuzione delle prestazioni richieste”, Tar Campania, Napoli, sez. III, sent. 4/10/19 n. 4754 e plurimi richiami ivi contenuti.

Alla luce delle suesposte coordinate ermeneutiche, è evidente che alcuna causa non prevista di esclusione è stata applicata nella fattispecie: l’inclusione tra i requisiti di idoneità dell’iscrizione alla C.C.I.A.A. è evidentemente finalizzata a garantire che le aziende che intendono partecipare alla gara siano dotate di un’esperienza concreta nello specifico settore di attività, garanzia che risulterebbe frustrata ove alla “mera” iscrizione non si accompagni lo svolgimento effettivo di attività coerente con quella oggetto dell’appalto.

In tal senso, è stato anche evidenziato che “nell’impostazione del nuovo codice appalti l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale [art. 83, comma 1, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50/2016], anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è infatti quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170)” – Consiglio di Stato, sez. V, sent. 25/9/19 n.

6431.

OFFERTA TECNICA – DIFFORMITÀ ESSENZIALI – LEGITTIMA ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’insistenza e l’enfasi dell’appellante sulla clausola della lex specialis di gara che non contemplava un numero minimo di tagli, ma il rispetto di specifici limiti di altezza del manto erboso (cfr. pag. 22 del disciplinare: “per quanto riguarda le prestazioni nn. 1-2-3-4-5-6 relative al taglio del manto erboso, il prezzo unitario che dovrà essere espresso è quello necessario per mantenere un mq di prato all’anno entro il limite di altezza indicato nelle suddette prestazioni indipendentemente dal numero e dalla frequenza dei tagli”), non portano all’approdo preteso da Socialwork, perché l’offerta di questa resta in ogni caso inidonea a garantire i minimi prestazionali previsti dalla legge di gara per la prestazione principale dell’appalto.

Si richiama, sul punto, l’insegnamento della giurisprudenza consolidata, per cui “nelle gare pubbliche le difformità essenziali nell’offerta tecnica, che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara, legittimano l’esclusione dell’impresa dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nella valutazione del punteggio da assegnare, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto” (così C.d.S., Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; nello stesso senso, Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804, e 1° luglio 2015, n. 3275; Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, e 23 settembre 2015, n. 4460).

REQUISITO DI ABILITAZIONE IMPIANTI ANTINCENDIO – RILEVA IN FASE ESECUTIVA

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di precontenzioso ai sensi dell’art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla Soc. Gen.I.A. S.r.l. – Appalto di lavori aventi ad oggetto “progetto esecutivo di interventi di adeguamento antincendio dell’Istituto Liceo Classico “Mario Rapisardi” di Paternò” - Importo a base di gara euro: 52.880,40- Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: Città Metropolitana di Catania.

L’abilitazione contemplata dall’art. 3 del D.M. 37/2008 costituisce un requisito di esecuzione e non di qualificazione SOA, né di partecipazione a gare d’appalto, con la possibilità che il possesso della medesima abilitazione può essere comprovato dall’impresa esecutrice in fase esecutiva proponendo come responsabile delle attività in questione un tecnico in possesso dei relativi prescritti requisiti.

Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale e dell’Autorità, il possesso dell’abilitazione di cui al D.M. 37/2008 non costituisce requisito di partecipazione alle gare. In particolare, il giudice amministrativo ha affermato che “l’abilitazione di cui alla legge 46/1990, in quanto non annoverata nella tassativa elencazione dei requisiti di qualificazione d’ordine generale e d’ordine speciale previsti rispettivamente dagli artt. 17 e 18 del D.P.R. 34/2000, viene in rilievo solo ai fini dell’esecuzione dell’appalto, ma non costituisce requisito di partecipazione alle gare, onde è in linea generale irrilevante ai fini dell’esclusione dalle stesse (T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 4 settembre 2008; id., 19 ottobre 2005, n. 3394; cfr. anche Cons. St., VI, 19 agosto 2003, n. 4671; Cons. Stato, sez. V, sentenza del 16.1.2013, n. 5028; principio ripreso di recente anche da TAR Lazio, Roma, sez. III-Q, 11 marzo 2020, n. 3183). Ne consegue che – in astratto – la mancanza dell’abilitazione ex D.M. n. 37/2008, comunque, non potrebbe determinare l’esclusione dalla gara, in quanto essa assumerebbe rilievo non nella fase dell’ammissione, bensì in quella dell’esecuzione dell’appalto. (in tale senso: Parere n. 6 del 12.1.2011; Delibera n. 530 del 17 maggio 2017; vd. anche Comunicato del Presidente del 24 giugno 2011).

ANALISI DEI PREZZI DELLE MIGLIORIE – INDICAZIONE A PENA DI ESCLUSIONE – CLAUSOLA NULLA (83.8)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ITAL Costruzioni s.n.c. di Francesco Murro - Adeguamento sismico ed efficientamento energetico della scuola secondaria di primo grado di Amendolara Centro - Importo a base di gara: 577.639,80 euro -– Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Comune di Amendolara C.U.C. di Trebisacce Comune capofila

Negli appalti aggiudicati a corpo, il prezzo delle soluzioni migliorative proposte e l’analisi di detti prezzi non sono elementi essenziali ai fini della completezza dell’offerta economica, perché eventuali oneri economici ricollegabili alle proposte migliorative trovano compensazione all’interno dell’offerta economica complessiva. Poiché né l’indicazione dei costi delle migliorie né l’indicazione delle relative analisi sono richieste, a pena di esclusione, da una norma di legge, la richiesta a pena di esclusione della lex specialis di gara di indicare, nell’offerta economica, l’analisi dei nuovi prezzi delle migliorie è affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, per violazione del principio di tassatività e, come tale, disapplicabile dalla stessa stazione appaltante.

SOTTOSCRIZIONE OFFERTA INCOMPLETA - INDIVIDUAZIONE PROVENIENZA DELL’OFFERTA – ILLEGITTIMA ESCLUSIONE (83)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da RTI______OMISSIS_____ S.p.A.- ______OMISSIS_____. Procedura aperta ex art. 36, lett. d) per affidamento lavori di manutenzione elettromeccanica per servizio fognatura e depurazione in 7 lotti – Criterio di aggiudicazione: OEPV - Importo a base di gara: euro 2.610.000,00 – S.A. Gaia Sevizi Idrici S.p.A

L’incompleta sottoscrizione che non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa, è un vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non è idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva.

OFFERTA ECONOMICA – ERRORE MATERIALE – AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Occorre precisare, al riguardo, quali siano i limiti di operatività della rettifica di errore materiale nell’ambito delle procedure evidenziali condotte da pubbliche amministrazioni: si tratta, infatti, di individuare il giusto contemperamento tra alcuni contrapposti principi sottesi all’attività negoziale delle pubbliche amministrazioni. Da un lato, il principio indefettibile di imparzialità dell’agere amministrativo che esige il rigoroso rispetto della par condicio tra i partecipanti alla gara, avente come logico corollario l’immodificabilità sostanziale delle offerte una volta scaduti i termini di presentazione fissati dalla legge di gara; dall’altro, il principio di conservazione degli atti giuridici, sorretto parallelamente dal favor partecipationis, in quanto un eccessivo rigorismo formale condurrebbe all’esclusione indiscriminata di operatori economici incappati inavvertitamente in omissioni, sviste o carenze formali sanabili senza pregiudizio delle esigenze di parità di trattamento.

Nel caso di specie, non si ravvisano omissioni o carenze formali – per le quali, come noto, il legislatore ha apprestato l’apposito istituto del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 d.lgs. 50/2016 – bensì si riscontra un esempio paradigmatico di lapsus calami, concretantesi in una divergenza tra voluto e dichiarato, immediatamente rilevabile dall’Amministrazione senza necessità di particolari interpretazioni o verifiche del relativo dato.

