Art. 83. Criteri di selezione e soccorso istruttorio

1. I criteri di selezione riguardano esclusivamente:

a) i requisiti di idoneità professionale;

b) la capacità economica e finanziaria;

c) le capacità tecniche e professionali.

2. I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione. Per i lavori, con il regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, sono disciplinati, nel rispetto dei principi di cui al presente articolo e anche al fine di favorire l'accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all'articolo 45, lettere b) e c) e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all'allegato XVII. Fino all'adozione di detto regolamento, si applica l'articolo 216, comma 14. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

3. Ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lettera a), i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali. Al cittadino di altro Stato membro non residente in Italia, è richiesta la prova dell'iscrizione, secondo le modalità vigenti nello Stato di residenza, in uno dei registri professionali o commerciali di cui all'allegato XVI, mediante dichiarazione giurata o secondo le modalità vigenti nello Stato membro nel quale è stabilito ovvero mediante attestazione, sotto la propria responsabilità, che il certificato prodotto è stato rilasciato da uno dei registri professionali o commerciali istituiti nel Paese in cui è residente. Nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, se i candidati o gli offerenti devono essere in possesso di una particolare autorizzazione ovvero appartenere a una particolare organizzazione per poter prestare nel proprio Paese d'origine i servizi in questione, la stazione appaltante può chiedere loro di provare il possesso di tale autorizzazione ovvero l'appartenenza all'organizzazione. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

4. Per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di cui al comma 1, lettera b), le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere:

a) che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto;

b) che gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività;

c) un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali.

5. Il fatturato minimo annuo richiesto ai sensi del comma 4, lettera a) non può comunque superare il doppio del valore stimato dell'appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento. La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara. Per gli appalti divisi in lotti, il presente comma si applica per ogni singolo lotto. Tuttavia, le stazioni appaltanti possono fissare il fatturato minimo annuo che gli operatori economici devono avere con riferimento a gruppi di lotti nel caso in cui all'aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente. Se gli appalti basati su un accordo quadro devono essere aggiudicati in seguito alla riapertura della gara, il requisito del fatturato annuo massimo di cui al primo periodo del presente comma è calcolato sulla base del valore massimo atteso dei contratti specifici che saranno eseguiti contemporaneamente, se conosciuto, altrimenti sulla base del valore stimato dell'accordo quadro. Nel caso di sistemi dinamici di acquisizione, il requisito del fatturato annuo massimo è calcolato sulla base del valore massimo atteso degli appalti specifici da aggiudicare nell'ambito di tale sistema. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

5-bis. In relazione al requisito di cui al comma 4, lettera c), l'adeguatezza della copertura assicurativa offerta viene valutata sulla base della polizza assicurativa contro i rischi professionali posseduta dall'operatore economico e in corso di validità. In relazione alle polizze assicurative di importo inferiore al valore dell'appalto, le stazioni appaltanti possono richiedere che l'offerta sia corredata, a pena di esclusione, dall'impegno da parte dell'impresa assicuratrice ad adeguare il valore della polizza assicurativa a quello dell'appalto, in caso di aggiudicazione. inserito dall’art. 8 comma 4 lett. a) del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020

6. Per gli appalti di servizi e forniture, per i criteri di selezione di cui al comma 1, lettera c), le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità. Nelle procedure d'appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l'installazione o i lavori è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità. Le informazioni richieste non possono eccedere l'oggetto dell'appalto; l'amministrazione deve, comunque, tener conto dell'esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali.

7. Fermo restando il sistema di qualificazione di cui all'articolo 84 nonché quanto previsto in materia di prova documentale preliminare dall'articolo 85, la dimostrazione dei requisiti di cui al comma 1, lettere b) e c) è fornita, a seconda della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi, utilizzando i mezzi di prova di cui all'articolo 86, commi 4 e 5.

8. Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

9. Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

10. È istituito presso l’ANAC, che ne cura la gestione, il sistema del rating di impresa e delle relative premialità, per il quale l’Autorità rilascia apposita certificazione agli operatori economici, su richiesta. Il suddetto sistema è connesso a requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono l’affidabilità. L'ANAC definisce i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi e i criteri relativi alla valutazione dell'impatto generato di cui all'articolo 1, comma 382, lettera b), della legge 28 dicembre 2015, n. 208, anche qualora l'offerente sia un soggetto diverso dalle societa' benefit, nonché le modalità di rilascio della relativa certificazione, mediante linee guida adottate entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente disposizione. Le linee guida di cui al precedente periodo istituiscono altresì un sistema amministrativo, regolato sotto la direzione dell’ANAC, di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi, prevedendo altresì uno specifico regime sanzionatorio nei casi di omessa o tardiva denuncia. I requisiti reputazionali alla base del rating di impresa di cui al presente comma tengono conto, in particolare, dei precedenti comportamenti dell’impresa, con riferimento al mancato utilizzo del soccorso istruttorio, all’applicazione delle disposizioni sulla denuncia obbligatoria di richieste estorsive e corruttive, nonché al rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti e dell’incidenza e degli esiti del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara sia in fase di esecuzione del contratto. Per il calcolo del rating di impresa si tiene conto del comportamento degli operatori economici tenuto nelle procedure di affidamento avviate dopo l’entrata in vigore della presente disposizione. L’ANAC attribuisce elementi premiali agli operatori economici per comportamenti anteriori all’entrata in vigore della presente disposizione conformi a quanto previsto per il rilascio del rating di impresa. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017 – disposizione modificata dal DL 124/2019 come modificato dalla legge di conversione L. 157/2019 in vigore dal 25/12/2019

Relazione

L'articolo 83 (Criteri di selezione e soccorso istruttorio) stabilisce i criteri di selezione degli operatori economici che concorrono alle gare e prevede, inoltre, l'ammissibilità del soccorso istrut...

Commento

L'articolo 83, con un contenuto alquanto eterogeno, interviene sulla materia dei criteri di selezione, modifica la disciplina del soccorso istruttorio (recata dal comma 2-bis dell’art. 38 del D.Lgs. 1...
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Giurisprudenza e Prassi

ISCRIZIONE CCIAA - NECESSARIA COERENZA CON ATTIVITA' OGGETTO DELL'APPALTO (83)

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

Il punto 8.1. della lex specialis, sotto la rubrica “Requisiti d’idoneità”, impone agli operatori economici concorrenti “l’iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura per attività “coerenti” con quelle oggetto della presente procedura di gara (sia prestazione principale che secondaria).

Precedenti pronunce hanno avuto modo di chiarire che il requisito della “coerenza”, può ritenersi soddisfatto da una corrispondenza sostanziale tra l’oggetto della certificazione e quello delle prestazioni da eseguirsi, anche in assenza di una integrale sovrapponibilità degli stessi. Del resto, la ricerca di una perfetta coincidenza testuale sarebbe operazione ultronea e irragionevole” ciò in quanto le iscrizioni, le certificazioni, le attestazioni, ecc.: “rappresentano documenti preesistenti rispetto alla procedura di gara, formati indipendentemente dalla stessa, per una pluralità di possibili utilizzi” (TAR F.V.G., sent. n.232 del 21 luglio 2021; Consiglio di Stato, V sezione, sent. n.508/2021 e T.A.R. Veneto Venezia Sez. II, 03-02-2021, sent. n.149/2021).

Contrariamente a detti principi l’amministrazione resistente si è limitata a desumere la carenza del requisito d’idoneità non già dall’esame “in concreto” dell’attività effettivamente espletata dalla ricorrente, ma dal dato meramente “formale”, della non perfetta sovrapponibilità del codice d’iscrizione camerale “ATECO 80.1” con i codici CPV indicati nel Disciplinare ai fini dell’individuazione delle attività ad appaltarsi.

La capogruppo mandataria ………… ha, peraltro dichiarato, come richiesto nella parte IV della sezione C punto, punto 1b) del DGUE, di aver svolto nell’ultimo triennio, per le sole committenti …… e ………, servizi di reception per importi superiori (euro.2.485.582) a quelli richiesti.

La circolare del Ministero dell’Interno del 23 aprile 2019 ha avuto modo di precisare che rientrano nel genus dei servizi di vigilanza non armata le prestazioni che si risolvono: “nel controllo delle infrastrutture di servizio, nella registrazione dei visitatori,… nel vietare la sosta nella guardiola di persone non autorizzate … nel fornire indicazioni, nella custodia delle cose loro consegnate, nell’ispezionare la corretta chiusura dei cancelli e delle altre vie di accesso allo stabile, nello svolgere una specifica attività di prevenzione antincendio.

Nell’ipotesi comunque di un dubbio interpretativo, e in assenza di prescrizioni espresse che obbligassero all’esclusione, la stazione appaltante avrebbe dovuto comunque applicare il principio del favor partecipationis, consentendo la permanenza del concorrente e nell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (Consiglio di stato, Sezione quinta, sentenza del 24 gennaio 2020 n. 607).



CARENZA REQUISITI - SOCCORSO ISTRUTTORIO NON AMMESSO (83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Secondo giurisprudenza consolidatasi in materia, la finalità del soccorso istruttorio è quella di consentire l’integrazione della documentazione amministrativa già prodotta al fine della partecipazione alla gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale e non anche di consentire all’offerente di completare l’offerta in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6005), in spregio agli ineludibili principi di immodificabilità e segretezza delle offerte, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti.

Ed invero, il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente, l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini (T.A.R. Lazio, sez. III, n.2898 del 2019).

Nel caso di specie, l’attivazione del soccorso istruttorio non sarebbe stata diretta a colmare unicamente una carenza degli elementi dimostrativi dell’esistenza e del possesso del requisito, ma avrebbe finito per essere strumentale alla formazione del requisito stesso, consentendone, dunque, la formazione ex post e su impulso della Stazione Appaltante.

Pertanto, il concorrente non avrebbe potuto ovviare all’indispensabile requisito di idoneità previsto dall’art. 10 del Disciplinare mediante il cd. soccorso istruttorio, che è un istituto volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti ed efficaci e non è, quindi, applicabile quando, in sede di gara, si sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione.


PRESTAZIONI NON SOGGETTE A WHITE LIST - RICHIESTA ISCRIZIONE - CLAUSOLA NULLA

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2021

Il punto di partenza dell’analisi, come testualizzato nel contesto della prima censura, è rappresentato dall’illegittimità del bando e del disciplinare di gara, nella parte in cui, introducendo il requisito dell’iscrizione della concorrente nella cd. “white list” tenuta dall’U. T. G., hanno violato il principio della tassatività delle cause d’esclusione dei concorrenti dalle procedure ad evidenza pubblica, ex art. 83 comma 8 d. l.vo 50/2016: “Al fine di dimostrare l’illegittimità della clausola di esclusione è necessario premettere che la predeterminazione dei requisiti di partecipazione attiene alla discrezionalità della stazione appaltante, consentendo la legge che i bandi di gara possano prevedere requisiti di capacità anche particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore. Il principio di tassatività consente di escludere i candidati soltanto nei casi di inadempimento delle prescrizioni previste e tipizzate dallo stesso decreto legislativo o dal regolamento, senza la possibilità di prevedere nei bandi di gara ulteriori cause di esclusione. Anche sulla base dell’art. 83 comma 8 del D. lgs. 50/2016, il principio di tassatività delle cause di esclusione, comminando la nullità delle previsioni della lex specialis tutte le volte che la stazione appaltante abbia introdotto cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle normativamente fissate” (T. A. R. Toscana, Sez. I, 8/03/2018, n. 356).

Tale consolidato principio va declinato, nella specie, con l’art. 1, comma 53, della l. 6.11.2012, n. 190, che dispone: “53. Sono definite come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa le seguenti attività: [a)] [b)] (abrogate) c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; e) noli a freddo di macchinari; f) fornitura di ferro lavorato; g) noli a caldo; h) autotrasporti per conto di terzi; i) guardiania dei cantieri; i-bis) servizi funerari e cimiteriali; i-ter) ristorazione, gestione delle mense e catering; i-quater) servizi ambientali, comprese le attività di raccolta, di trasporto nazionale e transfrontaliero, anche per conto di terzi, di trattamento e di smaltimento dei rifiuti, nonché le attività di risanamento e di bonifica e gli altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti”.

Nella specie, le attività oggetto dell’appalto, come dettagliatamente riportate in narrativa, non rientravano in nessuna delle attività imprenditoriali cd. sensibili, di cui al prefato elenco, da ritenersi tassativo, con la conseguenza (cfr. T. A. R. Lazio – Latina, Sez. I, 19/12/2020, n. 484) che: “Non deve essere esclusa dalla procedura di gara l’aggiudicataria che, in sede di compilazione della modulistica predisposta dalla stazione appaltante, abbia reso una dichiarazione non corrispondente al vero in ordine all’iscrizione/presentazione di domanda di iscrizione all’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (cd. white list), istituito presso la Prefettura della provincia presso cui la stessa ha sede, laddove l’attività oggetto dell’appalto non rientri nelle categorie individuate dall’ art. 1 comma 53, l. 6 novembre 2012 n. 190 , per le quali è prevista la suddetta iscrizione”.

La circostanza suddetta, dell’estraneità dell’oggetto dell’appalto ai settori economici “sensibili”, come delineati sopra, supera, ad avviso del Collegio, l’altra circostanza, desumibile dal provvedimento gravato in epigrafe sub a), per la quale l’iscrizione nella white list era pretesa, nella specie, dalla S. A., in ragione dell’oggetto sociale della ricorrente, consistente nell’esercizio dell’attività di “noli a caldo” (e, prima di noli a freddo di macchinari).

Ne alcunché, in senso contrario, è stato dedotto dalle parti, pubbliche e private (imprese controinteressate), intimate, non costituite in giudizio, con la conseguenza che tale condotta processuale ben può essere valutata, dal Tribunale, quale argomento di prova, ex art. 64, comma 4, c. p. a., della fondatezza della superiore censura, di parte ricorrente.

Ne consegue la fondatezza della prima e della seconda doglianza, in parte qua, espresse in ricorso (segnatamente, quanto alla seconda, è fondato l’argomento secondo cui, in considerazione della “nullità ed inefficacia della clausola disciplinare relativa all’iscrizione nell’elenco delle white list”, “la dichiarazione resa dalla ricorrente, in sede di partecipazione, è del tutto ininfluente e, pertanto, non può essere definita falsa”), da ritenersi assorbenti delle ulteriori doglianze, ivi sollevate, con il conseguente accoglimento del gravame ed annullamento dell’atto gravato, in epigrafe sub a).



MANCATA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON AMMESSO (95.10)

ANAC DELIBERA 2021

Non sussistono, nel caso di specie, i presupposti legittimanti l'integrazione documentale - tramite l'attivazione dell'istituto del soccorso istruttorio - delle offerte carenti della dichiarazione dei costi della manodopera, in quanto l'obbligo di indicare tali costi, oltre a discendere direttamente dalla legge, era anche espressamente previsto dal disciplinare di gara a pena di esclusione e il modello di "schema di offerta economica" ad esso allegato non costituiva un materiale impedimento ad assolvere tale obbligo.

MAANCATA SUDDIVISIONE IN LOTTI - NECESSARIA MOTIVAZIONE (51)

ANAC DELIBERA 2021

La stazione appaltante deve indicare nel bando la motivazione della mancata suddivisione in lotti della gara avente ad oggetto i servizi di accertamento e riscossione e i servizi di supporto ad essi propedeutici.

Il settore dei servizi di riscossione non e rimasto insensibile alla situazione emergenziale venutasi a creare con la pandemia, stante la sospensione dei versamenti tributari disposta ex lege. L'inevitabile contrazione del fatturato ha a sua volta inciso sull'equilibrio di bilancio degli operatori incaricati dell' accertamento e della riscossione, per ragioni non imputabili alle imprese. Per tale motivo, le eventuali perdite accusate nel 2020 non sono significative, in quanto non idonee ad escludere con certezza che l'impresa sia economicamente solida, soprattutto se circoscritte all'anno in questione e se accompagnate da altri indici idonei a dimostrare l'affidabilità economica dell'impresa. Pertanto, nelle gare per l'affidamento dei servizi di accertamento e riscossione, la richiesta del requisito del pareggio di bilancio parametrata all'anno 2020 non e ragionevole né congrua e si traduce in una indebita, quanto inutile, restrizione della concorrenza.

La richiesta, come requisito speciale di partecipazione, di un numero minimo di dipendenti deve essere proporzionata ed attinente all'oggetto del contratto.

SERVIZIO RISCOSSIONE TRIBUTI - ISCRIZIONE ALBO - REQUISITO LEGITTIMO

ANAC DELIBERA 2021

Attività di supporto liquidazione, accertamento e riscossione tributi locali - Requisiti di idoneità professionale - Obbligo iscrizione all'Albo di cui all'art. 53 del d.lgs. n. 446/97 - Legittimità della previsione della lex specialis.

La normativa vigente in materia di attività di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi ha esteso l'obbligo dell'iscrizione in una sezione separata dell'Albo di cui all'art. 53 del d.lgs. n. 446/97 anche agli operatori economici che svolgono esclusivamente le funzioni di supporto a tali attività (art. 1, comma 805 della legge n. 160/2019), con la conseguenza che la suddetta iscrizione è divenuta un requisito professionale indispensabile per la partecipazione alle gare per l'affidamento dei servizi in questione.

MANCATA ALLEGAZIONE DEL CME NELL'OFFERTA - IRREGOLARITÀ ESSENZIALE DELL'OFFERTA NON SANABILE (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

La radicale assenza del computo metrico estimativo richiesto dalla lex specialis fra i documenti d'offerta conduce all'esclusione del concorrente se comminata dalla stessa lex specialis in quanto trattasi di un requisito essenziale del progetto, indispensabile come supporto tecnico e strumento di valutazione della convenienza economica dell'offerta, oltre che della sua attendibilità. Per tale motivo, essendo un elemento integrante dell'offerta economica, la sua mancata allegazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9 del Codice.


MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA TECNICA - MANDANTE RTI COSTITUENDO - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

Le carenze di elementi dell'offerta tecnica non sono sanabili tramite soccorso istruttorio, in ossequio al disposto dell'art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016, e pertanto l'esclusione è legittimamente disposta qualora fondata sulla carenza di un elaborato consistente in un elemento costitutivo essenziale dell'offerta stessa.

La carenza della sottoscrizione di un componente del raggruppamento e sanabile qualora, in concreto, tutti gli elementi a disposizione della S.A. possano far ritenere che l'offerta tecnica sia nel suo complesso certamente riconducibile al costituendo raggruppamento.

LIBRO UNICO DEL LAVORO - DOCUMENTO NECESSARIO PER ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO - MANCATA PRESENTAZIONE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La commissione giudicatrice ha attribuito zero punti al r.t.i. -Omissis- per il criterio relativo proprio perché non ha potuto effettuare tale verifica con le modalità richieste dalla legge di gara.

In definitiva si è trovata nell’impossibilità di valutare “la coerenza del libro matricola col numero di cantieri contemporaneamente offerti”, quindi dell’impegno del concorrente a garantire “per ognuno dei cantieri eseguiti in contemporanea …il rispetto di tutte le prescrizioni contrattuali nonché delle prestazioni offerte in sede di partecipazione alla procedura di affidamento” (come da criterio B.4).

A questa impossibilità non è certo seguita l’esclusione del concorrente – sicché non appaiono pertinenti i precedenti giurisprudenziali richiamati in tema di fattispecie escludenti – bensì la mancata attribuzione del punteggio corrispondente, nel rispetto peraltro del principio di parità di trattamento dei concorrenti.

In proposito va tenuto presente quanto chiarito dalla commissione giudicatrice nel corso della seduta del 24 aprile 2020, costituente – come osserva la difesa della controinteressata – ragionevole applicazione del principio dell’auto-vincolo, peraltro del tutto conforme alla prescrizione della legge di gara.

L’omissione nella quale è incorso il r.t.i. -Omissis- non avrebbe potuto essere colmata mediante la valutazione di altra parte dell’offerta, specificamente del modulo B.7, perché la scelta, chiaramente effettuata dalla stazione appaltante, di collegare l’attribuzione del punteggio non ad una auto-dichiarazione del concorrente bensì ad un documento da tenersi obbligatoriamente da parte degli operatori del settore è funzionale proprio ad evitare le situazioni di incertezza (ivi comprese eventuali contestazioni proprio ai sensi degli artt. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 e 77 bis del d.P.R. n. 445 del 2000, citati dall’appellante) e di disparità di trattamento che sarebbero potute derivare da un giudizio della commissione basato su auto-dichiarazioni. Efficace, sul punto, è l’obiezione dell’avvocatura civica per la quale si è voluto evitare che l’auto-dichiarazione di impegno all’esecuzione contemporanea di più cantieri fosse comprovata da un’altra auto-dichiarazione.

Per contro, il l.u.l. è un documento obbligatorio, il cui contenuto è fissato per legge e quindi uguale per tutti gli operatori economici obbligati alla sua tenuta, secondo quanto prescritto 39 (Adempimenti di natura formale nella gestione dei rapporti di lavoro) del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria) convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 (“Il datore di lavoro privato, con la sola esclusione del datore di lavoro domestico, deve istituire e tenere il libro unico del lavoro nel quale sono iscritti tutti i lavoratori subordinati, i collaboratori coordinati e continuativi e gli associati in partecipazione con apporto lavorativo. Per ciascun lavoratore devono essere indicati il nome e cognome, il codice fiscale e, ove ricorrano, la qualifica e il livello, la retribuzione base, l’anzianità di servizio, nonché le relative posizioni assicurative.

Nel libro unico del lavoro deve essere effettuata ogni annotazione relativa a dazioni in danaro o in natura corrisposte o gestite dal datore di lavoro, compresi le somme a titolo di rimborso spese, le trattenute a qualsiasi titolo effettuate, le detrazioni fiscali, i dati relativi agli assegni per il nucleo familiare, le prestazioni ricevute da enti e istituti previdenziali. Le somme erogate a titolo di premio o per prestazioni di lavoro straordinario devono essere indicate specificatamente. Il libro unico del lavoro deve altresì contenere un calendario delle presenze, da cui risulti, per ogni giorno, il numero di ore di lavoro effettuate da ciascun lavoratore subordinato, nonché l’indicazione delle ore di straordinario, delle eventuali assenze dal lavoro, anche non retribuite, delle ferie e dei riposi. Nella ipotesi in cui al lavoratore venga corrisposta una retribuzione fissa o a giornata intera o a periodi superiori è annotata solo la giornata di presenza al lavoro.”).

Va perciò confermata la statuizione della sentenza secondo cui il l.u.l. non è surrogabile con il contenuto del modulo B.7; né, occorre aggiungere, con altre auto-dichiarazioni del concorrente, sicché nemmeno è condivisibile l’assunto dell’appellante che la stazione appaltante avrebbe potuto – ed anzi dovuto – chiedere chiarimenti.

Le considerazioni che precedono sono sufficienti ad esonerare il collegio dalla verifica in concreto della idoneità delle informazioni contenute nel modulo B7 e/o della loro coincidenza con quelle risultanti dal libro unico del lavoro depositato in atti dall’appellante, dato che nella presente vicenda non solo un’altra parte dell’offerta, ma nemmeno la dichiarazione sostitutiva, era idonea perché non era quanto richiesto dalla legge di gara.

Dal momento che la quaestio iuris non attiene all’ambiguità dell’offerta, né a carenze documentali concernenti i requisiti di partecipazione delle imprese in r.t.i. sono infondate le censure dell’appellante concernenti sia la richiesta di chiarimenti che l’attivazione del soccorso istruttorio.

Va escluso, come detto, che la legge di gara lasciasse spazio alcuno per la richiesta di chiarimenti. Questi servono ad interpretare la volontà dell’offerente od a superare fraintendimenti o imprecisioni che riguardano elementi dell’offerta, mentre l’onere documentale in contestazione aveva tutt’altro contenuto e diversa finalità.

Unica soluzione praticabile per l’attribuzione del punteggio sarebbe stata quella di consentire al concorrente di produrre tardivamente il libro unico del lavoro delle imprese componenti il raggruppamento, di cui era stata omessa l’allegazione all’offerta tecnica.

Si sarebbe venuto con ciò a determinare un aggravio dell’operato della commissione di gara, non nella fase delle verifiche amministrative (cui è riferito il disposto dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016), bensì nella fase di valutazione delle offerte tecniche e di attribuzione del relativo punteggio, con inevitabili e palesi ripercussioni sulla efficacia, tempestività e correttezza della procedura di gara (arg. ex art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016), nonché sulla certezza e parità di trattamento nel compimento delle operazioni della commissione giudicatrice, che la stazione appaltante aveva inteso salvaguardare dettando la contestata disposizione della legge di gara (come bene evidenziato dal T.a.r. nella motivazione sopra riportata).

I precedenti giurisprudenziali richiamati dall’appellante, sia nell’atto di appello che negli scritti successivi, non sono pertinenti, dal momento che attengono:

– o alla richiesta di chiarimenti per superare le ambiguità dell’offerta (Cons. Stato, n.680/2020) ovvero a situazioni in cui i dati mancanti riguardano l’offerta in sé considerata, sì da poter essere completati con altre parti della stessa offerta o con i documenti prodotti a comprova delle dichiarazioni effettuate (Cons. di Stato, n. 3539/2021);

– o al soccorso istruttorio, anche in relazione ad elementi dell’offerta, ma qualora le carenze documentali nelle quali sia incorso l’operatore economico non costituiscono imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, inesattezze documentali frutto di meri errori materiali (id est, insiti all’offerta stessa e resi manifesti dal suo medesimo contenuto) o di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara (Cons. Stato, n. 2146/2020) ovvero danno luogo a situazioni di irregolarità non essenziale (come nel caso della certificazione scaduta di cui a Cons. Stato, n. 5850/2021);

– o, infine, a mezzi di prova richiesti per la verifica funzionale dell’offerta, ma la cui presentazione non era imposta dalla legge di gara unitamente a quella dell’offerta medesima, bensì successivamente per attestare la conformità ai CAM dei prodotti offerti (Cons. Stato, n. 3166/2021).

Vale sottolineare che la condotta della stazione appaltante nel caso oggetto del presente giudizio non è in sé contraria al principio del favor partecipationis, perché il mancato rispetto dell’onere documentale in contestazione, a differenza dei casi giurisprudenziali citati, non comportava l’esclusione del concorrente, ma soltanto la mancata attribuzione del punteggio corrispondente ad uno dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, laddove il suo rispetto era assolutamente esigibile ed agevole per il concorrente, trattandosi di documento nella sua certa disponibilità.

Alla luce di quanto già precedentemente evidenziato, non vengono qui in rilievo carenze documentali dovute a imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara, o frutto di meri errori materiali nella compilazione dell’offerta, bensì l’omessa produzione dell’unico documento chiaramente richiesto per l’attribuzione di uno dei punteggi relativi all’offerta tecnica.

In proposito, è pertinente la giurisprudenza sul principio di auto-responsabilità, per il quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, anche perché, in presenza dell’inosservanza di oneri documentali imposti chiaramente a tutti i concorrenti, l’invito all’integrazione nei confronti di uno soltanto costituirebbe una palese violazione della par condicio (cfr. Cons. Stato, III, 22 maggio 2019, n. 3331, richiamata dalla difesa comunale).


SERVIZI ANALOGHI - MEDESIMO SETTORE IMPRENDITORIALE O PROFESSIONALE (83.1.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Nell’ipotesi in cui il bando preveda come requisito di fatturato specifico lo svolgimento pregresso di servizi analoghi, tale nozione non è assimilata a quella di servizi identici, ma piuttosto, di servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 10 marzo 2021, n. 2048; 2 settembre 2019, n. 6066; 18 dicembre 2017 n. 5944).

La ratio sottesa a questa condizione si sostanzia nell’opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche. L’intenzione è, in particolare, quella di soddisfare sia un requisito di natura finanziaria che di natura tecnica, individuando un operatore economico che possegga precedenti esperienze nel medesimo ambito.

La richiesta formulata ai concorrenti risiede nella dimostrazione di una consolidata capacità tecnica nell’ambito dell’apertura e della lettura dei contatori dello specifico servizio idrico, piuttosto che in altri settori, per evidenti ragioni tecniche, atteso che l’idrico è sensibilmente diverso dagli altri servizi, soprattutto nell’attività di apertura dei vani dei contatori e di conseguente lettura. Invero, i contatori in uso nel settore idrico presentano caratteristiche particolari, sia in termini di ubicazione, sia per le operazioni di apertura dei vani in cui sono alloggiati e delle attrezzature a tal fine necessarie, che richiedono una specifica formazione del personale.


SOCCORSO ISTRUTTORIO - DOCUMENTAZIONE INSUFFICIENTE COMPROVA REQUISITI - AMMESSO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Anche nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) questa Sezione ha precisato che, pur in mancanza di espressa previsione nella lex specialis, è consentito alla stazione appaltante imporre un termine perentorio per l’invio della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto d’appalto, rendendosi anzi necessario ad evitare l’indefinito protrarsi della fase evidenziale precedente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2018, n. 738, cui si rinvia per le ragioni collegate alle esigenze, evidenziate dallo stesso appellante, di celere conclusione del procedimento di evidenza pubblica nell’interesse dell’amministrazione); il principio vale a maggior ragione nel caso, come quello in esame, in cui la fissazione di un termine era stabilita dalla legge di gara.

Né si può dire che il termine non fosse assistito da sanzione – e che per questo non fosse un termine perentorio – perché, in disparte ogni considerazione sulla qualificazione come perentorio di un termine, era certamente prevista una sanzione, essendo fatta “salva la facoltà di R.F.I. S.p.A. di revocare l’aggiudicazione”, per cui, a prescindere dalle parole usate, la revoca dell’aggiudicazione era l’esito inevitabile della mancata trasmissione della documentazione nel termine previsto (sarebbe illogico ritenere, infatti, che in mancanza di trasmissione nei termini la stazione appaltante potesse comunque confermare l’aggiudicazione).

Ciò posto, è certo però che l’aggiudicataria abbia rispettato il termine perentorio di 10 giorni previsto dal disciplinare di gara: come ammesso dalla stessa appellante, infatti, G.C.F. s.p.a., ricevuta la comunicazione di aggiudicazione il 15 giugno 2020, ha trasmesso la documentazione in data 24 giugno 2020, ossia nel termine stabilito.

La documentazione, però, era ritenuta incompleta dalla stazione appaltante, che ne richiedeva l’integrazione.

La questione rilevante, allora, non è quella del rispetto del termine (la decadenza essendo impedita al solo compimento del comportamento richiesto a carico del destinatario ex art. 2966 cod. civ.), ma quella dell’ammissibilità della richiesta di integrazione documentale formulata dalla stazione appaltante in fase di verifica dei requisiti precedentemente dichiarati dall’aggiudicatario nell’offerta tecnica.

Al riguardo non v’è ragione di discostarsi dai precedenti – già citati dal giudice di primo grado – secondo i quali non si può escludere, in linea di principio, il soccorso istruttorio nel caso in cui, dichiarato il possesso dei requisiti di capacità economica – finanziaria e tecnico – professionale, il concorrente, in sede di comprova, produca documentazione insufficiente o incompleta o errata, comunque, inidonea a dimostrare il requisito così come posseduto e dichiarato all’atto di presentazione della domanda di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1540, che, a sua volta cita la sentenza della Sezione, 5 aprile 2019, n. 2242).

Milita in questo senso la seguente considerazione.

L’art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede una fase di verifica del possesso dei requisiti cui condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione (“L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti prescritti”); è questo il momento in cui la stazione appaltante controlla la documentazione che accompagna la domanda di partecipazione o l’offerta tecnica.

L’art. 85 (Documento di gara unico europeo), comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, peraltro, prevede, che “Prima dell’aggiudicazione dell’appalto, la stazione appaltante richiede all’offerente cui ha deciso di aggiudicare l’appalto, tranne nel caso di appalti basati su accordi quadro se conclusi ai sensi dell’articolo 54, comma 3 o comma 4, lettera a), di presentare documenti complementari aggiornati conformemente all’articolo 86 e, se del caso, all’articolo 87.”

D’altra parte l’art. 83, comma 9, del codice non fissa un termine ultimo per l’esercizio del soccorso istruttorio in sede di gara, quale potrebbe essere, ad esempio, l’adozione del provvedimento di aggiudicazione, poiché tale attività è evidentemente correlata al momento in cui la stazione appaltante valuta la regolarità e completezza della documentazione fornita; ne segue, quale logica conseguenza, che se tale valutazione è compiuta per l’offerente per la prima volta in fase di verifica va consentito alla stazione appaltante di richiederne la regolarizzazione o integrazione (sempre che, naturalmente, non si consenta all’offerente di formare atti in data successiva alla presentazione dell’offerta, perché ne sarebbe violata la par condicio, cfr. Cons. Stato, V, 27 gennaio 2021, n. 804; III, 26 giugno 2020, n. 4103).

In conclusione sul punto, la sentenza di primo grado merita conferma perché era in facoltà di R.F.I. richiedere ulteriore documentazione all’aggiudicatario ad integrazione di quella trasmessa in fase di verifica del possesso dei requisiti già dichiarati.



ISCRIZIONE CCIAA - CORRISPONDENZA EFFETTIVA TRA ATTIVITA' OGGETTO DI ISCRIZIONE E ATTIVITA' OGGETTO D'APPALTO (83.3)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

Come chiarito dalla recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, nell’impostazione del nuovo codice appalti, l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, comma 1, lett. a, e comma 3, D. Lgs. n. 50/2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è infatti quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Cons. di Stato, Sez. III, 8 novembre 2017, n. 5170; Sez. V, 25 luglio 2019, 5257).

Pertanto, da tale ratio sottesa alla valutazione delle certificazioni camerali, e nell’ottica di una lettura del bando che tenga conto della funzione e dell’oggetto dell’affidamento, si è desunta la necessità di una congruenza o corrispondenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste.

L’oggetto sociale viene così inteso come la “misura” della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 novembre 2019, n. 7846; Sez. V, 7 febbraio 2012, n. 648; Sez. IV, 23 settembre 2015, n. 4457).

Quando, dunque, il bando richiede il possesso di una determinata qualificazione dell’attività, sia pure utilizzando il generico riferimento ad “attività attinenti all’oggetto di appalto”, quest’ultima va intesa in senso strumentale e funzionale all’accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di esperienza.

La corrispondenza contenutistica tra le attività oggetto di appalto e quelle oggetto di iscrizione, sebbene non debba intendersi in senso rigido come perfetta sovrapponibilità di contenuti, che condurrebbe ad una ingiustificata restrizione della platea dei partecipanti, tuttavia va accertata secondo un criterio di proporzionalità e di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una visione complessiva delle prestazioni dedotte in contratto.

L’interesse pubblico tutelato da tale disciplina normativa non è, infatti, la creazione e il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma piuttosto quello di assicurare l’accesso al mercato (nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità) anche ai concorrenti per i quali è possibile pervenire ad un giudizio di globale affidabilità professionale (cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 8 novembre 2017, n. 5170; Sez. III, 10 novembre 2017, n. 5182; Sez. V, 7 febbraio 2018, n. 796).

In definitiva, la recente giurisprudenza ha affermato, da una parte, che l’identificazione dell’attività prevalente non può essere basata solo sui c.d. codici ATECO (aventi “preminente funzione statistica, in quanto finalizzati ad indicare l’attività nella domanda di iscrizione nel Registro delle imprese senza alcun rilievo sulla connotazione come attività prevalente o accessoria”: così Cons. di Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 262) - specie allorquando la lex specialis, come nella specie, non abbia prescritto uno specifico codice come requisito di idoneità professionale ai fini della partecipazione alla gara; dall’altra, che l’accertamento della concreta coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l’oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato va svolto sulla base del confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 settembre 2019, n. 6431; Sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257).

Alla stregua degli approdi giurisprudenziali, è doverosa l’interpretazione non restrittiva delle prescrizioni di gara che riguardano il possesso dell’iscrizione alla C.C.I.A.A. per attività “attinenti” all’oggetto dell’appalto, nel senso che deve ritenersi soddisfatto il requisito se tra le attività dell’impresa risultanti dall’iscrizione figuri un’attività “coerente” con l’oggetto dell’appalto, sia essa prevalente o secondaria.

La prescrizione del disciplinare di gara che richiede una iscrizione camerale per “attività attinente” con l’oggetto di appalto va riferita al “settore di attività”, tenuto conto dell’interesse della stazione appaltante di selezionare un imprenditore qualificato e affidabile, per cui l’essere esercente di attività tipiche del servizio posto in gara, anche se non si tratta dell’attività prevalente dell’impresa, è sufficiente a soddisfare il requisito richiesto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2016 n. 611).



SERVIZI DI PUNTA - NON FRAZIONABILI IN CASO DI PARTECIPAZIONE IN RTI SE LA PA NON LO AMMETTE

ANAC DELIBERA 2021

Secondo quanto indicato nelle Linee guida Anac n. 1 e nel bando tipo n. 3, le stazioni appaltanti hanno la facoltà di scegliere tra richiedere il possesso di due servizi di punta per lavori analoghi in capo ad unico soggetto del raggruppamento temporaneo di professionisti oppure in capo a due soggetti diversi componenti del raggruppamento. Nel caso in cui la stazione appaltante opti per la prima ipotesi, va considerato non frazionabile l'intero requisito (dei due servizi di punta) e non solo il singolo servizio.

Pertanto, ai fini della partecipazione alla gara, i due servizi di punta relativi a ciascuna delle categorie e ID indicati devono essere dimostrati da un unico soggetto partecipante al raggruppamento.

RICHIESTA DETERMINATO FATTURATO SPECIFICO IN SEDE DI GARA - NECESSITA DI ADEGUATA MOTIVAZIONE (83)

ANAC DELIBERA 2021

La norma di cui all'articolo 83 del d.lgs. n. 50/2016 pone due limiti espressi alla discrezionalità della stazione appaltante: il primo di carattere quantitativo prevede che il fatturato richiesto non può superare il doppio del valore stimato dell'appalto; il secondo, di carattere sistematico, comporta la necessità di motivare in modo adeguato la scelta di prevedere criteri di selezione connessi al fatturato aziendale, nonché di motivare in modo ancora più rigoroso la previsione di una soglia di fatturato superiore al limite quantitativo di cui: e detto.

In ragione dei presupposti giuridici sopra richiamati, nella gara in controversia, il fatturato specifico richiesto, calcolato sul triennio precedente. pari a 4.300.000,00 euro non sia conforme al disposto normativo di cui all'articolo 83, comma 4 e 5 e alle letture interpretative fornite al riguardo, dal momento che si tratta di un fatturato che, in rapporto all'importo a base di gara calcolato su base quinquennale, supera il limite quantitativo previsto dall'ordinamento, senza fornirne adeguata motivazione.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA ECONOMICA IMPRESA MANDANTE - ESCLUSIONE GARA - LEGITTIMA (48)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Rammentato in punto di diritto che è lo stesso codice dei contratti a stabilire in tema di raggruppamenti temporanei di imprese che “E’ consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 45 comma 2, lettere d) ed e) anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi”;

Rammentato l’incontrastato orientamento giurisprudenziale, condiviso in toto dalla Sezione e di recente espresso (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 20/01/2021 n. 373, Ord.) secondo cui, in generale, anche in ambiti diversi da quello delle gare telematiche, la firma dell’offerta, come avvertito in apertura, è indefettibile elemento idoneo a rendere attribuibile la proposta contrattuale all’offerente, essendosi dalla Sezione ricordato che “la sottoscrizione è essenziale nelle gare pubbliche sia per verificare la necessaria coincidenza tra il soggetto apparentemente autore dell'atto e colui che lo ha sottoscritto, sia perché quest'ultimo attraverso la firma fa proprio il contenuto del documento (e quindi fa propria anche la dichiarazione che il documento rappresenta)” concludendosene che “Sia per la domanda di partecipazione ad una procedura che per l'offerta, il primo elemento necessario è l'identificazione del candidato (nella prima) o dell'offerente (nella seconda), ossia - come detto - del soggetto giuridico cui l'atto deve essere giuridicamente imputato” (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III-Bis, 3 dicembre 2019, n. 13812, passata in giudicato) e giudicandosi illegittima l’esclusione dell’offerente solo per la omessa sottoscrizione della copia della carta di identità (ribadendosi sulla stessa linea esegetica che “La sottoscrizione corrisponde alla firma in originale e si configura nel nostro ordinamento giuridico come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilità” (T.R.G. Trentino – Alto Adige. Sez. Trento, 17/12/2019, n. 167);

Evidenziato oltretutto che, come avvertito, nella fattispecie la firma digitale, ovvero componente essenziale dell’offerta atta a renderla giuridicamente attribuibile al partecipante alla gara, era espressamente prescritta a pena di esclusione dalla lex specialis, peraltro non fatta oggetto di impugnazione sul punto;

Rimarcato che l’offerta economica prodotta in gara dalla ricorrente e versata in atti (doc. 10 busta offerta economica) reca un elenco prezzi unitari contenente i singoli prezzi nonché il prezzo complessivo pari ad € 7.602.092.5, che risulta sottoscritto digitalmente solo dal legale rappresentante dell’impresa mandataria ma non anche la firma digitale del legale rappresentate dell’impresa mandante dell’Ati costituenda;

è inammissibile il soccorso istruttorio come pure dedotto in ricorso, per sanare irregolarità nella presentazione dell’offerta avendo la Sezione di recente statuito che “5.1. Conviene evidenziare in proposito che il limite all’esercizio del potere – dovere del soccorso istruttorio va individuato nelle stesse carenze, incompletezze o irregolarità dell’offerta (salvo l’errore agevolmente riconoscibile) le quali non possono essere sanate mediante il soccorso istruttorio: “Ai sensi dell' art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 , le carenze formali possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica.” (T.A.R., Lazio - Roma , Sez. I , 4/11/2020, n. 11369; in termini, T.A.R. Veneto, Sez. I, 22/07/2020, n. 649).” (T.A.R., Lazio - Roma , Sez. III. 22 giugno 2021, n. 7416).