L’operazione di rettifica non si presenta lesiva del principio di par condicio tra operatori, né del suo logico corollario in punto di immodificabilità dell’offerta, atteso che, per mezzo di essa, la Stazione appaltante si limita a ricostruire l’originaria volontà dell’operatore al momento della formulazione dell’offerta sulla scorta di dati inequivoci che rendono siffatta operazione necessitata, senza comportare alcuna modifica dell’offerta globalmente intesa: tale è limpidamente il caso di specie, considerato che la rettifica dell’offerta economica avviene mediante l’unica operazione aritmetica ipotizzabile rappresentata dalla triplicazione del valore inavvertitamente offerto (38.800 euro) con riferimento alle singole annualità della fornitura. In tal direzione va anche la giurisprudenza del Supremo consesso di giustizia amministrativa, il quale ha affermato nella sua massima composizione che la rettifica deve ritenersi consentita in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell’offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell’offerente (Consiglio di Stato ad. plen., 13 novembre 2015, n. 10).

SOCCORSO ISTRUTTORIO - CARENZE DOCUMENTALI - NON INCIDE IL NUMERO DEI DOCUMENTI (83.9)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società Grillo Infrastrutture S.r.l. - Procedura aperta per i lavori a somministrazione di manutenzione ordinaria e straordinaria e di pronto intervento degli edifici dell'Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico "Gaetano Martino" di Messina - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo a base di gara: euro 5.000.000,00 - S.A.: Azienda Ospedaliera

Universitaria Policlinico "Gaetano Martino" di Messina

La numerosità dei documenti di cui l'Amministrazione ha rilevato la mancanza non determina l'integrazione dell'eccezione alla regola della sanabilità delle irregolarità essenziali, prevista dell'art. 83, comma 9, ultimo periodo, se non incide sull'individuazione del soggetto cuiè riferibile la documentazione mancante né sull'individuazione del contenuto di tale documentazione

GARANZIA PROVVISORIA – ASSEGNO CIRCOLARE – NO IMPEGNO ALLA DEFINITIVA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (93.8)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Ispettorato Territoriale del Lavoro di Lecce – RDO su MEPA per l’affidamento della fornitura e messa in opera di mobili e arredi per gli uffici dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Lecce – Sede di Via Giovanni Paolo II n. 3 - Importo a base di gara: euro 140.000 – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - S.A.: Ispettorato Territoriale di Lecce

In tema di cauzione provvisoria e di dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, il soccorso istruttorio trova applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alle stesse, a condizione che siano state costituite alla data di presentazione delle offerte, diversamente determinandosi una violazione della par condicio dei concorrenti.

La  garanzia consistente nell’assegno circolare, non prodotto in gara, ma preesistente alla data prevista per la presentazione delle offerte, risulta carente di un elemento essenziale, vale a dire l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva per l’esecuzione del contratto né tale impegno risulta dalla documentazione in atti; ritenuto che se l’assegno circolare, con data antecedente la scadenza del termine previsto per la presentazione delle offerte, avrebbe potuto essere prodotto in sede di soccorso istruttorio, in ogni caso la produzione del documento non avrebbe effetti sananti rispetto alla mancanza della dichiarazione di impegno dell’istituto bancario o di altro fideiussore, diversamente ammettendosi la formazione di un atto previsto a pena di esclusione in data successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte con violazione della par condicio dei concorrenti; pertanto, la mancanza della dichiarazione del fideiussore relativa alla cauzione per l’esecuzione del contratto non può essere sanata in sede di soccorso istruttorio, in ragione della totale assenza della dichiarazione, con conseguente conformità alla normativa di settore del provvedimento di esclusione adottato.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 19/12/2016 - GARANZIA PROVVISORIA -MANCATA SOTTOSCRIZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

Durante una gara d'appalto esperita tramite S. CAT (gara in busta chiusa RDO- criterio del prezzi più basso, per l'affidamento di un servizio, una delle due aziende in corsa per l'aggiudicazione presentava nella busta dei documenti amministrativi un documento, la "Garanzia Provisoria" priva di firma digitale, la mancanza della quale come scritto chiaramente ed in grassetto nella lettera d'invito prevedeva espressamente l'esclusione. Inoltre, nel bando non veniva indicato nessuno soccorso istruttorio a disposizione per i documenti presentati senza firma digitale. Anche L'Anac nel parere n, 26 del 23 febbraio 2012 si pronuncia in tal senso ed esclude il soccorso istruttorio per i documenti essenziali presentati senza la firma digitale. Domanda : poiché la commissione esaminatrice non ha tenuto conto di questa grave irregolarità e, invece che sospendere la seduta di gara ha proseguito con l'aperture delle buste con le offerte economiche (cosa gravissima ) cosa si profila per la mia azienda unica candidata in regola del suddetto bando ? La gara esperita il 28 /11/2016 risulta a sistema ancora in valutazione pertanto io non ho ancora fatto ricorso in attesa del verbale e dell'aggiudicazione provvisoria. Nel caso la gara venga aggiudicata all'azienda concorrente chiaramente faro ricorso, però in questa fase vorrei sapere che strade può intraprendere l'ente appaltante se volesse rimediare all'errore. Ripeto l'ANAC ed il TAR hanno sancito in diverse sentenze che non vi può essere soccorso istruttorio per sanare la Garanzia provvisoria presentata priva di firma digitale. A buste economiche già aperte l'ente appaltante può escludere l'azienda con i documenti non regolari. Inoltre, l'ente appaltante può annullare la gara per non andare incontro a ricorsi. Vi ringrazio per quanto saprete illustrarmi in merito Cordialmente


QUESITO del 15/11/2016 - MANCATA INDICAZIONE LAVORI PRECEDENTI - SOCCORSO ISTRUTTORIO

la mancata indicazione di lavori precedenti e' motivo di esclusione????


QUESITO del 01/02/2017 - INDICAZIONE DEGLI ONERI SICUREZZA AZIENDALI PER GARE AL PREZZO PIU BASSO

In una procedura di gara negoziata secondo il criterio del minor prezzo ai sensi dell'art. 95 comma 4 lett c, è obbligatorio indicare gli oneri per la sicurezza? o si possono omettere praticando il 100% di ribasso? Grazie


QUESITO del 09/02/2017 - COMPROVA CAPACITA' ECONOMICO FINANZIARIA E TECNICA PER LE IMPRESE DI NUOVA COSTITUZIONE

Per quanto riguarda le capacita’ economico-finanziaria e tecnica richieste per la partecipazione dell’appalto, se le informazioni relative al fatturato (generale e specifico) e ai servizi svolti non sono disponibili in quanto la Ditta e’ di nuova costituzione ( Ottobre 2016) può partecipare lo stesso alla procedura? In che modo può partecipare senza avere i requisiti del fatturato richiesto ? Come deve impostare la domanda di partecipazione in tal caso???


QUESITO del 16/03/2017 - REQUISITI PER LAVORI PUBBLICI DI IMPORTO INFERIORE A 150.000 EURO E REQUISITI DIREZIONE TECNICA

Vorrei sapere se per appalti inferiori a 150.000 €: - per la dimostrazione dei requisiti di ordine tecnico-organizzativo rimane valido l'art.90 dpr 207/2010 - per l'apporto del direttore tecnico vale ancora il comma 14 art.18 dpr 34/2000 o ci sono state novità in merito con le linee guida ANAC????


QUESITO del 17/03/2017 - AVVALIMENTO DEI REQUISTI ATTINENTI ALLA CAPACITA' TECNICA

una ditta è di nuova costituzione (settembre 2016) come fa dimostrare le capacità tecniche se non è specificato o previsto l' avvalimento?