CONTRIBUTO ANAC- OMESSO PAGAMENTO - ESCLUSIONE IMMEDIATA DALLA GARA - NON LEGITTIMA (83.9)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2021

L’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005 stabilisce che “l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici [ora ANAC], cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65 determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”.

Va precisato sin d’ora che la complessiva disciplina di gara non prevede espressamente, né indirettamente, che il mancato pagamento del contributo Anac determini ex se la non ammissione o l’esclusione dalla procedura.

In ordine all’interpretazione della disposizione ed in particolare sulla sua idoneità a configurare, di per sé e direttamente, una causa di non ammissione alla gara o di esclusione da essa, si sono formati orientamenti giurisprudenziali divergenti.

Il Tribunale condivide l’interpretazione comunitariamente orientata, che valorizza i principi affermati dalla decisione della Corte di Giustizia UE, sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15.

Proprio in relazione alla norma in esame e alla sua attitudine ad individuare di per sé una causa di estromissione dalla procedura, la Corte ha chiarito che:

- il principio di parità di trattamento, il quale implica che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte, nonché il correlato obbligo di trasparenza, impongono che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto (in tal senso già sentenza del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punto 44 e giurisprudenza citata).

- la Corte ha precisato che qualora, come nel caso di specie, la lex specialis non correli al mancato pagamento del contributo l’estromissione dalla procedura, ne consegue che l’effetto espulsivo è desumibile solo “dall’interagire della legge finanziaria del 2006, della prassi decisionale dell’AVCP (ora Anac) e della prassi giurisprudenziale amministrativa italiana nell’applicazione e nell’interpretazione della legge n. 266/2005”;

- pertanto, se si ritenesse di assegnare alla previsione normativa un automatico effetto espulsivo anche in queste situazioni, tale condizione risulterebbe “particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione può non essere comparabile a quello degli offerenti nazionali”.

- ne consegue che, nell’ipotesi in cui “una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, a pena di esclusione da quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione”;

- la Corte ha anche precisato che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che “ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Ne consegue che, fatte salve le ipotesi in cui la lex specialis preveda un’espressa comminatoria di esclusione, l’omesso versamento del contributo Anac non comporta di per sé l’estromissione dalla gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; T.A.R. Abruzzo, sez. I, 7 marzo 2020 n. 100).

Nel caso in esame difatti, il mancato pagamento tempestivo del contributo Anac non integra un’irregolarità esclusa dall’ambito del soccorso istruttorio, ex art. 83, comma 9, del d.l.vo n. 50 del 2016, atteso che l’adempimento omesso non afferisce né al contenuto dell’offerta economica, né a quello dell’offerta tecnica (cfr. Consiglio di Stato 2018 n. 2386 cit., nonché Tar Calabria, sez. I, 15 settembre 2020, n. 543).

Pertanto, la scelta dell’amministrazione di non attivare la dialettica procedimentale correlata al soccorso istruttorio prima di adottare il provvedimento di non ammissione, si pone in contrasto con il quadro normativo di riferimento, così come la ritenuta irrilevanza del pagamento eseguito dalla ricorrente in data 8 settembre 2021.

Va, quindi, ribadita la fondatezza della censura in valutazione.





PREGRESSA ESPERIENZA SERVIZI IDENTICI - DISCREZIONALITA' PA COMMISURATA OGGETTO APPALTO - LEGITTIMA RICHIESTA (83)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2021

Nel caso di specie la parte ricorrente ha sostenuto che la legge di gara non sarebbe stata chiara nel richiedere l’“identità” del servizio pregresso svolto dal concorrente rispetto a quello oggetto di gara, di modo che il requisito dovrebbe essere inteso nel senso di richiedere come esperienza professionale l’effettuazione pregressa di servizi “analoghi”; una diversa interpretazione sarebbe in contrasto con l’art. 83 comma 2 del Codice Appalti, nella parte in cui richiede che i requisiti dei concorrenti (di capacità tecnica e professionale, di capacità economica e finanziaria) siano “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”, pena la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Più in generale, la parte ricorrente ha sostenuto che, in mancanza di una espressa richiesta di identità dei servizi pregressi, il requisito esperienziale dovrebbe sempre essere riferito a servizi “analoghi”, essendo il concetto di analogia immanente nell’ordinamento, salva diversa previsione della legge di gara, in presenza di un interesse pubblico specifico e ben evidenziato.

Il Collegio non condivide le argomentazioni di parte ricorrente.

Giova premettere che, secondo condivisibili principi giurisprudenziali (da ultimo, Consiglio di Stato sez. V, 31/03/2021, n.2710), “Ai fini della configurazione del requisito dell'esperienza pregressa, la richiesta di avere svolto servizi uguali, piuttosto che analoghi, rientra nell'ampia discrezionalità della quale godono le stazioni appaltanti nell'individuazione dei requisiti speciali di partecipazione purché “attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione” ( art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016).

Nel caso di specie, nel contesto di una gara avente ad oggetto il servizio di "fotolettura dei misuratori idrici”, la stazione appaltante ha richiesto coerentemente, quale requisito di capacità tecnica e professionale, quello di aver eseguito, nel triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara, n. 2 servizi di punta relativi all’attività di “fotolettura misuratori idrici” per un quantitativo di almeno 200.000 fotoletture eseguite per ciascun contratto, nell’arco temporale di 12 mesi ricompresi nel predetto triennio (cfr. punto III.1.3.del bando e art. 7.3. del disciplinare).

Nei termini in cui è stata formulata, la legge di gara non presenta margini di incertezza o di ambiguità nel richiedere l’esatta identità dei servizi pregressi rispetto a quello oggetto di gara.



RICHIESTA CHIARIMENTI CONTENUTO OFFERTA TECNICA O ECONOMICA - AMMESSI SOLO SE NON NE MODIFICANO IL CONTENUTO.

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

La ricorrente lamenta che “le offerte tecniche presentate dall’RTI, erano carenti della dichiarazione di conformità all’originale anch’essa prescritta a pena di esclusione dall’art. 15 del capitolato di gara”, sostenendo l’illegittimità della relativa richiesta di produzione in corso di gara al riguardo rivolta dalla Consip alla concorrente.

Il Collegio è, infatti, dell’avviso che, come anche sostanzialmente sostenuto in atti dalla resistente, la previsione contenuta al già menzionato art. 15 del Disciplinare d’oneri - che effettivamente commina la sanzione dell’esclusione in caso di mancata allegazione “delle schede tecniche di prodotto, corredate da dichiarazione di conformità all’originale ai sensi del DPR 445/2000 sottoscritta con firma digitale”- debba essere interpretata alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

La giurisprudenza amministrativa ha al riguardo evidenziato come - per quanto, in generale, spetti alla stazione appaltante, nell’esercizio del proprio potere tecnico discrezionale, stabilire ciò che rivesta natura essenziale ai fini della formulazione dell’offerta - detto principio esiga che le clausole di esclusione possano essere validamente previste, oltre che nei casi stabiliti dal codice stesso o da altre disposizioni di legge, solo in relazione ad irregolarità essenziali che non consentano l’individuazione del contenuto dell’offerta o del soggetto responsabile della stessa, sicché l’espulsione dalla gara dovrà essere disposta “solo quando l’offerta tecnica sia a tal punto carente degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul suo contenuto” (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione V, 5 maggio, n. 2851/2020 e n. 2853/2018).

Ne discende che - come peraltro chiarito dalla Sezione nel precedente reso con riguardo alla medesima gara di cui si discorre - detta prescrizione della lex specialis di gara, che la ricorrente assume violata, debba essere eletta “alla luce del richiamato principio di tassatività (oltre che del residuale criterio interpretativo della massima partecipazione alla selezione)” e, dunque - per quel che qui interessa - nel senso di richiedere a pena di esclusione al concorrente, non già il necessario corredo della dichiarazione ai sensi d.P.R. n. 445/2000, bensì “un’illustrazione comunque completa, obiettiva e attendibile, sul piano tecnico, dei singoli corpi illuminanti offerti, in cui siano riportati per ogni classe di flusso luminoso, le caratteristiche del prodotto offerto in relazione a ciascuno degli aspetti valorizzati ai fini dell’attribuzione dei punteggi corrispondenti ai criteri di valutazione dell’offerta medesima”, senza che alla semplice assenza di detta dichiarazione di conformità possa associarsi (come, invece prospettato in ricorso) una valutazione di inevitabile incompletezza ed inammissibilità dell’offerta tecnica formulata (in senso conforme, questa Sezione II, sentenza n. 3586/2021).

Ben si comprende, pertanto, come la commissione giudicatrice, a fronte della presenza degli specifici contenuti in relazione ai quali la produzione delle schede tecniche era richiesta, lungi dal poter procedere all’immediata esclusione del r.t.i., legittimamente abbia richiesto alla concorrente di rendere la dichiarazione, nella considerazione che la sua assenza integrasse una mera irregolarità non essenziale dell’offerta, inidonea a determinare, per ciò solo, l’indimostrabilità delle caratteristiche tecniche del prodotto offerto e, pertanto, non sottratta al soccorso procedimentale (e non già istruttorio) che la Consip risulta abbia al riguardo attivato.

Trattasi, dunque, di una di quelle ipotesi in cui la giurisprudenza amministrativa - fermo il divieto di integrazione dell’offerta - ha pacificamente ammesso che possano essere richiesti al concorrente anche con riferimento a “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica” quei chiarimenti, che ben lontani dal determinare una modifica contenutistica dell’offerta, siano limitati a “specificare la portata di elementi già contenuti nella stessa offerta” (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 680/2020 ed i precedenti ivi richiamati), come avvenuto nel caso di specie, in cui la stazione appaltante ha richiesto di affiancare al documento già inserito in offerta, la mera dichiarazione della sua conformità all’originale.



CLAUSOLE LEX SPECIALIS RELATIVE AI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - ONERE IMMEDIATA IMPUGNAZIONE SE LIMITATIVE (83)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Con la seconda censura vengono contestati i vizi di violazione e falsa applicazione degli artt. 97 Cost. e 83 e ss. d.lgs. n. 50/16, eccesso e sviamento di potere per illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifeste, difetto di istruttoria, violazione del principio di proporzionalità e del favor partecipationis evidenziando che, qualora l’interpretazione seguita dalla stazione appaltante fosse ritenuta corretta, la lex specialis sarebbe ingiustificatamente restrittiva della concorrenza in quanto il requisito di capacità tecnica richiesto consentirebbe la partecipazione di un solo operatore, ovvero la controinteressata, e non sarebbe idoneo a dimostrare l’affidabilità in ordine alla capacità di svolgere il servizio non avendo alcun significativo nesso con lo stesso; per altro, il servizio prestato in favore di ………SRL consentirebbe anche modalità di pagamento variabili e l’offerta della ricorrente sarebbe preferibile anche perché comporterebbe un maggior risparmio di spesa per la stazione appaltante.

Il motivo è irricevibile, come dedotto dalla controinteressata (da qui la superfluità dell’avviso ex art. 73 c.p.a.), e, comunque, infondato.

In più occasioni l’Adunanza Plenaria ha evidenziato che le clausole relative ai requisiti di partecipazione alla gara, quale quella oggetto di causa, precludendo immediatamente la partecipazione alla procedura all’operatore che ne è privo, sono soggette all’onere di immediata impugnazione (A.P. n. 1/03, A.P. n. 4/18); nella fattispecie il termine d’impugnazione è decorso dalla data di pubblicazione del bando, antecedente al 01/02/21 (termine finale di presentazione delle domande di partecipazione) e, pertanto, la censura è tardiva in quanto il gravame è stato notificato il 16/06/21.

In ogni caso, anche nel merito il motivo è infondato.


DICHIARAZIONE POSSESSO REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - SUFFICIENTE AUTODICHIARAZIONE NEL DGUE (85)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2021

La giurisprudenza afferma pacificamente che: “Le dichiarazioni rese mediante DGUE soddisfano senz'altro il requisito del possesso, da parte dell’impresa, del requisito indicato quest’ultima, dei requisiti di cui al cennato art. 7.3 lett. g) del Disciplinare, non dovendo essa null’altro dichiarare mediante altra dichiarazione sostitutiva di atto notorio, incombendo piuttosto sull’Amministrazione un onere di verifica documentale da espletarsi soltanto ad aggiudicazione avvenuta” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione II, 16 ottobre 2019. n. 1601).

Ciò in conformità con l’orientamento per il quale “…appare coerente ritenere che l’eventuale esclusione per difetto dei requisiti speciali (o criteri di selezione) debba essere posticipata al momento della “comprova” del possesso dei requisiti stessi, in quanto altrimenti si determinerebbe un’amputazione del procedimento, mediante anticipazione di un segmento o fase dello stesso, e soprattutto sarebbe consentito un provvedimento di esclusione senza verifica documentale, basato solo su quanto dichiarato nel DGUE…” (cfr.: Consiglio di Stato, Sezione V, 5 giugno 2017 n. 2675).

La giurisprudenza ha quindi ulteriormente chiarito, in fattispecie analoga a quella in esame, che “Le dichiarazioni degli operatori economici contenute nella domanda di partecipazione alla gara e nel DGUE costituiscono prova documentale sufficiente circa il possesso dei requisiti dichiarati, dovendo la commissione di gara basare su tali dichiarazioni la valutazione ai fini dell’ammissione e della partecipazione alla gara dell’impresa. Soltanto all’esito della gara, dopo l’approvazione della proposta di aggiudicazione ed il provvedimento di aggiudicazione, si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti, non da parte della commissione di gara, ma da parte della stazione appaltante, mediante richiesta all’aggiudicatario di presentare i documenti necessari, in conformità a quanto prescritto dagli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 50 del 2016” (Consiglio di Stato, Sezione V, 18 marzo 2019, n. 1730).


RTI - MANCATA SOTTOSCRIZIONE MANDANTE OFFERTA ECONOMICA - SOCCORSO ISTRUTTORIO AMMESSO (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

La carenza della sottoscrizione dell'offerta economica da parte di uno dei componenti del raggruppamento e sanabile tramite soccorso istruttorio qualora, in concreto, tutti gli elementi a disposizione della stazione appaltante possono fare ritenere che l'offerta economica e nel suo complesso certamente riconducibile al costituendo raggruppamento, anche in presenza di clausola della lex specialis che richiede a pena di esclusione la sottoscrizione dell'offerta economica da parte di tutte le imprese del costituendo RTI.

IMPRESE NEO COSTITUITE - RIPARAMETRAZIONE DEI REQUISITI - NECESSARIA CLAUSOLA LIMITATIVA BANDO (83)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2021

Nella fattispecie per cui è causa in presenza di clausola inequivocabilmente riferita al valore medio annuo nel triennio precedente, ....... s.r.l. ha documentato in proprio l’esecuzione di forniture analoghe per un valore pur riparametrato ma per soli 5 mesi di attività nel solo anno 2020 (rispetto al triennio) ragion per cui non può condividersi l’assunto fatto proprio dalla stazione appaltante secondo cui detta impresa avrebbe comprovato il possesso del requisito di cui all’art. 9.3.del disciplinare in proprio e non per il tramite della società cedente il ramo d’azienda. Anche infatti a voler considerare oltre alle attività effettuate per la stessa USL di .......quelle effettuate per ALISA e ASP Palermo il valore medio annuo per l’anno 2020 appare complessivamente esiguo in relazione all’appalto da affidare.

Il fatturato specifico richiesto per un certo tempo costituisce, infatti, una misura dell’esperienza del partecipante nell’attività oggetto di gara, che certo non può essere “sic et simpliciter” riparametrata per iniziativa della stazione appaltante in base agli effettivi anni d’iscrizione alla camera di commercio di appartenenza.

In questo senso, è proprio la stessa ANAC a specificare che “La capacità tecnico-professionale è funzionale a selezionare operatori economici in grado di assicurare un livello adeguato di esperienza, capacità e affidabilità, valutandone l’attitudine di “sapere” svolgere, a regola d’arte e con buon esito, il servizio o la fornitura oggetto di affidamento anche sulla scorta delle pregresse esperienze professionali” (Delibera ANAC n. 711 del 23 luglio 2019).

Riparametrare senza alcun limite il requisito sulla base dell’effettivo periodo di tempo (inferiore a quello richiesto in bando) di operatività dell’azienda (ovverosia a partire dal momento in cui l’attività ha avuto avvio) comporterebbe la violazione di tale ratio, perché non verrebbe assicurata l’esperienza ritenuta necessaria.

Diversamente opinando, ad avviso del Collegio, vi sarebbe poi ad opera della stazione appaltante una disapplicazione del bando, come noto vietata (ex plurimis Consiglio di Stato sez. III, 20 aprile 2021, n.3180). Infatti il bando di gara (e le sue singole disposizioni), per la natura di atto amministrativo generale, non normativo, è vincolante (anche) per l’Amministrazione appaltante, che non può disapplicarlo neppure quando le regole del bando risultino inopportune o incongrue (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 marzo 2020, n. 1604,) dal momento che la sola eventualità che può consentire la non applicazione del bando si ricollega all’ipotesi di clausole nulle, inidonee a produrre effetti giuridici, come nel caso della disposizione del bando che introduca una causa di esclusione dalla procedura non prevista dalla legge, nulla per la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, ai sensi dell’art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici (Consiglio di Stato sez. V, 23 novembre 2020, n.7257).

Non ritiene poi il Collegio di poter utilmente considerare ai fini del possesso del requisito della capacità tecnica di cui si discute le attività effettuate per conto di vari soggetti pubblici e privati oggetto delle fatture esibite per la prima volta in giudizio e non dichiarate né tantomeno documentate in sede di partecipazione alla gara.

Il soccorso istruttorio processuale evocato dalla difesa della controinteressata – invocabile ove la stazione appaltante non abbia consentito alla concorrente esclusa di avvalersi del soccorso istruttorio procedimentale, alle condizioni e nei limiti previsti dalla legge (ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 15 giugno 2020, n. 6584) – non è applicabile al caso di specie, atteso che come visto la controinteressata si è qualificata in sede di gara facendo esclusivo riferimento, quanto ai requisiti posseduti in proprio, all’attività prestata in favore dell’AUSL di OMISSIS (oltre che ad ALISA e ASP Palermo), si che il soccorso verrebbe surrettiziamente utilizzato per sanare una radicale omissione dichiarativa ovvero un inadempimento di carattere sostanziale (ex multis per il soccorso procedimentale Consiglio di Stato sez. V, 17 marzo 2021, n. 2291).

Non ritiene nemmeno il Collegio di poter desumere il possesso in capo alla controinteressata del requisito in esame da una eventuale ed invero non richiesta sommatoria con le descritte attività riferibili all’impresa cedente.

A tacere del fatto che la stessa .......s.r.l. ha pervicacemente affermato in giudizio di far valere per l’ammissione alla gara unicamente i requisiti propri quale impresa neo costituita, la sommatoria con i requisiti dell’impresa cedente non può dirsi, nel silenzio della lex specialis, idonea rispetto a quanto richiesto dall’art. 9.3 del disciplinare di gara.

Ne discende la carenza in capo all’odierna controinteressata del requisito di capacità tecnica richiesto dal disciplinare, tanto come visto quanto alle forniture effettuate nel triennio dalla cedente il ramo d’azienda tanto quanto alle forniture eseguite in proprio (in subentro ai contratti sottoscritti dalla cedente) nel periodo maggio – settembre 2020, con conseguente fondatezza del primo motivo di gravame, di natura assorbente.


PARTECIPAZIONE IN RTI - REQUISITI MINIMI IN CAPO ALLE ASSOCIATE - INTERPRETAZIONE NORMA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Nel caso in esame il requisito di cui si discute è finalizzato a comprovare la capacità economico-finanziaria dei concorrenti.

In particolare, la lex specialis, in ordine alla capacità economica e finanziaria, oltre al fatturato globale, richiede un “fatturato specifico minimo annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto riferito a ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari disponibili”, determinato nei seguenti importi e relativo alle seguenti attività:

1) € 2.690.000,00 per servizi rientranti nell’attività principale;

2) € 330.000,00 per servizi rientranti nell’attività secondaria cpv 45259000-7;

3) € 240.000,00 per servizi rientranti nell’attività secondaria cpv 50413200-5;

4) € 180.000,00 per servizi rientranti nell’attività secondaria cpv 45259100-8;

5) € 180.000,00 per servizi rientranti nell’attività secondaria cpv 50800000-3.

Dei 15 fatturati risultanti dalla applicazione del suindicato duplice criterio temporale-settoriale, l’unico non posseduto da .............. per la quota maggioritaria è quello relativo all’attività secondaria “cpv 45259000-7 Impianti idrici/idrico-sanitari e sollevamento acque” per l’anno 2015.

Quindi, ai fini dimostrativi del possesso della suddetta capacità da parte delle imprese partecipanti alla gara, la stazione appaltante ha strutturato il requisito in discorso sia da un punto di vista temporale, richiedendone la continuità su base triennale, sia da un punto di vista settoriale, stabilendo che le imprese medesime debbano aver raggiunto livelli minimi di attività (quindi di solidità economico-finanziaria) in ciascuno dei settori di riferimento dei servizi oggetto di gara, come innanzi articolati.

Trattasi, tuttavia, di elementi dimostrativi di un requisito di partecipazione che conserva la sua intrinseca connotazione unitaria, essendo rappresentato, nella sua essenza, da una capacità economico-finanziaria nella misura prevista dalla lex specialis, stabile nel tempo e riferibile alle distinte categorie di servizi di cui si compone l’altrettanto unitario oggetto della gara: tale rilievo, insieme alla natura quantitativa del requisito in discorso, ergo all’omogeneità dei suoi singoli elementi costitutivi (pur differenziati, come si è detto, su base temporale e settoriale), induce a ritenere che anche la regola maggioritaria debba essere applicata al suddetto requisito nella sua unitarietà, in relazione alla ratio che lo ispira, come innanzi illustrata.

Inoltre, la finalità stessa dello strumento partecipativo di carattere associato, correlata alla facoltà di dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione “assemblando”, in forma tendenzialmente indistinta e commista, quelli singolarmente posseduti (e da soli non sufficienti al raggiungimento delle soglie previste dalla disciplina di gara) dalle imprese riunite, contrasta con una interpretazione dei requisiti di partecipazione di ordine quantitativo che richiedesse, a ciascuna impresa associata (ed in particolare alla mandataria), il possesso di una misura minima di ciascun sotto-elemento che concorre alla dimostrazione dei requisiti medesimi.

Poiché, quindi, la regola maggioritaria, cui è soggetta la dimostrazione dei requisiti di partecipazione da parte delle imprese associate, si traduce nella necessità che l’impresa mandataria concorra, in misura prevalente (rispetto alla/e mandante/i), alla realizzazione degli stessi, e tale concorso maggioritario, per le ragioni innanzi esposte, non può essere inteso come riferito alle singole “frazioni” di cui si compone il requisito di partecipazione in discorso, ma alla sua complessiva entità, ne discende che, a dover essere dimostrato dall’impresa mandataria, è il concorso prevalente alla dimostrazione del possesso del requisito di partecipazione de quo, nella sua valenza diacronica (ergo, nella sua stabilità temporale) e settoriale (ergo, nella sua riferibilità alle tipologie di servizi oggetto di gara).

Deve solo aggiungersi che la soluzione interpretativa proposta è conforme al principio del favor partecipationis, che deve ispirare l’applicazione delle clausole non univocamente formulate della lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5358 del 4 settembre 2020), tali dovendo considerarsi quelle di cui si tratta, in assenza di un criterio espresso di applicazione, al requisito in discorso, della regola maggioritaria vigente in tema di RR.TT.II..




CARENZA REQUISITI ECONOMICI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON AMMESSO (83.9)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2021

Con il terzo motivo la ricorrente contesta la sua mancata ammissione all’istituto del soccorso istruttorio in contrasto con quanto dettato dall’art. 83, comma 9, del codice appalti che espressamente prevede: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica…”.

Neanche tale motivo è fondato.

L’istituto in esame, com’è noto, è stato introdotto al fine di tutelare il principio del favor partecipationis rispetto al rigido formalismo e allo scopo di garantire la partecipazione alle varie fasi della gara del maggior numero di offerenti, consentendo di sanare eventuali carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda”, ossia la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché non involgente l’offerta economica o tecnica in sé considerata (cfr: Consiglio di Stato Sezione III, n. 348/2019).

Sostiene la M. che se fosse stata ammessa al soccorso istruttorio, e se la stazione appaltante l’avesse resa edotta dell’intento interpretativo e applicativo del punto 7.2 del disciplinare, sarebbe stata in grado di soddisfare i parametri previsti riducendo la sua partecipazione esclusivamente ai Lotti n. 167, 168, 171, 174 e 175.

La decisione assunta dalla stazione appaltante sarebbe altresì illegittima con riferimento all’art. 30 del Codice e dei principi di correttezza e non discriminazione ivi sottesi, oltreché del principio di parità del trattamento, avendo illegittimamente escluso la ricorrente dallo strumento di cui all’art. 83, comma 9, del Codice a differenza di tutti gli altri operatori economici ammessi con riserva, anche per situazioni analoghe a quelle della odierna offerente.

L’argomento non merita accoglimento per il decisivo rilievo che, nel caso di specie, non poteva essere concesso alcun soccorso istruttorio giacché, in relazione all’offerta presentata, la mancanza del fatturato, quale risultante dai bilanci, per la somma dei lotti per i quali la ricorrente aveva chiesto di partecipare alla gara, è un dato di fatto, in ordine al quale non poteva essere applicato l’istituto in questione che la ricorrente ha, in realtà, invocato al fine di sollecitare, nella sostanza, una inammissibile rimodulazione dell’offerta in corso di gara.

Sul punto è sufficiente richiamare la consolidata giurisprudenza amministrativa per la quale “il soccorso istruttorio ha come finalità quella di consentire l'integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all'offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Consiglio di Stato, Sez. V , 22/10/2018, n. 6005)” (TAR Lazio, n. 9661 del 22 settembre 2020).

Dunque “non può ammettersi il soccorso istruttorio in sede di comprova dei requisiti, attesa non solo l’inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda, ma anche la natura perentoria del relativo termine, con conseguenze immediatamente escludenti, laddove, al contrario, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini (Consiglio di Stato, Sezione V, 31 gennaio 2017, n. 385)” (Consiglio di Stato, Sezione V, n. 4787 del 9 luglio 2019).



ISCRIZIONE CCIAA - CONGRUENZA E CORRISPONDENZA TRA LE PRESTAZIONI OGGETTO CONTRATTO E OGGETTO SOCIALE (83.3)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Come chiarito dai più recenti arresti giurisprudenziali, ai quali il Collegio intende dare continuità, nell’impostazione del nuovo codice degli appalti l’iscrizione camerale assurge a specifico requisito di idoneità professionale (cfr. art. 83, comma 1, lett. a), e comma 3, del d.lgs. n. 50/2016), anteposto ai particolari requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara: la sua utilità sostanziale è, infatti, quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’appalto pubblico. Pertanto, da tale ratio delle certificazioni camerali, nell’ottica di una lettura del bando che tenga conto della funzione e dell’oggetto dell’affidamento, si è desunta la necessità di una congruenza e corrispondenza contenutistica, tendenzialmente completa (come visto, non sussistente nella specie), tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste: l’oggetto sociale viene così inteso come la “misura” della capacità di agire dell’impresa, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 15 novembre 2019 n. 7846; Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 settembre 2015 n. 4457; Consiglio di Stato, Sez. V, 7 febbraio 2012 n. 648)

PARTECIPAZIONE IN RTI - REFERENZE BANCARIE - OGNI COMPONENTE DEVE PRESENTARNE DUE (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Il secondo motivo di gravame, riproduttivo del secondo motivo di primo grado, deduce poi che, a termini dell’art. 12 del disciplinare di gara, tra i requisiti di capacità economico finanziaria, vi era lo “avere idonea dichiarazione bancaria rilasciata da almeno un istituto di credito o intermediario autorizzato ai sensi del d.lgs. n. 385 del 1993” e che la referenza bancaria (emessa dal Banco di Sardegna in data 23 dicembre 2019) presentata dall’aggiudicatario risultava rilasciata dalla sola L. e non anche dalla S. s.r.l. (la quale, a detta dell’appellante, non avrebbe potuto conseguirla in ragione del fatto che dal bilancio di esercizio dell’anno 2019 risultava avere debiti nei confronti degli istituti di credito per euro 420.209,00); di contro, nel caso di specie, costituito da A.T.I. orizzontale, in cui tutti gli operatori che la costituiscono sono solidalmente responsabili per l’esecuzione dell’opera, entrambi avrebbero dovuto dar prova della loro capacità economico-finanziaria mediante presentazione di distinta referenza bancaria.

Anche tale motivo è infondato, per un argomento di fondo sostanzialmente sovrapponibile a quello svolto sub 1: il raggruppamento temporaneo di imprese è, ai fini della procedura di gara, da intendersi come unitario operatore economico.

Ne segue che, in assenza di motivata e diversa scelta della lex specialis, le due imprese partecipanti all’associazione temporanea non possono dirsi tenute a presentare ciascuna una referenza bancaria, atteso che il raggruppamento si caratterizza come un unico soggetto giuridico (Cons. Stato, VI, 5 gennaio 2015, n. 18).

Più ampiamente: il raggruppamento temporaneo evoca la nozione di un raggruppamento di scopo, con funzione pro-concorrenziale (nella misura in cui consente la partecipazione alla gara di imprese medio-piccole), che dà luogo ad un’aggregazione temporanea ed occasionale tra imprese per lo svolgimento di un’attività, limitatamente al periodo necessario al suo compimento, retta e disciplinata da un contratto di mandato collettivo speciale.

In tale contesto, non assume rilievo neppure la (nuova) obiezione dell’appellante secondo cui si verterebbe al cospetto di un appalto misto di lavori e forniture, in quanto tale sua connotazione, non evincentesi peraltro dalla lex specialis, inciderebbe, se del caso, sui requisiti di qualificazione (idoneità tecnico-professionale), e non già, almeno in via diretta, sui requisiti di capacità economico-finanziaria.


OFFERTA ECONOMICA INCOMPLETA - MALFUNZIONAMENTO SISTEMA - VA DIMOSTRATO (58)

ANAC DELIBERA 2021

Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Centrale Unica di Committenza dei

Comuni di Vimodrone, Cassina De’ Pecchi, Rodano – Gara europea a procedura aperta telematica per l‘affidamento di accordo quadro per il servizio di ristorazione scolastica e

altre utenze dei Comuni di Cassina De’ Pecchi, Rodano e Vimodrone a ridotto impatto ambientale – Importo a base di gara: euro 5.724.445,32 – S.A. Centrale Unica di

Committenza dei Comuni di Vimodrone, Cassina De’ Pecchi, Rodano PREC 182/2021/S

L’offerta economica mancante degli elementi essenziali richiesti dal disciplinare di gara è da ritenere incompleta e non suscettibile di soccorso istruttorio, essendo tale istituto non ammesso in relazione all’offerta economica. In mancanza della dimostrazione di un malfunzionamento del sistema imputabile al gestore dell’infrastruttura, le conseguenze dell’errore nel caricamento dell’offerta economica sulla piattaforma ricadono sul concorrente.

GARA TELEMATICA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMESSO TRAMITE PEC (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

Nell'ipotesi in cui la disciplina di gara non preveda una modalità esplicita di comunicazione per il procedimento di soccorso istruttorio, in ragione della lettura interpretativa fornita dalla più recente giurisprudenza (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 6132 del 31 agosto 2021) che ritiene necessaria la comunicazione di soccorso istruttorio da parte dell'amministrazione mediante PEC, al fine di garantirne la avvenuta certezza di ricezione, qualora il riscontro alla richiesta di soccorso istruttorio da parte dell'operatore economico avvenga mediante PEC, anziché tramite piattaforma informatica, tale circostanza non può di per sé rappresentare motivo di esclusione del concorrente, ritenendo la comunicazione non avvenuta e la richiesta non riscontrata entro il termine assegnato: una tale interpretazione infatti, in considerazione delle letture ermeneutiche dell'istituto e della ratio legissottesa all'articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, non solo striderebbe con il valore legale attribuito alla posta elettronica certificata, ma porterebbe anche al paradossale effetto della prevalenza della visione formalistica su quella sostanzialistica, che proprio l'istituto del soccorso istruttorio mira a scongiurare.

LIMITI ALLA SINDACABILITÀ DELLA VALUTAZIONE DELL'ANALOGIA DELL'ESPERIENZA ANALOGA

ANAC DELIBERA 2021

Interventi di messa in sicurezza mediante la rimozione dei rifiuti - Requisiti di capacità tecnico- professionale - Interventi analoghi - Valutazione dell'analogia - Giudizio discrezionale della SA - Limiti alla sindacabilità della valutazione dell'analogia.

La valutazione dell'analogia del servizio o dell'intervento deve essere considerato un giudizio rientrante nell'ambito della discrezionalità tecnica dell'Amministrazione committente, trattandosi, infatti, di considerare se i singoli servizi o lavori eseguiti abbiano una natura simile a quella del servizio o dell'intervento oggetto dell'appalto, con la conseguenza che tale giudizio può essere sindacato solo nei limiti della manifesta illogicità o irragionevolezza.

GARA TELEMATICA - ERRORE CARICAMENTO OFFERTA ECONOMICA - MALFUNZIONAMENTO SISTEMA -ONERE PROBATORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

Gara telematica - presentazione offerta economica - offerta incompleta - soccorso istruttorio - non è ammesso - malfunzionamento del sistema - va dimostrato

L'offerta economica mancante degli elementi essenziali richiesti dal disciplinare di gara è da ritenere incompleta e non suscettibile di soccorso istruttorio, essendo tale istituto non ammesso in relazione all'offerta economica. In mancanza della dimostrazione di un malfunzionamento del sistema imputabile al gestore dell'infrastruttura, le conseguenze dell'errore nel caricamento dell'offerta economica sulla piattaforma ricadono sul concorrente.

CODICE ATECO - FUNZIONE A FINE STATISTICI - NON DETERMINA LA CORRISPONDENZA CON OGGETTO DEL CONTRATTO (83.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Col primo motivo di gravame l’appellante sostiene che il primo giudice avrebbe errato nel ritenere che la legittimazione all’esercizio dell’attività medesima, derivante dal tipo di licenza posseduta possa essere attestata tramite il corrispondente codice ATECO, condividendone la funzione certificativa ad esso attribuita dalla stazione appaltante, in quanto “in grado di significare univocamente ed immediatamente i contenuti della relativa licenza, identificando puntualmente e direttamente il tipo di attività che la Stazione appaltante pretende dall’operatore economico chiamato a far parte della rete”. La sentenza non avrebbe così considerato che l’unica funzione dei codici ATECO (consistenti in una combinazione alfanumerica) si risolve in una classificazione a fini statistici, fiscali e contributivi delle attività economiche che l’imprenditore dichiara di svolgere, senza alcun valore costitutivo né ricognitivo del titolo abilitativo allo svolgimento dell’attività, né dell’attività concretamente espletata, che può essere ricostruita soltanto facendo riferimento all’oggetto sociale, alle licenze possedute ed a quanto effettivamente svolto dal singolo esercizio commerciale (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2018, n. 3035).

Ed infatti, la legge, nel disciplinare le tipologie di esercizi legittimate ad erogare il servizio sostitutivo di mensa, non ha fatto alcun riferimento ai codici ATECO e alla relativa classificazione (né nell’art. 144, comma 5, D.Lgs. 18 aprile 2018, n. 50, né nel D.M. 7 giugno 2017, n. 122 emanato in sua attuazione, in materia di servizi sostitutivi di mensa, né nelle norme che regolano l’attività di somministrazione di cibi e bevande); l’art. 3, comma 1, lett. c) del citato d.m. 122/2017 include anzi espressamente gli esercizi di vendita al dettaglio, gli esercizi di vicinato, le medie e grandi strutture di vendita tra le tipologie di esercizi presso i quali l’utente può fruire del servizio di mensa sostitutiva.

La lex specialis di gara, recependo le indicazioni del su indicato decreto ministeriale, aveva perciò soltanto richiesto, per la convenzionabilità del servizio, il possesso di licenze riconducibili ai codici ATECO elencati, senza null’altro disporre circa la loro tassatività o prevalenza, non costituendone il possesso strumento idoneo a descrivere e individuare le caratteristiche degli esercizi da convenzionare e delle relative attività.

Rileva, dunque, in definitiva l’attività effettivamente svolta all’interno degli esercizi commerciali abilitati ad erogare il servizio sostitutivo di mensa (ciò garantendo di per sé gli obiettivi che la stazione appaltante si prefigge di realizzare mediante la sua esecuzione): l’attività in questione poi si desume dall’oggetto sociale e dall’iscrizione camerale, dai contenuti della licenza e da quanto in concreto espletato all’interno del locale, e non dalla mera classificazione di un determinato (e tassativo) codice ATECO (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 gennaio 2018, n. 262). L’Amministrazione, limitandosi al mero riscontro del dato formale (il possesso di un determinato codice ATECO in capo all’esercizio convenzionato), non ha verificato se, in concreto, gli esercizi risultati non conformi (peraltro in numero esiguo) svolgessero anche effettivamente l’attività di somministrazione di alimenti e pasti pronti al consumo immediato, violando così le stesse prescrizioni della legge di gara che si era vincolata a rispettare. Per converso, l’individuazione degli esercizi in grado di fornire compiutamente il servizio sostitutivo di mensa sulla base del mero possesso di un determinato codice ATECO non è coerente con la natura del servizio messo a gara che è quello di mensa diffusa e non una semplice fornitura di buoni pasto.

Difatti, la lex specialis (come si evince anche dai lavori preparatori), in conformità alle indicazioni delle disposizioni su richiamate in materia di procedure di affidamento dei servizi sostitutivi di mesa, non prescriveva la tassatività dell’elenco dei codici ATECO, ma solo la licenza riconducibile a determinati codici.


OFFERTA TECNICA INCOMPLETA - NON AUTOMATICA ESCLUSIONE SE LE INFORMAZIONI SONO REPERIBILI IN ALTRI ALLEGATI

TAR UMBRIA SENTENZA 2021

Secondo la ricorrente, la commissione avrebbe errato nel non rilevare che l’offerta di B. era carente ed in contrasto con la legge di gara in quanto la concorrente non avrebbe inserito all’interno della busta le schede tecniche del dispositivo oggetto dell’offerta né, comunque, una relazione illustrativa delle caratteristiche dello stesso.

Tale mancanza avrebbe dovuto essere sanzionata con l’esclusione della concorrente dalla gara, stante la previsione dell’art. 16, lett. a) del disciplinare di gara, ai sensi del quale «l’offerta tecnica contiene, a pena di esclusione, i seguenti documenti: a) relazione/schede tecniche delle forniture offerte».

Inoltre, secondo R., B. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per la violazione dell’art. 16, lett. b), del disciplinare, che imponeva a ciascun concorrente, a pena di esclusione, l’onere di completare «le schede tecniche predisposte dalla stazione appaltante e debitamente compilate nelle quali sono indicate le caratteristiche minime». Dalla documentazione del procedimento, infatti, emergerebbe l’incompletezza della compilazione, da parte di B., della scheda tecnica B1.

Secondo la società ricorrente, le mancanze sopra evidenziate determinerebbero inoltre il difetto di istruttoria in cui sarebbe incorsa la commissione, la quale non avrebbe potuto assegnare punteggi a B. a fronte di una documentazione tecnica così carente.

Le doglianze appena sintetizzate devono essere esaminate alla luce dell’insegnamento giurisprudenziale che vuole che l’omessa allegazione di una scheda tecnica inerente alla descrizione dei prodotti indicati nell’offerta non può legittimare l’immediata esclusione del concorrente, pur se prevista come essenziale dalla lex specialis, qualora gli elaborati presentati per integrare la documentazione tecnica siano idonei a concorrere, in misura equivalente alla definizione ed illustrazione delle caratteristiche dei singoli prodotti e alla valutazione qualitativa e di merito circa la rispondenza e conformità ai parametri tecnici richiesti, senza che dall’assenza di uno solo di tali documenti possa conseguire l’inammissibilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2567; anche Cons. Stato, sez. V, 23 dicembre 2019, n. 8700; TAR Campania, Salerno, sez. I, 10 dicembre 2018, n. 1781).

La giurisprudenza più sopra ricordata induce a ritenere che la mancanza della relazione tecnica e l’incompletezza della compilazione della scheda tecnica riassuntiva non possono determinare l’esclusione dell’offerente, laddove, come nel caso di specie, le informazioni sulle caratteristiche tecniche della fornitura, necessarie per la formulazione del giudizio della commissione, siano comunque rinvenibili aliunde nella documentazione presentata a corredo dell’offerta.

Diversamente opinando, si dovrebbe pervenire all’esclusione del concorrente sulla base di una mancanza meramente formale, in evidente contrasto con il principio del favor partecipationis.



CLAUSOLA AMBIGUA - PREVALE IL FAVOR PARTECIPATIONIS - PREVALE CANONE ERMENEUTICO LETTERALE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Nel giudizio di primo grado la parte ricorrente può graduare, esplicitamente ed in modo vincolante per il giudice, i motivi e le domande di annullamento, precisando altresì che tale graduazione non consegue al mero ordine di prospettazione dei vizi-motivi, con la conseguenza che, soltanto in assenza di rituale graduazione, il giudice amministrativo, in base al principio dispositivo e di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, è tenuto ad esaminare tutti i motivi, salva la ricorrenza dei presupposti per disporne l'assorbimento (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 07/01/2019, n.73).

Tanto chiarito in limine, ad avviso del Collegio, dall’analisi filologica del disposto di cui all’8.2 del Disciplinare di gara, da condurre alla luce dei principi giurisprudenziali ampiamente consolidati in ordine all’esegesi, letterale e teleologica, della lex specialis deputata a disciplinare le procedure ad evidenza pubblica, deve pervenirsi alla condivisione della fondatezza del ricorso.

Nel dettaglio, il formante giurisprudenziale appare ampliamente assestato sul canone interpretativo univoco nell’affermare che "le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un'obiettiva incertezza del loro significato letterale"; per cui "secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell'affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 25/06/2021, n.4863; Cons. Stato, V, 31 marzo 2021, n. 2710; 26 marzo 2020, n. 2130; 29 novembre 2019, n. 8167; 12 settembre 2017, n. 4307).

Il canone ermeneutico letterale riveste, dunque, il primato nell'interpretazione delle prescrizioni connotanti la disciplina di gara, le quali vincolano non solo i concorrenti ma anche la stessa Amministrazione, che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, dovendosi garantire, unitamente alle esigenze di certezza, l'imparzialità dell'azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. Da ciò scaturisce il corollario secondo cui, solo in presenza di un'equivoca formulazione della lettera di invito o del bando di gara, può ammettersi un'interpretazione diversa da quella letterale (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 25 giugno 2014, n. 3220, 18 dicembre 2017, n. 5944 e 31 maggio 2018, n. 3267).

Non risulta, quindi, possibile addivenire in via interpretativa ad una integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione letterale.

In ogni caso, a fronte di una clausola cui si riconnette una portata escludente ed a fronte del carattere non univoco della disposizione in essa racchiusa, l'interprete deve conformare la propria attività interpretativa al criterio del favor partecipationis, favorendo l'applicazione della disposizione che consenta la massima partecipazione possibile alla procedura (cfr.: T.A.R. Lazio - Roma, sez. II, 03/12/2020, n.12968; Cons. St., sez. V, 14 aprile 2020 n. 2400).

Applicando i menzionati principi all’odierna fattispecie, osserva il Collegio che, consentendo la lex specialis agli offerenti la possibilità di presentare la propria offerta onde concorrere simultaneamente per l’aggiudicazione di diversi lotti, l’art. 8.2., oggetto del contendere, espressamente prevedeva, quale requisito di capacità economica, il possesso di un fatturato specifico “pari ad un importo non inferiore al 50 % del valore complessivo presunto di ciascun lotto per il quale presenta offerta”.

Tuttavia, la medesima disposizione chiariva che, qualora un concorrente non possedesse un fatturato sufficiente a garantire il rispetto del requisito per tutti i lotti oggetto dell’offerta presentata, la stazione appaltante avrebbe disposto la sua ammissione “…. limitatamente ai lotti per i quali il requisito è soddisfatto, dando priorità ai lotti di maggior importo”.

Orbene, il riferito tenore letterale, anche in un’ottica esegetica rispondente al principio del favor partecipationis, non lascia residuare dubbi in ordine alla sua effettiva portata precettiva, che imponeva alla stazione appaltante, qualora il fatturato dichiarato dal partecipante offerente per più lotti non fosse sufficiente ad assicurarne l’ammissione a tutti, di limitare quest’ultima ai soli lotti in ordine ai quali il requisito fosse soddisfatto.

Nel procedere a tale selezione, poi, la stazione appaltante era vincolata a ripartire il fatturato tra i diversi lotti oggetto della domanda di partecipazione secondo un ordine di imputazione del medesimo stabilito sulla base del criterio di priorità per il lotto di valore più elevato e, successivamente, per gli altri lotti, secondo un ordine decrescente, fino all’esaurimento del fatturato.



APERTURA BUSTE TECNICHE IN SEDUTA RISERVATA - MERA IRREGOLARITA' - NON INVALIDITA' PROCEDURA

TAR FRIULI SENTENZA 2021

L’apertura in seduta pubblica delle buste risponde all’esigenza di assicurare ai partecipanti alla gara una ricognizione trasparente, oltre che dell’integrità dei plichi, anche del relativo contenuto documentale, al fine di garantire ciascun concorrente dal rischio di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti (Cons. St., A.P., 28 luglio 2011, n. 13).

5.1. Tali patologiche eventualità risultano scongiurate in radice dallo svolgimento della gara in modalità telematica, le cui caratteristiche escludono di per sé il rischio di una manipolazione delle offerte successiva alla loro presentazione (Cons. St., sez. V 29 ottobre 2014, n. 5377, Cons. St., sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990). Il caricamento della documentazione sulla piattaforma informatica messa a disposizione dei concorrenti consente, infatti, di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti e la stazione appaltante, oltre a garantire un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione, di ogni eventuale tentativo di alterazione (Cons. St., sez. I, V, 1° marzo 2021, n. 1700).

Nella procedura telematica, pertanto, il principio di pubblicità delle operazioni di gara subisce un decisivo ridimensionamento, giacché l’interesse sostanziale tutelato dal principio – quello all’integrità e immodificabilità delle offerte – è già adeguatamente presidiato dalle caratteristiche oggettive della gara (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388). Proprio in ragione di ciò, l’art. 58 del d.lgs. 50 del 2016, nel disciplinare le procedure gestite in questa forma, non ha codificato alcuna fase pubblica (Tar Veneto, sez. III, 13 marzo 2018, n. 307).

6.Ciò premesso, nella procedura de quo la lex specialis (pag. 26) prevedeva espressamente che la commissione aggiudicatrice dovesse procedere “in seduta pubblica … all’apertura della busta TELEMATICA concernente l’offerta tecnica ed alla verifica della presenza dei documenti richiesti dal presente disciplinare”. La disposizione non è stata rispettata dalla stazione appaltante, che ha proceduto alle suddette operazioni in seduta riservata, come risulta dal verbale dimesso sub doc. 5.

Il Tribunale ritiene tuttavia che la violazione non possa ritenersi idonea ad inficiare la validità dell’aggiudicazione, ma costituisca una mera irregolarità non viziante. Acclarato, infatti, che l’apertura delle buste in seduta pubblica perde la propria ragion d’essere nell’ambito di una procedura telematica, la menzionata disposizione della lex specialis nulla aggiungeva in termini di garanzia per la regolarità della gara, configurando piuttosto un irragionevole aggravamento del procedimento. L’aver agito in difformità a tale previsione ha quindi integrato un vizio procedurale privo di qualsiasi impatto, anche solo potenziale, sulla posizione sostanziale dei partecipanti, giacché l’integrità delle offerte è garantita di per sé – e al più ampio livello – dagli strumenti telematici adoperati (né il ricorrente, in proposito, ha formulato alcuna specifica contestazione).

I principi di strumentalità delle forme, di conservazione degli atti e dei valori giuridici e di raggiungimento del risultato, che hanno portato la giurisprudenza e lo stesso legislatore (cfr. art. 21-octies, comma 2 della l. 241 del 1990) a considerare ininfluenti eventuali vizi formali o procedimentali privi di impatto sul contenuto della determinazione finale, non possono che valere anche con riferimento alle violazioni del Disciplinare di gara, non essendovi ragione per distinguere in proposito tra lex generalis e lex specialis. Così, laddove l’onere formale o procedimentale previsto dal Disciplinare risulti privo di qualsiasi strumentalità rispetto alla tutela di un interesse sostanziale, la relativa violazione deve ritenersi dequotata a mera irregolarità, inidonea a invalidare la procedura.

Nel caso di specie, peraltro, l’inidoneità della violazione a ledere il bene giuridico tutelato non si afferma solo in esito ad una valutazione operata ex post, ma è conseguenza generale ed indefettibile della metodologia telematica adottata, che – come visto – svuota di significato la pubblicità delle operazioni di gara. La violazione dell’auto-vincolo risulta, dunque, priva di qualsiasi connotato di offensività, anche solo potenziale e ipotetico.

In definitiva, ritenere invalida l’aggiudicazione di una gara telematica per violazione di un’irragionevole auto-vincolo all’apertura pubblica delle buste, solo in ragione del principio di doveroso rispetto della lex specialis di gara e in assenza di una qualsiasi prospettazione di possibili irregolarità o alterazioni, significherebbe riconoscere la prevalenza delle forme sugli interessi sostanziali, in radicale difformità con i canoni del diritto amministrativo contemporaneo.



GARA TELEMATICA - INVIO FILE TECNICO TRAMITE PEC - NO ESCLUSIONE AUTOMATICA (83.8)

TAR LIGURIA SENTENZA 2021

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta che parte della offerta tecnica della controinteressata sia stata inviata non già tramite il portale ma mediante una semplice mail. In particolare il costituendo R.T.I. aggiudicatario avrebbe presentato la propria offerta tecnica con modalità non conformi alla disciplina prevista al riguardo dal disciplinare di gara, avendo inoltrato all’Amministrazione appaltante parte della Relazione tecnica (segnatamente il Fascicolo 4, relativo alla Schematizzazione grafica degli interventi e schemi funzionali, fisiologicamente corposo in ragione del relativo contenuto grafico e la cui necessaria sintesi risultava senza dubbio costituire un elemento di difficoltà per i tecnici delle Società concorrenti, cui peraltro prestare ovviamente ossequio) tramite normale e come tale conoscibile da chiunque, posta elettronica certificata (pec) e non mediante la piattaforma telematica prevista dall’art. 3 della lex specialis. Tale circostanza assumerebbe un rilievo viziante della offerta sotto plurimi profili.

Il motivo non è fondato.

Nella specie la aggiudicataria ha inviato il fascicolo n. 4, contenente la schematizzazione grafica degli interventi e schemi funzionali mediante semplice PEC. Ciò in quanto, in tesi, la aggiudicataria avrebbe contravvenuto alla previsione dell’art. 12 del disciplinare secondo cui avrebbe dovuto essere “composta di un file unico”. In sostanza a prescindere dal “peso” degli allegati il sistema non avrebbe consentito la possibilità di caricare più di un file. Conseguentemente non vi sarebbe stato nessun errore del sistema che legittimasse l’invio via PEC ma soltanto l’errore della aggiudicataria.


TOTALE ASSENZA INDICAZIONE REQUISITI NEL DGUE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERAZIONE 2021

Oggetto Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da SPI S.r.l. (Studio Progettazioni d’Ingegneria) – Gara a procedura aperta per l'affidamento del "servizio di progettazione per la redazione del progetto definitivo e del progetto esecutivo e del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione (con opzione della direzione lavori e del coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione) dei lavori di riqualificazione dei locali interni dell'edificio dell'Autostazione di Bologna – Importo a base di gara: euro 436.832,60 – S.A. Autostazione di Bologna S.r.l. PREC 173/2021/S-PB

E’ esclusa la possibilità di utilizzare il soccorso istruttorio a fronte di una radicale carenza del DGUE e delle dichiarazioni necessarie per la partecipazione alla gara. La totale mancanza di indicazione, all’interno del DGUE, dei servizi prestati nel decennio, integranti un requisito speciale di partecipazione espressamente richiesto dal bando, non può essere considerata mero errore materiale o refuso, bensì un errore del quale il concorrente deve sopportare le conseguenze per il generale principio di autoresponsabilità.

LA PA NON E' TENUTA A FORNIRE INFORMAZIONI RISERVATE TUTELATE ANCHE SE RICHIESTE IN SEDE DI RICORSO

CORTE GIUST EU SENTENZA 2021

«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Direttiva 2014/24/UE – Articolo 58, paragrafi 3 e 4 – Articolo 60, paragrafi 3 e 4 – Allegato XII – Svolgimento delle procedure di aggiudicazione – Scelta dei partecipanti – Criteri di selezione – Mezzi di prova – Capacità economica e finanziaria degli operatori economici – Possibilità per il capofila di un’associazione temporanea di imprese di avvalersi degli introiti ricavati da un appalto pubblico precedente rientrante nello stesso settore dell’appalto di cui al procedimento principale, anche quando questi non esercitava esso stesso l’attività rientrante nel settore oggetto dell’appalto di cui al procedimento principale – Capacità tecniche e professionali degli operatori economici – Carattere esaustivo dei mezzi di prova ammessi dalla direttiva – Articolo 57, paragrafo 4, lettera h), nonché paragrafi 6 e 7 – Aggiudicazione di appalti pubblici di servizi – Motivi di esclusione facoltativi dalla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto – Iscrizione in un elenco di operatori economici esclusi dalle procedure di aggiudicazione di appalti – Solidarietà tra i membri di un’associazione temporanea di imprese – Carattere personale della sanzione – Articolo 21 – Tutela della riservatezza delle informazioni trasmesse all’amministrazione aggiudicatrice da un operatore economico – Direttiva (UE) 2016/943 – Articolo 9 – Riservatezza – Tutela dei segreti commerciali – Applicabilità alle procedure di aggiudicazione di appalti – Direttiva 89/665/CEE – Articolo 1 – Diritto a un ricorso effettivo».

La Corte (Grande Sezione) dichiara:

1) L’articolo 58 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che l’obbligo, per gli operatori economici, di dimostrare di realizzare un determinato fatturato medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi costituisce un criterio di selezione relativo alla capacità economica e finanziaria di tali operatori, ai sensi del paragrafo 3 di tale disposizione.

2) Il combinato disposto dell’articolo 58, paragrafo 3, e dell’articolo 60, paragrafo 3, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che, nell’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice ha preteso che gli operatori economici abbiano realizzato un determinato fatturato minimo nel settore oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi, un operatore economico può avvalersi, al fine di fornire la prova della sua capacità economica e finanziaria, degli introiti ricavati da un raggruppamento temporaneo di imprese del quale ha fatto parte, soltanto se ha effettivamente contribuito, nell’ambito di un determinato appalto pubblico, alla realizzazione di un’attività di tale raggruppamento analoga a quella oggetto dell’appalto pubblico per il quale detto operatore intende dimostrare la propria capacità economica e finanziaria.

3) L’articolo 58, paragrafo 4, nonché gli articoli 42 e 70 della direttiva 2014/24 devono essere interpretati nel senso che possono applicarsi contemporaneamente a una prescrizione tecnica contenuta in un bando di gara.

4) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, e l’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, devono essere interpretati nel senso che la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico le informazioni considerate riservate contenute nel fascicolo di candidatura o nell’offerta di un altro operatore economico costituisce un atto che può formare oggetto di ricorso e che, qualora lo Stato membro nel cui territorio si svolge la procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi abbia previsto che chiunque intenda contestare una decisione adottata dall’amministrazione aggiudicatrice è tenuto a proporre un ricorso amministrativo prima di adire un giudice, tale Stato membro può altresì prevedere che un ricorso giurisdizionale avverso tale decisione che rifiuta l’accesso debba essere preceduto da un siffatto ricorso amministrativo preliminare.

5) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, nonché l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letto alla luce del principio generale di diritto dell’Unione di buona amministrazione, devono essere interpretati nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice, alla quale un operatore economico abbia presentato una richiesta di comunicazione delle informazioni considerate riservate contenute nell’offerta di un concorrente al quale è stato aggiudicato l’appalto, non è tenuta a comunicare tali informazioni qualora la loro trasmissione comporti una violazione delle norme del diritto dell’Unione relative alla tutela delle informazioni riservate, e questo anche nel caso in cui la richiesta dell’operatore economico sia presentata nell’ambito di un ricorso di tale medesimo operatore vertente sulla legittimità della valutazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dell’offerta del concorrente. Qualora rifiuti di trasmettere tali informazioni o qualora, opponendo un siffatto rifiuto, respinga il ricorso amministrativo presentato da un operatore economico in merito alla legittimità della valutazione dell’offerta del concorrente interessato, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente a una buona amministrazione e il diritto del concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate in modo che la sua decisione di rifiuto o la sua decisione di rigetto siano motivate e il diritto ad un ricorso efficace di cui beneficia un offerente escluso non venga privato di effetto utile.

6) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, nonché l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che il giudice nazionale competente chiamato a pronunciarsi su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico informazioni considerate riservate contenute nella documentazione trasmessa dal concorrente al quale l’appalto è stato aggiudicato, o su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che ha respinto il ricorso amministrativo proposto avverso siffatta decisione di rifiuto, è tenuto a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente di beneficiare di un ricorso effettivo e il diritto del suo concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate e dei suoi segreti commerciali. A tal fine, detto giudice, che deve necessariamente disporre delle informazioni richieste, comprese le informazioni riservate e i segreti commerciali, per essere in grado di pronunciarsi con piena cognizione di causa sulla comunicabilità di dette informazioni, deve procedere a un esame di tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti. Esso deve inoltre poter annullare la decisione di rifiuto o la decisione recante rigetto del ricorso amministrativo se queste ultime sono illegittime e, se del caso, rinviare la causa dinanzi all’amministrazione aggiudicatrice, o adottare esso stesso una nuova decisione qualora il suo diritto nazionale lo autorizzi a farlo.

7) L’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale, chiamato a pronunciarsi su una controversia tra un operatore economico escluso dall’aggiudicazione di un appalto e un’amministrazione aggiudicatrice, può discostarsi dalla valutazione effettuata da quest’ultima sulla liceità del comportamento dell’operatore economico al quale l’appalto è stato aggiudicato e, pertanto, trarne tutte le conseguenze necessarie nella sua decisione. Per contro, conformemente al principio di equivalenza, tale giudice può rilevare d’ufficio il motivo vertente sull’errore di valutazione commesso dall’amministrazione aggiudicatrice soltanto se il diritto nazionale lo consente.

8) L’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale, qualora un operatore economico, membro di un raggruppamento di operatori economici, si sia reso colpevole di false dichiarazioni fornendo le informazioni richieste per la verifica dell’assenza di motivi di esclusione del raggruppamento o della soddisfazione da parte di quest’ultimo dei criteri di selezione, senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione, è possibile pronunciare un provvedimento di esclusione da qualsiasi procedura di aggiudicazione di appalti pubblici nei confronti di tutti i membri di tale raggruppamento.

PASSOE –FORMA DI PARTECIPAZIONE SBAGLIATA – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Il Collegio ritiene fondato anche il secondo motivo di impugnazione, con cui parte ricorrente si duole che sia stata comminata l’esclusione per l’avvenuta registrazione della stessa in Passoe con modalità di partecipazione in raggruppamento temporaneo d’impresa e non come operatore singolo in avvalimento, come specificato nella domanda di partecipazione, senza fare invece ricorso al soccorso istruttorio; al riguardo, il Tribunale si limita a richiamare il condivisibile orientamento giurisprudenziale che evidenzia come la mancanza del PASSOE non può giammai comportare l’esclusione dalla gara, non configurandosi il predetto elemento quale requisito essenziale di partecipazione, nè configurandosi come elemento incidente sulla par condicio dei concorrenti (cfr. T.A.R. Campania Napoli sentenza n. 1682/2016), con la conseguenza che nella fattispecie che occupa la comminata esclusione va dichiarata illegittima per omesso ricorso al soccorso istruttorio.

RETTIFICA OFFERTA – AMMESSA SOLO PER ERRORI MATERIALI RICONOSCIBILI

TAR VENETO SENTENZA 2021

Per giurisprudenza consolidata la rettifica di eventuali errori dell’offerta è considerata ammissibile a condizione che si tratti di correzione di “errore materiale”, necessariamente riconoscibile, e che non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la “par condicio”, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza, con conseguente necessità di prevenire possibili controversie sull’effettiva volontà dell’offerente (Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998; Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5297 ).

In questo senso si è espressa anche la Corte di Giustizia: “non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti” (Corte Giust. UE, Sez. VIII, 10 maggio 2017, in causa C-131/16 Archus).

E’ stato quindi chiarito che perché si abbia errore materiale emendabile e non illegittima modifica-integrazione dell’offerta occorre:

a) che si tratti di un errore materiale necessariamente riconoscibile, e quindi deve risultare palese che il concorrente sia incorso in una svista (T.A.R. Toscana, Sez. III, 24 luglio 2020, n. 971);

b) che l’effettiva volontà negoziale dell’operatore economico possa ritenersi ragionevolmente certa (Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998). Le offerte infatti sono atti negoziali e devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto (ex multis: Cons. Stato, Sez. III, 28 ottobre 2020, n. 6610; Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; Cons Stato, Sez. III, 22 ottobre 2014, n. 5196; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 4 gennaio 2021, n. 17);

c) che l’errore materiale sia tale da poter essere rettificato d’ufficio senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, Sez. III, 28 maggio 2014, n. 1487; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 4 luglio 2018, n. 1650). Ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, il soccorso istruttorio non può essere esperito per integrare il contenuto negoziale dell’offerta (l’offerta tecnica e l’offerta economica), sicché non deve essere necessario un intervento integrativo da parte dell’operatore economico interessato. In definitiva deve essere la stessa Stazione appaltante a procedere alla correzione, non l’impresa concorrente;

d) che non siano necessari interventi manipolativi e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la “par condicio”, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza (Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 889).

Nel caso di specie tali condizioni risultano pienamente rispettate.



GARA TELEMATICA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - RICHIESTA TRAMITE PEC - HA VALORE LEGALE (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Rileva anzitutto il Collegio che è ravvisabile, soprattutto nella giurisprudenza di primo grado, una diversità di opinioni; da una parte è ravvisabile l’orientamento secondo cui, specie nelle gare gestite mediante sistema informatico, non sussiste l’obbligo di trasmettere via pec le richieste rivolte ai concorrenti ai fini del soccorso istruttorio, nella considerazione che i partecipanti alla gara sono operatori professionali, per i quali la trasmissione della richiesta mediante l’inserimento in un’apposita area dedicata, deve ritenersi modalità adeguata ed idonea a consentire la piena e tempestiva conoscenza da parte del concorrente (T.A.R. Lazio, II, 9 agosto 2019, n. 10499), od anche nella considerazione che la richiesta di integrazione documentale di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 non è espressamente ricompresa tra gli atti cui è direttamente applicabile l’art. 76, comma 6, dello stesso corpus legislativo, in quanto atto con natura endoprocedimentale (T.A.R. Lazio, II, 19 luglio 2018, n. 8223). Un altro orientamento giurisprudenziale afferma invece che la richiesta di soccorso istruttorio debba avvenire mediante pec, imponendo degli incombenti il cui mancato rispetto comporta come sanzione l’esclusione dalla gara (T.A.R. Toscana, III, 26 aprile 2017, n. 609), o comunque perché l’inserimento della richiesta di chiarimenti sulla piattaforma informatica dedicata alla gara non è oggettivamente sufficiente ad integrare adempimento degli oneri di comunicazione individuale a cui la stazione appaltante è tenuta trattandosi di informativa decisiva per evitare alla concorrente l’esclusione dalla gara (T.A.R. Lazio, III, 30 gennaio 2019, n. 1192).

Questa Sezione, in un caso fattualmente particolare in quanto caratterizzato dalla richiesta di soccorso successiva ad una seduta pubblica, ha affrontato il problema interpretativo, ritenendo l’insussistenza di un obbligo normativo di comunicazione del soccorso istruttorio mediante pec, nell’assunto che i partecipanti alla gara pubblica sono operatori professionali per i quali il sistema d gestione della gara in un’apposita area dedicata risultava adeguato (Cons. Stato, V, 9 novembre 2020, n. 6852).

Il Collegio ritiene, all’esito di ulteriore approfondimento, che la soluzione preferibile, in assenza di una previsione (nella specie, come detto, mancante), della lex specialis che riconduca espressamente la richiesta introduttiva del soccorso istruttorio tra le comunicazioni effettuabili mediante la piattaforma informatica, sia quella per cui detta richiesta debba essere effettuata via pec, perché tale è il sistema di invio di comunicazioni con valore legale (ex art. 1, lett. v-bis, del d.lgs. n. 82 del 2005 la posta elettronica certificata è il “sistema di comunicazione in grado di attestare l’invio e l’avvenuta consegna di un messaggio di posta elettronica e di fornire ricevute opponibili a terzi”) e l’unico idoneo a garantire la conoscenza delle comunicazioni a valenza individuale, con carattere necessariamente recettizio (che cioè, ai sensi dell’art. 1335 Cod. civ., si presumono conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario), cui sono connessi non già “effetti ordinatori”, ma effetti potenzialmente espulsivi (si desume dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 che “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”).


SOCCORSO ISTRUTTORIO - CARENZA DEL REQUISITO DI PARTECIPAZIONE – INAPPLICABILITA’ (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Secondo orientamento giurisprudenziale granitico, il cd. soccorso istruttorio è un istituto volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti ed efficaci e non è, quindi, applicabile quando, in sede di gara, si sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione (in tal senso, ex plurimis: TAR Roma n. 1841/2021). Né consente all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (ex multis: TAR Napoli n. 832/2021). Orbene, nel caso di specie è ravvisabile in capo alla ricorrente la totale mancanza del requisito per la partecipazione alla gara, risultante proprio dalla documentazione prodotta dalla stessa, consistente nel certificato SOA dal quale risultava, alla data di presentazione dell’offerta, la mancanza del requisito tecnico professionale dell’abilitazione ai servizi di progettazione, indispensabile per la partecipazione alla gara finalizzata all’affidamento dell’appalto integrato. Pertanto, la situazione concreta in cui si è venuta a trovare l’odierna ricorrente – priva del requisito tecnico professionale per la partecipazione alla gara – esclude che nella fattispecie potesse darsi luogo al soccorso istruttorio, non potendo il ricorrente in alcun modo integrare o modificare le risultanze del certificato di qualificazione già prodotto e comprovante la carenza del requisito tecnico professionale per la partecipazione alla gara, né modificare la domanda con l’indicazione oltre i termine di presentazione dell’offerta del nominativo di un progettista abilitato.

VIRUS INFORMATICO - MANCATO RISPETTO TERMINE SOCCORSO ISTRUTTORIO - NO ESCLUSIONE CONCORRENTE (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Con l’appello principale, la xxx deduce l’ingiustizia della sentenza nella parte in cui ha accolto il ricorso incidentale della yyy, ritenendo illegittima la riammissione alla procedura di gara dell’offerta dell’odierna appellante (che non aveva tempestivamente risposto al soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante). Secondo l’appellante, erroneamente il primo giudice non avrebbe rilevato i presupposti per rimettere in termini la xxx, per causa di forza maggiore, in quanto il virus informatico (ransomware) avrebbe colpito non solamente la posta elettronica certificata, bensì l’intero sistema informatico aziendale, come provato dalla perizia prodotta in giudizio.

Il motivo è fondato.

In generale, è stato affermato che dai principi di leale collaborazione e di buona fede nei rapporti tra privato e pubblica amministrazione deriva anche il potere dell’amministrazione di rimettere in termini il concorrente di una procedura di gara il quale, per causa di forza maggiore, sia incorso nella violazione di un termine procedurale previsto a pena di esclusione (il principio è stato applicato con riferimento al termine per comprovare il possesso dei requisiti dichiarati, ritenuto perentorio tranne che nel «caso di oggettivo impedimento alla produzione della documentazione non in disponibilità»: cfr. Cons. Stato, VI, 5 aprile 2017, n. 1589; IV, 16 febbraio 2012, n. 810; V, 13 dicembre 2010, n. 8739).

Per quanto concerne la causa di forza maggiore, essa è stata individuata in un evento che non può evitarsi neanche con la maggiore diligenza possibile (cfr. Cass.,. III, 1 febbraio 2018, n. 2480; 31 ottobre 2017, n. 25837), come nel caso dell’attacco di un virus informatico che comprometta l’accesso alla posta elettronica certificata, richiedendo per la sua soluzione l’intervento di un operatore specializzato e del tempo necessario a ripristinare il sistema (cfr. Cons. St., V, 18 ottobre 2018, n. 5958).

Gli enunciati principi devono essere applicati anche nella fattispecie, muovendo dalla premessa che il termine concesso dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, ha natura perentoria (come emerge dall’effetto prodotto dal suo inutile decorso, ossia l’esclusione dalla gara dell’operatore economico); e, quindi, la rimessione in termini può essere concessa solo nei casi eccezionali di effettiva impossibilità ad adempiere.

Nel caso di specie, infatti, la comunicazione della stazione appaltante sul soccorso istruttorio è del 23.10.2020; il termine di dieci giorni sarebbe scaduto il 2.11.2020. La xxx s.r.l. ha prodotto la relazione di un tecnico informatico secondo cui i sistemi informatici sono stati bloccati a partire dal 22 ottobre 2020 e per una settimana, fino al 29 ottobre, a ridosso della scadenza del termine concesso per l’adempimento del soccorso istruttorio.

In tale situazione, le regola di correttezza e di leale cooperazione sopra richiamate impongono di riconoscere la impossibilità relativa ad adempiere da parte del concorrente.



TASSATIVITA' CLAUSOLE DI ESCLUSIONE - NULLITA' LEX SPECIALIS - MANCATO RISCONTRO NEL CODICE (83.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La giurisprudenza ha affermato che la declaratoria di nullità delle clausole di una procedura di gara per violazione del principio di tassatività si riferisce a quelle clausole che impongono adempimenti formali e non riguarda pertanto prescrizioni che attengono ai requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnica (Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5828; sez. III, 7 luglio 2017, n. 3352).

E’ stato anche precisato che in linea generale la nullità, quale conseguenza del principio di tassatività delle clausole di esclusione, colpisce le clausole con le quali l’amministrazione impone ai concorrenti determinati adempimenti o prescrizioni ai fini dell’ammissione alla procedura di gara, che non trovano alcuna base giuridica nelle norme che (nel Codice dei contratti o in altre disposizioni di legge vigenti) prevedono cause di esclusione (comprese quelle che, pur non prevedendo espressamente, quale conseguenza, l’esclusione dalla gara, impongano adempimenti formali o introducano comunque norme di divieto) (Cons. Stato, V, 23 novembre 2020, n. 7257 e giurisprudenza ivi richiamata, A.P. 7 giugno 2012, n. 21; 16 ottobre 2013, n. 23; 25 febbraio 2014, n. 9).

Sulla base di tali principi giurisprudenziali deve escludersi che la clausola del disciplinare della gara in questione (secondo cui le offerte investite dal taglio delle ali, invece di essere soltanto accantonate, andavano escluse dalla gara, ed in applicazione della quale la società OMISSIS s.n.c. è stata estromessa dalla procedura) possa essere ritenuta, come invocato dall’appellante, nulla e come tale meramente disapplicata.

Tale clausola, lungi dall’imporre adempimenti formali o dall’introdurre ulteriori requisiti, oltre quelli stabiliti direttamente dalla legge, per la partecipazione alla gara o dal porre divieti (di partecipazione alla gara), ha in realtà fissato le modalità di calcolo e di individuazione della soglia di anomalia ai fini dell’offerta, male interpretando le disposizioni normative concernenti il c.d. taglio delle ali, ritenendo in particolare che le offerte investite dal c.d. taglio delle ali, invece di essere soltanto accantonate andavano escluse dalla gara.

Si è in presenza pertanto non già di un’ipotesi di clausola nulla ex art. 83, comma 8, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, bensì di clausola illegittima, determinata propriamente dalla violazione e falsa applicazione delle disposizioni contenute nell’art. 97 del predetto D. Lgs. n. 50 del 2016.

Ciò appurato e ricordato che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, nelle procedure di gara la lex specialis non può essere disapplicata perché le relative clausole e le sue prescrizioni hanno effetto vincolante anche per l’amministrazione che le ha predisposte, di modo che le stesse non possono essere disapplicate e/o eluse né dal giudice, né dalla P.A. e ciò anche nell’ipotesi che risultino in contrasto con le previsioni dell’ordinamento giuridico vigente, anche comunitario, salvo naturalmente l’esercizio del potere di autotutela (Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2016, n. 1173; 8 maggio 2019, n. 2991; V, 2 settembre 2019, n. 6026; 5 marzo 2020, n. 1604), deve ritenersi che correttamente, proprio nell’esercizio del potere di autotutela, l’Amministrazione abbia provveduto all’annullamento dell’intera gara.

Orbene, premesso che il potere di annullamento in autotutela è connotato da ampia discrezionalità, nel caso di specie sussistevano certamente i presupposti per il suo legittimo esercizio.


SOCCORSO ISTRUTTORIO – AMBITO DI APPLICABILITA’ - LIMITE TEMPORALE (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Nel caso di specie, non risulta smentito che il soccorso istruttorio sia stato attivato dalla stazione appaltante al precipuo fine di verificare se la relazione comunque rinvenuta tra la documentazione amministrativa (ma che avrebbe dovuto essere prodotta nell’ambito dell’offerta tecnica – cfr punto B.1 del disciplinare) fosse o meno il frutto di uno scambio involontario di documenti, in modo da accertare se la prescritta relazione di cui al precedente punto A.3 del disciplinare fosse stata invece erroneamente prodotta nella busta contenente l’offerta tecnica (punto B.1); che, a fronte di tale soccorso istruttorio, è quindi emerso che la relazione di cui al precedente punto A.3 del disciplinare non era stata presentata in sede di gara, entro i termini previsti dalla lex specialis, non essendo rinvenibile tra gli atti dell’offerta tecnica, il che ha reso evidente la carenza di un documento essenziale per poter partecipare alla gara di che trattasi, la cui produzione tardiva non è sanabile, pena la violazione del principio della par condicio tra i concorrenti.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - CARENZA ELEMENTI FORMALI DELLA DOCUMENTAZIONE - CAUZIONE PROVVISORIA -AMMESSO(83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Il quarto motivo di appello, che si esamina, in breve, solamente per completezza di esposizione, in ragione della portata assorbente dell’accoglimento dello scrutinato motivo, critica poi la statuizione di primo grado che ha negato l’applicazione del soccorso istruttorio, di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, alla garanzia provvisoria invalida, seguendo un’interpretazione restrittiva della norma, tale da ammettere la sanatoria solo della documentazione attinente alla domanda di partecipazione (con esclusione dell’offerta tecnica ed economica). Per l’appellante, al contrario, il soccorso istruttorio sarebbe operativo anche nei confronti della garanzia provvisoria, essendo questa un elemento formale della domanda, in conformità, peraltro, con quanto disposto dall’art. 14 del disciplinare di gara che espressamente lo ammette per la garanzia provvisoria e per l’impegno del fideiussore.

Anche tale motivo è fondato.

Pur trattandosi di profilo non del tutto pacifico in giurisprudenza, ritiene il Collegio che l’erronea modalità di presentazione della cauzione provvisoria, ove pure dia luogo alla invalidità della cauzione, non costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara, ma mera irregolarità sanabile attraverso il soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 19 aprile 2021, n. 3166; V, 10 aprile 2020, n. 2359). D’altronde, a termini dell’art. 14 del disciplinare di gara, la mancata presentazione di elementi a corredo dell’offerta (quali la garanzia provvisoria e l’impegno del fideiussore) è sanabile ove tali elementi siano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta; e non può dubitarsi che il bid bond, nella fattispecie controversa, avesse tali requisiti formali.



SOCCORSO ISTRUTTORIO E GARANZIA PROVVISORIA - AMMESSO SOLO SE STIPULATA IN DATA ANTECENDENTE ALLA SCADENZA (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

Con riferimento alla esperibilità del soccorso istruttorio per la garanzia a corredo dell'offerta occorre distinguere la fattispecie della mancata costituzione della garanzia da quella della sua invalidità o irregolarità, in quanto solo la prima ipotesi costituisce ex se espressione della scarsa serietà dell'offerta, mentre nella seconda ipotesi si ha una condizione di invalidità sanabile mediante il potere di soccorso istruttorio, che è attivabile in quanto le ragioni di invalidità della cauzione provvisoria, nonché della dichiarazione di impegno al rilascio della garanza definitiva, costituiscono altrettante ipotesi di "carenze di elementi formali della domanda" ovvero ipotesi di "mancanza, incompletezza" o di "irregolarità essenziale" della documentazione allegata alla domanda di partecipazione e, dunque, non dell'offerta economica o tecnica. L'operatore economico è legittimato a rimanere in gara nel solo caso in cui la cauzione provvisoria presentata in sanatoria o la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva siano riferibili a data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione.

Diversamente opinando, infatti, sarebbe violata la par condicio tra tutti i concorrenti, consentendo ad uno di essi la presentazione di una cauzione provvisoria o di una dichiarazione di impegno al rilascio di garanzia definitiva formatasi in data successiva alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione.

ESPERIENZA PREGRESSA CON UN NUMERO DI ABITANTI - SERVIZIO SMALTIMENTO RIFIUTI - LEGITTIMA RICHIESTA (83)

ANAC DELIBERA 2021

L'Autorità si è più volte espressa sulla legittimità delle clausole della lex specialis con le quali viene richiesta la pregressa esecuzione di un unico servizio presso un ente locale con un determinato dato demografico (in luogo dell'esecuzione di servizi in favore di più Comuni, la cui somma del numero di abitanti raggiunge il quantitativo minimo richiesto dalla SA). È stato, in particolare, evidenziato che "può ritenersi giustificata e non sproporzionata la richiesta dello svolgimento di un unico servizio in favore di un comune avente una determinata popolazione, in luogo del cumulo di più servizi svolti presso comuni meno popolati, in quanto finalizzata a garantire l'acquisizione di competenze in campo tecnico e organizzativo parametrate all'oggetto del contratto in esame" (Delibera Anac n. 75 del 24 gennaio 2018, ove viene anche sottolineato che "la richiesta dello svolgimento di servizi della medesima tipologia (raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani ed assimilati con il sistema porta a porta e attività di spazzamento manuale e meccanizzato) di quelli oggetto della presente gara in favore di un comune classificabile sotto il profilo della popolazione residente nella medesima classe di appartenenza del Comune di risponde all'interesse pubblico di selezionare concorrenti che abbiano maturato l'esperienza e la competenza necessaria per gestire le complessità organizzative e tecniche proprie di quella tipologia di servizi in comuni di una certa dimensione". Si veda, in termini, anche Delibera n. 674 del 29 luglio 2020 e Delibere n. 51 del 30 settembre 2014 e n. 132 del 6 giugno 2014). Analogamente, si e espressa la giurisprudenza, evidenziando che "la prescrizione di esperienza pregressa con riferimento ai caratteri dimensionali del Comuni serviti, ed alla capacità di raggiungere una quota determinata di raccolta differenziata di determinati materiali, indicano sicuramente che la stazione appaltante intendeva consentire l'ingresso in gara di soggetti qualificati per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità. (...) una capacità inferiore, espressa come minore percentuale di obiettivi di raccolta differenziata e di servizi prestati in Comuni di dimensioni inferiori, sia uno standard non rispondente alle esigenze, espresse dalla stazione appaltante, che richiedeva una organizzazione capace di affrontare limiti dimensionali della popolazione ed obiettivi di performance, conseguibili con l'utilizzo di una organizzazione particolare che consenta di eseguire in modo appropriato l'appalto" (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. III, 7 gennaio 2020, n. 51);

PREVISIONE REQUISITI PIÙ STRINGENTI - DISCREZIONALITÀ PA -PROPORZIONALITÀ E RAGIONEVOLEZZA OGGETTO DEL CONTRATTO (83)

ANAC DELIBERA 2021

In merito al possesso dei requisiti di partecipazione, giova ricordare come la giurisprudenza abbia affermato che la stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti, vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di definire criteri ulteriori e più stringenti rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto del limite della proporzionalità e della ragionevolezza, oltre che della pertinenza e congruità dei requisiti prescelti in relazione alle caratteristiche dello specifico oggetto di gara (circa la rilevanza del "vaglio in concreto" di tali presupposti cfr. delibera ANAC n. 99 del 10 giugno 2015) e che la stessa Autorità, nella delibera n. 830 del 27 luglio 2017, abbia stabilito che " bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto, giacché rientra nella discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice la possibilità di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge" (cfr., da ultimo, ANAC, delibera n. 393 del 29 aprile 2020); tale possibilità di fissare requisiti di partecipazione più stringenti, come evidenziato dalla stessa Autorità, <Naturalmente, sempre in ragione del criterio dell'adeguatezza, stavolta congiunto a quello della necessarietà, tali particolari requisiti vanno parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti (cfr. ANAC, delibera n. 830 del 27 luglio 2017; delibera n. 794 del 19 luglio 2017; Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 9 del 4 gennaio 2017); la stessa Autorità ha anche specificato come "la ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto e alle specifiche peculiarità dell'oggetto di gara" ritenendo altresì "ragionevole e non sproporzionato richiedere che l'esperienza pregressa si sia svolta in strutture di pari dimensioni>> e che <> (cfr. ANAC, delibera 11 gennaio 2017 n. 5).

OFFERTE PARI ALLA BASE D'ASTA - CLAUSOLA NULLA - VIOLAZIONE TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE (83.8)

ANAC DELIBERA 2021

E' nulla per violazione del principio di tassatività della cause di esclusione la clausola della lex specialis che prevede l'esclusione dalla gara delle offerte il cui importo sia pari al prezzo a base di gara.

CONTESTAZIONE VERBALE DI SOPRALLUOGO - ATTO PUBBLICO FIDEFACENTE - QUERELA DI FALSO

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

La difesa erariale replica alle deduzioni della ricorrente, evidenziando in particolare che il verbale di sopralluogo costituisce atto pubblico elaborato e sottoscritto da pubblici ufficiali e, in quanto tale, fa fede dei fatti accertati fino a querela di falso.

Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Le contestazioni proposte dalla ricorrente avverso il verbale di sopralluogo, con cui la stazione appaltante ha accertato la mancata rispondenza del piazzale offerto per la custodia dei veicoli rispetto alle specifiche tecniche indicate nel disciplinare di gara (punto A.2, “requisiti di capacità tecnico-organizzativa” lett. b), non possono essere prese in considerazione perché, come correttamente replica la difesa erariale, il verbale è atto pubblico fidefacente in quanto redatto da pubblici ufficiali nell’esercizio delle proprie funzioni (art. 2700 c.c.). Esso pertanto può essere contestato solo mediante proposizione della querela di falso ex art. 77 c.p.a. (C.d.S. V, 4 gennaio 2011, n.11; T.A.R. Campania-Napoli I, 22 dicembre 2014 n. 6905; T.A.R. Sicilia-Catania I, 12 luglio 2011 n. 1750).

La ricorrente non ha proposto la querela né ha chiesto termine per proporla e, pertanto, le deduzioni in proposito sono inammissibili ed altrettanto inammissibile è la richiesta di verificazione.