QUESITO del 06/04/2017 - SOCCORSO ISTRUTTORIO DOPO L'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

la P.A. può chiedere soccorso istruttorio dopo avere pubblicato l'aggiudicazione definitiva?


QUESITO del 22/04/2017 - SOCCORSO ISTRUTTORIO PER MANCATA INDICAZIONE RESPONSABILE SICUREZZA

buon giorno! nella partecipazione ad avviso pubblico, atto a voler dare in concessione fasce orarie in concessione per l'utilizzo di un campo sportivo da calcio, una società ha omesso di indicare nel modulo di partecipazione, il nome del responsabile della sicurezza, domanda!! può essere integrato a scadenza termini?


QUESITO del 30/04/2017 - REQUISITI DI IDONEITA' TECNICA DEL CONSORZIO STABILE

Per un consorzio stabile, il possesso dei requisiti tecnici dopo 5 anni dalla sua costituzione, da chi deve essere posseduto? Dal consorzio o può essere mutuoato dalle consorziate? E cosa si intende per requisiti tecnici?


QUESITO del 09/05/2017 - MANCATA INDICAZIONE DEL PREZZO COMPLESSIVO FACILMENTE DETERMINABILE

Buongiorno, volevo porre questa condizione di gara che ci è successa. Abbiamo partecipato ad un bando per la gestione di un asilo nido. All'apertura della nostra offerta economica, la commissione (e noi, ahime) s'è accorta che mancava la scrittura della cifra complessiva della nostra offerta (sia in numero che in lettere) per la gestione del servizio nei 4 anni di affidamento. Pur tuttavia, la richiesta del bando prevedeva a pena esclusione, di declinare il costo di un anno della gestione del servizio che, moltiplicato per i 4 anni dell'affidamento, avrebbero dato proprio il valore da noi previsto ed offerto ma NON SCRITTO. Siamo stati esclusi ma, Vi chiediamo, la SA dovendo verificare (PER OGNUNO DEI PARTECIPANTI) la congruità tra il costo offerto per i 4 anni ed il costo annuo che, appunto moltiplicato per i 4 anni, DEVE FARE l'importo di gara per ognuno ... non avrebbe potuto farlo lei? Grazie


QUESITO del 15/05/2017 - CAPACITA' TECNICHE - DIMOSTRAZIONE PRESTAZIONI RESE A FAVORE DI ENTI PUBBLICI

La capacità tecnica relativa a prestazioni rese a favore di Enti Pubblici, deve essere comprovata dall'operatore Economico o deve essere verificata d'ufficio da parte della Stazione appaltante?


QUESITO del 21/06/2017 - QUALIFICAZIONE LAVORI PUBBLICI - SUBAPPALTO DELLA CATEGORIA SUPERSPECIALISTICA - TERNA DEI SUBAPPALTATORI

Buongiorno, siamo una società qualificata OG 1 III bis e OG 11 I e vorremo partecipare ad una procedura aperta, indetta dalla SAC s.p.a. di Catania, che si compone delle seguenti lavorazioni OG 1 III - prevalente (€ 557.091,91) e OG 11 II -scorporabile e subappaltabile max 30% (€ 396.430,53) se dichiariamo di voler subappaltare il 30% dei lavori rientranti nella categoria OG11 (dato che con la nostra SOA non siamo in grado di coprire interamente l'importo dei lavori) possiamo partecipare alla procedura aperta di cui trattasi? e quali sono i riferimenti normativi a cui fare riferimento? e vi è l'obbligo di indicare la terna dei subappaltatori? Distinti Saluti


QUESITO del 22/06/2017 - SULL'OBBLIGO DI PRESENTARE LE REFERENZE BANCARIE

Buongiorno, con la presente saremmo a porre in quesito. Con le ultime modifiche del codice degli Appalti le referenze bancarie sono obbligatorie come documento essenziale per essere ammessi alla gara. In attesa di vs. gentile riscontro, vi porgo: Distinti saluti


QUESITO del 28/06/2017 - OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA - ESCLUSIONE

L'art. 95 comma 10 del D.lgs n. 50/2016 prevede che nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Si chiede, nell'ipotesi in cui l'operatore economico invitato non indichi il costo della manodopera, se debba essere escluso?


QUESITO del 03/07/2017 - OBBLIGO DELLA STAZIONE APPALTANTE DI INDICARE LE RAGIONI PER LA RICHIESTA DEL REQUISITO DEL FATTURATO MINIMO

se in un bando pubblico non viene indicato il motivo per cui viene richiesto un fatturato minimo tale articolo, che limita la partecipazione a nuove realtà, è da considerarsi legittimo ?


QUESITO del 20/05/2021 - SOCCORSO ISTRUTTORIO E COMPROVA REQUISITI - AMMESSE FATTURE PER ESPERIENZA ANALOGA

Il quesito riguarda un soccorso istruttorio che abbiamo ricevuto e che allego. Il punto oggetto del quesito è l'attestazione di buon esito delle forniture. Nell'invito alla gara si parla del requisito di fatturato specifico come segue: "3.2 Requisiti DI CAPACITA’ TECNICA E PROFESSIONALE 1) aver svolto con buon esito forniture analoghe a quelle oggetto del presente avviso negli ultimi tre anni antecedenti la data di invito alla presente gara per un importo non inferiore a Euro 250.000,00 con indicazione delle rispettive date di inizio e fine e committenti. Il requisito andrà documentato con presentazione in sede di gara di attestazione di buon esito da parte del Committente che specifichi la ragione sociale del fornitore e il periodo dell’affidamento, oltre all’oggetto dell’appalto." Più in là, quando indica i documenti da inserire nella busta amministrativa, descrive piu nel dettaglio le modalità in cui dimostrare di possedere il requisito: " attestazioni di buon esito da parte del Committente che specifichi la ragione sociale del fornitore, il valore dell’affidamento e il periodo dell’affidamento, oltre all’oggetto dell’appalto, ovvero; - se trattasi di forniture prestate a favore di amministrazioni o enti pubblici: certificati di regolare esecuzione delle forniture eseguite; - se trattasi di forniture prestate a favore di privati e/o in regime di subappalto: dichiarazione di regolare esecuzione del legale rappresentante dell’impresa privata per la quale la fornitura è stato svolta o, in caso di motivata impossibilità, altra documentazione contrattuale/fiscale idonea a comprovare il requisito (avvenuto espletamento della fornitura e regolarità della stessa). Tutti i certificati di regolare esecuzione (o altra documentazione idonea) dovranno riportare la descrizione, la data e l’importo delle forniture fornite. Ora, da quello che abbiamo letto, noi abbiamo ritenuto idoneo trasmettere tutte le fatture a clienti privati in cui si legge la descrizione - l'esatto ricambio oggetto della procedura, cioè alternatori e motorini, la data e l'importo. Dato che si tratta di centinaia di clienti privati, abbiamo ritenuto impossibile chiamarli e farci fare una attestazione di buon esito. Loro con un soccorso istruttorio ci dicono che le fatture non sono ammesse come da chiarimento in data 15.03 - CHE ALLEGO. Ma a me sembra che quella spiegazione facesse riferimento a fatture generiche, non specifiche dei ricambi oggetto della procedura. Come rispondiamo? Gli alternatori e i motorini sono il nostro core business, infatti abbiamo allegato fatture che ammontano a 500,000 non 250,000 ma non possiamo chiamare cliente per cliente. Possiamo fare una autocertificazione? Allego un unico documento in cui metto il soccorso istruttorio e i chiarimenti a cui fanno riferimento


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 29/03/2021 - DITTA EXTRAEUROPEA - CONTROLLO REQUISITI - MODALITA' OPERATIVE

La presente per richiedere le modalità operative per procedere alla verifica dei requisiti autodichiarati in sede di gara da un O.E. Sloveno, risultato affidatario di un appalto per la fornitura di un bene mobile avente valore sopra soglia comunitaria. Le verifiche di cui all'art. 41, 80 e 83 del D. Lgs. 50/2016 riguardano oltre che l'Impresa anche il Legale Rappresentante di cittadinanza Cinese.