È inconferente la circostanza che la ricorrente abbia già svolto il servizio in precedenza, e precisamente dall’anno 2010 all’anno 2015, utilizzando l’area di cui si tratta poiché è ragionevole ritenere che il decorso del tempo ne abbia modificato lo stato di fatto, mentre successivamente il servizio è stato svolto dalla stessa ricorrente utilizzando un’area diversa. È vero che essa dichiara di avere trasferito la depositeria, nell’anno 2018, entro l’area oggetto della presente controversia ma la stazione appaltante dichiara di non avere ricevuto tale comunicazione e la ricorrente non ne fornisce prova. La circostanza non può dunque ritenersi sussistente e perciò anche il secondo motivo deve quindi essere respinto.


INDICAZIONE COSTI MANODOPERA E SICUREZZA - OMESSA SPECIFICA ATTI DI GARA - NON SUFFICIENTE PER SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2021

La regola secondo cui la mancata indicazione dei costi di manodopera comporta in via automatica l’esclusione dell’offerente dalla gara, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti (D.Lgs. n. 50/2016), con impossibilità di ovviare alla mancata indicazione tramite il soccorso istruttorio, può applicarsi solo nel caso in cui l’offerente sia messo nella possibilità concreta di indicare i costi in questione nella propria offerta economica, come sicuramente si verifica nelle ipotesi nelle quali le ditte hanno la possibilità di elaborare liberamente l’offerta economica.

Diversamente, nel caso in cui tale possibilità non sia ravvisabile, perché ad esempio il modello da compilare on line non contempla un apposito campo in cui indicare separatamente il richiesto costo della manodopera o degli oneri di sicurezza o altro dove liberamente poter inserire il dato, ovvero ancora comunque sussistono impedimenti oggettivi alla indicazione del dato, la regola si arresta e trova campo l’eccezione individuata dalla stessa Corte di Giustizia e dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, n.315 del 25 gennaio 2021).

6.5. Nel caso in esame, come dedotto dalla parte ricorrente e non contrastato dal costituito Comune resistente, non sussistevano impedimenti di tipo formale e/o procedurale all’indicazione separata del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza, essendo le ditte libere di formulare le loro offerte senza moduli precostituiti e potendo pertanto esse indicare, senza preclusione alcuna, separatamente i detti costi. E del resto l’art. 14 del capitolato di gara prevedeva espressamente che “per quanto non previsto nel presente Capitolato Speciale si fa espressamente rinvio al d.lgs. 19 aprile 2016 n. 50, siccome modificato dal D. lgs. n. 56/2017, dal codice civile ed alle norme e regolamenti che regolano la materia”.

Ne consegue l’insussistenza, nel caso, dei presupposti, quali indicati dalla detta giurisprudenza, per giustificare il ricorso al soccorso istruttorio.

Non convince la tesi sostenuta del Comune, a supporto della opposta soluzione.

L’ente resistente, in particolare, nel caso si è limitato ad affermare che la previsione della lettera di invito – secondo cui la busta chiusa con la dicitura “Offerta Economica” deve contenere “solamente l’offerta economica espressa in cifra e in lettere mediante ribasso percentuale sull’importo posto a base d’asta …” – avrebbe ingenerato confusione in capo agli offerenti, sì da giustificare l’attivazione del soccorso istruttorio.

Ma l’omessa specificazione nella lex specialis dell’obbligo di separata indicazione dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza e della correlativa sanzione dell’esclusione dalla procedura non basta, alla luce di quanto sopra esposto, a consentire ai concorrenti interessati, in difformità a quanto chiarito dalla Corte di Giustizia e dall’Adunanza del Consiglio di Stato, di precisare e indicare il costo della manodopera e degli oneri di sicurezza a seguito di soccorso istruttorio (cfr. anche T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, n. 500/2020), e ciò allorché la normativa di riferimento sia chiara sul punto, come certamente deve ritenersi quella di cui all’art. 95, co. 10, del d. lgs. n. 50/2016 (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, n. 3605/2019; T.A.R. Roma, sez. I, n. 7324/2019; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, n. 28549/2018).


SERVIZIO DI PROMOZIONE TURISTA - PREACCORDI CON OPERATORI LOCALI - AMMESSO E LEGITTIMO CRITERIO

ANAC DELIBERA 2021

Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da [OMISSIS] S.r.l. – Servizi di promozione e valorizzazione dell’attività termale e riposizionamento del mercato turistico di Chianciano Terme – Importo a base di gara: euro 286.885,25 – S.A. Comune di Chianciano Terme (SI).PREC 141/2021/S

Non si rinviene un elemento di discriminazione territoriale a carico degli offerenti in relazione al criterio di aggiudicazione relativo a pre-accordi con operatori situati nel territorio, dal momento che l'elemento territoriale connota la proposta in quanto essa ha ad oggetto la promozione turistica del territorio.

All'elemento contestato comunque non è attribuito un punteggio preponderante e pertanto esso non è tale da falsare la concorrenza.

REQUISITI SPECIALI -DISCREZIONALITA' DELLA STAZIONE APPALTANTE - LIMITI (83)

ANAC DELIBERA 2021

Come precisato anche dalla giurisprudenza, "le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con adeguato standard di qualità" (Tar Lazio, Roma, Sez. II, sentenza del 23 luglio 2018, n. 8327), e il concorrente deve possedere i requisiti di capacità tecnico-professionale al momento della scadenza del termine per la presentazione dell'offerta, a pena di esclusione, atteso che "i requisiti individuati dalla stazione appaltante come necessari per l'ammissione alla procedura costituiscono elementi essenziali in mancanza dei quali è inibita la partecipazione alla gara>> (Tar Piemonte, Torino, sentenza del 3 maggio 2018, n. 514); stante tali principi generali, che la mera indicazione degli importi, delle date e dei destinatari dei servizi effettuati negli ultimi cinque anni, in assenza di una previsione che specifichi, in relazione a tali servizi, i requisiti minimi ritenuti necessari e sufficienti per l'ammissione alla gara, risulta formalmente inidonea ad attestare la capacità tecnico-professionale degli operatori economici, oltre ad ingenerare - come dimostra l'istanza di parere in oggetto - interpretazioni del dato letterale potenzialmente foriere di contenziosi.

CERTIFICATI IN COPIA SEMPLICE E NON CONFORME - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMESSO (83.9)

TAR MARCHE SENTENZA 2021

Il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi dalla posizione assunta in sede cautelare e rileva che la produzione di copia semplice dei certificati in possesso del concorrente (nella specie quelli richiesti ai fini dell’attribuzione del punteggio per i sub criteri C.1 e C.2 dell’art. 15 del disciplinare) costituisce una irregolarità relativa alla forma e non a profili sostanziali e contenutistici dei documenti, cui è possibile rimediare mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, nonostante la lex specialis richieda la produzione dell’originale o della copia autentica.

Tanto lo si ricava innanzitutto dall’art. 14 del disciplinare, che dopo aver affermato che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice”, ha poi precisato che “l’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta …”.

Inoltre, il successivo art. 15 del disciplinare, punti C.1 e C.2, nel prevedere che ai fini dell’attribuzione del punteggio il requisito sia comprovato dai relativi certificati in copia conforme all’originale, si riferisce evidentemente al possesso sostanziale del requisito medesimo, essendo detti certificati esclusivamente finalizzati alla sua dimostrazione.

Dal combinato disposto degli artt. 14 e 15 anzidetti può dunque affermarsi che non vi era alcun ostacolo all’attivazione del soccorso istruttorio per l’acquisizione dei certificati nella forma richiesta dalla legge di gara.

Quanto appena sostenuto è avvalorato dai principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa (anche di questo Tribunale) in tema di corretto utilizzo dei poteri di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “il soccorso istruttorio, ben al di là delle mere operazioni di formale completamento o chiarimento cui aveva riguardo l'art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, può riguardare le carenze di "qualsiasi elemento formale della domanda", ossia la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand'anche di tipo "essenziale", purché non involgente l'offerta economica o tecnica in sé considerata (Cons. Giust. Amm. 5 novembre 2018, n. 701, Cons. Stato, III 14 gennaio 2019 n. 348) (...) Tale applicazione ha infatti consentito, in sede di soccorso istruttorio, di sanare un'omissione documentale che si è rivelata formale, in quanto relativa a requisiti di cui non è contestata l'effettiva presenza al momento di scadenza del termine per la presentazione dell'offerta” (cfr., T.A.R. Marche, 18 novembre 2019, n. 703, richiamata da TAR Lombardia Milano, sez. II, 8 marzo 2021, n. 616; in senso analogo, TAR Abruzzo L'Aquila, sez. I, 22 giugno 2019, n. 325 e Consiglio di Stato, sez. V, 4 aprile 2019, n. 2219).

In altri termini, se è vero che i limiti al ricorso del potere di soccorso istruttorio individuati dall’art. 83, comma 9, citato rispondono all'esigenza di mantenere in equilibrio il rapporto tra favor partecipationis e par condicio, che può risentire di qualche sbilanciamento ove ad un concorrente sia consentito di rimediare ad errori relativi alla documentazione presentata in fase di gara, soprattutto nel momento di maggior confronto concorrenziale rappresentato dall’esame delle offerte tecnica ed economica, tuttavia occorre “operare una distinzione tra il caso in cui l'offerta tecnica sia in sé costituita da un documento, come ad esempio un'opera d'ingegno, quale un progetto, ed il caso in cui il documento sia solo il mezzo descrittivo di una res che nella sua consistenza e caratteristiche strutturali e funzionali è il vero oggetto dell'offerta, come nel caso di specie la fornitura di un dispositivo. Ebbene, mentre nel primo caso non vi è dubbio che l'integrazione o il chiarimento richiesto al concorrente in sede di soccorso istruttorio finisca in qualche modo per arricchirne l'originaria consistenza o per modificarne il contenuto, nell'ipotesi in cui a mancare sia l'aspetto descrittivo di una res, non vi sarebbe ragione alcuna di far recedere il principio di favor partecipationis a vantaggio di quello di par condicio che, nel concreto, non subirebbe alcuna lesione; ciò, perché la caratterista insufficientemente descritta o magari omessa del tutto dal concorrente nella documentazione di gara o non è affatto posseduta della res, ed allora del concorrente non potrà che disporsi l'esclusione, oppure lo è ed in questo caso l'estromissione si risolverebbe nella assoluta decisività di un mero errore di forma, cioè in una di quelle criticità a cui il soccorso istruttorio, nella sua ratio generale, intende porre rimedio” (cfr., TAR Campania Napoli, sez. I, 10 dicembre 2019, n. 5820).

Ciò posto, nel caso in esame, non essendo contestata la mancanza della res (ovvero del requisito richiesto), bensì del “mezzo descrittivo” della stessa per come richiesto dalla legge di gara, il soccorso istruttorio sarebbe stato possibile, trattandosi di una omissione - quella rilevata dalla Commissione - che attiene a profili formali dell’offerta tecnica, la quale resta pacificamente immodificabile e non integrabile nel suo contenuto sostanziale.



REQUISITI DI ESECUZIONE - MANCATA DIMOSTRAZIONE - DECADE AGGIUDICAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Come, infatti, affermato dalla giurisprudenza prevalente, anche di questo Tribunale “in presenza di norme di settore che prevedono una specifica idoneità per l’esecuzione di determinate prestazioni richieste dall’appalto, quale ad esempio l’iscrizione ad albi, la richiesta del relativo possesso rileva esclusivamente come requisito da dimostrare in fase di esecuzione e non come condizione per la partecipazione alla gara” (T.A.R. Lazio, Roma , sez. I , 04/01/2021 , n. 12);

– alla luce di tale considerazione, però, la Stazione Appaltante avendo riscontrato, su istanza di verifica della controinteressata, la mancanza in capo alla ricorrente – originaria aggiudicataria- di un requisito indispensabile per lo svolgimento del servizio nella sua completezza – che implicava non solo il trasporto di rifiuti propri (consentito anche in base alla categoria 2bis), ma anche di rifiuti urbani e speciali tra cui “rifiuti da esumazione ed estumulazione resti di casse, ornamenti e simboli religiosi” – e quindi per la stipula dello stesso contratto, abbia correttamente dichiarato la sua decadenza dall’aggiudicazione, poiché la ricorrente, priva del requisito prescritto dalla legge per l’effettuazione di alcune delle attività espressamente previste nel bando come parte integrante dell’appalto non avrebbe potuto assicurare un’esatta ed integrale esecuzione dello stesso; parimenti non meritevoli di accoglimento siano anche le ulteriori doglianze esposte dalla ricorrente al secondo motivo, poiché il richiamato art. 77 comma 11 d.lgs. 50/2016, per cui “In caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima Commissione, fatto salvo il caso in cui l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione”, non appare pertinente al caso di specie, nel quale, lungi dal ricorrere un annullamento giudiziale dell’aggiudicazione, l’Amministrazione si è limitata a dichiarare la decadenza dall’aggiudicazione stessa per l’esito negativo dei controlli (cd. “quarta fase” della procedura di affidamento dei contratti pubblici) sull’impresa risultata aggiudicataria, rivelatasi, in realtà, non in grado di addivenire alla stipula del contratto e di svolgere il servizio oggetto dell’appalto nella sua completezza per mancanza di un requisito di esecuzione dello stesso.


SERVIZI DI TRATTAMENTO DI RIFIUTI - AUTORIZZAZIONE SCRITTA PREVENTIVA PER LE SPEDIZIONI DI RIFIUTI TRANSFRONTALIERI - REQUISITO DI ESECUZIONE

CORTE GIUST EU SENTENZA 2021

L’articolo 18, paragrafo 2, nonché gli articoli 58 e 70 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di gestione di rifiuti, l’obbligo, per un operatore economico che intenda spedire rifiuti da uno Stato membro a un altro Stato, di disporre, conformemente in particolare all’articolo 2, punto 35, e all’articolo 3 del regolamento (CE) n. 1013/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 giugno 2006, relativo alle spedizioni di rifiuti, dell’autorizzazione delle autorità competenti degli Stati interessati da tale spedizione costituisce una condizione di esecuzione di tale appalto.

L’articolo 70 della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che osta a che un’offerta sia respinta per il solo motivo che l’offerente non fornisce, al momento della presentazione della sua offerta, la prova che esso soddisfa una condizione di esecuzione dell’appalto in questione.


IDONEITA' PROFESSIONALE - ISCRIZIONE CCIAA - ATTIVITA' RIPORTATE NEL CAMERALE - CORRISPONDENZA CON OGGETTO DEL BANDO (83)

ANAC DELIBERA 2021

Considerato in ogni caso che, se da un lato è vero che l'utilità sostanziale dell'iscrizione camerale e quella di filtrare l'ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell'affidamento pubblico, dall'altro la corrispondenza contenutistica (tra le risultanze descrittive della professionalità dell'impresa, come riportate nell'iscrizione alla Camera di Commercio, e l'oggetto del contratto d'appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste), sebbene non debba intendersi nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento (il che porterebbe ad ammettere in gara i soli operatori aventi un oggetto pienamente speculare, se non identico, rispetto a tutti i contenuti del servizio da affidarsi, con conseguente ingiustificata restrizione della platea dei partecipanti), va accertata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. L'interesse pubblico tutelato da tale disciplina normativa non è, infatti, la creazione e il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma piuttosto quello di assicurare l'accesso al mercato (nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità) anche ai concorrenti per i quali e possibile pervenire ad un giudizio di globale affidabilità professionale (v. Cons. di Stato, sez. V, 15.11.2019 n. 7846 e analoga giurisprudenza ivi citata);

Ritenuto, conseguentemente, che l'accertamento della concreta coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l'oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato va svolto sulla base del confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l'oggetto del contratto di appalto e che nel caso di specie, anche a prescindere dall'effettiva presenza nel certificato camerale dell'attività in contestazione, l'esame globale delle suddette risultanze descrittive porterebbe comunque a concludere per la sussistenza in capo alla società istante, quantomeno in concreto, del requisito di idoneità professionale richiesto.

CARENZA ELEMENTI ESSENZIALI OFFERTA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da [ OMISSIS ] S.r.l. Procedura aperta per l'affidamento del servizio di conferimento presso piattaforma o impianto autorizzato con operazioni di recupero/smaltimento di alcune tipologie di rifiuti provenienti dalla raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani o abbandonati sul territorio comunale per il periodo di 5 anni. Importo a base di gara euro: 679.496,40. S.A.: Comune di Torre del Greco.

La carenza di un elemento costitutivo ed essenziale dell'offerta, così come espressamente previsto nella disciplina di gara, non può ritenersi sanabile ed integrato mediante sostituzione dello stesso mediante soccorso istruttorio in ossequio al principio dell'immodificabilità dell'offerta.

DGUE - DICHIARAZIONE GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - OMESSA PRODUZIONE DEL PROVVEDIMENTO DI REVOCA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (80.5.c)

ANAC DELIBERA 2021

Considerato che il DGUE consiste in un autodichiarazione" come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzl' (art. 85, comma 1, d.lgs. n. 50/2016) e la dichiarazione in esame, in esso contenuta, e da ritenersi sostitutiva del provvedimento di revoca;

Ritenuto che, in forza del principio in base al quale, ai fini della partecipazione alla gara, il concorrente può autocertificare il possesso dei requisitie il DGUE, in quanto dichiarazione sostitutiva unica, e l'autodichiarazione necessaria e sufficiente per la partecipazione, la mancata produzione del provvedimento di revoca non costituisce una lacuna/incompletezza della dichiarazione che necessita di essere sanata tramite il soccorso istruttorio ai fini della partecipazione, così che la richiesta di tale provvedimento in applicazione dell'art. 83, comma 9, con il relativo corollario di sanzione espulsiva conseguente alla perentorietà del termine, rappresenta un indebito appesantimento procedimentale posto carico dell l'operatore economico in violazione del principio di riduzione degli oneri documentali ribadito nell'art. 1, lett. aa, legge delega;

Considerato che ai fini dell' acquisizione del provvedimento di revoca la stazione appaltante avrebbe piuttosto dovuto avvalersi della facoltà prevista dall'art. 85, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 di chiedere agli offerenti, in qualsiasi momento della procedura, tutti i documenti complementari o parte di essi, o, alternativamente, avrebbe potuto acquisirlo direttamente nell'ambito del procedimento in contraddittorio da instaurare con l'operatore interessato ai fini della valutazione della sussistenza della causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 50/2016;

Il Consiglio ritiene, nei limiti delle motivazioni che precedono, - l'esclusione dalla gara dell'operatore economico non conforme alla normativa di settore.

In caso di dichiarazione resa nella sezione del DGUE dedicata al grave illecito professionale (art. 80, comma 5, lett. C, d.lgs. n. 50/2016) attestante la revoca di un precedente affidamento, la mancata produzione del provvedimento di revoca non costituisce una lacuna/incompletezza della dichiarazione che necessita di essere sanata tramite il soccorso istruttorio ai fini della partecipazione.

ISCRIZIONE CCIAA - IDONEITA' PROFESSIONALE - ATTIVITA' COERENTE CON APPALTO (83)

ANAC DELIBERA 2021

L'iscrizione alla CCIAA con espressa indicazione nell'oggetto sociale dell'attività oggetto di affidamento costituisca solo un requisito di idoneità e non sia sufficiente per attestare le capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie minime ritenute indispensabili per garantire la corretta esecuzione del servizio de quo; limitando la valutazione al solo requisito richiesto per la partecipazione, l'esclusione della società istante dalla gara sia conforme alle previsioni della lex specialis e alle disposizioni normative in materia di requisiti di idoneità professionale.

OFFERTA TECNICA – PAGINE ECCEDENTI – NON POSSONO ESSERE OGGETTO DI VALUTAZIONE (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Come risulta dal consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, le censure che si appuntano sulla violazione della clausola della lex specialis di gara che prevede che la commissione non possa valutare le pagine delle offerte oltre un determinato numero, anche se fondate, non inficiano la procedura concorsuale nella normalità, a meno che non siano previste a pena di esclusione. Ciò vale a meno che non venga fornito un principio di prova in ordine alla violazione, nel caso di specie, della par condicio fra i partecipanti.

“Il superamento del limite massimo di pagine previsto dal disciplinare di gara per la redazione dei documenti componenti l'offerta è giusta ragione di censura del provvedimento di aggiudicazione solo se previsto a pena di esclusione dalla procedura di gara, e non invece nel caso in cui si preveda solamente che le pagine eccedenti non possano essere considerate dalla commissione "ai fini della valutazione dell'offerta"; in tale ultimo caso, infatti, il ricorrente deve fornire prova anche solo presuntiva - che la violazione si sia tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell'altro” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2020, n. 6857; 2 ottobre 2020, n. 5777).

E nel caso di specie, come bene affermato dalla sentenza appellata, la violazione della par condicio è palese, avendo la commissione rilevato che: “l’offerta presentata dalla Ditta ........... S.a.S. di ........... Giuseppe & C è stata giudicata per intero, non applicando alcuna censura alle pagine in eccesso, in quanto anche se più cospicua delle 2 pagine richieste, è stata formulata con interlinee e caratteri molto più ampi, che al netto delle foto e di parti delle schede tecniche che ne intervallavano il testo, il suo contenuto in termini complessivi risulta essere in ogni caso in linea di massima corrispondente a quanto richiesto. Difatti non ha occupato alla Commissione Giudicatrice più tempo di quello dedicato alla valutazione delle offerte formulate dalle altre due ditte”.

La commissione ha, dunque, esplicitamente dichiarato di avere effettuato la valutazione dell’offerta di ........... in violazione delle prescrizioni succitate, non rilevando le giustificazioni relative all’assenza, nella fattispecie, di ulteriori indicazioni in ordine ad interlinea, dimensione o altre caratteristiche del testo, che avrebbero reso la clausola ambigua o inapplicabile.

Tale ambiguità della clausola non si rinviene affatto, atteso che, in mancanza di prescrizioni tipografiche, ogni concorrente, evidentemente, avrebbe potuto redigere la relazione nella forma prescelta, essendo consapevole del fatto che la commissione, in omaggio al principio della par condicio, avrebbe valutato solo il numero di pagine enunciato dalla suddetta clausola della lex specialis.

La sostanziale disapplicazione della clausola da parte della commissione in sede di valutazione dell’offerta di ........... si pone, dunque, in aperta violazione del principio di parità e di non discriminazione fra i partecipanti alla gara, atteso che dall’operato della stazione appaltante è conseguito un potenziale vantaggio per chi non si è attenuto alle prescrizioni della lettera d’invito rispetto a quanti invece lo abbiano fatto, rinunciando ad inserire nella relazione informazioni aggiuntive che, se valutate, avrebbero potuto fornire elementi di ulteriore valorizzazione dell’offerta.

Ed invero, nel caso di specie, lo stralcio delle pagine che superano i limiti massimi che possono essere presi in considerazione dalla relazione di ........... la rendono, certamente, non valutabile.


REQUSITI SPECIALI – FATTURATO GLOBALE - PERIODO DI RIFERIMENTO - TRIENNIO ANTECEDENTE (83)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2021

Secondo l’assunto della ricorrente, il R.T.I. aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso, “stante il mancato deposito” del bilancio relativo all’anno 2019 da parte delle società componenti il medesimo Raggruppamento, necessario per comprovare il requisito del fatturato realizzato “negli ultimi tre esercizi finanziari antecedenti la data di pubblicazione del bando”, di cui al punto 4.3 lett. d) del Disciplinare. In tal senso, sempre secondo il costrutto di parte ricorrente, si appaleserebbe illegittimo l’operato della Stazione appaltante, la quale, “anziché escludere dalla procedura dette società, con nota del 10.11.2020 ha chiesto al RTI di produrre copia dei bilanci relativi all’esercizio finanziario 2016”.

La censura è priva di fondamento.

Al punto 5.2.3 del Disciplinare, rubricato “Modalità di verifica dei requisiti di partecipazione”, è precisato che la comprova del requisito relativo al fatturato globale complessivo, di cui al paragrafo 4.3 lett. d), avviene mediante la produzione dei “bilanci delle società di capitali corredati della nota integrativa”. Per quanto concerne il bilancio relativo all’anno 2019, come correttamente osservato dalla stessa ricorrente, in ragione dell’emergenza sanitaria legata alla diffusione del Covid-19, l’art. 106, comma 1, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18 convertito in Legge 24 aprile 2020, n. 27, ha disposto che, “in deroga a quanto previsto dagli articoli 2364, secondo comma, e 2478-bis, del codice civile o alle diverse disposizioni statutarie, l’assemblea ordinaria è convocata entro centottanta giorni dalla chiusura dell’esercizio”.

La scadenza del termine per l’approvazione del bilancio del 2019 è stata, dunque, prorogata a 180 giorni dalla chiusura dell’esercizio finanziario e, dunque, al 30 giugno 2020, con conseguente termine per il deposito al 30 luglio 2020. Nel caso di interesse, il bando di gara è stato pubblicato il 27 maggio 2020, con termine per la presentazione delle offerte inizialmente fissato al 26 giugno 2020, poi prorogato al 6 luglio 2020. È, pertanto, palese che sia al momento della pubblicazione del bando, sia al momento in cui è spirato il termine per la presentazione delle offerte, non era ancora scaduto il termine ultimo per il deposito del bilancio relativo all’anno 2019 (30 luglio 2020). Legittimo e ragionevole è stato il comportamento di AQP la quale ha ammesso, in sede di bando, la possibilità di prendere in considerazione il triennio 2017-2019, atteso che non era possibile escludere a priori che qualcuno dei partecipanti, avendo provveduto al deposito del bilancio prima del termine per la partecipazione alla gara, fosse in grado di attestare il proprio fatturato per l’anno 2019. In ogni caso, tenuto conto del descritto sfasamento delle scadenze, è stato altrettanto ragionevole avere consentito all’aggiudicataria – che al momento della partecipazione alla gara non aveva ancora depositato il bilancio, non essendo scaduto il relativo termine – di individuare il triennio di riferimento per l’attestazione del fatturato nell’intervallo 2016-2018.

Un caso analogo è stato recentemente affrontato anche dalla giurisprudenza e risolto nel senso sopra esposto (cfr.: TAR Sicilia – Catania sez. II, 24 giugno 2020, n. 1467). Nella pronuncia è, tra l’altro, affermato che tale modus operandi non comporta alcuna “disparità di trattamento tra i partecipanti, in quanto tale più ampio riferimento, ha garantito il rispetto del principio – caposaldo della disciplina nazionale ed europea degli appalti pubblici – del favor partecipationis, senza tuttavia compromettere l’affidabilità delle attestazioni rilasciate”. Il tutto, in linea anche con il disposto di cui all’art. 83 del Codice, che “stabilisce per tutti i requisiti e le capacità valevoli come criteri di selezione (requisiti di idoneità professionale, capacità economica e finanziaria e capacità tecniche e professionali), oltre al principio di proporzione quello della valorizzazione dell’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti”.

Nello stesso senso, si è anche espressa l’ANAC, con la Delibera n. 501 del 5 giugno 2019, in linea con quanto dalla stessa già affermato nella Determinazione n. 5 del 21 maggio 2009 (recante “Linee guida per l’applicazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006”). In particolare, l’Autorità ha chiarito che, “nel bando occorre sempre individuare il triennio di riferimento, eventualmente prevedendo, a discrezione del concorrente, la scelta dell’ultimo anno del triennio oggetto di dichiarazione, in relazione al periodo in cui cade la pubblicazione del bando di gara”. Infatti, “se la data di pubblicazione del bando di gara cade in un periodo in cui non è ancora scaduto il termine per la presentazione” dei bilanci “è assolutamente corretto” che il concorrente documenti il possesso del requisito, riferendosi al triennio il cui ultimo anno coincide con l’ultimo bilancio depositato al momento della pubblicazione del bando di gara medesimo.

Inoltre, il menzionato paragrafo 4.3 lett. d), del Disciplinare di gara, in relazione al requisito in parola, stabilisce che i concorrenti devono dimostrare di “Aver realizzato, negli ultimi tre esercizi finanziari antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara (2017-2019), un fatturato globale complessivo (somma del fatturato di ciascuno dei tre anni) pari a 2 volte l’importo a base d’asta” e, dunque, pari da almeno € 16.863.300. Anche volendo, per mera ipotesi, escludere dal calcolo l’anno 2019 e non considerare l’anno 2016, il fatturato complessivo del R.T.I. aggiudicatario risulterebbe pari a € 29.638.363, dunque ampiamente superiore a detto limite minimo. Ne deriva l’assoluta irrilevanza – oltre che la dimostrata infondatezza – dei motivi aggiunti.


SOCCORSO ISTRUTTORIO - VIGE IL PRINCIPIO DI LEALE COLLABORAZIONE TRA PA E PRIVATO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Se è vero che l’istituto del soccorso istruttorio deve essere messo in campo solo dopo che il procedimento abbia avuto avvio e che dunque esso, in thesi, non troverebbe spazio nelle procedure selettive in favore di un candidato che non abbia tempestivamente ed adeguatamente presentato la domanda di partecipazione, non può non rilevarsi come tali considerazioni non possano valere nel caso in cui il sistema di ricezione della domanda, esclusivamente caratterizzato dall’utilizzo di meccanismi digitali ed automatizzati, anche solo per parziale inadeguatezza dello stesso, pur se accompagnata da una inabilità tecnica del candidato, senza che l’amministrazione procedente abbia adeguatamente messo in avviso l’utente dei rischi derivanti da possibili “debolezze” ovvero “fragilità” del sistema, abbia di fatto reso impossibile al candidato la presentazione della domanda di partecipazione alla selezione.

Dall’esito della verificazione si è potuto appurare come, a fronte di un non dimostrato malfuzionamento strutturale del sistema SIRIO, tale da rendere impossibile la presentazione delle domande, visto che sono state molte le domande che sono state regolarmente presentate nell’arco temporale di tre mesi lasciato dalla legge di selezione ai concorrenti per presentare i loro progetti e che dunque detto “malfuzionamento” va escluso, deve contemporaneamente registrarsi una “fragilità” del sistema che non è stato in grado di “mettere in sicurezza” gli utenti meno abili rispetto al pericolo che le loro domande, specialmente se presentate a ridosso della scadenza del termine perentorio di presentazione delle stesse ed in un momento di grande concentrazione (e concitazione) di attività sollecitatorie della piattaforma (per il contemporaneo ingresso di più candidati “ritardatari”), potessero non essere registrate dal sistema SIRIO.

Tale presunzione decisamente prossima alla verosimiglianza circa la sussistenza di concause che possono avere reso meno stabile la piattaforma rispetto alla capacità di accoglienza delle domande in una certa giornata del periodo utile per la presentazione delle domande di partecipazione (nella specie il 9 novembre 2017), tali che possono avere determinato “un degrado delle prestazioni non dovuto ad un errore dell’applicazione in senso stretto, ma ad una concomitanza di eventi che ha provocato un’anomalia di funzionamento oggettivamente riscontrata dagli utenti” (così, nelle sue conclusioni, la relazione finale del verificatore), costituiscono elementi tutti che militano nel senso della doverosità del soccorso istruttorio nei confronti della candidata che, non solo per sua (cor)responsabilità, non ha potuto presentare adeguatamente la domanda di partecipazione alla selezione.

D’altronde il principio di leale collaborazione tra l'amministrazione e il privato, ora scolpito nell'art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990, evidente precipitato del principio costituzionale di cui all'art. 97 Cost., induce senza ombra di dubbio a ritenere applicabile l’istituto del soccorso istruttorio laddove un candidato incontri ostacoli oggettivamente non superabili nello svolgimento delle operazioni di presentazione della domanda di partecipazione ad una selezione quando queste siano, obbligatoriamente, eseguibili esclusivamente con modalità digitali, anche nel caso in cui egli non abbia dimostrato una brillante dimestichezza nell’utilizzo della metodologia digitale, ma l’amministrazione non abbia messo in campo idonei strumenti di accompagnamento alla procedura e di avvertenza in merito alle insidie che alcune dinamiche di avviamento della presentazione della candidatura avrebbero potuto evidenziare, laddove combinate con concomitanti operazioni di altri candidati idonee a determinare uno stress di sistema.



DISPONIBILITA' DI SEDI OPERATIVE - REQUISITO PER L’ESECUZIONE E NON PER LA PARTECIPAZIONE

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2021

Ritiene il Collegio nel merito della censura, che il requisito di cui trattasi (disponibilità di strutture operative periferiche), alla luce degli atti di gara, deve essere in effetti inteso come requisito di esecuzione e non di partecipazione, secondo l’interpretazione di tali documenti, orientata alla tutela del principio di favor partecipationis e, dunque, della concorrenza, come statuito da una condivisibile giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 18 dicembre 2020, n. 8159, Tribunale Amministrativo Regionale Friuli-Venezia Giulia – Trieste, Sezione I Sentenza 22 ottobre 2020, n. 364).

CONTRIBUTO ANAC - PAGAMENTO TARDIVO PER MALFUNZIONAMENTO PORTALE - ONERE PROBATORIO RICADE SU OE

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2021

È pacifico che la commissione di gara, non avendo rinvenuto agli atti il documento attestante il versamento del contributo per cui è causa ha attivato il soccorso istruttorio, ai sensi dell'art. 83 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016, e che l’odierna ricorrente ha sì prodotto la prova dell'avvenuto versamento all'ANAC, che però è stato effettuato solo 21 aprile 2021, cioè due giorni dopo la scadenza del termine indicato come tassativo dalla legge di gara.

Come correttamente evidenziato dalla difesa della resistente amministrazione, l’art. 10 del bando prevedeva che “É fatto obbligo ai concorrenti, a pena di esclusione, di provvedere al versamento della contribuzione prevista dall’art. 1, commi 65 e 67 della Legge 266/2005, da effettuarsi secondo le modalità previste dalla Delibera dell’Autorità del 18/12/2019 n. 1197.” Mentre il punto 2.1.16 del disciplinare (erroneamente indicato come 2.1.6, in ogni caso la previsione è alla pagina 17 dell’allegato 003:2 del deposito originale) precisava che “L’omessa presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta”.

Questo Collegio, in linea con l’insegnamento della prevalente giurisprudenza, ha già evidenziato (sentenze nn. 543 e 544 del 15 settembre 2020) che “fatte salve le ipotesi in cui la lex specialis preveda una espressa comminatoria di esclusione, l’omesso versamento del contributo Anac non comporta in linea di principio l’estromissione dalla gara; b) ciò anche in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia UE (cfr. sentenza 2 giugno 2016, C 27/15-sentenza “Pippo Rizzo”) nella parte in cui è stato affermato “che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara”; c) di conseguenza, in presenza di una siffatta omissione ben dovrebbe innescarsi il meccanismo del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016, trattandosi di adempimento (si ripete: versamento contributo ANAC) sicuramente estraneo all’alveo dell’offerta economica e di quella tecnica: di qui la possibile regolarizzazione della connessa posizione da parte dell’impresa partecipante”,(in termini Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386).

Alla luce di tali coordinate interpretative, la circostanza che nelle leggi di gara fosse prevista la sanzione espulsiva in relazione alla violazione dell'obbligo di effettuare il versamento del contributo ANAC, e fosse anche circoscritta la possibilità di effettuare il pagamento entro il termine per la presentazione delle offerte, rende non censurabile l'operato della commissione di gara che una volta riscontrato, all'esito del soccorso istruttorio, che la criticità ascritta alla concorrente non si sostanziava in una mera carenza di produzione documentale, quanto piuttosto nell'inosservanza di un termine perentorio per l'incombente de quo, ha correttamente ritenuto non adempiuta la prescrizione di gara ed applicato la sanzione prevista.

6. Quanto alla dedotta causa di forza maggiore che avrebbe impedito alla ricorrente di effettuare il versamento nei termini previsti, appare tranciante la considerazione che unitamente al pagamento on line, il disciplinare di gara prevedeva al punto 2.1.16 (come detto erroneamente indicato come 2.1.6), la possibilità di effettuare il pagamento mediante avviso, “utilizzando le infrastrutture messe a disposizione da un Prestatore dei Servizi di Pagamento (PSP) abilitato a pagoPA (sportelli ATM, applicazioni di home banking – servizio CBILL e di mobile payment, punti della rete di vendita dei generi di monopolio – tabaccai, SISAL e Lottomatica, casse predisposte presso la Grande Distribuzione Organizzata, ecc.)”.

Ma anche a non voler tenere conto di questo, come detto, tranciante rilievo, osserva il Collegio che, a tutto concedere, da quanto dedotto dal ricorrente sarebbe provato un malfunzionamento del sito dell’ANAC alle ore 9.30 del 19 aprile 2021, o sino alle ore 9.30 del 19 aprile 2021, però nessun altro tentativo di pagamento è documentato da quel momento e sino alla scadenza del termine di presentazione delle offerte che, come già evidenziato, era fissato per le ore 12.00 di quello stesso 19 aprile.

In sostanza parte ricorrente non ha offerto alla valutazione del Collegio né prove di ulteriori tentativi di pagamento online effettuati tra le ore 9.31 e le ore 12.00 del 19 aprile 2021, né attestazioni relative a malfunzionamenti del sito dell’ANAC nella giornata in questione, idonee a corroborare la prospettata causa di forza maggiore impeditiva del pagamento, né tantomeno la prova di aver tentato di pagare il contributo tramite un prestatore di servizi di pagamento abilitato a pagoPA



ISCRIZIONE CCIAA - REQUISITO IDONEITA' PROFESSIONALE (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

E’ indubbio che l’iscrizione alla Camera di Commercio costituisca requisito d’idoneità professionale (art. 83, commi 1 e 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) e che sia richiesto per selezionare sin dall’accesso alla procedura gli operatori economici che, per l’oggetto della loro attività imprenditoriale, siano nelle condizioni di rendersi affidatari di contratti pubblici; nondimeno il pregresso effettivo svolgimento dell’attività (con i relativi risultati), così nell’ambito degli appalti pubblici come in quello dell’ affidamento delle concessioni demaniali, è requisito di capacità tecnico – professionale, che l’amministrazione può richiedere sia variamente provato attraverso l’allegazione delle precedenti esperienze professionali.

Ne segue pertanto che nella procedura de qua il possesso degli iscrizione camerale antecedentemente alla presentazione dell’offerta era condizione sufficiente a poter prendere presentare offerta in seno alla procedura comparativa, e non, invece, come pretende la società appellata, requisito espressivo della capacità tecnico – professionale dell’operatore che, evidentemente, l’amministrazione riteneva di poter valutare sulla base della “documentazione giustificativa dell’ idoneità a svolgere l’attività”, come detto richiesta dalla lett. d) del regolamento a tutti gli istanti e che il Comune ha, peraltro, ritenuto sussistente invitando la Sig.ra OMISSIS alla procedura comparativa.


OFFERTA ECONOMICA - DIFETTO DEL PORTALE PER CARICAMENTO FILE - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

E’ dunque un fatto comprovato per tabulas che, essendo stata omessa l’attivazione della relativa funzione, il portale dedicato alla presentazione delle offerte non consentiva di generare il modello occorrente ai fini della formulazione dell’offerta economica nei termini (tassativamente) indicati dal punto 15.3 del bando di gara.

Vero è che, con apposito avviso, era stato comunicato alle ditte concorrenti che queste avrebbero potuto provvedere alla compilazione di un pdf generico da caricare autonomamente nel sistema.

E’ però parimenti vero che l’avviso in questione, per un verso, si poneva in aperto contrasto con le prescrizioni del bando, che individuava quale unica modalità consentita la compilazione del modello generato dal sistema, sicché – più che contenere un semplice chiarimento – introduceva una disposizione sostanzialmente innovativa rispetto alla lex specialis della gara, e, per altro verso, ometteva di informare le ditte concorrenti della mancata attivazione della funzione occorrente ai fini della predisposizione del modello on line nei termini indicati dal bando.

Insomma, non si trattava della previsione di una semplice operazione alternativa rispetto a quella codificata dal bando, ma di una prescrizione sostitutiva, dal momento che il caricamento di un pdf predisposto direttamente dalla ditta concorrente era l’unico modo per addivenire alla presentazione dell’offerta, non essendo stata attivata la funzione per generare on line il modello previsto dal bando.

In tali condizioni, la predisposizione dell’offerta economica si è rivelata operazione oggettivamente incerta e complessa, dal momento che la ricorrente, che confidava in buona fede in una compilazione guidata nei termini indicati dal bando, ha dovuto supplire alle mancanze della stazione appaltante, provvedendo in via autonoma alla relativa formulazione, senza essere stata messa nelle condizioni di preparare per tempo i relativi adempimenti.

Con tale ordine di considerazioni non si intende contestare quanto sostenuto in più occasioni dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. da ultimo Sez. V, 08/04/2021 n. 2839) e della Corte di Giustizia (2.5.2019 in causa C-309/18) in merito al fatto che la conoscenza e il rispetto delle prescrizioni di cui all’art. 95, co. 10, del codice dei contratti pubblici non può, di norma, sfuggire ad un operatore economico serio e informato.

Ciò che invece si intende sostenere è che, nel concreto caso di specie, la ricorrente, che confidava ragionevolmente nella possibilità di formulare l’offerta secondo una procedura assistita, e in quanto tale, in una certa qual misura, deresponsabilizzante, si è trovata – a sorpresa – nella necessità di provvedere autonomamente ai relativi adempimenti nell’imminenza della scadenza del termine di partecipazione, la qual cosa, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, consente di ritenere che la Stazione appaltante, nel rispetto dei principi di proporzionalità e trasparenza, dovesse comunque attivare il soccorso istruttorio, onde porre rimedio alla mancata indicazione dei costi della manodopera.


PRINCIPIO DI CONTINUITÀ DEL POSSESSO DEI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - ACCERTATA DISCONTINUITÀ - NON DETERMINA ESCLUSIONE AUTOMATICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Deve preliminarmente osservarsi che il pur indiscusso principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione, in quanto principio generale del procedimento di gara (necessariamente destinato, quindi, ad essere adattato alla specificità della fattispecie che venga di volta in volta in rilievo), deve essere inteso ed applicato in coerenza con i concorrenti principi di ragionevolezza e proporzionalità, aventi rango non subordinato ai fini della disciplina (per gli aspetti non compiutamente regolamentati in via legislativa) del procedimento selettivo.