QUESITO del 24/02/2021 - CODICE PASSOE PER VERIFICA REQUISITI DEGLI OPERATORI ECONOMICI AGGIUDICATARI

In sede di predisposizione degli atti di gara è richiesto tra l'altro la produzione del codice PASSOE da inserire nella busta amministrativa insieme a tutti i documenti e dichiarazioni. Nella fattispecie, qualora un operatore economico non produca il codice PASSOE, è assoggettato al soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9 del d. lgs. 50/2016 e s.m.i. Si chiede se è motivo di esclusione la produzione del codice PASSOE generato sul sistema AVCPASS dell'ANAC dopo la data di scadenza dei termini di presentazione dell'offerta, ma deve essere obbligatoriamente generato entro il termine di scadenza. Si rappresenta altresì che il sistema AVCPASS rende possibile la generazione anche successivamenta alla scadenza dei termini di offerta.


QUESITO del 18/02/2021 - COMPROVA PROSSESSO REQUISITI OE CON SEDE LEGARE NELLA REPUBBLICA DI SAN MARINO

La SA come fa ad acquisire la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l’affidamento dei contratti pubblici nei confronti di un OE con sede legale nella Repubblica di San Marino? La documentazione standard messa a disposizione da AVCPASS non consente la verifica di tutti i requisiti. Nel dettaglio la SA ha la necessità di verificare quanto segue: - DURC; - Casellario giudiziale; - Assunzione disabili; - Sanzioni amministrative dipendenti da reato; - Antimafia; - Carichi pendenti anagrafe tributaria; - Iscrizione registro imprese/camera di commercio stato estero; - Fallimento/liquidazione coatta/ecc.; - Casellario ANAC; - Fatturato. Potreste fornire per ciascuna voce sopra elencata la rispettiva procedura di verifica da avviare?


QUESITO del 27/01/2021 - CARENZA SPECIFICHE TECNICHE DEI PRODOTTI OFFERTI - PREVALE PRINCIPIO DI EQUIVALENZA SULLA TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE

Si chiedono delucidazioni circa la possibilità di ammettere l’integrazione postuma dell’offerta tecnica per un operatore economico che l’abbia presentata incompleta. Si rappresenta quanto segue. Premesso che: - la Centrale Unica di Committenza della Provincia di Monza e della Brianza sta attualmente espletando una procedura aperta in modalità multi-lotto per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di pulizia in favore di diversi Comuni, nelle more dell’espletamento della procedura di gara da parte del soggetto aggregatore in ambito regionale, Città Metropolitana di Milano. La Città Metropolitana di Milano ha pubblicato il bando sulla GUUE del 23/12/2016 e sulla GURI n. 150 del 28/12/2016; le previsioni ad oggi di chiusura del procedimento di gara sono slittate ad aprile 2021 (data stimata di attivazione); - con riferimento all’offerta tecnica e all’obbligo di allegare l’elenco contenente l’indicazione di tutti i prodotti di pulizia che il concorrente si impegna ad utilizzare, il disciplinare di gara prevede: • tali prodotti devono, a pena di esclusione per irregolarità ai sensi dell’art. 59, comma 3 lett. a), essere conformi alle specifiche tecniche relative ai criteri ambientali minimi di cui al capitolo 6, punto 6.1 e punto 6.2 del d.m. 24 maggio 2012. • Per i sottoelencati prodotti, il concorrente: 1. per ciascun prodotto della categoria 5.3.1, fornisce le informazioni di cui al punto 6.1.9 e, per i prodotti privi di marchio europeo Ecolabel, presenta l’allegato A, al fine di attestare la rispondenza alle specifiche di cui ai punti da 6.1.1 a 6.1.8 del d.m. 24 maggio 2012; 2. per ciascun prodotto delle categorie 5.3.2 e 5.3.3, fornisce le informazioni di cui al punto 6.2.10 e presenta l’allegato B, al fine di attestare la rispondenza alle specifiche di cui ai punti da 6.2.1 a 6.2.9 del d.m. 24 maggio 2012; - alla fase di apertura delle offerte tecniche sono stati ammessi n. 115 operatori economici; - dall’analisi delle offerte tecniche avviata dalla Commissione Giudicatrice, si è rilevato che: 1. alcuni operatori economici non hanno presentato né l’Allegato A né l’Allegato B richiesti dal citato d.m. sui CAM, né le schede tecniche dettagliate, ma si sono limitati a riprodurre un elenco sommario dei prodotti; 2. alcuni operatori economici, pur non avendo presentato né l’Allegato A né l’Allegato B richiesti dal d.m. sui CAM, hanno prodotto le schede tecniche dettagliate; 3. i prodotti indicati nelle offerte sono, pressoché, identici per tutti gli operatori economici, sicché vi è la possibilità di desumere la conformità degli stessi comparando i dati effettivamente risultanti dalle varie offerte tecniche o in subordine facendo una ulteriore valutazione qualora il concorrente abbia prodotto le schede tecniche dei singoli disinfettanti e delle cere, in relazione ai quali il d.m. sui CAM richiede l'obbligo di produzione dell'allegato B; 4. altro aspetto è legato al fatto che i prodotti di cui i concorrenti trattano sono sempre gli stessi ed è stato evidenziato che ad esempio alcune cere, ISO Di TIPO 1, sarebbero equivalenti alle ECOLABEL; tuttavia il d.m. sui CAM al di fuori della ECOLABEL non riconosce altro. Tutto ciò premesso, si chiede se la Commissione Giudicatrice possa/debba: • ritenere sufficiente la documentazione presentata dagli operatori, almeno nel caso di cui al punto 2) e comunque in tutte le ipotesi in cui si possa verificare sul piano sostanziale il rispetto dei CAM; • applicare l’istituto del soccorso istruttorio ex art. 83 comma 9 del Codice, analogamente a quanto stabilito ad esempio da una sentenza del Tar Sicilia (Tar Sicilia, Catania, sezione IV, sentenza n. 1137/2018), che, pronunciandosi su un caso analogo, ha disposto la possibilità di attivare il sub-procedimento del soccorso istruttorio al fine di integrare l’offerta, a condizione, però, che non ne vengano modificati o alterati i contenuti; • procedere con l’esclusione degli stessi per incompletezza dell’offerta presentata nel caso di cui al punto 1) o in ogni caso. Si chiede quindi supporto legale per dirimere la questione e procedere nel modo più corretto, in applicazione delle norme vigenti e dei principi comunitari.


QUESITO del 21/01/2021 - CAPACITÀ ECONOMICA FINANZIARIA

In una procedura di gara aperta è stato richiesto quale Requisito di Partecipazione relativo alla Capacità economica finanziaria (ex art. 83, comma 1, lett. b), del D.lgs. n.50/2016), quella indicata dall’art. 83, c. 4, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016, e dall’allegato XVII, parte I, lett. a) una copertura assicurativa contro i rischi professionali di valore non inferiore ad € 550.000,00. Una ditta concorrente a tal proposito ha sottoposto un quesito che testualmente si riporta: “Lo scrivente operatore economico è una società di servizi iscritta al registro della competente Camera di Commercio. Stiamo incontrando oggettive difficoltà nell'ottenere il rilascio della copertura assicurativa contro i rischi professionali in quanto non è una società tra professionisti né svolge una attività professionale. È possibile allegare una copertura assicurativa "responsabilità civile di carattere generale per le attività di impresa" di pari importo in luogo della "copertura assicurativa contro i rischi professionali"?” Alla luce di ciò, si chiede, in sintesi, se è possibile la sostituzione della polizza contro i rischi professionali con una a responsabilità civile di carattere generale per le attività d’impresa, naturalmente di pari importo.