Corollario di tale rilievo è che la pur accertata discontinuità nel possesso del requisito, tanto più laddove esso non appartenga all’ambito dei presupposti soggettivi di partecipazione legislativamente tipizzati, non è suscettibile di determinare l’esclusione del partecipante alla gara, quando – vuoi per la durata dell’interruzione, vuoi per altre ragioni – essa non abbia concretamente determinato alcun vulnus all’esigenza dell’Amministrazione di instaurare rapporti contrattuali con soggetti affidabili e qualificati.

Applicando le suesposte coordinate interpretative alla fattispecie oggetto di giudizio, non può non osservarsi che la discontinuità nel possesso del requisito di partecipazione in capo all’impresa poi aggiudicataria, determinata dalla emissione nei suoi confronti dell’interdittiva antimafia del 22 giugno 2015, ha avuto una durata poco più che mensile, atteso che i relativi effetti interdittivi sono stati inibiti per effetto del decreto n. 102 del 27 luglio 2015, col quale il Tribunale di Roma – Sezione Misure di Prevenzione – ha disposto, ai sensi dell’art. 34, commi 2 e 3, del D.lgs. n. 159/2011 e per la durata di sei mesi, la misura di prevenzione dell’amministrazione giudiziaria con riguardo a “tutti i beni direttamente ed indirettamente utilizzabili per lo svolgimento delle attività economiche facenti capo alla La Cascina”, precisando in motivazione che “l’amministrazione giudiziaria pone le condizioni per ottenere dalla Prefettura di ricollocare le società interessate, oggi sotto interdittiva antimafia, nella white list ed al Gruppo di proseguire la propria rilevantissima attività aziendale partecipando anche a nuovi appalti pubblici e garantendo il lavoro alle migliaia di lavoratori impegnati”: deve invero riconoscersi che al citato provvedimento dell’AGO, coerentemente con la sua finalità e con il suo tenore dispositivo, non potrebbero non attribuirsi pieni effetti ripristinatori della legittimazione dell’impresa interessata a partecipare alla gara.

Inoltre, non risulta – né comunque viene allegato – che nel corso del (breve) periodo di efficacia della misura interdittiva, la posizione dell’impresa si sia atteggiata, da un punto di vista procedimentale, in forma che non fosse meramente passiva, né che essa abbia posto (o dovesse porre) in essere atti giuridicamente rilevanti, la cui adozione fosse suscettibile di subire gli effetti contaminanti aventi la loro origine nel pericolo infiltrativo cui l’impresa era soggetta, nelle more della nomina degli amministratori giudiziari.

Del resto, a ritenere diversamente, si smarrirebbe la visione unitaria nella cui ottica, in una prospettiva complessiva degli istituti introdotti dal legislatore al fine di garantire che il mercato delle pubbliche commesse e la concorrenza tra le imprese siano immuni dagli agenti inquinanti indotti dagli interessi della criminalità organizzata, agli istituti di tipo interdittivo si affiancano quelli volti a consentire la perdurante operatività delle imprese che ne siano colpite, previa neutralizzazione dei fattori condizionanti la libera e socialmente utile esplicazione del diritto di iniziativa economica, anche ai fini della salvaguardia del tessuto imprenditoriale e dei livelli occupazionali: in tale contesto, l’esclusione dell’impresa che si sia rivelata meritevole dell’aggiudicazione sulla scorta di una offerta presentata prima dell’adozione dell’interdittiva ed allorquando, per effetto dell’intervento giudiziario, sia venuto meno il rischio di condizionamento mafioso finirebbe per frustrare le finalità cui quegli istituti sono preordinati, senza che sia dimostrato un pregiudizio effettivo per la libertà di concorrenza ed principi di buon andamento ed imparzialità dell’attività amministrativa.


SUBRAGGRUPPAMENTO ORIZZONTALE - NECESSARIA PRESENZA MANDATARIA CON QUOTA MAGGIORITARIA (83.8)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto

Istanza di parere congiunta (per adesione successiva) la per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Eutecne S.r.l., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo RTP CO M.T. Progetti Studio Associato (mandante) - Procedura telematica aperta, suddivisa in due lotti, per l'affidamento dei servizi in ingegneria ed architettura relativi la progettazione definitiva ed esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione inerenti i lavori di demolizione e ricostruzione dei seguenti edifici scolastici: Lotto 1 Scuola "Massimo D'Azeglio", Lotto 2 Scuola "Don Bosco" - Importo a base della procedura: euro 328.747,19 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa- - S.A.:

In un raggruppamento misto, al sub-raggruppamento orizzontale si applicano le regole stabilite per tale tipologia di raggruppamenti. Ne consegue che il sub-raggruppamento orizzontale deve essere dotato di una capogruppo mandataria che possiede i requisiti ed esegue le prestazioni in misura maggioritaria, come previsto dall'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016. Tale condizione non è soddisfatta in caso di suddivisione dell'esecuzione della prestazione al 50% tra le due imprese componenti.

RTP - MANCATA SOTTOSCRIZIONE MANDANTI OFFERTA TECNICA - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da [ OMISSIS ]. S.r.l. - Procedura negoziata, ai sensi dell'art. 128 del D.Lgs. n. 50/2016, per l'affidamento della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei lavori di collettamento dei reflui delle marine all'impianto depurativo di Manfredonia (FG) - agglomerato di Manfredonia (FG) - Importo a base di gara: Euro 7.231.866,95 - S.A.: Acquedotto Pugliese S.p.A.

PREC 102/2021/S

É da ritenere sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata sottoscrizione dell'offerta tecnica da parte dei mandanti di un RTP, laddove l'offerta sia riconducibile con certezza al raggruppamento.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - NATURA ONEROSA

ANAC DELIBERA 2021

Tratto essenziale dell'istituto dell'avvalimento è la reale messa a disposizione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei servizi oggetto della gara. Nel caso di avvalimento di garanzia, avente ad oggetto i requisiti economico-finanziari, sebbene non sia necessario che l'impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma sia sufficiente che emerga l'impegno a prestare e mettere a disposizione dell'ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, tuttavia e in ogni caso indispensabile che dal contratto di avvalimento emerga, in modo determinato o determinabile e non quale semplice forma di stile, l'impegno dell'avvalsa a diventare un garante dell'impresa ausiliata sul versante economico-finanziario e a vincolarsi finanziariamente nei confronti della stazione appaltante. Diversamente, in caso di avvalimento tecnico o operativo, avente ad oggetto i requisiti tecnico-professionali, sussiste sempre l'esigenza di una messa a disposizione in modo specifico dirisorse determinate, con conseguente necessità che nel contratto di avvalimento sia fatta indicazione con precisione dei mezzi aziendali messi a disposizione dell'ausiliata per eseguire l'appalto. Qualora tali indicazioni non siano previste nel contratto lo stesso e nullo ai sensi dell'articolo 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016.

Il contratto di avvalimento ha necessariamente natura onerosa, pertanto nell'accordo tra le parti, qualora non sia stabilito espressamente un corrispettivo in favore dell'impresa ausiliaria, deve comunque poter emergere un interesse, di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale, che abbia indotto l'ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità, pena la nullità del contratto stesso per mancanza di uno degli elementi essenziali.

La nullità del contratto di avvalimento per violazione dell'articolo 89, comma 1 che ne descrive il contenuto essenziale opera ab origine e comporta che il concorrente sia privo del requisito di capacità oggetto di avvalimento sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il che ne impone l'esclusione dalla procedura medesima. Tale nullità non e sanabile mediante soccorso istruttorio, costituendo diversamente un vulnus al principio di par condicio.

Il c.d. avvalimento sovrabbondante non e invocabile nel caso in cui l'operatore economico abbia inequivocabilmente dichiarato, con dichiarazione resa unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, producendone la documentazione, e voglia poi, in corso di procedura e men che meno all'esito di questa, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l'intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti, anche quando risulti dai servizi già dichiarati che il concorrente avrebbe potuto fare a meno dell' avvalimento, ostandovi i principi di auto-responsabilità del dichiarante e di par condicio dei concorrenti, nonché i principi in base ai quali non e l'astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande.

REQUISITI DI CAPACITA' ECONOMICO FINANZIARIA LIMITE DI FATTURATO - MASSIMA PARTECIPAZIONE (83)

ANAC DELIBERA 2021

Parere ai sensi dell’art. 211 comma 1-ter del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50

Con riferimento alla capacità economico-finanziaria negli appalti di servizi e forniture, l'art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 introduce, rispetto al previgente art. 41 del d.lgs. n. 163/2006, una serie di prescrizioni nell'ottica di implementare il rispetto del principio del "favor partecipationis".

Innanzitutto, viene codificato il principio di matrice giurisprudenziale (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V,29 dicembre 2009, n. 8914; Id., sez. VI, 3 aprile 2007, n. 2304) secondo il quale le stazioni appaltanti godono di ampia discrezionalità nella fissazione dei requisiti di selezione dei concorrenti, con il limite della proporzionalità ed attinenza con 'oggetto dell' appalto (art. 83, comma 2). Inoltre, pur prevedendo che le amministrazioni possano richiedere il possesso di un fatturato (sia globale che specifico) minimo "annuo" (laddove il previgente codice si riferiva al fatturato complessivo del triennio considerato e non a quello annuale), il nuovo codice introduce due limiti espressi alla discrezionalità della P.A.:

il primo e di carattere quantitativo e comporta che il fatturato richiesto non può superare il doppio del valore stimato dell'appalto;

il secondo limite, invece, e di carattere sistematico e comporta la necessità di motivare in modo adeguato la scelta di prevedere criteri di selezione connessi al fatturato di impresa, nonché di motivare in modo ancora più rigoroso la previsione di una soglia di fatturato superiore al limite quantitativo di cui siè detto.

Nel caso in esame, si ritiene che la stazione appaltante non abbia rispettato né il limite quantitativo né quello motivazionale previsti espressamente dal legislatore.

Alla luce di tutte le considerazioni che precedono si può affermare che il criterio di calcolo utilizzato dalla S.A. per la definizione dei livelli minimi di fatturato richiesti per la partecipazione alla gara (punto 7.2. del disciplinare) e contrario anche allo spirito, espresso dalle direttive comunitarie in materia di appalti e dallo stesso d.lgs. 50/2016, di ampliare il più possibile la platea di partecipanti qualificati ed in particolare le piccole imprese, in quanto la ratio espressa dall' art. 83 del d.lgs. 50/2016 e proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato e il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche.

Tali considerazioni valgono quale indicazione dei rimedi da adottare ai sensi dell'art. 8 comma 1 del Regolamento Anac sull' esercizio dei poteri di cui all'art. 211 commi 1-bis e 1-ter del d.lgs. 50/2016.

ERRORE OFFERTA ECONOMICA - DIFFORMI DICHIARAZIONI SUGLI ELEMENTI ESSENZIALI - NON SANABILE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Nelle gare di appalto, l’errore in cui sia incorso un concorrente nella formulazione dell’offerta, specie relativamente alla componente economica di essa, può essere rettificato ex officio dall’amministrazione e per essa dalla commissione, solo ove sia ictu oculi riconoscibile in base a un semplice calcolo aritmetico e non necessiti di approfondimenti o di attività di interpretazione e ricostruzione della volontà dell’offerente. La giurisprudenza, condivisa dal Collegio è costante sul punto (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III quater, 4 gennaio 2021, n. 62; Consiglio di Stato, Sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7758; T.A.R. Toscana, Sez. I, n. 35/2020; Consiglio di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., 16 marzo 2016, 1077; TAR Campania, Napoli, sez. I, 1 dicembre 2015, n. 5530).

Nel caso all’esame non è luogo a disputare di errore riconoscibile e pertanto emendabile in base ad una semplice operazione aritmetica correttiva, poiché si è, invece, al cospetto di due difformi dichiarazioni di componenti fondamentali dell’offerta economica.

Nel documento “Offerta economica generata dal Sistema” (All. 10 produz. INFN e All. 10 produzione ricorrente) veniva infatti indicato dalla ............ ricorrente un ribasso pari al 2%, mentre nel secondo, “Modello di offerta economica” (All. 11 produz. INFN e All. 9 produz. ricorr.) uno pari a 5,3577% (cinque percento/3577); nel primo, il costo della mano d’opera era indicato in € 150, mentre nel secondo in € 2.056,00 (duemilacinquantasei euro/00); infine gli oneri per la sicurezza nel primo documento erano indicati in € 50 mentre nel secondo in € 375,00 (trecentosettantacinque euro/00).

Ebbene, il giudizio circa la prevalenza dell’una dichiarazione rispetto all’altra, divergendo gli indicati valori di gran misura, postula all’evidenza la ricostruzione dell’effettiva e reale volontà dell’offerente, mediante, quindi, un giudizio non automatico ma richiedente il disimpegno di un’attività interpretativa estranea alle competenze del seggio di gara e dell’Amministrazione appaltante, in quanto attività dianoetica, connotata, come qualsivoglia attività esegetica, da immanenti profili di soggettività.

La propugnata immediata riconoscibilità dell’errore dichiarativo era del resto ontologicamente da escludere a causa dell’obiettivo rilevante contrasto tra i sopra riportati valori dell’offerta, inter eos nettamente contrastanti.

Giova rammentare che già l’Adunanza Plenaria, nella ben più limitata evenienza della discordanza tra l’offerta espressa in cifre e quella espressa in lettere componendo la risalente vexata quaestio esistente in giurisprudenza (si ricorda che prevaleva la tesi della prevalenza del offerta come espressa in lettere) ha chiarito che “ (…) la rettifica, pur astrattamente ammissibile in virtù dei principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione, deve ritenersi consentita in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell’offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell’offerente” (Consiglio di Stato, Ad.Plen., 13 novembre 2015, n. 10, su rimessione da parte di Cons. Giust. Amm. 11/5/2015, n.390).

Ne consegue che stante la marcata divergenza tra le predette voci dell’offerta economica, solo l’offerente sarebbe stato titolato a svolgere una “interpretazione autentica” necessaria a chiarire il macroscopico errore; ma siffatto intervento chiarificatore dell’offerente, postumo all’apertura delle offerte economiche, impatterebbe i principi di immodificabilità dell’offerta e di par condicio competitorum, risultando quindi inammissibile

Né può essere fondatamente invocato – venendo al secondo e subordinato profilo di doglianza – il soccorso istruttorio di cui all’art.83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, non trattandosi di colmare carenze formali della domanda o lacune documentali di comprova dei requisiti, bensì di sopperire ad un errore nella formulazione dell’offerta, come detto, non immediatamente percepibile ma richiedente un’attività interpretativa. Sul piano della stessa disciplina di gara, infatti, lo stesso p. 13 del disciplinare versato in atti, dedicato al soccorso istruttorio, escludeva dal raggio di applicazione del soccorso istruttorio le patologie dell’offerta economica e tecnica stabilendo infatti che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio;”.

Conviene evidenziare in proposito che il limite all’esercizio del potere – dovere del soccorso istruttorio va individuato nelle stesse carenze, incompletezze o irregolarità dell’offerta (salvo l’errore agevolmente riconoscibile) le quali non possono essere sanate mediante il soccorso istruttorio: “Ai sensi dell’ art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 , le carenze formali possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.” (T.A.R., Lazio – Roma , Sez. I , 4/11/2020, n. 11369; in termini, T.A.R. Veneto, Sez. I, 22/07/2020, n. 649).

Sulla scorta di quanto fin qui argomentato ritiene dunque il Collegio che il ricorso sia infondato e pertanto da respingere.


APPALTO DI LAVORI - REQUISITI ULTERIORI OLTRE LA SOA - BANDO ILLEGITTIMO

ANAC DELIBERA 2021

Lavori pubblici - Requisiti di capacità tecnico-organizzativa - Standard sociali minimi

In ragione dell'unicità del sistema di qualificazione per l'esecuzione di contratti pubblici, la stazione appaltante non può richiedere requisiti di capacità tecnico-professionale o economico-finanziaria ulteriori oltre all'attestazione SOA che e condizione necessaria e sufficiente per la qualificazione dell'operatore economico in gara.

La stazione appaltante non può richiedere ai fini della partecipazione la certificazione SA8000 a comprova del rispetto di standard sociali minimi da parte del lavoratore, bensì una dichiarazione da allegare al contratto o capitolato speciale di appalto come condizione di esecuzione del contratto stesso.

Art. 60, d.P.R. n. 207/2010

DM 06/06/2012

ISCRIZIONE ALBO GESTORI - DEVE ESSERE POSSEDUTO SIA DALLE CONSORZIATE CHE DAL CONSORZIO

ANAC DELIBERA 2021

Il requisito dell'iscrizione all'Albo Nazionale Autotrasportatori, ai sensi della legge n. 298/1974, costituisce condizione necessaria per l'esercizio dell'autotrasporto di cose per conto di terzi ed è pertanto titolo abilitativo di idoneità professionale;

Ritenuto dunque per tale requisito applicabile l'orientamento ampiamente consolidato espresso dall'Autorità e dalla giurisprudenza amministrativa in merito all'iscrizione agli albi quali requisiti di idoneità professionale (cfr. Albo Nazionale Gestori Ambientali, da ultimo ANAC delibera n. 315 del 13 aprile 2021), che riconosce all'iscrizione all'albo la natura di requisito tecnico-qualitativo di carattere soggettivo, previsto dalla legge quale titolo abilitante allo svolgimento delle attività oggetto dell'appalto.

Nel caso dell'Albo Nazionale Autotrasportatori la relativa iscrizione e indispensabile per l'esercizio dell'attività di trasporto e, trattandosi di un'abilitazione soggettiva all'esercizio della professione, l'iscrizione costituisce un requisito che si pone a monte dell'attività di trasporto e, in quanto tale, e pertanto titolo necessario ai fini della partecipazione ad una procedura avente ad oggetto tale attività e deve essere posseduto dal concorrente;

Ritenuto che, nel caso di specie, la disciplina di gara, in considerazione di quanto previsto dal menzionato Bando-tipo n. 1/2017, stabiliva che il requisito di iscrizione all'Albo Nazionale degli Autotrasportatori dovesse essere posseduto dal consorzio e dalle consorziate indicate come esecutrici;

Riscontrato che il quadro normativo di riferimento e la previsione della lex specialis impongono il possesso del requisito di iscrizione all'Albo Nazionale Autotrasportatori in capo sia al consorzio stabile che alle consorziate indicate come esecutrici;

Il Consiglio ritiene, per le motivazioni che precedono e limitatamente alla questione esaminata, che il provvedimento di esclusione disposto nei confronti del consorzio stabile per mancato possesso del requisito di iscrizione all' Albo Nazione degli Autotrasportatori in capo al consorzio sia conforme alla disciplina di gara e ai principie alla normativa di settore.

OFFERTA TECNICA - FORMALISMO NUMERO DI PAGINE - NON RISPETTATO - CONSEGUENZE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito che “la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere interpretata cum granu salis”, e ha dato rilievo nella specie alla circostanza che “le ipotetiche violazioni (un’eccedenza di tre o quattro pagine) non [avevano] in concreto determinato alcuna alterazione valutativa dell’offerta” (Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3677).

In tale prospettiva, la prescrizione inerente al numero massimo di pagine, oltre a poter dar luogo a esclusione solo se espressamente previsto dalla lex specialis (Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 298; 9 novembre 2020, n. 6857; 2 ottobre 2020, n. 5777), richiede negli altri casi – in relazione alla valutazione dell’offerta – un’apposita prova sull’effettiva rilevanza a fini valutativi, e cioè sul vantaggio conseguito da un concorrente in danno degli altri per effetto dell’eccedenza dimensionale dell’offerta (Cons. Stato, n. 6857 del 2020, cit.; V, 3 febbraio 2021, n. 999); a ciò si aggiunga, ai fini della stessa valutazione dell’eccedenza, la necessità di considerare i margini di discrezionalità eventualmente rimessi ai medesimi operatori economici su alcuni dei parametri redazionali laddove non puntualmente definiti dalla lex specialis (Cons. Stato, n. 5777 del 2020, cit.).


REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - MARGINE DISCREZIONALITA' PA - LIMITE DELLA PROPORZIONALITA' E RAGIONEVOLEZZA (83)

ANAC DELIBERA 2021

La stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti, vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di fissare requisiti di partecipazione alla gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto.

La discrezionalità dell'amministrazione nella definizione dei requisiti di partecipazione ed i correlati principi di proporzionalità e ragionevolezza, pertinenza e congruità in relazione alle caratteristiche dello specifico oggetto, nell'ambito dell'esercizio di tale discrezionalità, l'amministrazione debba prendere in considerazione anche il quadro normativo di riferimento della disciplina speciale dettata dal d.lgs. n. 152/2006, tenendo in considerazione la tipologia di rifiuti oggetto del contratto, nonché l'interesse pubblico e le fondamentali esigenze che l'ordinamento si propone di tutelare, nel rispetto del piano regionale di gestione di rifiuti.

SERVIZI DI PROGETTAZIONE - NORMATIVA TRANSITORIA DL SEMPLIFICAZIONI

ANAC DELIBERA 2021

L'applicazione della disciplina transitoria e in deroga dettata dal decreto legge n. 76 del 2020 (conv. in legge n. 120 del 2020) consente alla stazione appaltante di stabilire requisiti di partecipazione più stringenti ove ciò sia giustificato da esigenze di semplificazione che la normativa emergenziale ha inteso perseguire.

In ragione della normativa applicabile alla procedura in esame, la clausola del disciplinare di gara contestata dall'istante è legittima in quanto concernente una procedura di gara soggetta alla disciplina in deroga dettata dall'art. 4, comma 2, d.l. n. 76/2016 (conv. n. 120/2020); inoltre, la clausola del disciplinare non appare presentare aspetti di illogicità o irragionevolezza ai sensi dei principi generali richiamati all'art 83, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 tenuto conto delle argomentazioni svolte dalla stazione appaltante nella memoria presentata inerenti sia le esigenze di urgenza e semplificazione della procedura sia la scelta di compensare l'aggiudicazione del contratto con il criterio del prezzo più basso con una specifica qualificazione richiesta ai concorrenti

RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI DI PROFESSIONISTI - QUOTE DI ESECUZIONE – NON AMMESSA INTEGRAZIONE CON IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2021


Raggruppamenti temporanei di professionisti - quote di esecuzione - dichiarazione di impegno - rettifica tramite soccorso istruttorio - non è ammessa
La dichiarazione di impegno, resa ai sensi dell'art. 48, comma 4, del Codice, con cui le imprese che partecipano alla gara in raggruppamento temporaneo specificano le quote che saranno eseguite dai singoli operatori riuniti, costituisce un elemento essenziale dell'offerta e, in quanto dichiarazione di impegno vincolante nei confronti della stazione appaltante, non e integrabile né modificabile con il soccorso istruttorio.

ATTIVITA' ESERCITATA ISCRITTA IN CCIAA - COERENZA CON OGGETTO DELL'APPALTO -NECESSARIA (83)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2021

Nel caso in esame, dalla visura camerale depositata in giudizio risulta che la controinteressata sia iscritta, tra l’altro, per l’attività di commercio di prodotti alimentari e non. Tale generica e ampia indicazione, con la specificazione del codice ATECO “47.91.1”, identificante precipuamente “Il commercio al dettaglio di qualsiasi tipo di prodotto effettuato via internet”, non può ritenersi “incoerente” con l’oggetto della presente procedura.

La generica categoria dell’attività di commercio di prodotti anche non alimentari è talmente ampia da poter ricomprendere qualunque attività di commercio di prodotti, appunto, anche non alimentari, come i dispositivi medico-diagnostici.

Pertanto, come già evidenziato, la decisione della Commissione di gara di ritenere le attività per le quali la xxxx. risulta essere iscritta nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura coerenti con l’oggetto della gara non può ritenersi contraddittoria, manifestamente ingiusta, viziata da difetto di istruttoria e di motivazione o da travisamento dei fatti.

Sul punto, peraltro, il Consiglio di Stato ha evidenziato che “detta corrispondenza contenutistica – tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d’appalto – non debba tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma che la stessa vada appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. Diversamente, una rigida e formalistica applicazione del requisito condurrebbe all’ammissione alla gara dei soli operatori aventi un oggetto sociale pienamente speculare rispetto a tutti i contenuti del servizio in gara (indipendentemente dal peso delle diverse prestazioni ad esso inerenti), con ciò restringendosi in modo ingiustificato la platea dei potenziali concorrenti e la stessa finalità del confronto comparativo-concorrenziale. 1.3. Dunque, l’esigenza di garantire la serietà e l’adeguata qualificazione degli offerenti va contemperata con gli obiettivi della massima partecipazione e concorrenzialità, in quanto è di interesse pubblico non già la creazione o il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, quanto l’ampliamento di tale mercato anche a concorrenti per i quali è possibile pervenire a un giudizio di globale affidabilità professionale” (Cons. Stato, sez. III, 8 novembre 2017, n. 5170).

La prima censura dedotta dalla ricorrente pertanto non coglie nel segno.



INOSSERVANZA ONERE FORMALE OFFERTA TECNICA - ELIMINAZIONE AUTOMATICA -ILLEGITTIMA CLAUSOLA (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Secondo la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. Terza, sent. nn. 7967/2020, 7787/2020 e Sez. V, n. 1451/2020), lo stralcio di una parte dell’offerta – previsto dall’art. 13, lett. B), del Disciplinare di gara – rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l’interesse della stessa Amministrazione a selezionare l’offerta migliore.

Pertanto, al contrario di quanto ritenuto dal giudice di primo grado, una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l’esclusione dell’offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico alla tutela della salute dei pazienti del Servizio sanitario pubblico ed alla ottimale allocazione delle risorse pubbliche né con il rispetto della libertà d’iniziativa economica privata e di concorrenza ma solo alla “comodità” d’esame dell’amministrazione; peraltro la predetta clausola sfugge, almeno nel caso a quo, al predetto giudizio di nullità, in quanto, all’opposto di quanto ritenuto dal TAR, è stata pienamente osservata dall’appellante principale quanto alle prescrizioni previste, concernenti solo carattere, interlinea e numero di pagine, dovendo per ogni ulteriore e diverso profilo (ivi inclusa la contestata spaziatura fra i caratteri) valere il generalissimo principio della libertà di forma, rispondente all’ancor più generale favor libertatis del nostro ordinamento democratico.

Considera altresì il Collegio che, così come evidenziato dall’appellante principale, le predette conclusioni sono confermate dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato e anche dall’ANAC, con la Delibera n. 323 del 21 aprile 2021, resa in sede di precontenzioso e riguardante una fattispecie sovrapponibile a quella in esame.

In generale, secondo l’ANAC la limitazione dimensionale dell’offerta tecnica deve rappresentare “una mera indicazione ai concorrenti e non può costituire causa di esclusione dalla gara”. In relazione al predetto caso analogo a quello in esame, l’ANAC osserva poi che “nella fattispecie in esame la stazione appaltante aveva fornito indicazioni esclusivamente rispetto alle dimensioni del carattere e al numero di facciate, senza fornire ulteriori indicazioni in ordine al tipo di carattere da utilizzare e alla spaziatura e che tali indicazioni erano rispettate dall’aggiudicatario”; e pertanto ritiene, in conformità ai richiamati i principi di certezza, trasparenza e tutela della concorrenza, che “rispettate le indicazioni del disciplinare di gara, il concorrente avesse facoltà di scegliere un tipo di carattere piuttosto che un altro così come la relativa spaziatura anche al fine di valorizzare i contenuti dell’offerta tecnica presentata”.


CAPACITA' TECNICA - DIFFERENZA TRA APPALTO SERVIZI E APPALTO DI LAVORI (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Nell’appalto di servizi, quale è quello oggetto di giudizio, di norma rileva, ai fini del possesso del requisito di capacità tecnica e professionale, l’avvenuto svolgimento di servizi analoghi nell’arco temporale di riferimento, non anche il possesso della documentazione che attesti il requisito. Questa è richiesta ai fini della comprova ai sensi dell’art. 32, comma 7, e 85, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016.

La giurisprudenza richiamata dall’appellante, sia nel ricorso che nelle memorie del grado di appello, non è pertinente perché riguarda, per la gran parte, gli appalti di lavori.

Per questa tipologia di appalti, vigendo il sistema unico di qualificazione dell’art. 84 del Codice dei contratti pubblici, l’esecuzione dei lavori non è solo documentata dal certificato di esecuzione dei lavori (CEL), ma è anche accertata con tale documento, in forza di poteri certificativi riconosciuti alle stazioni appaltanti.

In ragione dell’esercizio di tali poteri certificativi, si è affermato in giurisprudenza che il certificato di esecuzione dei lavori è “un atto rientrante nella categoria dei c.d. accertamenti costitutivi, poiché l’effetto dell’accertamento è quello di costituire il requisito in capo all’impresa che richiede il certificato” (così testualmente Cons. Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1320, citata dall’appellante).

Sistematicamente il riconoscimento di poteri certificativi ha ragion d’essere per gli appalti di lavori perché i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro provano il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’art. 83 del Codice dei contratti pubblici mediante attestazione da parte degli appositi organismi di diritto privato autorizzati (SOA).

Quest’ultima norma, contenuta nell’art. 84, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, è espressione di una disciplina tradizionalmente tenuta distinta da quella degli appalti di forniture e servizi.

Si tratta, per restare all’antecedente normativo immediato, della disciplina dettata dall’art. 40 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, completata dalle disposizioni di cui alla parte II, titolo III, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione e di attuazione del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).

Pur essendo stato abrogato il d.lgs. n. 163 del 2006, le disposizioni regolamentari sul sistema di qualificazione degli esecutori di lavori appena richiamate sono tuttora in vigore, in forza dell’art. 216, comma 14, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che ne prevede l’ultrattività fino all’adozione del Regolamento unico di cui all’art. 216, comma 27 octies, secondo quanto da ultimo previsto con il d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, non ancora adottato).

Orbene, per come efficacemente riassunto nei precedenti di questa Sezione richiamati dall’appellante (in specie da Cons. Stato, V, n. 6135/2017 e n. 1320/2020), le norme di interesse sono: l’art. 79, comma 6, d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 210 (“L’esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 83, comma 4 e 84, indicati dall’impresa e acquisiti dalla SOA ai sensi dell’articolo 40, comma 3, lettera b), del codice, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 86”); l’art. 83, comma 4, d.p.r. cit. che cita il certificato di esecuzione lavori tra i documenti che consentono di provare la sussistenza dei requisiti tecnico – organizzativi ovvero economico – finanziari necessari per l’emissione delle attestazioni SOA; il comma 2 del medesimo articolo che precisa che, ai fini del rilascio delle attestazioni richieste, “I lavori da valutare sono quelli eseguiti regolarmente e con buon esito …”; il 4°comma, il quale specifica che: “I certificati di esecuzione lavori sono redatti in conformità allo schema di cui all’allegato B e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito”.

I poteri certificativi delle stazioni appaltanti sono funzionali all’acquisizione delle certificazioni da parte delle SOA, dal momento che a queste è demandato di attestare il possesso dei requisiti di capacità tecniche e professionali, sulla base appunto dei certificati rilasciati dalle stazioni appaltanti, anche nella vigenza dell’attuale Codice dei contratti pubblici, per come previsto dal comma 4 (in particolare, lett. b) del già citato art. 84.

Ai lavori pubblici di importo inferiore a 150.000 euro, esclusi dall’ambito di applicazione di tale ultima disposizione, si applica tuttora la previsione dell’art. 90 del d.P.R. n. 207 del 2010.

A quest’ultima tipologia di lavori pubblici, ma anche a quelli di importo pari o superiore a 150.000 euro si applica, infine, l’art. 86, comma 5 bis, del Codice dei contratti pubblici (introdotto col c.d. correttivo di cui al d.lgs. n. 56 del 2017), a norma del quale “l’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione dei lavori”; questo deve avere il contenuto in parte già delineato nella stessa disposizione del Codice e, quando sarà adottato il Regolamento unico di cui al già citato art. 216, comma 27 octies, dovrà essere conforme ad uno schema con questo predisposto; nelle more, resta operante la già richiamata disposizione regolamentare dell’art. 83, comma 4, del d.P.R. n. 207 del 2010.

Quest’ultima, come detto, riguarda i lavori da attestare mediante SOA, ma è riferibile anche ai lavori di importo inferiore a 150.000 euro, secondo quanto previsto dall’art. 90, comma 3, del d.P.R. n. 207 del 2010.

Il sistema si completa con le previsioni dell’art.83, comma 7, e 86, comma 5, dell’attuale Codice dei contratti pubblici riguardanti la dimostrazione dei requisiti.

Fermo restando perciò il sistema di qualificazione di cui all’art. 84, che non richiede ulteriore dimostrazione circa il possesso dei requisiti alle imprese già in possesso dell’attestazione SOA, per quelle che ne sono prive (e che possono accedere alle gare per lavori di importo inferiore) l’art. 86 (Mezzi di prova), comma 5, rinvia all’allegato XVII (Mezzi di prova dei criteri di selezione), parte II (Capacità tecnica), che, alla lett. a), punto i), richiede, per gli elenchi dei lavori, la produzione contestuale dei “certificati di corretta esecuzione e buon esito dei lavori più importanti”.

In sintesi, il certificato di esecuzione lavori (CEL), propedeutico al regolare funzionamento del sistema di qualificazione tramite le SOA, risulta infine, allo stato attuale della normativa legislativa e regolamentare, elemento essenziale di qualificazione per tutti gli appalti di lavori.

Dato ciò, all’esito della lettura combinata delle richiamate disposizioni e della considerazione della disciplina che ne risulta, si giustifica l’affermazione giurisprudenziale secondo cui “l’impresa acquisisce il requisito tecnico organizzativo, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria, col rilascio del Certificato di esecuzione lavori poiché in esso si dà atto dell’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché del risultato delle contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori”, con la conseguenza che “solamente l’impresa che sia in possesso, al momento della presentazione della domanda, del CEL può dichiarare il possesso del requisito, poiché solo quell’impresa è in grado di comprovarlo. In ultimo, allora, il requisito dell’esecuzione dei lavori coincide con quello del possesso del Certificato di esecuzione dei lavori” (così testualmente, Cons. Stato, V, n. 6135/17, sostanzialmente nello stesso senso Cons. Stato, V, n. 1320/20 e id. nn. 8024 e 8025 del 15 dicembre 2020).



OFFERTA TECNICA - MANCATA ALLEGAZIONE CEL - SOCCORSO ISTRUTTORIO LEGITTIMO (83.9)

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2021

Ai sensi dell’art. 83, comma 9, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in ogni caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere.“;

sul soccorso istruttorio relativo ad elementi dell’offerta si è pronunciata la Corte di Giustizia dell’Unione europea (nella sentenza sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus) affermando i seguenti principi: a) consentire all’amministrazione di chiedere ad un candidato la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, chiarimenti, violerebbe il principio della par condicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato rispondesse positivamente, l’amministrazione abbia con questi negoziato l’offerta in via riservata); b) non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti; c) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta;

in applicazione di questi principi, l’attivazione, nel caso di specie, del soccorso istruttorio è da ritenersi legittima;

esso ha avuto ad oggetto un atto – il certificato di regolare esecuzione dei lavori – che non è richiesto dalla legge di gara a pena di esclusione e la cui mancata allegazione non ha inciso sul contenuto dell’offerta.


CAUZIONE PROVVISORIA - EFFICACIA INFERIORE RISPETTO A QUELLA RICHIESTA - AMMESSA SENZA SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Deve premettersi al riguardo che l’esclusione impugnata nel presente giudizio è stata disposta per due distinte cause di irregolarità della cauzione provvisoria, consistenti nel termine di efficacia di 180 giorni ivi previsto, inferiore a quello di 365 giorni invece richiesto nel bando di gara, e nel mancato accertamento dei poteri rappresentativi del procuratore speciale della compagnia assicurativa che ha rilasciato la polizza fideiussoria prestata a titolo di cauzione provvisoria.

Con riguardo a quest’ultimo aspetto è tuttavia evidente che la valutazione della commissione giudicatrice si è indebitamente sovrapposta alla verifica sulla legittimazione all’atto demandata per legge al notaio che ha certificato in calce alla polizza fideiussoria la validità della sottoscrizione digitale del procuratore speciale della compagnia assicurativa. Nella medesima certificazione il notaio ha fatto menzione della procura speciale, rogata all’estero, e del suo deposito in Italia «debitamente apostillata» presso altro notaio: formalità idonea a rendere pubblico ex art. 106, comma 1, n. 4), della legge notarile (regio decreto 16 febbraio 1913, n. 89) e dunque verificabile l’atto straniero su cui si fonda il potere rappresentativo. Su questa base deve pertanto ritenersi che la spendita di tale potere nell’ordinamento giuridico italiano con le descritte modalità renda la polizza fideiussoria imputabile alla compagnia assicurativa, che dunque si è così costituita garante delle odierne appellanti nei confronti del Provveditorato interregionale alle opere pubbliche.

Con riguardo al termine di efficacia della polizza deve invece ritenersi che secondo le comuni regole in materia di interpretazione dei contratti (artt. 1362, 1363 e 1367 cod. civ.) il termine di 180 giorni appositamente pattuito - dal 15 maggio al 14 novembre 2020 - in conformità alla disciplina generale di legge (art. 93, comma 5, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), vada integrato con la relatio al termine previsto dal bando di gara, contenuta nell’art. 2, lett. a), delle condizioni generali di polizza, in cui si specifica che la garanzia rilasciata «ha validità di 180 giorni dalla data indicata dalla lettera a) (e cioè dalla presentazione dell’offerta; n.d.e) ovvero la validità maggiore o minore richiesta nel bando o nell’invito». Il rinvio così previsto alle condizioni di volta in volta stabilite per la singola procedura di gara consente quindi di ritenere rispettate le specifiche condizioni in essa stabilite con riguardo alla cauzione provvisoria.

Pertanto, in relazione ad entrambe le pretese irregolarità non vi erano i presupposti per il soccorso istruttorio, dal momento che queste sono state erroneamente ravvisate dalla stazione appaltante, a fronte di un polizza fideiussoria ab origine valida, efficace e conforme alla normativa di gara, che non legittimava pertanto l’amministrazione ad escludere da essa le società odierne appellanti.


SOCCORSO ISTRUTTORIO - SCADENZA TERMINE GIORNO FESTIVO - PROROGA AUTOMATICA (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

A fronte di un quadro ordinamentale come quello descritto, caratterizzato dalla presenza di indicazioni, di giurisprudenza e prassi, che depongono per l'applicazione dell'automatico slittamento della scadenza, idonee a creare un legittimo affidamento nell'applicazione del principio, il dubbio interpretativo circa l'applicabilità della contestata modalità di calcolo vada risolto in senso favorevole alla partecipazione del concorrente, in applicazione del noto principio in tema di interpretazione del bando e del disciplinare di gara secondo cui, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara, non può legittimamente aderirsi all'opzione che, ove condivisa, comporterebbe l'esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l'ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell'interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale. Con riferimento al soccorso istruttorio - segmento procedimentale cui si riferisce il caso di specie - tale conclusione appare avvalorata dalla considerazione che la vigente disciplina dell'istituto, delineata dal comma 9 dell'art. 83, costituisce l'approdo di una complessa evoluzione normativa che, nel delicato bilanciamento tra i principi di parità di trattamento e auto-responsabilità dei concorrenti da un lato e il principio di massima partecipazione e concorrenza dall'altro, ha registrato un progressivo spostamento del punto di equilibrio a favore di questi ultimi, nell'intento di ridurre la rilevanza degli oneri formali di partecipazione e consentire a tutti gli operatori economici effettivamente in possesso dei requisiti di partecipazione di contendersi l'aggiudicazione dell'appalto. Infine, si ritiene opportuno evidenziare che l'applicazione del principio de quo ai termini fissati nell'ambito di procedure per l'affidamento di contratti pubblici non vale a mettere in discussione il carattere perentorio ed inderogabile di tali termini, risolvendosi nell'adozione di una modalità di computo dei termini stessi, che restano perentori ed inderogabili, a vantaggio di tutti i concorrenti.

OFFERTA TECNICA - SUPERAMENTO LIMITE DIMENSIONALE – ESCLUSIONE NON LEGITTIMA

ANAC DELIBERA 2021

Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da [ OMISSIS ] -– Procedura Ristretta ai sensi dell’art. 61 del D. Lgs. 50/2016 e ss.mm. per la Realizzazione di una Campagna Straordinaria di Comunicazione a favore del Made in Italy - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: 39.000.000,00 € - S.A.: [ OMISSIS ]-PREC 108/2021/S

La limitazione dimensionale della relazione tecnica rappresenta una mera indicazione e non può costituire causa di esclusione dalla gara. Ad una interpretazione in tal senso osta il principio di tassatività delle cause di esclusione - in virtù del quale l'esclusione può essere disposta solo in applicazione di una specifica causa indicata nel Codice dei contratti o di altre disposizioni di leggi vigenti - considerato che nessuna disposizione normativa correla l'esclusione dalla gara o altro tipo di sanzione al fatto che l'offerta sia formulata in un numero di pagine superiore a quello stabilito dalla lex specialis.

ATTIVITA' DI RISCOSSIONE - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - ISO 27001:2017 -LEGITTIMO

ANAC DELIBERA 2021

Ferma restando l'iscrizione all'albo di cui all'art. 53, d.lgs. n. 446/1997 per i soggetti privati che effettuino attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni, le stazioni appaltanti hanno facoltà di richiedere, ai fini della partecipazione alle procedure di gara e nell'esercizio della loro discrezionalità amministrativa, le certificazioni di qualità che ritengano necessarie e che siano pertinenti e congrue rispetto all'oggetto del contratto in affidamento.