QUESITO del 06/12/2020 - REQUISITI SPECIALI STAZIONE APPALTANTE (SA).

In riferimento al quesito in oggetto [Precisazione al quesito n. 684 dell'11/06/2020] si precisa che è stato volutamente richiesto il fatturato nei confronti di Enti Pubblici poiché si ritiene che lo stesso tuteli molto di più la PA rispetto ad un fatturato effettuato nei confronti dei privati. La PA contempla infatti aspetti più stringenti rispetto ai privati tra i quali: controllare i requisiti generali e speciali Antimafia compresa, effettuare pagamenti solo dopo aver controllato il DURC e lo stato di non inadempienza ex Equitalia, contemplare i patti d'integrità ed il codice di comportamento dei pubblici dipendenti applicato anche ai dipendenti dei fornitori, il DUVRI, limitare o non prevedere i pagamenti a SAL e limitare al solo 20% l'anticipo delle somme etc. Si chiede se la SA abbia ben operato a porre tale requisito tra quelli speciali ai fini della partecipazione della procedura negoziata.


QUESITO del 25/11/2020 - RTP ART. 83 COMMA 8 E ART 48 COMMA 2 D.LGS. 50/2016

Con riferimento a un appalto di servizi di ingegneria con più categorie si chiede se la capogruppo di un R.T. costituito da due operatori economici che partecipa ed esegue in misura maggioritaria considerando complessivamente tutte le categorie, possa relativamente alla categoria principale assumere il ruolo di mandante (della subassociazione orizzontale che esegue la principale) partecipando ed eseguendo in misura minoritaria. Grazie


QUESITO del 06/11/2020 - REQUISITI SPECIALI DI GARA - FORNITURE ANALOGHE SOLO PER ENTI PUBBLICI

Si chiede se sia corretto il seguente ragionamento: la Stazione Appaltante, nel gestire una gara relativa ad un'importante fornitura di materiale, al fine di tutelarsi relativamente alle capacità economiche e di solidità dell' operatore economico decide di porre, quale requisito speciale di gara l'obbligo di aver fornito, nell' arco dell' ultimo triennio, analoga fornitura ad enti pubblici per un importo almeno pari alla base di gara. Per rendere meno stringente il paletto ammette nel conteggio anche le forniture fatte ad enti pubblici stranieri o a organismi internazionali quali NATO ed ONU ad esempio; ammette anche che la fornitura sia stata effettuata in regime di subappalto. É corretto il ragionamento?


QUESITO del 13/10/2020 - REQUISITI SPECIALI DI CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA NELL’ESAME DELLA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA

In una procedura aperta di appalto di servizio di ristorazione sopra soglia comunitaria da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in fase di esame della documentazione amministrativa, a fronte del requisito speciale di capacità economica e finanziaria richiesto nel bando di gara dalla stazione appaltante di “aver rilevato in ciascuna annualità del triennio in esame “2017-2018-2019” un grado di indebitamento non superiore al coefficiente 4, calcolato con l’indice leverage: totale impieghi/ capitale proprio, l’impresa concorrente dichiara nella domanda di partecipazione di possedere il suddetto requisito speciale non in proprio bensì mediante ricorso all’istituto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 89 del Codice degli appalti. La società ausiliaria dichiara di fornire i requisiti di cui è carente la società avvalente per l’anno 2019 trattandosi di impresa costituitasi nel Gennaio 2019. Il possesso del requisito di capacità finanziaria in ciascuna annualità del triennio può considerarsi sodisfatto anche per gli anni 2017 e 2018, considerato che l’impresa ausiliaria si è costituita nel mese di gennaio 2019? Oltre che per le imprese concorrenti, trova applicazione anche per le imprese ausiliarie la limitazione della verifica del possesso dei requisiti ai soli anni di effettiva esistenza ed operatività prevista per le imprese di recente costituzione, che abbiano iniziato l’attività per un periodo inferiore al triennio?


QUESITO del 25/09/2020 - RICHIESTA DI UN FATTURATO MINIMO QUALE REQUISITO SPECIALE.

Nel caso si debba gestire gare complesse e di importo molto elevato quali ad esempio quelle relative a lavori, allo scopo di poter avere la possibilità di individuare una ditta solida ed in possesso delle capacità economico finanziarie necessarie a sostenere la complessa attività lavorativa indetta in appalto, sarebbe possibile per la Stazione Appaltante richiedere la dimostrazione del possesso di un fatturato minimo, negli ultimi due anni (oppure è possibile chiederlo per un numero di anni più elevato? ) pari al triplo della base di gara al netto dell'IVA? Oltre a questo quali potrebbero essere altri requisiti speciali facili da controllare e/o gestire da poter richiedere al fine di poter individuare un'operatore economico con le caratteristiche precedentemente descritte? Magg. Filippo STIVANI


QUESITO del 20/09/2020 - D.M. 154/2017: OG2 E CAMERA DI COMMERCIO

L'art. 5 del DM 165/2017 quale requisito generale prevede che: l’iscrizione dell’impresa al registro istituito presso la competente camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, prescritta dall’articolo 83, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, deve essere relativa: ..............c) per i lavori inerenti al restauro ed alla manutenzione di beni culturali immobili, a conservazione e restauro di opere d’arte; Ciò significa che in una gara di lavori su bene immobile vincolato la ditta in possesso di OG2 ma nel cui camerale non risulti la dicitura "per conservazione e restauro di opere d’arte." debba essere esclusa?


QUESITO del 09/03/2020 - POSSESSO REQUISITO TECNICO - PROFESSIONALE IN GARA APPALTO

Tra i requisiti speciali richiesti per la partecipazione alla procedura in oggetto, il disciplinare di gara prevede, che nel triennio 2017-2019 l’impresa concorrente deve aver avuto un numero medio annuo di addetti non inferiore a n. 2 unità nel settore di attività oggetto dell’appalto e servizi di ristorazione collettiva analoghi, con le seguenti figure professionali: almeno n. 1 Cuoco (3 LIV) ed almeno n. 1 tra Aiutocucina (6 liv) ed Addetto mensa (7 liv). L’impresa concorrente ha attestato che: “nel triennio 2017-2018-2019 ha avuto un numero medio annuo di addetti non inferiore a n.2 unità nel settore di attività oggetto dell’appalto e servizi di ristorazione collettiva analoghi con le seguenti figure professionali: n. 1 Cuoco 3 liv. (dal 01/08/2017), n. 1 Aiuto Cuoco 5 liv. e n. 1 Addetto servizi mensa 6 Liv. (per le figure professionali di Aiuto Cuoco e Addetto Servizi Mensa i livelli risultano migliorativi rispetto a quanto richiesto)”; Nel merito la Stazione appaltante chiede se l’impresa concorrente, avendo dichiarato di avere in organico una figura professionale di Cuoco (3 liv.) a decorrere dal 01/08/2017 debba essere esclusa per il mancato possesso del requisito richiesto considerato che il numero medio annuo di addetti relativamente alla figura professionale del cuoco per il triennio 2017-2019 risulta inferiore all’unità richiesta dal bando, e precisamente pari a 0,81 [determinazione ottenuta rapportando i mesi di presenza al triennio considerato: (5+12+12)/36], essendo la predetta figura professionale presente solo a partire dal mese di agosto 2017 o se bisogna considerare ad ogni modo soddisfatto il requisito considerando la presenza della figura richiesta del cuoco per un numero di mesi prevalente del triennio, che genera un dato di unità lavorativa media di 0,81 arrotondabile per eccesso all’unità.