CLAUSOLA SOCIALE - PROGETTO DI RIASSORBIMENTO - RISPETTO DELLA LIBERTÀ IMPRENDITORIALE E ORGANIZZATIVA (50)

ANAC DELIBERA 2021

La clausola del disciplinare di gara che prescrive la necessaria titolarità in capo al concorrente di un organico determinato deve essere predisposta nel rispetto dei principi di proporzionalità e adeguatezza rispetto all'oggetto del contratto e deve lasciare margini di flessibilità organizzativa al concorrente, non potendo compromettere ingiustificatamente la partecipazione alla gara delle piccole e medie imprese.

Il progetto di riassorbimento integra una proposta contrattuale nella quale è rimesso all'autonomia imprenditoriale e organizzativa del concorrente individuare il personale riassorbibile con il relativo inquadramento secondo i CCNL.


MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - SOCCORSO ISTRUTTORIO -AMMESSO SOLO PREVALE CERTEZZA ASSOLUTA PROVENIENZA (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

Il meccanismo del soccorso istruttorio opera uno spostamento dell'operatività delle cause di esclusione "a valle" dell'attivazione del procedimento di regolarizzazione documentale o dichiarativa. Infatti, laddove vi sia una omissione, incompletezza o irregolarità della domanda di partecipazione alla gara, del DGUE o di un suo elemento essenziale (ai fini della partecipazione alla gara), la stazione appaltante non può più procedere direttamente alla esclusione del concorrente, ma deve avviare il procedimento di soccorso istruttorio per consentire all'operatore di integrare la documentazione o la documentazione carente (cfr. ANAC delibera n. 578 del 1 luglio 2020); considerato che, in relazione alla carenza della sottoscrizione, l'Autorità ha da tempo aderito all'orientamento sostanzialistico affermato anche dalla giurisprudenza, e ha quindi in molteplici occasioni affermato il principio per cui la sottoscrizione della domanda o dell'offerta costituisce un elemento essenziale; tuttavia, non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell'offerta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile, ferma restando la riconducibilità dell'offerta al concorrente che escluda l'incertezza assoluta sulla provenienza. L'ANAC ha sostenuto quindi l'illegittimità dell'esclusione nei casi in cui, in base alle circostanze concrete, l'offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (cfr. delibera n. 265 del 17 marzo 2020). La carenza strutturale dell'atto viene in tal caso superata in considerazione del superiore interesse dell'amministrazione nella procedura di gara a non escludere un concorrente che e identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde, nell' ambito della documentazione prodotta.

Ciò sulla base del fatto che nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione dell'offerta e quella di renderla riferibile al presentatore, vincolandolo all'impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell'Amministrazione, non vi e spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara. E pertanto, qualora la mancanza della sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza dell'offerta e non comporti un'incertezza assoluta sulla stessa, il vizio e da ritenere sanabile mediante soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l'immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva (cfr. ANAC, delibere n. 98 del 3 febbraio 2021, n. 46 del 22 gennaio 2020; n. 685 del 18 luglio 2018; n. 1358 del 20 dicembre 2017; n. 432 del 27 aprile 2017; n. 1298 del 12 dicembre 2017; n. 953 del 7 settembre 2016.

OMESSA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - SOCCORSO ISTRUTTORIO AMMESSO SOLO SE FATTORI IMPEDITIVI OGGETTIVI NON SUPERABILI (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Deve rilevarsi come la questione dell’obbligatoria indicazione, tra gli altri elementi dell’offerta economica, del costo della manodopera ha trovato recente composizione, anzitutto, nei conferenti dicta del giudice comunitario che, con sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18, ha affermato il seguente postulato: i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice.

Nei suoi principali snodi valutativi la mentovata sentenza ha evidenziato che:

a) l'obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta discende chiaramente dal combinato disposto dell'articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell'articolo 83, comma 9, del medesimo, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l'offerta tecnica o economica;

b) pertanto, qualsiasi operatore economico ragionevolmente informato e normalmente diligente si presume a conoscenza dell'obbligo in questione;

c) la regola opera anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione;

d) nondimeno, nei casi in cui il bando di gara contenga bensì un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici, ma si accompagni alla predisposizione di modelli dichiarativi ad uso obbligatorio concretamente privi di spazio fisico per l'indicazione separata dei costi della manodopera, debba demandarsi al giudice del merito la verifica della "materiale impossibilità" di evidenziare, nel rispetto della prescrizione normativa, i costi in questione, legittimandosi - in presenza di circostanze idonee a "generare confusione" in capo agli offerenti - l'eventuale attivazione del soccorso istruttorio. In applicazione dei suindicati postulati anche sul versante interno non residuano dubbi sulla piena predicabilità dell’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell'offerta economica dei costi inerenti alla manodopera (cfr. da ultimo, CdS, Adunanza Plenaria n. 8 del 2 aprile 2020; Consiglio di Stato sez. V, 10/02/2020, n.1008; Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2020, n. 604).

5.2. E’ evidente che l’inesigibilità del relativo obbligo deve impingere in fattori impeditivi oggettivi non suscettivi di essere superati attraverso agevoli accorgimenti come ad esempio attraverso la possibilità di veicolare tale indicazione in documenti ulteriori ovvero avvalendosi di altre voci di campo pur contenute nel medesimo modulo editabile (cfr. Cons. St., sez. III, 15 giugno 2020 n. 3773).

Ancor più di recente si è ribadito che la scusabilità dell’omissione (e la conseguente ammissibilità del soccorso) deve ancorarsi alla obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta ovvero alla esistenza di una chiara preclusione prescrittiva, che, espressamente vietando la modifica dei documenti unilateralmente predisposti, valga a porre l’operatore concorrente nella situazione di dover inammissibilmente optare per il rispetto della norma generale o, alternativamente, di quella speciale incompatibile (cfr. Cons. St., sez. V, 8 aprile 2021, n. 2839).

5.3. Nel caso in esame vale, anzitutto, evidenziare che il disciplinare di gara, in aderenza alla suindicata previsione normativa di rango primario, recava, al punto 12.3.3., l’esplicita previsione dell’obbligo di indicazione separata dei costi di manodopera, peraltro direttamente rinveniente, come già anticipato, dalla disciplina di settore e, dunque, da ritenersi qui pienamente esigibile.

Di poi, a fronte dell’omissione registrata nell’offerta confezionata da F., non può ritenersi opponibile la circostanza esimente valorizzata dal giudice di prime cure e consistente nel fatto che il “Documento d’offerta” nel sistema SINTEL non recasse il campo “costi del personale”.

E tanto a cagione del fatto che l’offerta economica si articolava in diversi documenti, tra cui il “Modello di dichiarazione di offerta economica” che, viceversa, recava una voce specifica sul punto, oltre a contenere una parte editabile, e che, però, l’aggiudicataria non ha inteso compilare.

Né è possibile giustificare tale omissione con il fatto che tale documento, nell’economia della disciplina di gara, servisse in via ordinare a consentire, su basi facoltative, la facoltà di anticipare le “spiegazioni sul prezzo o sui costi” dell’offerta nell’ipotesi in cui fosse risultata anormalmente bassa.

E’, infatti, qui in discussione il distinto profilo sulla possibilità materiale del singolo candidato di veicolare un dato obbligatorio (quello dei costi di manodopera) e da intendersi oramai ampiamente noto agli operatori del settore, possibilità materiale che, alla stregua delle circostanze evidenziate e dei principi suesposti, non può essere revocata in dubbio.


SOCCORSO ISTRUTTORIO OFFERTA TECNICA - PRECISAZIONE ALCUNI DETTAGLI - AMMESSA (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Come noto, il soccorso istruttorio è previsto dall’art. 83, comma 9, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in questi termini: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in ogni caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere.”.

Sul soccorso istruttorio relativo ad elementi dell’offerta si è pronunciata la Corte di Giustizia dell’Unione europea (nella sentenza sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus) enunciando le seguenti regole: a) consentire all’amministrazione di chiedere ad un candidato la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, chiarimenti, violerebbe il principio della par condicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato rispondesse positivamente, l’amministrazione abbia con questi negoziato l’offerta in via riservata); b) non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti; c) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.

Va aggiunto l’ulteriore principio enunciato dalla Corte di Giustizia (nella sentenza sez. VI, 2 giugno 2016, nella causa C-27/15 Pippo Pizzo), secondo cui ( 51): “…il principio di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146).

Ritiene il Collegio che le carenze informative nelle quali era incorso il r.t.i. Vodafone non erano dovute a imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, ma ad un manifesto errore di compilazione della documentazione – non v’era ragione alcuna che potesse spiegare altrimenti la scelta del concorrente di fornire tutte le informazioni per quattro dei cinque brand offerti – da correggere al solo fine di completamento dell’offerta su di un singolo punto, senza incorrere nella violazione della par condicio tra i concorrenti.

Induce a tale ultima conclusione una considerazione che appare decisiva: ammesso pure che i dati mancanti non fossero presenti in altri documenti allegati all’offerta tecnica (o che non potessero integralmente ricavarsi), è pacifico che tutti i dati relativi al brand Omissis fossero contenuti nella busta D, relativa ai documenti a comprova delle dichiarazioni effettuate: se, allora, l’offerta di Omissis – intesa come insieme di dichiarazioni e documenti prodotti alla stazione appaltante – era già completa in tutti i dati richiesti dal capitolato, con il soccorso istruttorio sarebbe stata consentita non già un’attività integrativa di essa – chè nulla da aggiungere v’era – ma solamente ricognitiva, sarebbe stato cioè consentito al concorrente solo di precisare se avesse in qualche modo fornito quei dati e dove erano contenuti.


OFFERTA TECNICA - SOTTOSCRIZIONE DIGITALE CARTELLA ZIP – MANCATA SOTTOSCRIZIONE DEI FILES CONTENUTI AL SUO INTERNO - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Galden s.a.s. di Gnazzo Giuliana – Procedura telematica aperta per l’appalto dei lavori di realizzazione di un nuovo edificio scolastico destinato a scuola primaria previa demolizione dell’esistente ubicato in via G. Donizetti, per conto del Comune di Fermignano - Importo a base di gara: Euro 4.559.728,11 - S.A.: CUC Comune di Fano (capofila)

In una procedura telematica, è illegittima l’esclusione di un RTI per difetto di sottoscrizione dell’offerta tecnica, qualora il file compresso in formato zip, all’interno del quale è stata inserita la relazione tecnica suddivisa in singoli files, è stato firmato digitalmente da tutti i componenti del raggruppamento e la procedura preveda un meccanismo di accesso alla piattaforma che garantisce l’attribuzione di paternità di documenti caricati sulla piattaforma dal soggetto “accreditato”. Non ponendosi, infatti, un problema di riconoscibilità della provenienza dell’offerta, la mancata sottoscrizione dei singoli files della relazione tecnica è da considerarsi quale vizio sanabile mediante soccorso istruttorio.

L'autorità ritiene che l’operato della stazione appaltante non è conforme alla normativa di settore, in quanto la Commissione giudicatrice non avrebbe dovuto escludere il RTI istante per difetto di sottoscrizione dell’offerta tecnica, essendo stata firmata digitalmente (da tutti i componenti del RTI) la cartella compressa in formato zip contenente la relazione tecnica e i singoli files in cui la stessa era stata suddivisa.

INCERTEZZA DELLE CLAUSOLE DI GARA - PREVALE PRINCIPIO DEL FAVOR PARTECIPATIONIS E TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE (83.8)

TAR VENETO SENTENZA 2021

Nel caso in esame sorge la necessità del rispetto dai due principi di massima partecipazione alle gare e di tassatività delle clausole di esclusione.

Il primo impone che, anche nella determinazione del medesimo settore imprenditoriale delle prestazioni, venga privilegiata l'interpretazione che soddisfi l'esigenza della massima partecipazione alla procedura di gara, qualora questa sia compatibile, come nel caso di specie, con quella di selezionare un imprenditore qualificato.

Il secondo principio impone di non escludere il concorrente se non per una causa espressamente individuata nella lex specilis di gara e, in particolare, impone alla stazione appaltante di non escludere un concorrente per difformità da un presunto requisito minimo non espressamente stabilito dalla specifica legge di gara (Cons. Stato, Sez. V, sent. 2 dicembre 2019, n. 8255; T.A.R. Calabria Catanzaro Sez. I, 17/02/2020, n. 257). Né l'esclusione può essere disposta in base a una disposizione di non univoca interpretazione. Nelle gare pubbliche, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis (una avente quale effetto l'esclusione dalla gara e una tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all'opzione che, ove condivisa, comporterebbe l'esclusione dalla gara (T.A.R. Puglia Lecce Sez. II, 12/09/2019, n. 1461).

Con riguardo, poi, alle censure relative all’erronea attribuzione del medesimo punteggio (5 punti) all’offerta di Waters e a quella di Siemens, con riferimento al criterio di cui all’art. 5 del disciplinare di gara così determinato <<minima esposizione dell’operatore a reagenti tossici, minima necessità di operare sotto cappa>>, va, in primo luogo, richiamato l’insegnamento secondo il quale <<la valutazione delle offerte e l'attribuzione dei punteggi da parte della Commissione valutatrice esprime una valutazione discrezionale: per cui, salva l'abnormità della scelta tecnica, non sono ammissibili censure in giustizia che impingano nel merito di valutazioni di loro opinabili, e domandino al giudice amministrativo un sindacato sostitutorio al di fuori dei casi dell'art. 134 Cod. proc. amm.>> (di recente, C. Stato, sez. V, 05 gennaio 2021, n.14).


MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA TECNICA MANDANTE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO - LEGITTIMA ESCLUSIONE (48.8)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

La Stazione Appaltante ha sottolineato come la mancanza della firma della mandante riguarda l’offerta tecnica nella sua interezza dove erano ricomprese le proposte migliorative relative ai criteri premiali.

L’art. 48, comma 8, D.lgs. 50/2016 prevede che: “E’ consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.”; l’art. 83, comma 9, D.lgs. 50/2016 così dispone: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.”.

Orbene oltre all’obbligo di sottoscrizione dell’offerta esistente per tutti gli appartenenti al R.T.I. di cui al citato art. 48, la possibilità di accedere al soccorso istruttorio è esclusa dall’art. 83 per le carenze ed irregolarità della documentazione afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

Pertanto la clausola escludente inserita nel Disciplinare di gara non può ritenersi una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione alla luce delle norme soprarichiamate ( si veda in merito il principio di diritto d) della sentenza 9/2014 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato).

Peraltro la giurisprudenza assolutamente prevalente non condivide la tesi esposta nella sentenza del TAR Toscana 288/2020 citata dalle ricorrenti ( Cons. Stato 6530/2020, TAR Lazio 12406 e 11598 del 2020 ex multis ).

Supplire alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta mediante il soccorso istruttorio della P.A., determina una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico.

Infine l’unico atto richiamato nel ricorso che è stato possibile ritrovare nel sito dell’ANAC (420/2019) non è una delibera ma un parere precontenzioso nel quale non è specificato se l’esclusione per mancanza della firma sull’offerta tecnica da parte di tutti i componenti del R.T.I. fosse prevista anche dal bando.



OFFERTA TECNICA – OMESSA FIRMA SU OGNI PAGINA – NON MOTIVO DI ESCLUSIONE (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Come correttamente osservato dal Tribunale amministrativo regionale per il Veneto in seguito all’istruttoria effettuata con ordinanza n. 498 del 4 giugno 2020, all’esito della quale è stato acquisito il documento in questione, nella fattispecie, non solo vi è la sigla apposta, sia nel frontespizio che nel retro del documento, sul timbro della società, ma la relazione C era inserita insieme alle altre relazioni, tutte regolarmente sottoscritte e che componevano l’offerta tecnica, in busta chiusa e sigillata, in plico chiuso e sigillato presentato da H. Le operazioni di gara relative all’apertura della busta B, avvenute in seduta pubblica alla presenza dei rappresentanti dei concorrenti e consistenti nella verifica del contenuto della busta sulla base di quanto riportato nel disciplinare di gara, avevano proprio lo scopo di garantire che l’offerta tecnica nelle sue diverse componenti non fosse sostituita o modificata, una volta aperta la busta che la conteneva, per alterarne i contenuti dopo aver conosciuto l’offerta dell’altro concorrente.

L’apposizione della controfirma da parte dei commissari di gara in parte del foglio diversa da quella dove è apposto il timbro e la firma o sigla del rappresentante di H. non può inficiare la finalità soddisfatta delle suddette operazioni di gara. Ed invero: “Non è motivo di esclusione il fatto che la relazione tecnica illustrativa dell’offerta è stata firmata nel frontespizio e non pagina per pagina o, quanto meno, in calce, trattandosi di un esasperato formalismo, a maggior ragione se si considera che i documenti sono raccolti in un unico plico spillato e rilegato, per cui la circostanza che la sottoscrizione sia opposta all’inizio (sul frontespizio), anziché alla fine (in calce), è questione meramente formale e non inficia la primaria funzione della sottoscrizione, che è quella di attestare la provenienza della dichiarazione” (Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2019, n.1413).

Nella fattispecie in questione risulta, dunque, perfettamente accertata la provenienza del documento.



OMESSA DICHIARAZIONE DI IMPEGNO A COSTITUIRE RTI – AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR MARCHE AN SENTENZA 2021

In relazione agli argomenti difensivi di V. si osserva infine che:

- è certamente vero che l’indicazione delle parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati è necessaria per consentire alla stazione appaltante di verificare l’idoneità di ciascun componente del r.t.i. ad eseguire la quota di prestazioni dichiarata ab initio. Ma, come detto, l’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che tale dichiarazione sia resa “nell’offerta”, il che non pone alcun problema particolare, in quanto la stazione appaltante, prima di decretare l’aggiudicazione, ha sempre il potere di verificare l’idoneità delle imprese associate o consorziate ad assolvere agli impegni dichiarati;

- è logico che, laddove in situazione come quella che ha interessato la ricorrente venga attivato il soccorso istruttorio per acquisire la dichiarazione di impegno a costituire l’a.t.i., le imprese associate debbono rendere una dichiarazione che sia coerente con l’offerta già presentata (la quale, invece, non è più integrabile o modificabile);

- non si può condividere l’argomento secondo cui il principio di diritto affermato dal Consiglio di Stato nella recente sentenza n. 8563/2020 non sarebbe attagliabile al caso di specie, stante la diversità della situazione. In realtà, come emerge dalla stessa memoria conclusionale di V., la situazione è identica dal punto di vista giuridico, mentre è diversa solo in punto di fatto, visto che in quel caso la lex specialis prevedeva che la dichiarazione per cui è causa andasse inserita nell’offerta, mentre il concorrente l’aveva inserita nella busta contenente la documentazione amministrativa (nella specie, come si è visto, è accaduto l’opposto);

- V. incorre poi in una contraddizione, laddove sottolinea che la dichiarazione in questione è essenziale in quanto attiene all’offerta e non alla documentazione amministrativa. Se è così, allora il disciplinare di gara non avrebbe dovuto imporre che l’indicazione delle parti del servizio di rispettiva competenza della mandataria e della mandante fosse contenuta nella domanda di partecipazione.

In realtà, come si è detto, bisogna scindere i due profili:

- la dichiarazione di impegno a costituire l’a.t.i. era acquisibile mediante attivazione del soccorso istruttorio, visto che dal complesso della documentazione amministrativa presentata e verificata dal seggio di gara emergeva in modo inequivoco la volontà di N. e di T. di partecipare in a.t.i.;

- l’indicazione delle parti della fornitura e del servizio di rispettiva competenza delle due imprese è stata invece resa in seno all’offerta tecnica (come prevede l’art. 48, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016), per cui da un lato non può dirsi che si sia in presenza di una situazione di incertezza circa il contenuto e/o la serietà dell’offerta, dall’altro lato non vi era al riguardo alcunché da sanare o regolarizzare.


RTI VERTICALE - NECESSARIA DISTINZIONE TRA PRESTAZIONE PRINCIPALE E SECONDARIA (48)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Servizi Ecologici di Marchese Giosè – Affidamento settennale dei servizi di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati, nel territorio del Comune di Melilli (SR) - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 16.933.436,58 per sette anni - S.A.: C.U.C. Trinakria Sud per conto del Comune di Melilli (SR)

Solo la chiara individuazione fra prestazioni "principali" e "secondarie" può consentire la costituzione di raggruppamenti verticali di concorrenti. In questo senso, non è sufficiente aver previsto nella lex specialis che alcuni servizi obbligatori siano “a richiesta” e non rientranti nei “servizi base”. I chiarimenti sono ammissibili soltanto nella misura in cui rivestano una finalità interpretativa, contribuendo a rendere chiaro e comprensibile il bando di gara, ma non possono attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, il che non consente neanche di determinare per il loro tramite se alcune prestazioni siano principali e altre secondarie. È ragionevole che sia richiesto il possesso di adeguati requisiti di idoneità anche in funzione dei servizi da rendere “a richiesta”, non rientranti nei “servizi base” ma espressamente contemplati nel capitolato speciale d’appalto.


SERVIZI DI PUNTA - DIVIETO DI FRAZIONAMENTO

ANAC DELIBERA 2021

Il requisito di partecipazione consistente nell'aver svolto nel triennio un unico servizio cd. "di punta" nel settore oggetto di affidamento non può ritenersi soddisfatto attraverso lo svolgimento di più servizi di importo inferiore che, sommati fra di loro, andavano a raggiungere l'importo richiesto. Il servizio "di punta" non può essere frazionato.

E' conforme alla normativa l'esclusione dell'operatore economico che abbia ottemperato oltre il termine per la presentazione delle offerte all'obbligo di pagamento del contributo Anac, previsto dalla lex specialis a pena di esclusione.

SERVIZI ANALOGHI - SIMILITUDINE TRA LE PRESTAZIONI RICHIESTE (83)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da CO.RI.P. S.r.l., in proprio e nella sua qualità di mandataria del RTI con le ditte MMI S.r.l. e Geotecna S.r.l. - Procedura ristretta per l'affidamento del servizio per la redazione dello studio di aggiornamento sulla propagazione delle onde di piena per ipotetico collasso dello sbarramento e per manovre volontarie sugli scarichi dalla sezione di sbarramento fino alla foce della Diga di Chiauci - Lavori "Diga di Ponte Chiauci sul fiume Trigno - Opere di completamento - 1° intervento - Lotto 12 - Studio di messa in sicurezza delle opere a valle - Definizione dell'assetto idraulico" - CIG 81635885EE - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 198.500,00 - S.A.: Consorzio di Bonifica Sud di Vasto

Il concetto di "servizio analogo" va inteso non come identità, ma come similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l'interesse pubblico sottostante non e la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma l'apertura del mercato attraverso l'ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità. La valutazione relativa all' 'analogia tra due servizi (che deve essere di tipo complessivo) rientra tra le competenze della stazione appaltante ed e sindacabile dall'Autorità solo se e nella misura in cui appaia fondata su un iter logico viziato da irragionevolezza o illogicità, vale a dire se, dalla disamina delle prestazioni oggetto dell'affidamento e dei servizi pregressi svolti da un operatore, risulti evidente la similitudine tra le prestazioni e la loro afferenza al medesimo settore imprenditoriale o professionale.

FATTURATO SPECIFICO - IMPORTO SUPERIORE AL DOPPIO - MANCATA MOTIVAZIONE - ILLEGITTIMO (83.5)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Gioverà ricordare che l’art. 83 del Codice dei Contratti prevede che “le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere: a) che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” (cfr. commi 4, lettera a) e che “Il fatturato minimo annuo richiesto ai sensi del comma 4, lettera a) non può comunque superare il doppio del valore stimato dell’appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento. La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara” (cfr. comma 5).

La norma che è contenuta nella richiamata disposizione limita espressamente l’esercizio della discrezionalità della stazione appaltante sotto due profili, che operano alternativamente: il primo è di carattere quantitativo, prescrivendo che il fatturato richiesto non possa superare il doppio del valore stimato dell’appalto, rapportato al periodo di riferimento; il secondo limite, invece, è di carattere sistematico e opera come eccezione che supera il primo, nel senso che l’amministrazione può prevedere, in casi peculiari, una soglia di fatturato superiore al limite quantitativo di cui si è detto ma una tale scelta, comportando un inevitabile restringimento della platea dei concorrenti, deve essere rigorosamente motivata, in modo che emerga la sua intrinseca ragionevolezza e proporzionalità rispetto all’effetto riduttivo della concorrenza che ne può conseguire, in relazione all’interesse pubblico che l’amministrazione ha inteso salvaguardare.

Dunque ragionevolezza e proporzionalità della previsione derogatoria posta dalla lex specialis operano come limite mobile alla scelta discrezionale dell’amministrazione, consentendo a quest’ultima, alla stregua di una rigorosa motivazione, di superare il limite quantitativo (del doppio del fatturato specifico) che – in forza di una valutazione ex ante, presuntivamente operata dal legislatore – è in grado di comprovare la adeguatezza, sotto il profilo quantitativo, della misura in cui si è inteso circoscrivere la platea dei concorrenti.

Del resto, la pacifica giurisprudenza in tema di requisito di fatturato specifico, anche della Sezione, ha chiarito che, posto che l’art. 83, comma 5, del D.Lgs n. 50 del 2016 prevede tre classi di requisiti a dimostrazione della capacità economica e finanziaria e che quella relativa al fatturato minimo, tanto più se specifico, può effettivamente ridurre drasticamente la platea dei concorrenti, qualora l’Amministrazione scelga tale ipotesi è tenuta ad indicarne le ragioni e tale motivazione va fornita indipendentemente dal rispetto del limite del doppio del valore stimato dell’appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. III, sent. 19 gennaio 2018, n. 357; TAR Napoli, Sez. V, sent. 6 maggio 2019 n. 2435).

Va anche soggiunto che la norma àncora al “fatturato minimo annuo” e al “valore stimato dell’appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso” i termini su cui parametrare il requisito, di talché, ove il fatturato richiesto sia rapportato ad un arco temporale più lungo dell’anno, il valore dell’appalto corrispondente deve essere rapportato all’equivalente arco temporale, consentendosi altrimenti alle amministrazioni, come perspicacemente rimarcato dalla difesa ricorrente, di far dipendere dalla durata dell’appalto, da esse predeterminata a monte, l’applicazione, a valle, di requisiti più o meno rigorosi.

Nel caso all’esame, a fronte di un importo triennale pari a €. 2.686.500, l’…….. – come anche ribadito col chiarimento n. 2 del 2 dicembre 2020 – ha richiesto il possesso di un fatturato complessivo nel medesimo arco temporale triennale, e segnatamente nel triennio 2017/2019, pari “a euro 8.955.000, per il lotto 2”, di talché il fatturato specifico nel triennio richiesto risulta superiore al doppio del corrispondente importo dell’appalto nel periodo di riferimento, senza che risultino rappresentate negli atti di gara “circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento”.

In tal modo operando – ovvero fissando requisiti eccedenti la misura massima prevista dalla norma in assenza, tuttavia, di rigorosa motivazione – la stazione appaltante ha finito per restringere la platea dei concorrenti in maniera che appare affatto non giustificata, irragionevole e non necessaria.



APPALTO DI SERVIZI - CRONOPROGRAMMA OFFERTA TECNICA - A PENA DI ESCLUSIONE - CLAUSOLA NULLA (83.8)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2021

Nel caso in esame era stato previsto che la mancata predisposizione del cronoprogramma – non quale autonomo atto ma all’interno della prevista relazione - costituisce una causa d’esclusione dalla gara.

La previsione, tuttavia risulta in contrasto con l’art. 83, co. 8 d.lgs. 50/2016, per il quale: “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

La necessaria produzione, a pena di esclusione, di un cronoprogramma, che debba essere elaborato e allegato da ciascun operatore economico, al fine di indicare “le tempistiche di avvio e messa a regime di tutti i servizi richiesti”, invero, non trova fondamento in alcuna previsione normativa.

Il cronoprogramma, previsto per i progetti definitivo ed esecutivo dei lavori pubblici (cfr. art. 23 d.lgs. 60/2016), non ha ragion d’essere per un servizio, le cui prestazioni, dalla data di efficacia del contratto, dovranno essere rese, con la periodicità prevista nella relazione tecnica, formulata nel rispetto delle cadenze minime previste dall’art. 4 del capitolato tecnico–prestazionale.

Né in senso diverso depone la circostanza, cui è dato rilievo nella nota del R.U.P. del 23 febbraio 2021, prodotta agli atti del presente giudizio, che la stipula del contratto avrà luogo entro sessanta giorni dall’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 32, comma 8 del Codice, salvo il differimento espressamente concordato con l’aggiudicatario e che, quindi, avranno luogo delle attività propedeutiche alla stipula del contratto (la cui scansione temporale, ad avviso del R.U.P., dovrà essere indicata nel cronoprogramma in questione).

Sarà infatti comunque dalla data in cui il contratto acquisterà efficacia che l’aggiudicataria sarà tenuta a rendere ciascuna delle diverse prestazioni oggetto del servizio, con la frequenza stabilita, senza che possa ipotizzarsi una “messa a regime” posticipata per alcuna di esse.

Assume rilievo, dunque, il principio di tassatività delle cause di esclusione, affermato dal menzionato art. 83, comma 8; ed invero, la discrezionalità, comunque non illimitata né insindacabile, della pubblica amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnica che siano coerenti e proporzionati all’appalto, è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara, come è avvenuto nel presente caso (cfr., in questo senso, anche Cons. St., sez. V, 26 maggio 2015, n. 2627).

L’invalidità per contrasto con l’art. 83 co. 8 cit., da cui è affetta la previsione in esame, deve intendersi come nullità in senso tecnico (con la conseguente improduttività dei suoi effetti ed applicabilità del regime di rilevabilità d’ufficio, secondo quanto previsto dall’art. 31 c.p.a.); la nullità della clausola, dunque, da un lato, non si estende al bando nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat), dall’altro impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi (in questo senso Cons, Stato, sez. III, 14 dicembre 2020, n. 7967).

Deve dunque dichiararsi la nullità delle esaminate disposizioni di gara, nella parte in cui prevedono la produzione agli atti di gara di un cronoprogramma, nei termini sopra descritti, a pena di esclusione.

In ogni caso, quand’anche si ritenesse che il combinato disposto delle clausole esaminate non rientri nelle ipotesi di nullità previste dall’art. 83, comma 8, non potrebbero non ritenersi fondate le censure articolate, da parte ricorrente, avverso tali clausole, che prescrivono la necessità di redigere un cronoprogramma prestazionale.



ISCRIZIONE AL MEPA COME REQUISITO DI IDONEITA' PROFESSIONALE - CLAUSOLA NULLA (83)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

La previsione della iscrizione del concorrente al MEPA, quale requisito necessario per comprovare il possesso di una determinata idoneità professionale, integra una clausola impositiva di un obbligo contra ius, siccome violativa del sistema di qualificazione professionale previsto dal combinato disposto del comma 1, lett. a), e del comma 3 dell’art. 83 D. Lgs. n. 50/2016, richiamato in premessa.

8.2. Come chiarito dalla recente giurisprudenza, nell’impostazione del nuovo codice degli appalti l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma.

Proprio con riferimento a tale iscrizione (e non già con riferimento alla iscrizione al MEPA, come invece addotto dall’Amministrazione convenuta nel provvedimento impugnato), la giurisprudenza ha riconosciuto che la sua utilità sostanziale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; Cons. di Stato, V, 25 luglio 2019, 5257) ed ha aderito ad “un’interpretazione doverosamente teleologico-funzionale, delle previsioni circa il possesso dei requisiti della partecipante, piuttosto che su di una (interpretazione) meramente formale” (in tal senso Cons. Stato, sez. V, sent. 120 del 18.01.2016, cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257).

A fronte del valore legalmente riconosciuto alla iscrizione camerale, il Mercato Elettronico - secondo la definizione che ne offre il Codice dei Contratti - si pone invece come “uno strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo, basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica” (v. art. 3, comma 1, lett. bbbb).

L’art. 36, comma 6, dello stesso codice prevede, in relazione ai contratti sotto soglia, che “le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni”.

Trattasi, come è evidente, di un sistema telematico del tutto innovativo nella realtà del nostro ordinamento giuridico, che coniuga le esigenze delle amministrazioni alle dinamiche del mercato, in un’ottica di massima trasparenza ed efficacia delle iniziative di acquisto di beni e di servizi.

Ed invero, secondo condivisibile giurisprudenza, lo strumento del MEPA è stato concepito nel nostro ordinamento al fine di assicurare “la semplicità e la celerità delle procedure concorsuali, nonché la maggiore economicità, consentendo di ampliare la platea dei fornitori e riducendo, al contempo, i tempi e i costi della procedura concorsuale” (T.A.R. Lazio - Roma, Sez. I, 19 febbraio 2016, n. 2199; T.A.R. Puglia - Lecce, 11 dicembre 2017, n. 1949).

L’iscrizione al MEPA, quindi, non surroga, né integra, il sistema di qualificazione professionale delle imprese, ma fornisce agli operatori economici la possibilità di interagire con le stazioni appaltanti pubbliche, secondo criteri di semplificazione e di tracciabilità, su una piattaforma digitale, alla quale peraltro - come emerge dagli atti del processo - è possibile accreditarsi attraverso un procedimento di abilitazione fondato su dati autocertificati dalla stessa impresa richiedente l’abilitazione.

Risulta, quindi, illegittimo ed ultroneo porre a carico del concorrente un adempimento privo di copertura normativa, ed anzi antinomico rispetto al disposto del citato art. 83, comma 3, D. Lgs. n. 50/2016, secondo cui - per dimostrare la sussistenza dei requisiti di idoneità professionale afferenti all’oggetto dell’appalto - i concorrenti in gara “devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura…”, disposizione, questa, da cui emerge in modo certo il carattere imperativo dello specifico adempimento ai partecipanti alla gara.



IMPATTO EMERGENZA COVID - RICHIESTA FATTURATO MINIMO ANNUO - LIMITE RICHIESTO INFERIORE A QUANTO PREVISTO PER LEGGE (83.5)

ANAC COMUNICATO 2021

Impatto dell’emergenza sanitaria da Covid-19 sui requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento.

DETERMINAZIONE REQUISITI DI AMMISSIONE - POTERE DISCREZIONALE PA - LIMITI E SINDACATO

TAR EMILIA BO SENTENZA 2021

Costituisce ius receptum il principio secondo cui nelle gare pubbliche la stazione appaltante gode di piena discrezionalità nella determinazione dei requisiti di ammissione alla gara e dei criteri di valutazione delle offerte, sindacabili in sede giurisdizionale soltanto ove manifestamente illogici, irragionevoli o sproporzionati (Cons. Stato, Sez. V, 12.03.2020, n. 1763).

Orbene, nel caso di specie, la scelta della stazione appaltante di privilegiare la formazione esterna rispetto a quella interna non appare irragionevole né viziata sotto il profilo dell’illogicità, considerando che allo stato, a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 150/2015, la normativa sulla formazione professionale privilegia la formazione da parte di enti esterni rispetto a quella erogata da organi interni alla medesima azienda.

La scelta operata sul punto dalla lex specialis, quindi, è volta a fornire all’Amministrazione una maggiore garanzia in merito al corretto svolgimento dell’attività formativa, di talché non si ritengono sussistenti i profili d’illogicità ed irrazionalità della lex specialis dedotti dal RTI ricorrente.

10.- I suesposti rilievi consentono, poi, di rigettare anche i motivi aggiunti presentati da parte ricorrente.

Da un lato, invero, si è già dato atto dell’infondatezza dell’autonomo motivo ivi recato (motivo sub H – cfr. § …), dall’altro lato, dall’infondatezza dei motivi di ricorso presentati dal RTI ricorrente discende anche l’infondatezza dell’impugnativa esperita avverso ed avverso, avendo la ricorrente censurato tali atti soltanto in via derivata.


ESCLUSIONE PER DEBITO GENERICO CON ENTE PUBBLICO - CLAUSOLA NULLA (83.8)

TAR VENETO SENTENZA 2021

Trattandosi di una concessione di servizi trovano applicazione, ai sensi dell’art. 164, comma 2, D.lgs. n. 50 del 2016, le disposizioni del codice degli appalti relative alle esclusioni e ai motivi di esclusione e tra queste, anche la disposizione di cui all’art. 83, comma 8, secondo cui “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Poiché né nel codice né in altre disposizioni vigenti è rinvenibile quale causa di esclusione l’esistenza di una generica situazione debitoria nei confronti della stazione appaltante o il mancato pagamento di sanzioni amministrative (l’unica fattispecie contemplata è quella delle violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, superiori ad un determinato importo), la clausola deve essere dichiarata nulla e, come sottolineato dalla recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 16 ottobre 2020, n. 22, tale nullità va intesa in senso tecnico, con la conseguenza che la clausola nulla deve ritenersi non apposta a tutti gli effetti di legge.

Deve quindi escludersi, contrariamente a quanto eccepito dal Comune, che la ricorrente avesse l’onere di impugnare entro l’ordinario termine di decadenza la predetta clausola, la cui nullità avrebbe potuto comunque essere accertata in occasione della tempestiva impugnazione del provvedimento di esclusione che si fosse fondato sulla clausola invalida.

MANCATA PRESENTAZIONE DEL PROGETTO RIASSORBIMENTO DEL PERSONALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO AMMESSO (83.9)

TAR VENETO SENTENZA 2021

Sotto il primo profilo – l’eccepita inapplicabilità del soccorso istruttorio per sanare i vizi concernenti l’offerta – va rimarcato che in base all’art. 24 del disciplinare il progetto di assorbimento non era oggetto di valutazione ai fini dell’attribuzione di punteggio.

Invero, indipendentemente dalla sua collocazione in offerta tecnica o in documentazione amministrativa, l’art. 50 del Codice “non prevede la valutazione e l’attribuzione di un punteggio ai piani di riassorbimento del personale di cui alla cosiddetta clausola sociale” (TAR Toscana, Sez. II, 31 dicembre 2019, n. 1772).

Tale documento non faceva quindi parte dell’offerta in senso stretto, ma doveva semplicemente essere inserito nella busta relativa all’offerta tecnica anziché nella busta concernente la documentazione amministrativa in quanto potenzialmente idoneo a disvelare profili dell’offerta.

D’altra parte le stesse Linee Guida Anac n. 13 recanti “La disciplina delle clausole sociali” prevedono che: “La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con le conseguenze di cui al successivo punto 5.1.”.

Tale indicazione – non vincolante – delle Linee guida Anac è stata espressamente riprodotta e resa prescrittiva dall’art. 14 del disciplinare di gara.

In definitiva sono le Linee guida e la stessa legge di gara a prevedere nella fattispecie in esame il soccorso istruttorio e a prevedere l’esclusione per l’ipotesi di mancato riscontro alla nota di attivazione del soccorso istruttorio.

Nel caso di specie, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio la controinteressata ha provveduto a presentare il richiamato progetto di riassorbimento, sanando sotto questo profilo la mancata allegazione all’offerta del progetto di assorbimento.

Infondato è il secondo profilo di censura del primo motivo con cui la ricorrente lamenta che il soccorso istruttorio non poteva essere attivato per presentare nuovi documenti.

L’istituto del soccorso istruttorio tende infatti ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili (Cons. Stato, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 288).

In questo senso il soccorso istruttorio è un istituto che favorisce la massima partecipazione alle gare e se ne impone un’applicazione estensiva con gli unici limiti derivanti dal rispetto dei principi di parità di trattamento e di concentrazione delle operazioni di gara, che impone al concorrente di provvedere alla regolarizzazione della documentazione nel termine perentorio concesso dalla stazione appaltante, come avvenuto nella fattispecie.

Nel caso in esame l’attivazione del soccorso istruttorio non risulta in contrasto con il principio di parità di trattamento.

Da un lato, l’art. 83, comma 9, del d.l.gs. n. 50 del 2016, nel delineare l’ambito di applicazione del soccorso istruttorio menziona espressamente l’ipotesi “di mancanza” degli “elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica”.

Dall’altro lato, sia le sopra richiamate Linee giuda Anac n. 13 che l’art. 14 del disciplinare prevedevano espressamente l’attivazione del soccorso istruttorio nell’ipotesi di mancata allegazione del progetto di riassorbimento.

Pertanto, al momento della predisposizione dell’offerta, i concorrenti sapevano che le omissioni relative al progetto di assorbimento potevano essere sanate attraverso il soccorso istruttorio.

L’attivazione del soccorso istruttorio non ha quindi determinato alcuna disparità di trattamento tra gli operatori economici, ma ha consentito alla stazione appaltante di beneficiare di una ulteriore offerta in una gara in cui vi erano solo due concorrenti.



PROGETTISTA ESTERNO SPROVVISTO DI REQUISITI - AMMESSA SOSTITUZIONE – SE NON ASSUME RUOLO DI OFFERENTE (80)

CGA SICILIA SENTENZA 2021

Il thema decidendum, infatti, è se, accertata l’assenza di uno dei requisiti generali nel progettista indicato, l’offerente debba essere automaticamente escluso, come avvenuto nel caso di specie, ovvero sia possibile la estromissione del soggetto sprovvisto del requisito e la sua eventuale sostituzione con altro soggetto che, viceversa, sia in possesso di tutti i requisiti di ordine generale.

La qualificazione del progettista indicato come di un soggetto diverso dai concorrenti alla procedura determina che in caso di raggruppamento di progettisti – quantomeno nelle ipotesi in cui il soggetto da estromettere non sia stato determinante per la costituzione del raggruppamento, avendo contribuito in modo essenziale a “portare” i requisiti di qualificazione necessari alla partecipazione – il concorrente non possa essere per ciò solo escluso a seguito dell’accertata carenza di un requisito di carattere generale del progettista indicato, essendo consentita la sua estromissione, nel caso di specie dal RTP dei progettisti, e la sua sostituzione.

In altri termini, non essendo un offerente, ma un collaboratore (o, più propriamente, un ausiliario) del concorrente, deve ritenersi possibile la estromissione e l’eventuale sostituzione del progettista indicato con altro professionista, non incorrendosi in una ipotesi di modificazione dell’offerta, né di modificazione soggettiva del concorrente.

Un trattamento diverso, invece, deve essere riservato al caso nel quale il progettista esterno all’impresa si associa con quest’ultima ai fini della progettazione ma soprattutto ai fini dell’offerta, vale a dire si qualifica come offerente.

La differenza si rivela evidente, poiché, trattandosi di offerente, il progettista “associato”, non solo, al pari del progettista “indicato”, è coinvolto direttamente dai motivi di esclusione di cui all’articolo 80 del codice dei contratti pubblici ma, a differenza del progettista “indicato”, è decisamente arduo ritenere che possa essere estromesso o sostituito, in quanto ciò determinerebbe una modificazione dell’offerta e dell’offerente, per cui la sua esclusione è destinata a riflettersi, travolgendolo, sull’intero raggruppamento temporaneo tra l’impresa e il progettista.

D’altra parte, deve ritenersi che escludere in via automatica il concorrente per una carenza riscontrata in capo ad un soggetto allo stesso estraneo costituisce un esito contrario ai principi comunitari di cui all’art. 57, comma 3, della Direttiva UE 2014/24, ed in particolare a quello di proporzionalità (cfr. in proposito, sia pure in tema di subappalto, Corte di giustizia dell’Unione Europea 30 gennaio 2020, in causa C-395/2019).

Il punto centrale della vicenda contenziosa, allora, è costituito dal fatto che il richiamato art. 10 del disciplinare di gara non ammette, pena l’esclusione, la partecipazione alla gara di quei concorrenti che si avvalgono di progettisti “indicati” o “associati” per i quali sussistono le cause ostative alla partecipazione di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.

La questione assume rilievo dirimente, in quanto, sulla base della documentazione versata in atti, deve ritenersi che, al momento della presentazione della domanda, come ben messo in rilievo e circostanziato nella sentenza di primo grado, la OMISSIS versasse in una situazione di irregolarità contributiva.

La clausola della lex specialis, facendo riferimento anche ai progettisti “indicati”, ha chiaramente disposto l’esclusione per fattispecie come quelle in esame, né tale clausola è stata oggetto di impugnazione.

Tuttavia, l’esclusione dalla gara per inosservanza delle previsioni della lex specialis può essere disposta solo ove tali previsioni siano poste a tutela di un interesse pubblico effettivo e rilevante, sicché, nell’ottica di favorire la realizzazione delle finalità sottese alla normativa in materia, attraverso il fondamentale canone del favor partecipationis è in atto un processo di dequotazione delle carenze formali o, comunque, superabili che precludono l’accesso alla gara, di cui sono testimoni, in particolare, l’introduzione del principio di tassatività delle fonti delle cause di esclusione e l’ampliamento del c.d. soccorso istruttorio.

Il principio della tassatività delle fonti delle cause di esclusione, in origine introdotto, attraverso il comma 1-bis dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2016, dal d.l. n. 70 del 2011, è ora contenuto nell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale, nella parte finale, sancisce che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Ora, non c’è dubbio che la causa di esclusione di cui all’art. 10 del disciplinare sia correttamente mutuata dall’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, che disciplina per l’appunto i motivi di esclusione dalle gare pubbliche.

Tuttavia, il detto art. 80 si riferisce alla “esclusione di un operatore economico dalla partecipazione”, sicché si riferisce agli offerenti, vale a dire alle imprese concorrenti, laddove, come si è illustrato, il progettista “indicato” non è un offerente, perché costituisce un soggetto affatto diverso dal concorrente, per cui non può ritenersi che la disposizione di legge si riferisca anche ai progettisti “indicati”.

Ne consegue che, a prescindere dalla mancata impugnazione da parte di OMISSIS, la clausola deve essere dichiarata nulla, perché contiene una causa di esclusione non prevista dal codice dei contratti pubblici o da altra disposizione di legge.


OFFERTA ECONOMICA – RETTIFICA DELL’ERRORE MATERIALE TRAMITE OPERAZIONE MATEMATICA - LEGITTIMO OPERATO DELLA PA

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto: Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ARNAS Civico di Cristina Benfratelli - Appalto misto per la fornitura dei gas medicinali, tecnici ed altri gas a uso umano e per il servizio di gestione, distribuzione, compresa la manutenzione full risk degli impianti di stoccaggio e della rete di distribuzione dei gas medicinali presso l'Azienda di rilievo nazionale ad alta specializzazione Civico di Cristina Benfratelli - Importo a base della procedura: euro 11.868.979,68 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa.

Negli appalti aggiudicati a corpo, elemento essenziale dell'offerta economica è unicamente l'importo finale complessivo, risultando irrilevanti i prezzi unitari indicati nel c.d. elenco prezzi, in quanto aventi un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare detto importo. L'offerta economica e dunque completa anche se priva dell'indicazione dei prezzi unitari.

Non è lesiva della par condicio né del principio di immodificabilità dell'offerta economica la rettifica dell'errore materiale, percepibile ictu oculi, in cui è incorsa l'impresa nella formulazione dell'offerta economica, cui la stazione appaltante può provvedere tramite semplice operazione matematica, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell'offerente.


APPALTO DI LAVORI PUBBLICI - COERENZA TRA ATTIVITA' IN CCIAA E L'OGGETTO APPALTO - DEVE SUSSISTERE (83)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2021

Ai fini della partecipazione alla gara in oggetto, secondo quanto previsto dal punto 7.1 del disciplinare, i concorrenti dovevano comprovare il possesso del requisito di idoneità costituito dalla “iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura oppure nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara”. Afferma la ricorrente società che dall’esame del certificato camerale della società aggiudicataria, l’attività esercitata dalla stessa, contraddistinta secondo la classificazione Atecori dal codice 41.2, è circoscritta alle “costruzioni di edifici residenziali e non residenziali”, sicché essa sarebbe del tutto estranea all’attività oggetto dell’appalto.

Ebbene, in senso contrario alla predetta tesi, va considerato che, versandosi in materia di affidamento di lavori, la Stazione appaltante si è correttamente attenuta alle disposizioni della lex specialis, valutando ‘coerenti’ con l’oggetto dell’appalto (e cioè l’intervento finalizzato al collegamento tra le viabilità locali e il costruendo svincolo di Angri) le attività presenti nel certificato di iscrizione camerale della società controinteressata, dal quale si evince, relativamente all’oggetto sociale, che esso ricomprende la “[…] realizzazione delle seguenti lavorazioni generali e specializzate, sia per enti pubblici che privati: edifici civili e industriali, restauro manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela ai sensi delle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali, strade, autostrade, ponti, viadotti […]”. E’ pertanto irrevocabile in dubbio che l’attività oggetto dell’appalto – la realizzazione di una infrastruttura stradale – corrisponda a una specifica attività presente nell’oggetto sociale della ridetta società, sicché le prestazioni oggetto dell’appalto esplicitamente sono ricomprese in esso.

La formulazione della lex specialis, d’altronde, nel limitarsi a richiedere l’iscrizione nel registro “per attività coerenti” (si noti l’utilizzo del plurale) con quelle oggetto della procedura di gara, come condivisibilmente argomentato dalla difesa dell’aggiudicataria, a differenza di quanto asserito da parte ricorrente, non richiede, ai fini del possesso del requisito della idoneità professionale, un Codice Ateco specifico di iscrizione alla Camera di commercio, né esige una corrispondenza integrale tra l’attività esercitata e l’oggetto dell’appalto.

In sostanza, come chiarito in giurisprudenza, trattandosi, come detto, di appalto di lavori, “l’accertamento della concreta coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l’oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato va svolto sulla base del confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto di appalto” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 15 novembre 2019, n. 7846; Sez. V, 25 settembre 2019, n. 6431; V, 25 luglio 2019, n. 5257), con la conseguenza che la predetta verifica deve essere condotta “con un approccio sostanzialistico, non in termini di perfetta sovrapponibilità, ma secondo un criterio di rispondenza globale e complessiva alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non atomistica e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto” (Cons. Stato, Sez. V, n. 6431/2019 cit.; cfr. pure T.A.R. Salerno, sez. I, 15 settembre 2020, n. 1161).



REQUISITI DI ESECUZIONE - OBBLIGO INDICAZIONE GIA' IN SEDE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Come è noto, la distinzione tra “requisiti di esecuzione” del contratto e “requisiti di partecipazione” alla gara fa capo alla previsione di cui all’art. 100 del d. lgs. n. 50/2016 che – nel dare recepimento alla normativa eurocomune e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – faculta le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori “requisiti particolari”, a condizione che:

a) siano rispettosi degli ordinari canoni di “parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione” che ispirano le procedure evidenziali, nella logica della garanzia di compatibilità “con il diritto europeo”;

b) siano individuati ed indicati con precisione, come tali (cioè, come distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo della lex specialis di procedura (in tal senso dovendo acquisirsi, per evidenti ragioni di chiarezza e trasparenza, la regola che impone che “siano precisate” nel bando, nell’invito o, in alternativa, nel “capitolato d’oneri”: dove, per inciso, la perdurante discrasia dell’accordo grammaticale nel genere si giustifica in ragione del mancato coordinamento – di cui persiste, per giunta, vischiosa traccia nello stesso comma 1 – con la modifica, sollecitata da questo Consiglio di Stato, con il parere 1° aprile 2016, n. 855, del previgente riferimento alle “condizioni”, non appropriato sotto il profilo formale);

c) che gli operatori economici si impegnino, già in sede di formalizzazione dell’offerta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantirne il possesso “nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari” (comma 2).

Sebbene si tratti di distinzione non perspicua (perché non ancorata a parametri oggettivi, al segno che, con il rammentato parere, si era formulata la proposta, cui non è stato dato positivo seguito, di ricollocazione nel corpo dei requisiti di partecipazione, essendo propriamente attinenti, in ogni caso, alle “prestazioni oggetto della materia di partecipazione alla gara”) e fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata occasionalmente (e non senza ambiguità) propensa a valorizzarla in una (diversa e più comprensiva) prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica acquisizione in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (come nel caso, ricorrente ed emblematico, della disponibilità di centri di cottura in relazione all’affidamento di servizi di ristorazione: cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101; ma cfr., per una valutazione più sfumata, Id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214).

Ne discende una indicazione di principio, secondo cui, quando la disciplina di gara intenda riservare alla fase esecutiva il possesso di requisiti inerenti la prestazione oggetto di affidamento (o, più correttamente, di autorizzare le parti a differire alla fase esecutiva la relativa acquisizione) ha, sotto il profilo formale, l’onere di formulare una inequivoca indicazione in tal senso nel corpo della disciplina di gara (in difetto di che tutti i requisiti di idoneità e di capacità devono ritenersi presuntivamente previsti per l’utile partecipazione alla gara).

CCIAA - ATTIVITÀ PREVALENTE ED EFFETTETTIVAMENTE SVOLTA - RILEVA COME REQUISITO PROFESSIONALE DI AMMISSIONE (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Deve premettersi che, secondo la più recente giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 508 del 18 gennaio 2021), “attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che esclude la possibilità di prendere in considerazione, ai fini che rilevano nella fattispecie, il contenuto dell'oggetto sociale, il quale - ancorché segni il campo delle attività che un'impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti - non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività”.

Ebbene, ritiene la Sezione che, sebbene l’attività prevalente svolta dall’impresa aggiudicataria, come si evince dal relativo certificato camerale, sia quella inerente, per quanto di interesse, a “lavatura, stiratura e noleggio di biancheria ospedaliera” nonché “decontaminazione e sterilizzazione effetti tessili di provenienza ospedaliera”, afferendo l’attività di trasporto alle (più variegate ed articolate) attività comprese nell’oggetto sociale della medesima concorrente, sarebbe contrario ad una lettura ragionevole del requisito in discorso, alla luce della finalità che lo ispira come innanzi enucleata, istituire una separazione netta tra “attività prevalente”, come risultante dal certificato camerale, ed “oggetto sociale”, sì da ritenere che solo la prima possa considerarsi “effettivamente svolta” dall’impresa.

Premesso infatti il carattere necessariamente riassuntivo ed esemplificativo dell’”attività prevalente”, e ritenuto che anche le attività cd. secondarie sono suscettibili di concorrere alla integrazione del requisito di partecipazione, laddove comprese tra quelle che l’impresa effettivamente svolge in termini di subordinazione, strumentale o quantitativa, rispetto all’attività principale, ne discende che anche le attività (solo) indicate nell’oggetto sociale, ma strettamente connesse a quella (prevalente) risultante dalla visura camerale, debbano essere attratte nel perimetro delle attività per le quali l’impresa è professionalmente qualificata, in quanto “effettivamente svolte”.

Ebbene, applicando tali principi alla fattispecie in esame, deve rilevarsi che il “trasporto esterno, da e per lo stabilimento lavanderia, eseguito con automezzi del Fornitore con propri dipendenti e con gestione a proprio rischio”, in quanto direttamente strumentale allo svolgimento dell’attività principale (sì da costituirne un implicito segmento esecutivo), debba ritenersi ragionevolmente compresa tra quelle che l’impresa “effettivamente svolge”, ergo non confinate tra quelle solo formalmente incluse nell’oggetto sociale, in quanto espressivo della “misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori - per vero, potenzialmente illimitati - nei quali la stessa potrebbe in astratto operare, e che, così facendo, indica degli ambiti operativi che devono reputarsi non rilevanti ove non effettivamente attivate” (cfr., sul punto, la sentenza citata).

Del resto, al contenuto del certificato camerale dell’impresa aggiudicataria, richiamato dalla parte appellante, non è possibile attribuire alcun significato atto ad escludere le attività da esso non espressamente nominate, ed incluse nell’oggetto sociale, da quelle “effettivamente svolte”: ciò sia con riferimento all’”attività prevalente” (che, in quanto prevalente, ammette lo svolgimento di attività secondarie), sia con riguardo alle “attività secondarie” (che sono solo quelle “esercitate nella sede legale”, quale non può ritenersi essere l’attività di trasporto) .


ISCRIZIONE CCIAA - ATTIVITA' ESERCITATE - NECESSARIA COERENZA CON PRESTAZIONI COMPLESSIVE DELL'APPALTO (83)

CGA SICILIA SENTENZA 2021

L’accertamento della coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l’oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato va svolto sulla base del confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto di appalto (cfr., ex plurimis, Cons. di Stato, sez. V, n. 7846/2019).

Quanto alla esigenza di una congruenza contenutistica tra risultanze descrittive della attività di impresa ricavabili dalla iscrizione camerale, e oggetto dell’appalto, la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, III, sent. nn. 5170/2017 e 5182/2017) ha avuto modo di sottolineare come l’interesse pubblico tutelato non sia dato dalla creazione e dal rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma vada individuato piuttosto nell’esigenza di assicurare l’accesso al mercato – nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità – anche ai concorrenti per i quali sia possibile pervenire a un giudizio di globale affidabilità professionale.

Anche alla luce delle considerazioni esposte sopra appare corretto l’aver ritenuto che il taglio degli alberi di cerro, in un rapporto di continenza, potesse al più essere considerato requisito di esecuzione del contratto, e non di partecipazione alla gara.

A questo proposito non pare privo di significato che nel capitolato d’oneri, con riguardo alle modalità di esecuzione del taglio degli alberi, l’art. 12 preveda precise penalità sia nel caso in cui non vengano rispettate tutte quelle formalità necessarie per non danneggiare, in qualsiasi maniera, le piante circostanti che dovranno rimanere in dote al bosco, e sia nel caso in cui una pianta non martellata o non segnata per il taglio venga utilizzata, stroncata, o danneggiata in modo così grave da obbligarne l’abbattimento.

La sentenza appare quindi condivisibile anche là dove il Tar ha ritenuto che le censure mosse dalla ricorrente in ordine alla inidoneità tecnica dell’aggiudicataria non investono…profili che attengono ai requisiti di partecipazione – che la controinteressata, invero, possiede, e alla legittimità della procedura di gara, quanto invece alla fase di esecuzione del contratto, quanto all’esatto adempimento della prestazione dedotta.

REGISTRAZIONE EMAS - CERTIFICAZIONE ISO 14001 - EQUIPOLLENZA SOSTANZIALE - VALUTAZIONE DISCREZIONALE STAZIONE APPALTANTE (83)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto: Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Pastore S.r.l. - Procedura aperta sopra soglia comunitaria, ai sensi dell'art. 60 del D.Lgs.50 del 18 aprile 2016, in modalità Application Service Provider (ASP) di Consip S.p.A. per l'affidamento del servizio di ristorazione collettiva in forma di "catering completo" a mezzo self-service presso la Legione Allievi della Guardia di Finanza, Caserma "De Falco - Sottile", sita in Bari - Importo a base della procedura: euro 6.810.599,95 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Guardia di Finanza


L' equipollenza della registrazione EMAS e della certificazione ISO 14001 non è stabilita ex lege. La stazione appaltante, nell'esercizio del proprio potere discrezionale, può, alla luce del favor partecipationis, ritenere sostanzialmente equivalenti le due certificazioni quando, tenuto conto dell'oggetto e delle caratteristiche della singola gara, esse soddisfano egualmente l'interesse pubblico perseguito, e richiedere, ai fini della partecipazione, il possesso alternativo di una delle due. Tuttavia, in assenza di una equivalenza ex lege, la stazione appaltante può tenere in considerazione le oggettive differenze dei due sistemi di certificazione e, sempre nel rispetto dei principi di proporzionalità e attinenza con l'oggetto del contratto, valorizzare il possesso di entrambe le certificazioni ambientali in sede di valutazione dell'offerta tecnica.

COSTI DELLA MANODOPERA - OMESSA DICHIARAZIONE PER CONFUSIONE DOCUMENTAZIONE GARA - AMMESSA REGOLARIZZAZIONE (95.10)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2021

La Corte di Giustizia, chiamata a pronunciarsi in merito alla compatibilità con il diritto comunitario di una normativa nazionale che preveda l'esclusione dell’offerta economica senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i costi separatamente non sia specificato nella documentazione della gara d'appalto, potendo conseguentemente indurre gli operatori economici in errore in relazione alla doverosità o meno dell'adempimento, ha così stabilito: “per giurisprudenza costante della Corte, da un lato, il principio di parità di trattamento impone che gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall'altro lato, l'obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell'amministrazione aggiudicatrice. L'obbligo in questione implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d'oneri, in modo che, da un lato, si permetta a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e d'interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto in questione. (…) Questi stessi principi non possono invece, di norma, ostare all'esclusione di un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a causa del mancato rispetto, da parte del medesimo, di un obbligo imposto espressamente, a pena di esclusione, dai documenti relativi alla stessa procedura o dalle disposizioni del diritto nazionale in vigore. (…) Spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all'articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice. 31 Nell'ipotesi in cui lo stesso giudice accertasse che effettivamente ciò è avvenuto, occorre altresì aggiungere che, in tal caso, in considerazione dei principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità, l'amministrazione aggiudicatrice può accordare a un simile offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 51, e ordinanza del 10 novembre 2016, S.C.G. e M., C-162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32)”.

Ciò significa che “sebbene non sia violativo della normativa comunitaria prevedere una ipotesi di esclusione automatica dalla procedura selettiva per mancata indicazione dei costi della manodopera, è comunque necessario operare una valutazione in concreto sulle indicazioni fornite nella documentazione di gara che non devono dare adito a dubbi circa gli adempimenti richiesti a pena di esclusione” (TAR Lazio, Roma, Sez. I ter, 6 giugno 2019, n. 7324).

Ora, fermo restando che nel caso qui in esame le circostanze in fatto erano ben diverse da quelle che hanno originato le due nominate pronunce, del giudice comunitario e nazionale, nelle quali si trattava di decidere se il meccanismo espulsivo operasse anche nel caso di omesso richiamo, nella legge di gara, degli obblighi indicati dall’articolo 95, comma 10, proprio l’applicazione del canone interpretativo così delineato all’odierna controversia impone di accogliere le censure articolate dalla società ricorrente.

In disparte la questione relativa al formato del modello 3 (e quindi la sua modificabilità da parte degli operatori), sulla quale le parti dissentono, ma che non risulta invero determinante ai fini della decisione, va evidenziato che il capitolato di gara espressamente e testualmente escludeva gli oneri di sicurezza e i costi della manodopera e che il modulo predisposto dalla stazione appaltante, coerentemente, non riportava dette voci: ciò ha certamente generato grave confusione in capo agli offerenti, secondo il criterio ermeneutico indicato dalla Corte di Giustizia, determinando un legittimo affidamento sulla non necessità di indicare i costi della manodopera.

L’automatica esclusione della concorrente, senza l’invito a regolarizzare l’offerta, risulta, pertanto, illegittima.



GARANZIA PROVVISORIA - AUTENTICA DELLA SOTTOSCRIZIONE - MANCATO ADEMPIMENTO - NO ESCLUSIONE (93)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Con un primo ordine di censure (primo motivo del ricorso principale, primo dei motivi aggiunti depositati in data 25 novembre 2020), S. contesta l’ammissione di A. che non avrebbe presentato una idonea garanzia provvisoria (“Violazione degli artt. 12.4, 12.5, 12.6, 8.5, 8.6, e 8.7 del disciplinare di gara.

Deduce S. che, secondo l’art. 12, comma 4 del bando, in caso di prestazione della cauzione provvisoria sotto forma di fideiussione, questa “dovrà riportare l’autentica della sottoscrizione”; la controinteressata avrebbe invece presentato, a corredo della propria offerta, una fideiussione priva dell’autenticazione della sottoscrizione del garante, come del resto rilevato dalla stessa Commissione che di tale questione ha fatto oggetto di apposito soccorso istruttorio, del cui esito tuttavia non è dato conto nel prosieguo della procedura, il che ridonderebbe in autonomo vizio procedurale; in ogni caso, l’esito del soccorso non avrebbe potuto che essere negativo, perché l’appendice di proroga relativa all’originaria fideiussione, emessa in data 4.6.2020 dalla compagnia ……….. (e non dall’originaria garante ………..), non reca alcun riferimento all’originaria garanzia e non può essere qualificata polizza autonoma, giacché priva delle dichiarazioni d’impegno minime di cui agli artt. 93 del codice dei contratti pubblici e 12 del disciplinare; inoltre, l’autentica della firma del garante da parte di tal “………. Notaio in Malta.” sarebbe del tutto irrituale in quanto non specifica le modalità di identificazione del sottoscrittore e le circostanze di tempo e di luogo di sua esecuzione, in violazione delle regole fissate dagli artt. 2703 C.C. e 30 del D.P.R. n. 445/2000; si tratta inoltre di autenticazione di sottoscrizione apposta su scrittura privata formata in Malta, priva di legalizzazione e per questo inefficace all’interno dell’ordinamento giuridico italiano, risultando omessa la procedura di verificazione della firma del soggetto rogante mediante apposizione della c.d. “apostille” necessaria ai sensi della Convenzione dell’Aja del 5.10.1961 (art. 2, lett. d), cui sia Malta che l’Italia aderiscono in condizioni di reciprocità; l’irritualità della cauzione provvisoria, non regolarizzata nel termine perentorio di cui all’art 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, avrebbe dunque dovuto comportare la esclusione dalla gara del raggruppamento controinteressato.

Occorre anzitutto sgombrare il campo dal preteso vizio procedimentale imputato alla stazione appaltante che non avrebbe chiuso il procedimento aperto per effetto del soccorso istruttorio relativo alla richiesta di giustificare la rituale autentica della sottoscrizione della garanzia provvisoria offerta.

Sul punto, basta considerare che il soccorso, riferito alla sussistenza o meno di taluni incombenti documentali, non richiede, in caso di esito favorevole al concorrente, alcuna specifica motivazione, che di fatto resta assorbita nello stesso consentito prosieguo della procedura, a positivo riscontro della fornita integrazione documentale implicitamente ritenuta esaustiva; né si verte, nel caso in esame, di valutazioni discrezionali che impongano una motivazione sul punto, trattandosi invece, come detto, dell’acquisizione (o meno) di mere integrazioni documentali.

Le quali, tuttavia, ben potranno costituire oggetto di sindacato di merito in caso di contestazioni di altri concorrenti, come appunto avvenuto nel presente giudizio, che potranno obiettare circa l’esistenza e la congruità di tali riscontri.

Nel caso di specie, come detto, la concorrente A. ha prodotto le integrazioni richieste nel termine indicato, il che ha giustificato il prosieguo della procedura.

Con maggiore impegno esplicativo, la ricorrente principale oppone, tuttavia, che tali integrazioni sarebbero insufficienti, giacché comunque non darebbero conto dell’autenticazione della garanzia provvisoria, che non sarebbe riconducibile a quella originaria, e comunque sarebbe stata rilasciata da soggetto diverso (Argo Global) da quello che aveva originariamente rilasciato la garanzia e la cui sottoscrizione non sarebbe legalizzata a termini della pertinente Convenzione dell’Aia, giacché formata a Malta e non munita della necessaria “apostille”.

Si tratta, come si vede, di contestazione riferita alla stessa validità della garanzia offerta (e non già alla mancata “documentazione” della stessa).

Al riguardo, deve anzitutto convenirsi con la parte controinteressata (cfr. memoria del 12 dicembre 2020) che, in base al disciplinare di gara, costituiva causa di esclusione l’omessa allegazione di una cauzione provvisoria conforme con quanto prescritto dal codice dei contratti pubblici, che, tuttavia, diversamente da quanto sostiene parte ricorrente, non richiede affatto l’autentica della sottoscrizione, con la conseguenza che la presentazione di una cauzione non corredata da tale autentica non avrebbe potuto in ogni caso comportare l’esclusione dalla procedura (cfr. Cons. di Stato, sez.V, n. 4976/2017 e n. 3121/2018).

Tale argomento, ad avviso del Collegio, deve farsi valere, a maggior ragione, per l’”apostille” della autenticazione, che, per ragioni del tutto analoghe, non può richiedersi (e comunque non è stata richiesta) a pena di esclusione.

In disparte quanto precede, giova comunque evidenziare che:

a) l’appendice di cui si discute è parte integrante della polizza fideiussoria allegata all’offerta e originariamente documentata, a riscontro della nota di soccorso istruttorio;

b) fa espressamente riferimento alla polizza originaria (n. A2020180707302083060), sicché è innegabile la sua riferibilità ad essa polizza, di cui si limita ad estendere il periodo di validità;

c) quanto ai pretesi vizi dell’autentica, si osserva che il notaio maltese (……..) ha attestato l’autenticità della firma apposta dal procuratore (………….) in calce all’appendice della polizza del 4.6.2020 (con la quale veniva prolungata la validità della stessa per il periodo di tempo richiesto dalla S.A.);

d) nel timbro apposto dal notaio rogante è riportato il luogo dell’autentica (Mosta, Malta);

e) il nome del notaio è indicato nella firma e in separata dizione leggibile;

f) il notaio ha rogato l’autentica della firma apposta dal garante in calce al proprio passaporto, così dimostrando di aver identificato accuratamente il soggetto;

g) il notaio è regolarmente iscritto all’ordine dei Notai di Malta;

h) l’autentica della sottoscrizione dell’appendice di cauzione è stata effettivamente pure apostillata (cfr. doc. 8 della produzione di parte controinteressata; allegato 001: 7, appendice polizza con “apostille”).

Neppure può sostenersi che l’autovincolo contenuto nel bando avrebbe determinato l’obbligo per l’Amministrazione di escludere la controinteressata per non avere questa documentato nei termini richiesti dal bando la fideiussione presentata.

Basti al riguardo considerare che l’eventuale mancata osservanza dell’onere documentale richiesto non prevedeva, come sopra detto, l’esclusione del concorrente, il che è sufficiente a respingere il motivo giacchè totalmente infondato.



FATTURATO SPECIFICO - SETTORE RISCOSSIONE CREDITI - LEGITTIMA RICHIESTA

ANAC DELIBERA 2021

Il fatturato specifico nel settore della riscossione dei crediti rilevava nella gara in oggetto soltanto come prerequisito per consentire la partecipazione e non come criterio di valutazione dell’offerta, quindi come già deliberato nel parere contestato, si riscontrano i presupposti per ritenere legittima la richiesta di tale requisito specifico ma è da considerare superata le criticità censurata.

OFFERTA TECNICA - INCERTEZZA ASSOLUTA SUL CONTENUTO DELL’OFFERTA - ESCLUSIONE (83.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Va richiamato in premessa, come recentemente ricordato dalla sentenza di questa Sezione n. 5069/2020, “il costante orientamento della giurisprudenza, secondo cui nel valutare il pregio tecnico dell'offerta l'Amministrazione esercita la cd. discrezionalità tecnica nell'esercizio della quale applica regole elastiche ed opinabili (cd. concetti giuridici indeterminati), rilevando che il giudizio tecnico è connotato da un fisiologico margine di opinabilità e che per superarlo è necessario dimostrare la sua palese inattendibilità, non potendo il giudice sostituirsi all'Amministrazione nelle valutazioni (cfr., ex plurimis, Cons. Stato Sez. V, 09/04/2020, n. 2337; Cons. Stato, V, 6 ottobre 2018, n. 5749)”.

In concreto, e nello specifico, già nella prospettazione del motivo in esame le dedotte carenze o i incongruenze dell’offerta tecnica di V. non appaiono tali, in astratto, da superare la soglia di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta medesima, che – per consolidata giurisprudenza- consente un sindacato giurisdizionale finalizzato all’esclusione della stessa.

In argomento va infatti richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale (da ultimo Consiglio di Stato, V Sezione, sentenza n. 2851/2020) “secondo cui il principio di tassatività delle cause di esclusione esige che le offerte tecniche debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta, ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta (Cons. Stato, V, 6 ottobre 2018, n. 5744; 27 marzo 2015, n. 1601; Ad. plen., 30 luglio 2014, n. 16; 25 febbraio 2014, n. 9; 30 gennaio 2014, n. 7; V, 7 luglio 2014, n. 3449; III, 16 aprile 2014, n. 1928; V, 26 novembre 2013, n. 5604; III, 31 luglio 2013, n. 4038; V, 27 marzo 2013, n. 1813; V, 14 maggio 2018, n. 2853). Tale incompletezza è sindacabile in sede giurisdizionale quando il relativo giudizio prescinda dall'esame di profili tecnico-discrezionali intrinseci al contenuto progettuale e riguardi invece difetti palesi che rendano la scelta tecnica abnorme o gravemente inadeguata, ovvero riguardi elementi specifici componenti l'offerta, autonomamente valutabili (Cons. Stato, V, n. 5744/2018, cit.)”.

Nessuna delle dedotte, asserite carenze dell’offerta tecnica di V., in disparte – alla luce di quanto si sta per osservare - la loro reale sussistenza o meno, supera tale soglia di rilevanza: risolvendosi la relativa censura in un tentativo di individuare comunque un profilo di illegittimità nell’operato della Commissione relativo alla valutazione di tale offerta.

Tanto più che il sindacato sulla legittimità del percorso valutativo va operato in relazione all’offerta nel suo complesso, unitariamente considerata, e non in relazione ad una scomposizione atomistica di ogni sua componente, allo scopo di (tentare di) rinvenire nel singolo elemento un possibile vizio.

Inoltre, al di là del già dirimente limite ora segnalato, la censura in esame appare in concreto viziata da un errore prospettico segnalato dall’appellante V.: “l’art. 19 del disciplinare di gara prevede che la relazione tecnica sia formulata con riferimento ai criteri e sub criteri contenuti nella tabella “criteri di valutazione”. Ne discende che la relazione tecnica avrebbe dovuto rispondere compiutamente alle “richieste” dei criteri di valutazione i quali, pertanto, delimitano i confini entro i quali la proposta progettuale avrebbe dovuto esplicarsi. Tanto detto, la lettura dei motivi di censura in esame dimostra che la Dussmann, facendo cattivo uso del concetto sul rispetto dei requisiti minimi prestazionali, tenti di addebitare a V. presunte carenze progettuali rispetto alla puntuale illustrazione di parti (davvero minime) del servizio che il disciplinare di gara non chiedeva”.

Tale vizio prospettico, effettivamente riscontrato, determina l’infondatezza, per erroneità del presupposto interpretativo, della censura in esame, con particolare (ma non esclusivo) riferimento ai profili relativi alla presentazione dei vassoi, all’elencazione di tutti i reparti dei presìdi ed alla produzione di mini pasi e dei cestini.



APPALTO LAVORI PUBBLICI - ATTESTAZIONE SOA - CONDIZIONE NECESSARIA E SUFFICIENTE

ANAC DELIBERA 2021

Considerato che l'art. 60, commi 2-4, d.p.r. n. 207/2010 prescrive: "la qualificazione è obbligatoria per chiunque esegua i lavori pubblici affidati dalle stazioni appaltanti, di importo superiore a 150.000 euro. Fatto salvo quanto stabilito agli articoli 61, comma 6, e 62, l'attestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente titolo costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici. le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti dal presente capo, nonché dal capo iii del presente titolo>>;considerato che, sulla base della normativa vigente, come ripetutamente evidenziato anche dall'autorità, il possesso di qualificazione soa <> (parere n. 108 del 9 giugno 2011; delibera n. 601 del 31/05/2017); nel 'manuale sull'attività di qualificazione per l'esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro" l'anac ha ribadito che in base alla normativa deve escludersi la possibilità per le amministrazioni di prescrivere ulteriori adempimenti rispetto alle previsioni normative per la partecipazione agli appalti pubblici; recentemente, il consiglio di stato, sez. v. 15/01/2019, n. 374 ha osservato che la <2010 (...)>, ritenendo che tale sistema di qualificazione, con valenza centrale del certificato rilasciato dalle soa, sia stato confermato dal d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016; Ritenuto che, ai fini del rilascio del parere richiesto, non occorra entrare nel merito della valutazione della documentazione presentata dall'istante a comprova del possesso di un fatturato specifico per lavori analoghi, dovendosi invece evidenziare che il provvedimento di esclusione e motivato con richiamo a prescrizioni della lex specialis di gara manifestamente in contrasto con la normativa di settore, la stazione appaltante essendo tenuta a richiedere ai fini della partecipazione alla procedura di gara la sola attestazione di qualificazione soa e non anche l'ulteriore requisito relativo al fatturato specifico per lavori analoghi nell'arco del quinquennio 2015-2019; ritenuto, pertanto, che l'esclusione dell'operatore economico istante sia illegittima, fermo restando il possesso in capo a quest' ultimo della necessaria ed esclusiva attestazione di qualificazione soa ai fini della comprova dei requisiti speciali di partecipazione alla procedura



CAPACITÀ TECNICHE E PROFESSIONALI - DISCREZIONALITÀ - PREVALE LA PROPORZIONALITÀ E CONGRUENZA CON L'OGGETTO DEL CONTRATTO (83)

ANAC DELIBERA 2021

I bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità tecnica anche particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e siano congrui rispetto all'oggetto del contratto, giacché rientra nella discrezionalità dell'Amministrazione aggiudicatrice di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche superiori a quelli previsti dalla legge. Nel caso di contratto avente un oggetto caratterizzato da un elevatissimo livello tecnologico e che non ammette, anche per ragioni fondamentali di sicurezza, il minimo errore nella manifattura dei componenti (quale la fornitura di casse di contenimento di componenti di un reattore termonucleare), appare ragionevole e congrua rispetto alle peculiarità dell'oggetto contrattuale la scelta della stazione appaltante di richiedere l'utilizzo di attrezzatura che, per stessa ammissione dell'operatore economico contrinterressato, garantisce una maggiore precisione delle lavorazioni.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - INESATTA REGOLARIZZAZIONE DELLA DOCUMENTAZIONE - CAUSA DI ESCLUSIONE AUTONOMA (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

La mancata o inesatta regolarizzazione della domanda di partecipazione, così come richiesta dalla Commissione di gara, al pari della regolarizzazione tardiva, costituisce una causa di esclusione che può ritenersi autonoma rispetto alle altre cause (tassative) di esclusione previste dalla legge.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – NON AMMESSA MODIFICA DELLA DOMANDA DI PARTECIPAZIONE (83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

In linea di principio, secondo condivisibile giurisprudenza «il soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni “che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara” (art. 46, comma 1 ter, che richiama l’art. 38 comma 2-bis, del d.lgs. 163/2006), e l’integrazione di un’offerta originariamente non rispettosa delle “prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento” (art. 46, comma 1-bis, cit.), in quanto priva di un elemento essenziale, poiché proveniente da soggetto sfornito della prescritta qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici» (Consiglio di Stato , sez. III , 18/07/2017 , n. 3541; T.A.R. Lazio, Roma , sez. I , 15/12/2014 , n. 12610).

Con tale orientamento non risulta in linea l’argomentazione della commissione di gara che ha ritenuto di far prevalere la sostanza sulla forma, verosimilmente assegnando decisiva rilevanza all’effettivo possesso del requisito, in pratica azzerando quanto dichiarato dal concorrente in sede di gara.

Innanzitutto, quella che la commissione definisce quale “forma” s’identifica piuttosto nella puntuale ed esatta applicabilità di precetti normativi inderogabili in tema di partecipazione – se non nei limiti in cui la legge stessa non disponga diversamente – che costituiscono corollario dei principi di imparzialità dell’azione amministrativa e par condicio; è noto che il punto di equilibrio rispetto al principio di favor partecipationis, che consente di porre rimedio ad eventuali carenze formali della documentazione del concorrente, è stato affidato alla fonte normativa, segnatamente all’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma nono del d,lgs 18 aprile 2016 n-. 50, che stabilisce le ipotesi in cui eventuali errori siano emendabili, quali carenze di qualsiasi elemento formale della domanda ed ipotesi di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarita’ essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE PIU' STRINGENTI - DISCREZIONALITA' PA - LIMITE DELLA RAGIONEVOLEZZA E PROPORZIONALITA'

ANAC DELIBERA 2021

Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Garganpol società cooperativa a r.l. e New Vigilantes s.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del Servizio di vigilanza armata, dei servizi fiduciari, del servizio di trasporto valori e del servizio di ronda, da espletarsi presso le strutture varie dell'ASL di Foggia- Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: importo complessivo 5.882.194, 00 euro - Importo dei lotti interessati: Lotto n. 9 - euro 142.715,00; Lotto n. 11 - euro 128.115,00; Lotto n. 12 - euro 14.600,00 - S.A.: ASL di Foggia

La stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti, vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di fissare requisiti di partecipazione alla gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all' oggetto complessivo del contratto di appalto. Le certificazioni di qualità sono in grado di illustrare anche caratteristiche oggettive del processo produttivo aziendale del concorrente medesimo.

Le possibilità di fissare requisiti di partecipazione più stringenti, come evidenziato dalla stessa Autorità, «in punto di adeguatezza, corrisponde a un corretto uso del principio di proporzionalità nell’azione amministrativa: le credenziali e le qualificazioni pregresse debbono infatti – ai fini dell’efficiente risultato del contratto e dunque dell’interesse alla buona amministrazione mediante una tale esternalizzazione – essere attentamente congrue rispetto all’oggetto del contratto. Errerebbe l’amministrazione pubblica che, non facendosi carico di un tale criterio di corrispondenza, aprisse incautamente la via dell’aggiudicazione a chi non dimostri inerenti particolari esperienze e capacità. Naturalmente, sempre in ragione del criterio dell’adeguatezza, stavolta congiunto a quello della necessarietà, tali particolari requisiti vanno parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti (cfr. ANAC, delibera n. 830 del 27 luglio 2017; delibera n. 794 del 19 luglio 2017; Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 9 del 4 gennaio 2017 delibera n. 25 del 13 gennaio 2021); CONSIDERATO altresì che la stessa Autorità ha anche specificato come «la ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto e alle specifiche peculiarità dell’oggetto di gara» (cfr. ANAC, delibera 11 gennaio 2017 n. 5; delibera n. 25 del 13 gennaio 2021)

FATTURATO GLOBALE - PERIODO DI RIFERIMENTO - VALORE COMPLESSIVO NON PUO' SUPERARE IL DOPPIO DELL'IMPORTO (83.5)

ANAC DELIBERA 2021

Nella predisposizione del requisito del fatturato globale annuale il richiamo al "periodo di riferimento" del contratto esprime la necessità che vi sia proporzionalità e adeguatezza tra la durata del contratto e il periodo di riferimento richiesto per il fatturato, che può essere annuale, biennale o triennale, fermo restando che il valore complessivo del fatturato richiesto non può superare il doppio dell'importo posto a base di gara.

Nell’appalto in esame il fatturato richiesto, oltre ad essere compatibile con la soglia massima prevista dall’art. 83, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, non appare sproporzionato e irragionevole rispetto al contratto in affidamento; al contrario, nella procedura appare ampiamente garantita la partecipazione dei concorrenti ove si consideri che l’ente appaltante ha aperto la selezione alla partecipazione di tutti gli operatori economici interessati e in possesso dei requisiti richiesti tant’è che, secondo quanto riferisce l’ente appaltante, all’indagine di mercato hanno partecipato n. 22 operatori economici e di tali operatori economici solo 3 sono stati esclusi in quanto privi dei requisiti di capacità economica e finanziaria.


COOPERATIVE SOCIALI – ISCRIZIONE ALBO REGIONALE – NO AVVALIMENTO (89)

ANAC DELIBERA 2021

L'iscrizione in Albo regionale della cooperativa sociale e requisito obbligatorio previsto dalla legge esclusivamente per l'affidamento di convenzioni ai sensi dell'art. 5, comma 1, I. n. 381/1991; tuttavia il requisito di idoneità professionale, anche se non obbligatorio per legge, può essere richiesto dalla stazione appaltante nell'esercizio della propria discrezionalità amministrativa come requisito speciale di partecipazione ai sensi dell'art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50/2016. Il requisito di idoneità professionale non può essere reso oggetto di avvalimento.