QUESITO del 12/01/2020 - AFFIDAMENTO DEI SERVIZI ATTINENTI ALL’ARCHITETTURA E ALL’INGEGNERIA

1. Nel caso di affidamento dei servizi tecnici nel costo complessivo delle prestazioni possono essere escluse le prestazioni del geologo e quindi affidarle separatamente?; 2. Per gli affidamenti diretti di servizi tecnici è necessario che il professionista possegga dei requisiti tecnici minimi?; in caso affermativo quali sono i requisiti tecnici minimi che deve possedere?;


QUESITO del 13/06/2019 - AFFIDAMENTO DIRETTO

E' possibile affidare con affidamento diretto ad una persona fisica, cheq uindi non ha un partita iva, un servizio comunale; se è possibile qual'è l'iter da seguire, va staccato il CIG?


QUESITO del 10/10/2018 - DGUE (COD. QUESITO 377) (83.9)

ABBIAMO RICEVUTO ALL'INTERNO DELLA BUSTA A (DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA) DA PARTE DI N.2 PROFESSIONISTI COPIA DEL DGUE CARTACEO ANZICHE' IN FORMA ELETTRONICA (NONOSTANTE SUL DISCIPLINARE CI FOSSE SCRITTO DI REDIGERE IL DGUE IN FORMATO ELETTRONICO). E' GIUSTO RICORRERE AL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER RICEVERE COPIA DEL DGUE IN FORMATO ELETTRONICO?


QUESITO del 24/09/2018 - CAUZIONE PROVVISORIA. SOCCORSO ISTRUTTORIO. CAUZIONE STIPULATA DOPO LA SCADENZA DELLA GARA. E’ VALIDA? (COD. QUESITO 371) (83.9 - 93.1)

Nel premettere che, in una procedura di gara aperta ex art. 60 del D.Lgs. 50/16, indetta da una S.A. operante nei Settori Speciali, dallo scrutinio della documentazione amministrativa relativa ad un Operatore economico è emerso che il concorrente non ha allegato la cauzione provvisoria, pure richiesta, a pena di esclusione, nella documentazione di gara, nelle modalità indicate nell’art. 93 del Codice appalti (tale disposizione, peraltro, non è obbligatoria per le S.A. operanti nei settori speciali). Nell’aggiungere che, per tale omissione, è stato avviato il sub-procedimento di soccorso istruttorio, e che si è in attesa di riscontro da parte del concorrente. Ciò premesso, si domanda se, qualora venisse presentata una polizza fideiussoria, rilasciata dopo il termine di presentazione delle offerte, tale opzione sia valida ai fini dell’ammissione del concorrente al prosieguo della procedura. Si rappresenta il caso in parola in quanto la giurisprudenza non è uniforme (cfr. (Tar Basilicata, sez. I, 27 luglio 2017, n. 531)), (Tar Lazio, Roma, sez. II, 14 giugno 2018, n. 6655.).


QUESITO del 12/09/2018 - REQUISITO UNITÀ MINIME GARA SERVIZI DI INGEGNERIA ED ARCHITETTURA

Si chiede se per una gara di progettazione qualora l'amministrazione non intenda prevedere tra i requisiti speciali di capacità tecnica e professionale il requisito del personale, possa comunque chiedere e prevedere un numero di unità minime stimate come necessarie per lo svolgimento dell'incarico. La domanda nascedal fatto che leggendo il bando tipo Anac non è mai menzionato tra i vari requisiti speciali- al di là del requiito del personale - quello delle unità minime stimate come necessarie, che è invece previsto solo al punto 7 lett. l) del bando tipo nella parte relativa al requisito del personale. Dunque ci chiediamo: se non chiedo il personale non posso nemmeno chiedere unità minime stimate come necessarie?


QUESITO del 18/07/2018 - ART. 83 COMMA 8 RAGGRUPPAMENTO PROFESSIONISTI DI TIPO VERTICALE (COD. QUESITO 345) (46.1.E - 48.4 - 83.8)

Si chiede delucidazioni circa l'applicazione nell'ambito dei servizi tecnici della disposizione di cui all'art. 83 comma 8, secondo cui il mandatario deve possedere i requisiti ed eseguire la prestazione in misura maggioritaria, in particolare se tale prescrizione trovi applicazione non solo ai raggruppamenti di tipo orizzontale ma anche per quelli di tipo verticale. Per cui se occorre prevedere nei bandi di gara che anche nel caso di RTP di tipo verticale il mandatario deve possedere comunque i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle altre mandanti, oppure se sia sufficiente prevedere che la mandataria possieda i requisiti per la classe e categoria di maggiore importo (consentendo che il fatturato o organico possa essere posseduto in misura maggioritaria da altre mandanti). E se in caso di RTP misti l'applicazione dell'art. 83 comma 8 si traduce nella semplice verifica di apporto requisiti in misura maggioritaria da parte del mandatario del sub-raggruppamento rispetto alle altre mandanti della sub-associazione orizzontale. Grazie


QUESITO del 11/07/2018 - PROCEDURA PER AFFIDAMENTO SERVIZIO VERIFICA VULNERABILITÀ SISMICA (83)

Per l'affidamento di un servizio rientrante tra quelli architettonici e ingegneria come descritto in oggetto (CPV 71312000-8), di importo sotto soglia di € 219.000,00 Iva esclusa, si chiede se è possibile ricorrere a una RDO aperta sul MePA con i requisiti di partecipazione previsti per gli affidamenti superiori alla soglia di rilevanza comunitaria, come indicato dalle linee Guida Anac n. 1 aggiornate con delibera n. 138 del 21.02.2018.


QUESITO del 02/06/2018 - SOCCORSO ISTRUTTORIO IN CASO DI CONTRATTO DI AVVALIMENTO CON ERRORE (COD. QUESITO 200) (83.9)

el caso in cui l'ausiliario abbia indicato, nel contratto di avvalimento allegato alla busta amministrativa, di mettere a disposizione dell'ausiliato una certificazione OS4 (anzichè OS6)è possibile far sanare questo errore (che ipotizziamo materiale) con un soccorso istruttorio? oppure è da escludere?


QUESITO del 27/02/2018 - RTI MISTI APPALTO DI SERVIZI (COD. QUESITO 225) (83.8)

Si chiede in caso di partecipazione a gare di servizi di Rti misti, come debbano essere valutati i requisiti della capogruppo mandataria della sub-associzione orizzonatale relativa alla prestazione principale, in riferimento all'art. 83 comma comma 8 del D. lgs. 50/2016 che trattando dei requisiti degli RTI dice che la "mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti e deve eseguire le prestazioni in misura maggioritaria". Cioè, ci chiediamo, la quota maggioritaria dei requisiti della capogruppo deve essere riferita soltanto alle mandanti della sub-associazione orizzontale oppure all'intero raggruppamento nella sua interezza? per cui, nel secondo caso, comunque la mandataria della subassociazione orizzontale deve possedere i requisiti in misura maggioritaria, non solo rispetto alle mandanti dul suo sub-raggruppamento relativo alla prestazione principale, ma anche rispetto al complesso del gruppo?


QUESITO del 26/02/2018 - AVVALIMENTO REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE. (COD. QUESITO 224) (83.8 - 89)

In un disciplinare di gara riferito a procedura aperta riguardo appalto di servizi con quota parte di efficientamento energetico abbiamo previsto i seguenti requisiti di idoneità professionale. Abbiamo altresì previsto altri requisiti di capacità economico-finanziaria, tecnico-organizzativa che qui non elenco per brevità. Rispetto a detti ultimi requisiti abbiamo citato espressamente la possibilità di ricorrere all’avvalimento a norma dell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 e smi Requisiti di idoneità professionale Ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. 50/2016, per partecipare alla presente gara, le imprese partecipanti devono soddisfare i seguenti requisiti: a) iscrizione nel registro CCIAA da almeno 3 anni, con attività relativa alla realizzazione, gestione e manutenzione impianti tecnologici e speciali e con abilitazione ai sensi dell’art. 1, comma 2, lettere a), b), c), d) ed e) del D.M. 37/2008 o legislazione equivalente per concorrenti stabiliti in altri Paesi; b) possesso della certificazione di qualità ISO 9001 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia e fornitura combustibile; c) possesso della certificazione delle misure di gestione ambientale ISO 14001 relativa a: installazione manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia e fornitura combustibile: d) possesso della certificazione del sistema di gestione per la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro OHSAS 18001:2007 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia e fornitura combustibile; e) possesso della certificazione del sistema di gestione energetica secondo lo standard internazionale EN ISO 50001:2011 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia; f) possesso della certificazione attinente alla responsabilità sociale di impresa SA 8000:2008 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici; g) possesso di qualificazione SOA per prestazione di costruzione rilasciata da organismo autorizzato e in corso di validità che attesti il possesso delle categorie OG1 (classifica III), OG9 (classifica III) e OG11 (classifica IV), e comunque di classe adeguata ai lavori oggetto di offerta, ai sensi dell’Allegato A del DPR 207/2010; In caso di ATI/Consorzi ordinari, i requisiti di cui alle lett. b) c), d), e) ed f) devono essere possedute dalla mandataria dell’ATI/Consorzio ordinario. I requisiti di cui alla lett. a) devono essere posseduti da tutte le imprese del Raggruppamento/Consorzio. Il requisito di cui alla lett. g) deve essere posseduto dalle imprese del raggruppamento che intendono eseguire i lavori dell’offerta tecnica, in misura proporzionale alla percentuale di esecuzione della prestazione dichiarata. Quesito: Il possesso di detti requisiti di capacità idoneità professionale può essere oggetto di avvalimento ai sensi dell’art.89 del D.Lgs.50/2016 e smi e a quali condizioni? Quali di detti requisiti può essere oggetto di avvalimento?


QUESITO del 21/02/2018 - AVVALIMENTO REQUISITO CAPACITÀ ECONOMICO-FINANZIARIA IN ORDINE A DICHIARAZIONE ISTITUTI BANCARI. (COD. QUESITO 217) (89)

In un disciplinare di gara riferito a procedura aperta riguardo appalto di servizi con quota parte di efficentamento energetico tra i Requisiti di capacità economico-finanziaria, tecnico-organizzativa abbiamo previsto tra gli altri il requisito di cui al punto a) - e precisamente: “dichiarazione di almeno 2 istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, attestanti la capacità finanziaria ed economica del concorrente, con esplicito riferimento al presente appalto”. Tenendo in conto che in caso di Consorzi ordinari o RTI detto requisito è stato chiesto, a pena di esclusione, in capo ad ogni impresa partecipante al Consorzio o al raggruppamento, detto requisito può essere oggetto di avvalimento ai sensi e per gli effetti dell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 e smi?


QUESITO del 14/02/2018 - REQUISITI QUALIFICAZIONE E QUOTE ESECUTIVE RTI APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI (COD. QUESITO 208) (45.2.D - 83.8)

In gare di appalto di servizi e forniture l'art. 83, comma 8, del D. Lgs 50/2016, trattando dei requisiti speciali, prevede che per gli RTI nel bando possano essere indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti. Chiedo se nel caso in cui la stazione appaltante si avvalga di tale facoltà, prevedendo ad esempio che la mandataria debba possedere almeno il 60% dei requisiti e le mandanti almeno il 20%, debba poi esserci corrispondennza tra queste percentuali e le quote di esecuzione. Per cui se si possa ammettere un raggruppamento formato da due imprese dove la mandataria possiede il 100% dei requisiti (e quindi risulta rispettata la prescrizione del 60%), e anche la mandante una percentuale del 100% (quindi rispettata la prescrizione del 20%), ma dove la mandataria esegue il 58% e la mandante il 42%.


QUESITO del 02/02/2018 - AVVALIMENTO DEI REQUISITI DI IDONEITA' PROFESSIONALE (ART. 83 LETT.A) AI SENSI DEL DLGS 50/2016 E S.M.I. (COD. QUESITO 194) (83.1.A - 89.1 - XVII.II.F)

Ai sensi della nuova normativa sugli appalti (D.lgs 50/2016 e s.m.i.) un operatore economico può usufruire dell'avvalimento per la dimostrazione dei requisiti di idoneità professionale di cui all'art. 83 comma 1. lett. a)? anche in considerazione dell'art. 89 comma 1 secondo periodo che fa riferimento ai criteri relativi a titolo di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f) o alle esperienze professionali pertinenti. Ringraziando anticipatamente si porgono cordiali saluti


QUESITO del 26/01/2018 - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE (ART. 83 D.LGS 50/2016) (COD. QUESITO 178) (83.1.A - 82.1 - 87 - 93.6)

In merito all'oggetto, si chiede se il mancato possesso del requisito di idoneità professionale richiesto (nella fattispecie Certificazione UNI EN ISO 9001) costituisca causa di esclusione dalla procedura di gara. Si chiede inoltre di confermare che: 1) nel caso in cui il concorrente abbia inserito nella busta amministrativa una apposita dichiarazione attestante l'insussistenza del requisito richiesto, la stazione appaltante dovrà procedere alla sua esclusione e all' incameramento della cauzione provvisoria ma senza dover procedere con una segnalazione all'ANAC; 2) nel caso in cui il concorrente abbia invece dichiarato il possesso del requisito richiesto e in fase di verifica si attesti l'insussistenza dello stesso, la stazione appaltante dovrà procedere con l'esclusione, con l'incameramento della cauzione provvisoria e con la segnalazione all'ANAC per falsa dichiarazione.


QUESITO del 08/01/2018 - QUESITO ART. 7.1 LETT. A) BANDO TIPO (COD. QUESITO 146)

Buongiorno, in merito al citato articolo (idoneità professionale iscrizione alla CCIAA), si chiede cosa si deve intendere per attività coerenti con quelle oggetto della procedura di gara, tenuto conto che il Codice parla di attinenza? Inoltre si intende attività esercitata o attività indicata nell'oggetto sociale? Grazie.


QUESITO del 04/12/2017 - ART. 5 D.D. 22.08.2017 N.154 (COD. QUESITO 117) (83.3)

La presente per chiedere cortesemente Vs. chiarimento in merito all'art. 5 del D.M. 22.08.2017 n. 154 che richiede quale requisito generale , l'iscrizione dell'impresa al registro istituito presso la competente camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, prescritta dall'articolo 83, comma 3: b) per i lavori inerenti alla manutenzione e al restauro dei beni culturali mobili e di superfici decorate di beni architettonici e materiali storicizzati di beni immobili culturali, a conservazione e restauro di opere d'arte; c) per i lavori inerenti al restauro ed alla manutenzione di beni culturali immobili, a conservazione e restauro di opere d'arte; e quindi parifica i requisiti necessari per l'esecuzione dei lavori inerenti beni culturali mobili ed immobili. Il Codice ateco prescritto dal suddetto D.M. diviene pertanto il 90.03.02 "Attività di conservazione e restauro di opere d'arte” e non il 41.2 che recita "restauro di edifici storici e monumentali" In applicazione letterale del D.M. 22.08.2017 n. 157, nell'ambito di un'indagine di mercato per lavori di restauro su bene immobile vincolato, molte imprese sebbene in possesso dell'attestazione SOA OG2 vengono escluse in quanto riportano nel camerale il possesso del Cod. ATECO 41.2 e non 90.03.02. Restiamo quindi in attesa di Vs. conferma in merito alla corretta applicazione dell'art. 5 del D.M. 22.08.2017 n. 154 e quindi che ditte in possesso di attestato SOA OG2 ma prive nell’oggetto sociale del loro camerale della dicitura conservazione e restauro di opere d'arte non posso essere ammesse a gare inerenti lavori inerenti al restauro ed alla manutenzione di beni culturali immobili . Grazie e cordiali saluti


QUESITO del 13/11/2017 - CAUSE DI ESCLUSIONE DOPO L'AGGIUDICAZIONE (COD. QUESITO 90) (29 - 80.4 - 80.5.D - 80.5.E - 80.5.FBIS - 80.5.FTER)

Nell'ambito di una gara di lavori, in seguito all'aggiudicazione, la seconda impresa in graduatoria, nell'effettuare accesso agli atti, ha evidenziato a questa S.A. che la prima classificata nell'ambito delle dichiarazioni effettuate in fase di gara ha omesso la dichiarazione di alcune delle cause di esclusione previste dall'art. 80 del Dlgs 50/2016 oltre ad altre dichiarazioni richieste nella lettera di invito. Si evidenzia comunque che l'impresa aggiudicataria ha utilizzato i modelli forniti da questa S.A. nei quali in effetti non vi erano tutte le dichiarazioni previste dall'art. 80. In particolare le dichiarazioni non effettuate sono le seguenti: 1. art. 80, comma 5, lettera d): " la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;" 2. art. 80, comma 5, lettera e): "una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;" 3. art. 80, comma 5, lettera f-bis): "l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;" 4. art. 80, comma 5, lettera f-ter) "l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico;" 5. punto 10.1.1.b) lett. invito: "di non essersi avvalso di piani individuali di emersione di cui alla legge 383/01, sostituito dall’art.1 della legge n.266/2002, ovvero di essersi avvalso di piani individuali di emersione, ma che il periodo di emersione si è concluso;" 6. punto 10.1.1.h) lett. invito: "di avere preso conoscenza e di aver tenuto conto nella formulazione dell’offerta di tutti gli oneri ed obblighi relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove devono essere eseguiti i lavori e si impegna, inoltre, in caso di aggiudicazione in suo favore, a presentare entro gg. 30 e comunque prima della consegna dei lavori, il piano di sicurezza “operativo” ed, altresì, ad attenersi alle norme vigenti in corso di appalto;" 7. punto 10.1.1.j) lett. invito: "di avere tenuto conto, nel formulare la propria offerta, di eventuali maggiorazioni per lievitazione dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione dei lavori, rinunciando fin d’ora a qualsiasi azione o eccezione in merito;" 8. punto 10.1.1.n) lett. invito: "che il D.T. in organico della ditta sottoscrivente cui sarà affidata, nel caso di aggiudicazione della gara, la conduzione del cantiere non ha partecipato alla progettazione dei lavori in appalto né ha rilevato incarichi collaborativi o attinenti alla stessa;" 9. punto 10.1.1.o) lett. invito: "di avere correttamente adempiuto all’interno della propria azienda agli obblighi di sicurezza e disposte le relative modalità operative a norma di legge;" 10. punto 10.1.1.p) lett. invito: "che nei propri confronti non sono stati emanati provvedimenti interdittivi di cui all’art. 36 bis della legge 248/2006;" 11. punto 10.1.1.s) lett. invito: "di non partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea o consorzio di concorrenti, e neppure in forma individuale qualora concorra in associazione o consorzio;" 12. punto 10.1.1.v) lett. invito: "di prestare il proprio consenso, ai sensi del D.Lgs. 30/6/03 n. 196, al trattamento, anche con strumenti informatici, dei dati forniti e raccolti per le finalità connesse esclusivamente all’espletamento della gara in oggetto, nonché all’eventuale stipula del contratto ed esecuzione del lavoro;" Si chiede pertanto se tali omissioni sono causa di esclusione oppure sono sanabili con una integrazione documentale (con applicazione del soccorso istruttorio), anche alla luce che comunque sono state effettuate le ordinarie verifiche dei requisiti di carattere generale.


QUESITO del 08/11/2017 - GARA APPALTO AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE GESTIONE CASA DI RIPOSO PER ANZIANI DI RAPONE (PZ) E SERVIZI ANNESSI PER ANNI 15 (COD. QUESITO 81) (89)

l Comune XX ha avviato l’appalto per l’affidamento in concessione della gestione Casa di Riposo per Anziani per anni 15. Per la partecipazione alla gara è richiesta l’iscrizione alla CCIAA. Un operatore economico, che si è avvalso (art. 89 del Codice) di una impresa ausiliaria per il rispetto dei requisiti di capacità tecnico/professionale ed economico/finanziari, è iscritto alla CCIAA: attività prevalente : Servizi reali alle imprese del settore socio-sanitario ed educativo senza l’ausilio di personale specializzato Classificazione ATECO : Codice 82.99.99 – Altri servizi di sostegno alle imprese nca Lo Statuto dell’ Impresa avvalente prevede anche la “…gestione di Case di Riposo, Residenze Socio Sanitarie Assistenziali, strutture di accoglienza per persone anziane autosufficienti e non,…con la specificazione che la società non ha come scopo l’espletamento dei compiti propri dei professionisti abilitati, ma soltanto, quella di porre a disposizione di questi ultimi un apparato di strutture e di mezzi, in maniera tale che non venga meno il rapporto di immediatezza tra professionista e cliente…”. Posto che l’impresa ausiliaria soddisfa i requisiti di carattere economico/finanziario e tecnico/professionali richiesti dagli atti di gara, Si chiede se l’Impresa avvalente possiede il requisito soggettivo di idoneità professionale con la citata iscrizione alla CCIAA.


QUESITO del 06/11/2017 - AVVALIMENTO ATTESTAZIONE SOA (COD. QUESITO 75) (84 - 83.1.B - 89 - 89.11)

Atteso che il d.lgs. 56/2017 ha espunto dall'art. 89 c. 1 d.lgs. 50/2016 l'avvalimento relativo al "possesso dei requisiti di qualificazione di cui all'articolo 84" (che afferiscono all'attestazione SOA), si chiede se l’avvalimento dell’attestazione SOA oggi è vietato, in quanto trattasi di requisito “soggettivo” (connotato da intuitus personae). Tuttavia, l'avvalimento può essere ammesso per i requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali di cui all'art. 83 c. 1 lett. b) e c) del Codice di cui l’ausiliata necessita per l'idoneità a eseguire lavori sia inferiori che superiori a € 150.000? In particolare, per i lavori di importo pari o superiore a € 150.000, per i quali è richiesta l'attestazione SOA, l’avvalimento (se non ammesso per l’attestazione) può afferire comunque ai predetti requisiti dell’ausiliaria che le hanno consentito il conseguimento dell’attestazione SOA e, in tal caso, può avvalersi anche dell’ISO 9000 per classifiche oltre la II?


QUESITO del 20/10/2017 - CAUZIONE PROVVISORIA (COD. QUESITO 50) (93.1 - 36.2.A - 83.9)

Ai sensi dell'art. 93 comma 1 ultimo capoverso del codice è facoltà per la stazione appaltante richiedere la cauzione provvisoria, quindi è obbligatoria per tutti gli altri casi? Se la S.A. qualora vi sia l'obbligo di richiederla non ha richiesta nella lettera invito la sua costituzione, le ditte che inoltrano istanza di partecipazione senza presentarla sono passibili di esclusione? In attesa di riscontro porgo cordiali saluti


QUESITO del 25/08/2016 - FAQ SUL PERIODO TRANSITORIO - ART. 47 - REQUISITI PER LA PARTECIPAZIONE DEI CONSORZI ALLE GARE (36.7 - 47 - 81 - 83.2 - 216.14)

1. Quali sono le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del Codice?