FATTURATO SPECIFICO - REQUISITO DI NATURA ECONOMICA - FINANZIARIA (83.1.b)

TAR MARCHE SENTENZA 2021

“Secondo la costante giurisprudenza (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1120; sez. V, 1 luglio 2020, n. 4220):

a) il fatturato specifico va qualificato come requisito di carattere economico-finanziario e non risorsa tecnica, atteso che l'art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere "che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto" e, correlativamente, l'allegato XVII ("Mezzi di prova dei criteri di selezione") prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell'appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396). Tale soluzione, del resto, è conforme all'art. 58 § 3 della dir. 2014/24/UE, alla cui stregua, "per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l'appalto" e che "a tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto";

b) diversamente, le "esperienze necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità" costituiscono, in base all'art. 58 § 4 della richiamata direttiva, un requisito che può essere richiesto per dimostrare una adeguata capacità tecnica professionale e che deve essere comprovato "da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza". Le specifiche capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell'impresa in gara (il c.d. know how), che presuppongono non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell'espletamento del servizio, ma anche il possesso dell'esperienza, costituiscono quindi l'insieme del "saper fare" e delle competenze ed esperienze maturate ed acquisite nell'esercizio professionale dell'attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell'impresa nel mercato aperto alla concorrenza”.

E’ stato altresì precisato in giurisprudenza che, qualora il bando di gara imponga il possesso del requisito del fatturato specifico relativo a precedenti servizi svolti ed inerenti all'oggetto dell'appalto, le precedenti esperienze utili alla dimostrazione del requisito della capacità tecnico-professionale, anche se non identiche a quelle oggetto dell'appalto, devono essere pur sempre collegate secondo un criterio di analogia o inerenza (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6066; Cons. Stato, sez. V, 22 settembre 2015, n. 4425; Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1568; Cons. Stato, sez V, 5 settembre 2014, n. 4529).

2.1.3. Nel caso in esame, il disciplinare richiede la dimostrazione della solidità economica dell’operatore attraverso il possesso di un fatturato specifico nel settore di attività oggetto dell’appalto (sistemi di bigliettazione elettronica).

Ebbene, come precisato dalla stessa ricorrente a pagina 2 della memoria depositata in data 11 gennaio 2021, “l’oggetto del contratto di cui trattasi è indicato nel penultimo capoverso di pag. 7/78 e concerne la fornitura dei sottosistemi AFC (Automatic Fare Collection), in italiano sistema di bigliettazione elettronica. Non si discute quindi che Thales Italia e per essa RCS, sua avente causa, abbia avuto incarico di realizzare a Dubai un sistema del genere di quello di cui è causa. Ciò che si intende evidenziare è che dalle fatture prodotte in gara non è in alcun modo possibile evincere che esse integrino il requisito di cui al punto 4.1 del disciplinare”.

L’assunto contenuto nell’ultimo capoverso, tuttavia, non convince.

Le fatture in questione non possono essere differenziate sulla base della specifica prestazione per la quale sono state emesse; esse vanno, invece, valutate in relazione al contratto al quale fanno riferimento, il cui oggetto, per espressa ammissione della ricorrente, è sicuramente inerente al settore di attività dell’appalto in questione. Pertanto, anche le fatture emesse con riguardo a prestazioni propedeutiche o accessorie - e comunque necessarie - non possono che essere valutate come riferibili al medesimo contratto unitariamente considerato e quindi rilevare al fine della dimostrazione del fatturato specifico; ciò tanto più che quest’ultimo, per chiara disposizione del disciplinare, è inteso quale indice della capacità e solidità economica e finanziaria dell’operatore, piuttosto che come un vero e proprio requisito di capacità tecnica (Consiglio di Stato, sez. V, 26 novembre 2020, n. 7436).



ISCRIZIONE CCIAA – RILEVANZA DELL’ATTIVITÀ PRINCIPALE SVOLTA (83)

TAR LIGURIA SENTENZA 2021

Per costante giurisprudenza, l’iscrizione camerale è assurta, nell’impostazione del codice appalti, a requisito di idoneità professionale (art. 83, commi 1, lett. a e 3, D.Lgs. n. 50/2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma, e l’utilità sostanziale della certificazione camerale consiste nel filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una specifica professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (cfr. T.A.R. Liguria, II, 4.2.2020, n. 81; T.A.R. Puglia-Lecce, II, 30.11.2017, n. 1887; T.A.R. Campania-Napoli, IV, 12.12.2018, n. 7130).

Ai fini del possesso del relativo requisito, il Consiglio di Stato ha sempre sottolineato – ancora di recente – la rilevanza dell’attività “principale” effettivamente svolta dall’impresa, che di norma coincide – e va presunta coincidente – con l’attività per la quale l’impresa risulta iscritta al pubblico registro tenuto dalla Camera di commercio (Cons. di St., V, 31.7.2019, n. 5414; id., 10.4.2018, n. 2176, secondo cui “deve convenirsi che l’attività per la quale l’impresa risulta iscritta al registro deve essere identificata con quella qualificante dell’impresa nei confronti dei terzi, il che non può che riferirsi all’attività principale effettivamente svolta, ossia a quella che denota l’esperienza specifica dell’impresa nel relativo settore di attività”; nello stesso senso id., 18.1.2016, n. 120).

A ciò si aggiunga che, quando la lex specialis richiede la dimostrazione dell’iscrizione per una attività coerente con quella oggetto dell’affidamento, ciò significa che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una attività direttamente riferibile al servizio da svolgere, o comunque coerente con esso, il che esclude la possibilità di prendere in considerazione, ai fini che qui rilevano, il contenuto dell’oggetto sociale, il quale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare efficacemente il concreto esercizio di una determinata attività, in una forma opponibile ai terzi ex art. 2193 (cfr. Cons. di St., V, 18.1.2021, n. 508).

E ciò, in quanto il requisito della professionalità, come bene attesta l’art. 2082 cod. civ. (“È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”), postula per l’appunto la stabilità e l’abitualità dell’esercizio di una determinata attività economica, al punto che i fattori della produzione sono stati specificamente organizzati in vista di essa: con l’esclusione, pertanto, del compimento di un singolo e sporadico affare.

Tanto ciò è vero che l’allegato XVII, parte II del codice dei contratti pubblici, cui rinvia l’art. 86 comma 5, nello stabilire i mezzi per provare le capacità tecniche degli operatori economici di cui all’articolo 83, fa riferimento ad un “elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati”, e postula pertanto, anch’esso, che l’attività economica oggetto del contratto da affidare sia stata stabilmente ed effettivamente esercitata – per l’appunto, professionalmente – quantomeno nell’ultimo triennio, ed in una pluralità di occasioni (“elenco”).

RIDUZIONE GARANZIA PROVVISORIA - OMESSA ALLEGAZIONE DOCUMENTAZIONE PROBATORIA - NO ESCLUSIONE (83.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Il principio cardine delle gare pubbliche è quello del favor partecipationis, atteso che solo attraverso la più ampia possibile presentazione di offerte da parte degli operatori economici “qualificati” è possibile garantire, da un lato, che l’Amministrazione individui, tra i tanti, il “miglior contraente”, dall’altro, l’esplicazione di una piena ed effettiva concorrenza tra le imprese in un mercato libero.

Le norme che disciplinano i casi di esclusione di un operatore economico da una gara, di conseguenza, sono di stretta interpretazione e prevedono ipotesi specifiche e tassative e non generiche.

In tale ottica, l’art. 83, comma 8, ultima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Detta norma è paradigmatica della possibilità di esclusione dalle gare pubbliche solo e soltanto per motivi che effettivamente possono fare dubitare dell’affidabilità di un potenziale contraente dell’amministrazione, i quali, devono essere perciò valutati da una fonte di rango primario.

La prestazione della cauzione provvisoria non assurge a rango di requisito di ammissione alla gara, per cui le relative clausole del bando non potrebbero prevedere sic et simpliciter l’esclusione del concorrente per carenze documentali e ciò, tantomeno, nell’ipotesi in cui i presupposti per la riduzione dell’importo sussistono.

OGGETTO SOCIALE INDICATO NEL CERTIFICATO CAMERALE E ATTIVITÀ EFFETTIVAMENTE ESERCITATA - NON SONO EQUIVALENTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La giurisprudenza ha chiarito, con orientamento pressoché costante (sin da Cons. di Stato, V, 19 febbraio 2003, n. 925), che oggetto sociale e attività effettivamente esercitata non possono essere considerati come concetti coincidenti.

E’ noto che la funzione della prescrizione della lex specialis della gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l’iscrizione alla Camera di Commercio (sia nel regime previgente ove era prevista dall’art. 39, comma 1, del codice dei contratti pubblici tra i requisiti idonei a dimostrare la capacità tecnica e professionale dell’impresa, sia, e ancor più, nell’impianto del nuovo Codice dei contratti pubblici, ove è assurta, con la previsione di cui all’art. 83 comma 1, lett. a del D.lgs. n. 50 del 2016, a requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma) è finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall’appalto.

Quando tale prescrizione si specifica nel senso che occorre dimostrare l’iscrizione per una definita attività (oggetto dell’affidamento), ciò significa che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che esclude la possibilità di prendere in considerazione, ai fini che rilevano nella fattispecie, il contenuto dell’oggetto sociale, il quale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività (in tal senso T.a.r. Sardegna 9 marzo 2015, n. 415).

Considerato che l’utilità sostanziale della certificazione camerale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (cfr. Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170), da tale ratio – nell’ottica di una lettura del bando fedele ai principi vigenti in materia di contrattualistica pubblica, che tenga cioè conto dell’oggetto e della funzione dell’affidamento (1363 1367 1369 c.c.) – si desume la necessità di una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste.

Detta corrispondenza contenutistica (tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto di appalto), sebbene non debba intendersi quale perfetta e assoluta sovrapponibilità tra le componenti dei due termini di riferimento, va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto (si veda, in termini, Cons. di Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; Cons. di Stato, V, 25 settembre 2019, n. 6431; Cons. di Stato, V, 15 novembre 2019, n. 7846).

Ne consegue che l’accertamento della concreta coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l’oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato non può che passare attraverso l’esame e il confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto di appalto.

MANCATA DISTINZIONE PRESTAZIONI PRINCIPALI E SECONDARIE - RTI ORIZZONTALI - UNICA STRUTTURA COMPATIBILE (48.2)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ____OMISSIS_______ S.r.l. – Servizi a richiesta, a quantità indeterminata, per attività di bonifica e trattamento di casse e sentine; trattamento dei ponti coperti e scoperti da eseguirsi a bordo e/o per conto delle UU.NN., Mezzi Minori, Rimorchiatori, Galleggianti, Bacini e Barche Porte della M.M.I nella sede di Taranto - Importo a base della procedura euro: 309.150,00 € - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: Arsenale Militare Marittimo Taranto

In caso di mancata indicazione nella lex specialis della distinzione tra prestazioni principali e secondarie, l’indicazione, qualitativa e quantitativa, delle specifiche parti del servizio che ciascun componente del RTI si propone di eseguire assolve all’onere previsto dall’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 di precisare le “parti del servizio” che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti in raggruppamento e ha come unico effetto quello di operare, sulla base delle rispettive competenze, una ripartizione interna delle quote della prestazione, che conserva il suo carattere unitario sotto il profilo giuridico (benché complessa sul piano descrittivo), e non incide sul regime della responsabilità, che resta in solido in capo a ciascun componente il raggruppamento, secondo lo schema tipico del RTI orizzontale. Negli appalti di servizi e forniture, la disciplina dei requisiti di partecipazione in caso di RTI è rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara, con l’unico vincolo stabilito dall’art. 83, comma 8, d.lgs. n.50/2016 del necessario possesso dei requisiti in misura maggioritaria da parte della mandataria. Ne consegue che, nel caso in cui la legge di gara non stabilisca soglie percentuali minime del possesso dei requisiti in capo alle mandanti, non può disporsi l’esclusione del RTI che nel suo complesso soddisfa il requisito minimo stabilito dal bando, anche in presenza di una mandante priva del requisito.



AVVALIMENTO OPERATIVO - CONTRATTO - MANCATA INDICAZIONE RISORSE - NON SANABILE (89.1)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da GEOTER S.r.l. in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo RTI con Studio Speri Società di Ingegneria S.r.l. e IN.TEC. Soc. Coop. - Accordo quadro triennale per l'affidamento di servizi di architettura e ingegneria, indagini geognostiche e strutturali, saggi e ripristini, finalizzati alla valutazione della sicurezza, ai sensi del DM 17.01.2018 e in ottemperanza all'OPCM 3274/2003, del patrimonio di edilizia scolastica di Roma Capitale, suddiviso in n. 4 lotti - Importo complessivo a base di gara: € 5.400.851,21 - Lotto 1 "Asili nido" € 1.387.794,53; Lotto 2 "Scuola dell'infanzia" € 1.488.642,73; Lotto 3 "Scuole elementari" € 1.272.859,19; Lotto 4 "Scuole medie" € 1251.554,76 – S.A.: Roma Capitale

La nullità del contratto di avvalimento per mancata specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliaria secondo le prescrizioni dell’art. 89, comma 1, del Codice non è sanabile attraverso l’acquisizione, mediante soccorso istruttorio, della dichiarazione di impegno resa dall’impresa ausiliaria nei confronti dell’impresa ausiliata e della stazione appaltante contenente l’indicazione delle risorse e dei mezzi messi a disposizione, anche se di data antecedente il termine di presentazione delle offerte

RTI - MODIFICA DICHIARAZIONE IMPEGNO - NON AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da GRM Costruzioni S.r.l. – Accordo quadro – Progetto Aule d’Ateneo – Interventi di completamento, riqualificazione e messa a norma dei blocchi di servizi igienici e superamento barriere architettoniche - Importo a base di gara: 2.806.737,82 euro. S.A.: Università degli Studi di Catania.

Va esclusa la ricorrenza di un errore materiale nella trascrizione delle categorie di lavori e nella specificazione delle quote di esecuzione quando dalla lettura della dichiarazione di impegno di un raggruppamento (prodotta in sede di gara) non vi sono elementi da cui desumere l’univoca volontà del raggruppamento di attribuire una determinata categoria ad una impresa diversa da quella erroneamente indicata, in quanto l’errore materiale deve consistere in una inesattezza o in una svista accidentale riconoscibile ictu oculi senza bisogno di alcuna indagine ricostruttiva della volontà dell’offerente. La dichiarazione di impegno, resa ai sensi dell’art. 48, comma 4, del Codice, con cui le imprese che partecipano alla gara in raggruppamento temporaneo specificano le categorie di lavori e le quote che saranno eseguite dai singoli operatori riuniti, costituisce un elemento essenziale dell’offerta, in quanto dichiarazione di impegno vincolante nei confronti della stazione appaltante, non integrabile né modificabile con il soccorso istruttorio.


CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA – FATTURATO SPECIFICO - ILLEGITTIMO

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Sirio S.r.l. - Procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di refezione scolastica e della riscossione delle tariffe della scuola e dell’infanzia e primaria del Comune di Frascati, a ridotto impatto ambientale, ai sensi del piano sul green public procurement e dei criteri ambientali minimi approvati con D.M. 10/03/2020 - Importo a base di gara: 4.805.662,50 euro. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A.: Comune di Frascati.

In una concessione di servizi di ristorazione e riscossione delle tariffe della mensa scolastica, la previsione del bando che valuti il requisito del fatturato specifico pregresso nel settore della riscossione, sia come criterio di partecipazione che come criterio di attribuzione del punteggio, viola il principio di partecipazione e il principio di concorrenza in quanto può determinare un iniquo vantaggio in favore delle imprese di più grandi dimensioni che già operino da tempo nel settore. E’ legittima e non viola il principio di partecipazione la valutazione della disponibilità di un centro di cottura emergenziale collocato nelle vicinanze della sede di consegna dei pasti, se l’elemento viene richiesto come requisito di esecuzione e la sua collocazione non sia l’unico elemento determinante per valutare la qualità della gestione delle emergenze da parte dell’operatore economico



RTI - MANDATARIO REQUISITI MAGGIORITARI - RISPETTO A QUELLI EFFETTIVAMENTE UTILIZZATI DALLA MANDANTE (83.8)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2021

L’art. 7.4 del Disciplinare, che richiede che “la mandataria deve possedere il requisito in misura maggioritaria”, va interpretato al netto dei c.d. “requisiti sovrabbondanti”.

In materia di “distribuzione” dei requisiti all’interno di un RTI (come disciplinati dall’art. 83, comma 8 del D.Lgs. 50/2016), il mandatario deve possedere i requisiti in misura maggioritaria (ma in rapporto a quelli effettivamente impegnati dalle mandanti).

Il principio è stato già affermato da questa Sezione (TAR Sardegna, sez. II, 14.11.2019 n. 832) che ha ritenuto che « la circostanza che vi sia un “esubero” di fatturato della mandante non turba i rapporti di qualificazione che le norme mirano a tutelare (art. 83, comma 8, del codice)» nonché dal TAR Lombardia, sez. IV, 6.7.2020, n. 1287 <<l’art. 83, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016, nel prevedere che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”, fa riferimento ai requisiti minimi previsti per concorrere allo specifico appalto, e non ai requisiti posseduti in astratto ed in termini assoluti dalle singole imprese raggruppate; con una diversa interpretazione si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio della libera determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di maggiori dimensioni, che sarebbero le uniche che possono assumere la posizione di mandatarie> (cfr anche determinazione n. 15/01 dell’ Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici).

L’ANAC (cfr. delibera n. 1207 del 18.12.2019) ha escluso la rilevanza del fatto che la mandante possieda un requisito in misura SUPERIORE (IN TERMINI ASSOLUTI) rispetto a quello del mandatario, purchè questo possieda (come nella specie) il requisito in misura sufficiente per soddisfare le richieste della lex specialis.

Altrimenti verrebbe imposto alla mandante (in quanto impresa che possiede oggettivamente il requisito in misura maggiore) di assumere, necessariamente, il ruolo di mandataria in tutte le gare, con indebita compressione dell’autonomia negoziale delle imprese che intendono associarsi.

In sostanza, la verifica della corretta formazione del raggruppamento va compiuta in riferimento al confronto delle quote di partecipazione rispetto al bando (e non tra le imprese che lo formano).

Dunque il RTP non doveva (né poteva) essere escluso per questo motivo, in quanto sia il mandatario che la mandante possedevano, autonomamente, i requisiti per l’ ammissione alla gara.




DICHIARAZIONE SULLA PRIVACY - NO AGGRAVIO PROCEDIMENTALE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2021

A tal proposito la giurisprudenza «ha più volte affermato la natura perentoria del termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (su tutte, cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504; III, 21 gennaio 2015, n. 189; incidentalmente anche Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16). In tale contesto la medesima giurisprudenza ha rilevato come la disciplina del soccorso istruttorio autorizzi la sanzione espulsiva ‘quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale’ (su tutte, Ad. Plen. 16/2014, cit.; Cons. Stato, 4849/2015, cit.). Il che risulta del resto coerente, oltreché con la ratio, anche con la lettera dell’attuale art. 83, comma 9, il quale espresse prevede: ‘in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara’; né ciò determina alcuna aporia o irragionevolezza del sistema, stante la necessaria certezza e rapidità del sub-procedimento di soccorso istruttorio, nonché la specificità del perimetro che ne costituisce l’oggetto, prescindendosi – in tale fase – dall’effettiva e sostanziale integrazione dei requisiti, di cui semplicemente si richiede di fornire documentazione probatoria o adeguata dichiarazione» (Cons. Stato, Sez. V, 29 maggio 2019, n. 3592; Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2020, n. 399).

Ne consegue pertanto che la mera violazione dell’onere di integrazione legittima la misura espulsiva senza la necessità di esplicitare ulteriori ragioni o argomentazioni (Cons. Stato, Sez. V, 28 dicembre 2020, n. 8407).

Si aggiunga, inoltre, che, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte ricorrente, la dichiarazione richiesta tramite soccorso istruttorio doveva essere necessariamente sottoscritta poiché così previsto dalla lettera invito e così richiesto dalla stessa giurisprudenza amministrativa citata dalla ricorrente. La giurisprudenza richiamata in seno al ricorso introduttivo, infatti, chiarisce come la dichiarazione relativa al trattamento dei dati personali debba necessariamente essere sottoscritta dalla concorrente, nel caso di specie la società ricorrente, risultando non essenziale la sola sottoscrizione del destinatario, ossia la stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. VI, 9 maggio 2005, n. 2195).

Non appare, inoltre, rilevante il richiamo ai precedenti giurisprudenziali citati in seno al ricorso (T.A.R. Sardegna, Sez. II, 24 febbraio 2020, n. 112) poiché relativi a fattispecie differenti in cui la parte ricorrente aveva, seppure tardivamente, riscontrato la richiesta istruttoria e tutti gli elementi essenziali dell’offerta erano rinvenibili dalla documentazione già prodotta non necessitando di alcuna integrazione.

Deve, inoltre, evidenziarsi come, contrariamente a quanto argomentato dalla parte ricorrente, l’obbligo dichiarativo di cui si controverte non abbia un oggetto inesistente poiché le disposizioni dell’art. 7 del d.lgs. n. 196/2003, abrogate dal d.lgs. n. 101/2018 (a far data dal 18 settembre 2018), sono sostanzialmente riproposte agli artt. 13 e 15 del Regolamento (UE) 2016/679, entrato in vigore il 25 maggio 2018.

Né può affermarsi che la dichiarazione richiesta costituisca un inutile aggravio procedimentale, giacché la stessa rappresenta la garanzia per la stazione appaltante di avere ottemperato agli obblighi informativi sulla stessa gravanti ai sensi del 50° Considerando e dell’art. 13, comma 2, del Regolamento (EU) 2016/679.

In altre parole, la sottoscrizione del modulo da parte del concorrente costituisce un necessario adempimento procedimentale che consente alla stazione appaltante di dimostrare cartolarmente, senza possibilità di contestazione successiva, di avere ottemperato alle previsioni di adeguata informazione dell’interessato discendenti dalla normativa comunitaria.

Sotto tale profilo il prospettato motivo di censura teso a impugnare la specifica disposizione della lex specialis relativa agli obblighi dichiarativi deve essere rigettato poiché predisposto in ossequio e in armonia delle pertinenti normative nazionali e comunitarie.



SOCCORSO ISTRUTTORIO - ERRATA APPLICAZIONE - NON PUO' COMPORTARE ESCLUSIONE (83.9)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2021

L’art. 12 del Disciplinare richiedeva, in tema di requisiti di capacità economica e finanziaria, il “Possesso, ai sensi dell’art. 83, comma 4 lettera c) del Codice, di adeguata copertura assicurativa contro i rischi professionali per un massimale pari a n. 2 (due) volte l’importo a base di gara (per le forniture) come di seguito specificato.

4 -Forniture di arredi ed allestimenti € 74.306,80

5 -Forniture tecnologie multimediali € 58.904,62

Totale € 133.211,42”

La ricorrente, come emerge dalla piana consultazione dell’allegato telematico n.7 del ricorso, depositato in data 10.7.2020 ha dichiarato:

“2. Requisiti di capacità economica e finanziaria:

di essere in possesso, ai sensi dell’art. 83, comma 4 lettera c) del Codice, di adeguata copertura assicurativa contro i rischi professionali per un massimale pari a n. 2 (due) volte l’importo a base di gara (per le forniture) come di seguito specificato.

4 -Forniture di arredi ed allestimenti € 74.306,80

5 -Forniture tecnologie multimediali € 58.904,62

Totale € 133.211,42”

più precisamente per un totale pari ad €_________”, riportando il totale immediatamente sotto i due addendi, invece che nello spazio a ciò riservato nel modello predisposto dall’Ente.

La circostanza è pacifica ed incontestata e documentalmente verificata.

Non vi sono margini per ritenere che l’indicazione in un rigo diverso da quello riservato nel modulo possa ritenersi rilevante, perché, se così fosse, si seguirebbe un’interpretazione talmente formalistica da risultare in contrasto con i più elementari canoni di buona fede e di ermeneutica secondo il principio di conservazione.

Resta, pertanto, ignota la ragione del soccorso istruttorio, rivelatosi privo di fondamento, essendo stati soddisfatti pienamente i requisiti dichiarativi richiesti dal bando.

Ne consegue che l’integrazione dichiarativa è stata erroneamente richiesta ed il suo mancato adempimento è del tutto irrilevante, perché a monte l’Ente non avrebbe dovuto procedere ad alcuna attivazione del soccorso istruttorio che, essendo superfluo, non può produrre alcuna conseguenza in caso di inosservanza.


CARENZA DELLA SOTTOSCRIZIONE DI UN COMPONENTE DEL RTI – SANABILE QUALORA VI SIA CERTEZZA DELLA PROVENIENZA (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Impresig S.r.l. Unipersonale (capogruppo R.T.I.) – Lavori di realizzazione della Variante alla S.R.T. 71 nel tratto compreso tra Subbiano nord e la loc. Calbenzano - Lotto 1 – Importo a base di gara: euro 9.266.483,58 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa S.A.: Regione Toscana - Giunta Regionale – Direzione politiche mobilità infrastrutture e trasporto

pubblico locale – Settore progettazione e realizzazione viabilità Arezzo, Siena e Grosseto

Il Consiglio ritiene, per le motivazioni che precedono, che l’operato della stazione appaltante sia conforme alla normativa di settori in quanto le carenze di elementi dell’offerta tecnica non sono sanabili tramite soccorso istruttorio, in ossequio al disposto dell’art. 83, co. 9 d.lgs. 50/2016, e pertanto l’esclusione è legittimamente disposta qualora fondata sulla carenza di un elaborato consistente in un elemento costitutivo essenziale dell’offerta tecnica stessa. La carenza della sottoscrizione di un componente del raggruppamento è sanabile qualora, in concreto, tutti gli elementi a disposizione della S.A. possano far ritenere che l’offerta tecnica sia nel suo complesso certamente riconducibile al costituendo raggruppamento.

GARANZIA PROVVISORIA ASSENTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La giurisprudenza di questa Sezione ha più volte affermato che ai sensi dell’art. 83, comma 9 del codice dei contratti pubblici, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, con esclusione di quelli “afferenti all’offerta”.

La “garanzia provvisoria” – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 d. lgs. n. 50 cit.) – non costituisce un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa – e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione – essendo come tale sottratta – per il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti – alla possibilità di soccorso istruttorio.

Nel caso di specie, peraltro, il soccorso è stato bensì ammesso, ma sul mero presupposto che fosse stata omessa, per mero errore e/o dimenticanza, la relativa documentazione: laddove il riscontro della avvenuta regolarizzazione postuma ha correttamente imposto l’estromissione dalla gara (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; V, 22 ottobre 2018, n. 6005; V, 26 luglio 2016, n. 3372).

Tale interpretazione è pacificamente desumibile dal predetto art. 83 comma del codice dei contratti pubblici, il quale recita: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.”

Come si deve rilevare il legislatore fa menzione dell’attivazione della la procedura di soccorso istruttorio per le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” per ovviare alle mancanze o alle irregolarità di questa, la stazione appaltante assegnerà al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per integrare la domanda.

La ragione di tale interpretazione risiede nel tenore letterale dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, per cui la finalità sottesa alla procedura di soccorso istruttorio è quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara dai concorrenti, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale. Tanto considerato, si esclude che la predetta procedura possa avere anche la funzione di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte: diversamente, infatti, si violerebbero i principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti (Cons. Stato, III, 26 giugno 2020 n. 4103; vedi anche id., V, 9 marzo 2020 n. 1671).

Quanto alla correttezza del termine ristretto assegnato con il soccorso istruttorio, fedele alle previsioni di bando, se ne deve rilevare l’illogica ristrettezza e ciò anche nel caso, come quello in esame, la sua brevità fosse disposta da apposita norma del disciplinare – art. 9, punto 2.

Sebbene nel caso dell’ordinario soccorso istruttorio il concorrente debba produrre una mera integrazione documentale della domanda, (Cons. Stato, V, 22 aprile 2020, n.2551), l’art. 83 comma 9 predetto stabilisce un termine massimo di dieci giorni da assegnare al concorrente per rimediare alle irregolarità e quindi la previsione di soli due giorni stabilita dal disciplinare di gara appare palesemente giugulatoria.

Non può valere l’assunto della stazione appaltante per cui detto termine era finalizzato alla produzione di documenti o dati erroneamente non allegati, dato che il soccorso istruttorio è massimamente finalizzato a rimediare a tali incompletezze o errori per cui, ove la legge preveda un termine non superiore a dieci giorni se è chiaro che questo non vada superato, deve essere altresì evidente che non lo si possa ridurre ad una parentesi temporale pressoché simbolica, in cui anche un difetto di trasmissione incolpevole può causare conseguenze irreparabili.

L’appello rimane comunque da respingere per le conclusioni sulla formazione sostanziale dei documenti prima della presentazione delle domande, ma in ogni caso va richiamato quanto ora specificato per la sua rilevanza ed ai fini della compensazione tra le parti delle spese di giudizio.



SOPRALLUOGO IN RITARDO – NON E' MOTIVO DI ESCLUSIONE (79.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

E’ infondato, invece, il secondo motivo poiché il tardivo sopralluogo non può essere causa di esclusione dalla procedura di gara.

La giurisprudenza amministrativa ha attribuito all’obbligo di sopralluogo un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto essendo esso strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e conseguentemente funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica ed economica (cfr. Cons. Stato, III, 12 ottobre 2020, n. 6033; VI, 23 giugno 2016, n. 2800; IV, 19 ottobre 2015, n. 4778) e, tuttavia, ha anche dubitato della correttezza della sua previsione a pena di esclusione dalla partecipazione alla gara nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, sia per la formulazione dell’art. 79, comma 2, che fa sì riferimento alle ipotesi in cui “le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara”, ma solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati “possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”, senza, dunque, derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento, e sia per possibile contrasto con i principi di massima partecipazione alle gare e divieto di aggravio del procedimento, ogni qualvolta, per le peculiarità del contratto da affidare, la sua inosservanza in alcun modo impediva il perseguimento dei risultati verso cui era diretta l’azione amministrativa, né il suo adempimento poteva dirsi funzionale a garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3581).

Per le predette considerazioni, allora, il disciplinare di gara – a tutto voler concedere, e cioè senza soffermarsi sulla compatibilità con il principio di tassatività delle cause di esclusione – andava inteso in senso restrittivo, oltre che reso coerente con il favor partecipationis alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come comportante l’esclusione per il solo mancato sopralluogo e non anche in caso di sopralluogo ritardato, come avvenuto nel caso di specie; situazione, questa, che può riverberarsi sulla adeguata formulazione dell’offerta e non sulla partecipazione del concorrente alla procedura di gara.

OGGETTO SOCIALE - ATTIVITÀ EFFETTIVAMENTE ESERCITATA – CONCETTI DIFFERENTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La giurisprudenza ha chiarito, con orientamento pressoché costante (sin da Cons. di Stato, V, 19 febbraio 2003, n. 925), che oggetto sociale e attività effettivamente esercitata non possono essere considerati come concetti coincidenti.

E’ noto che la funzione della prescrizione della lex specialis della gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l’iscrizione alla Camera di Commercio (sia nel regime previgente ove era prevista dall’art. 39, comma 1, del codice dei contratti pubblici tra i requisiti idonei a dimostrare la capacità tecnica e professionale dell’impresa, sia, e ancor più, nell’impianto del nuovo Codice dei contratti pubblici, ove è assurta, con la previsione di cui all’art. 83 comma 1, lett. a del D.lgs. n. 50 del 2016, a requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma) è finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall’appalto.

Quando tale prescrizione si specifica nel senso che occorre dimostrare l’iscrizione per una definita attività (oggetto dell’affidamento), ciò significa che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che esclude la possibilità di prendere in considerazione, ai fini che rilevano nella fattispecie, il contenuto dell’oggetto sociale, il quale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività (in tal senso T.a.r. Sardegna 9 marzo 2015, n. 415).

Considerato che l’utilità sostanziale della certificazione camerale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (cfr. Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170), da tale ratio – nell’ottica di una lettura del bando fedele ai principi vigenti in materia di contrattualistica pubblica, che tenga cioè conto dell’oggetto e della funzione dell’affidamento (1363 1367 1369 c.c.) – si desume la necessità di una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste.

Detta corrispondenza contenutistica (tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto di appalto), sebbene non debba intendersi quale perfetta e assoluta sovrapponibilità tra le componenti dei due termini di riferimento, va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto (si veda, in termini, Cons. di Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; Cons. di Stato, V, 25 settembre 2019, n. 6431; Cons. di Stato, V, 15 novembre 2019, n. 7846).

Ne consegue che l’accertamento della concreta coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l’oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato non può che passare attraverso l’esame e il confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto di appalto.

Più nello specifico, un costante indirizzo giurisprudenziale ritiene che l’attività per la quale l’impresa risulta iscritta al registro, deve essere identificata con quella qualificante dell’impresa nei confronti dei terzi, il che non può che riferirsi all’attività principale effettivamente svolta, ossia a quella che denota l’esperienza specifica dell’impresa nel relativo settore di attività (ex multis, Cons. Stato, V, 18 gennaio 2016 n. 120; IV, 2 dicembre 2013 n. 5729). Ed infatti, ai sensi dell’art. 2193 c.c. (“Efficacia dell’iscrizione”) “I fatti dei quali la legge prescrive l’iscrizione, se non sono stati iscritti, non possono essere opposti ai terzi da chi è obbligato a richiederne l’iscrizione, a meno che questi provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza”.

Ciò posto, come evidenziato, una giurisprudenza altrettanto uniforme avverte, altresì, che ai fini in discussione non può giovare il fatto della mera contemplazione di un’attività nell’oggetto sociale, il quale esprime solo la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori -per vero, potenzialmente illimitati- nei quali la stessa potrebbe in astratto operare, e che, così facendo, indica degli ambiti operativi che devono reputarsi non rilevanti ove non effettivamente attivati (in questo senso si veda, in particolare, Cons. di Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2176; Cons. di Giust. Amm., 26 marzo 2020, n. 213).

La giurisprudenza ha, dunque, affermato che l’individuazione ontologica della tipologia di azienda può avvenire solo attraverso l’attività principale o prevalente, in concreto espletata e documentata dall’iscrizione alla Camera di Commercio, non rilevando quanto riportato nell’oggetto sociale indicato nell’atto costitutivo e nello statuto, che esprime soltanto ulteriori potenziali indirizzi operativi dell’azienda, non rilevanti ove non attivati (Cons. Stato, VI, 15 maggio 2015 n. 2486; III, 28 dicembre 2011 n. 6968; V, 19 febbraio 2003, n. 925; VI, 20 aprile 2009, n. 2380).

Tali principi si desumono dal quadro normativo applicabile in materia di iscrizione nel registro delle imprese (cfr. in particolare, art. 2188 c.c.; art. 8 della legge 28 dicembre 1993, n. 580; d.P.R. 7 dicembre 1995, n. 581, recante il regolamento di attuazione del detto art. 8; D.M. del Ministero Sviluppo Economico, pubblicato in G.U.R.I. n. 260/13 S.O. n. 76, laddove dispone che ogni impresa che eserciti un’attività sul territorio nazionale deve sempre dichiarare la propria attività prevalente d’impresa, indicando, per ogni descrizione di attività la data di riferimento, ovvero di effettivo inizio, modifica, cessazione, nonché la descrizione dell’attività primaria e dell’eventuale attività secondaria “effettivamente esercitata”).

VALUTAZIONE DELL’OFFERTA - SOGLIA DI SBARRAMENTO - AMMISSIBILITÀ

ANAC DELIBERA 2021

oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Lavanderia Industriale Cipelli S.R.L. – Procedura aperta per l'affidamento del servizio di lavanolo della biancheria piana, confezionata, lavaggio materasseria e ricondizionamento capi ospiti occorrenti all'A.S.P. I.M.M.ES. P.A.T, per la durata di anni 5, mediante utilizzo di piattaforma telematica SINTEL.- Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 5.853.301,05 - S.A.: Azienda di Servizi alla Persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio

La stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti, vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di fissare requisiti di partecipazione alla gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all’oggetto complessivo del contratto di appalto.

Nella valutazione delle offerte possono essere considerati i profili di carattere soggettivo introdotti dal Codice qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli. A tal fine, le certificazioni di qualità, in quanto in grado di illustrare anche caratteristiche oggettive del processo produttivo aziendale del concorrente medesimo, possono concorrere all’assegnazione dei punteggi previsti per la valutazione dell’offerta tecnica.

Nel procedimento di valutazione dell’offerta, la soglia di sbarramento è finalizzata a garantire una qualità elevata delle offerte presentate per effetto di una valutazione ex ante secondo la quale l’offerta tecnica che si colloca sotto tale soglia sia inidonea a condurre all’aggiudicazione, anche a prescindere dalla valutazione dell’offerta economica, in quanto “qualitativamente inadeguata”.

OMESSA INDICAZIONE CURRICULA PROFESSIONISTI - OFFERTA TECNICA - NON AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

Nel caso in esame non può trovare applicazione l’istituto del soccorso istruttorio non solo perché a ciò osta il disposto normativo sopra commentato, ma soprattutto perché le carenze documentali riscontrate non costituiscono inesattezze frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara, quanto, piuttosto, imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni della lex specialis, le quali non possono essere in alcun modo sanate, atteso che una richiesta di chiarimenti (anche sotto forma di un più generico “soccorso procedimentale”) non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta (v., in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146); la circostanza della mancata allegazione dei brevi curricula del personale da impiegare nell’appalto, indicato nella domanda di partecipazione, non può essere imputata né ad una poco chiara formulazione del Bando, né ad un mero errore (sanabile) nella predisposizione dell’offerta, atteso che per due professionisti (nella fattispecie psicologi) l’istante ha correttamente provveduto a fornire i rispettivi curricula, così dimostrando di aver perfettamente inteso il senso e l’importanza della documentazione richiesta, e per tale motivo sono gli unici per i quali è stato attributo dalla Commissione di gara il punteggio relativo al criterio di valutazione in discussione.

DICHIARAZIONE AVVENUTO SOPRALLUOGO - A PENA DI ESCLUSIONE - ILLEGITTIMA RICHIESTA (83)

ANAC DELIBERA 2021

La richiesta a pena di esclusione della dichiarazione di avvenuto sopralluogo mutuata dall’abrogato comma 2 dell’art. 106 del D.P.R. n. 207/2010 è affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016. La mancata allegazione della dichiarazione di cui al comma 2 dell’art. 106 del d.P.R. n. 207/2010 è già stata ritenuta dall’Autorità, sotto la vigenza del precedente Codice, un’ipotesi diversa dalla mancata effettuazione del sopralluogo non sanzionabile con l’esclusione, in quanto «la sanzione dell’esclusione si rivela sproporzionata, potendo l’amministrazione procedente facilmente verificare l’avvenuta effettuazione del sopralluogo, purché la copia del relativo certificato, conservato presso la stazione appaltante, sia stata debitamente sottoscritta dal soggetto che ha effettuato il sopralluogo» (Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012; cfr., anche, Pareri di precontenzioso n. 72 del 28 ottobre 2014 e n. 132 del 29 luglio 2015). Nel caso in esame, la clausola del disciplinare che qualifica come obbligatoria la produzione della dichiarazione mutuata dall’abrogato comma dell’art. 106 del d.P.R. n. 207/2010, se da intendersi come richiesta “a pena di esclusione”, è affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 (“I bandi e le lettere d’invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”).

PRINCIPIO DI SEGRETEZZA DELL’OFFERTA - SEPARAZIONE OFFERTA TECNICA E OFFERTA ECONOMICA

ANAC DELIBERA 2021

E’ nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione la clausola della lex specialis che commina l’esclusione in caso di mancata separazione dagli elementi qualitativi dell’offerta di elementi quantitativi che non consentono di ricostruire, anche solo parzialmente, l’entità dell’offerta economica o comunque la sua consistenza e convenienza.

Vista la clausola del bando secondo cui «L’offerta tecnica a valutazione discrezionale riferita ai criteri nn. A.1 e A.2 del disciplinare andrà inserita nella busta telematica “OFFERTA TECNICA”, nella sezione denominata “OFFERTA TECNICA A VALUTAZIONE DISCREZIONALE CRITERI NN. A.1 e A.2”» mentre «L’offerta tecnica a valutazione automatica riferita ai sub criteri nn. A.3 e A.4 del disciplinare andrà inserita, a pena di esclusione, nella busta telematica “OFFERTA TECNICA“, nella sezione denominata “OFFERTA TECNICA A VALUTAZIONE AUTOMATICA CRITERI NN. A.3 e A.4”», con la precisazione che «La mancata separazione dell'offerta tecnico-quantitativa da quella tecnico qualitativa come sopra indicato, ovvero l'inserimento di elementi concernenti l’offerta tecnicoquantitativa a valutazione automatica in quelli costituenti l’offerta tecnico qualitativa a valutazione discrezionale, costituirà causa di esclusione»; ritenuto che, nel caso in esame, non emerge dalla documentazione di gara né da quanto dedotto dalle parti in sede di contraddittorio, in che modo gli elementi quantitativi da inserire in separata offerta (migliorie e macchinari, attrezzature e prodotti utilizzati), in assenza di indicazione di prezzi e/o tariffe, avrebbero potuto essere riconducibili all’offerta economica e quindi suscettibili, anche solo potenzialmente, di influenzare la valutazione discrezionale della Commissione; ritenuto, conseguentemente, che la clausola del disciplinare oggetto di censura, in quanto non costituisce applicazione del principio di segretezza dell’offerta, sia affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 (“I bandi e le lettere d’invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”).

oggetto:Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Società Cooperativa di Produzione e Lavoro “Tre Fiammelle” – Servizio di Pulizia e Igiene Ambientale, integrato per far fronte all’emergenza Covid -19, degli immobili sede degli uffici del Comune di Bari per nove mesi - Importo a base di gara: euro 1.836.555,84 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Comune di Bari

PIATTAFORMA TELEMATICA - MALFUNZIONAMENTO – ONERE DELLA PROVA RICADE SULLA STAZIONE APPALTANTE

ANAC DELIBERA 2021

Costituisce onere dell’amministrazione l’accertamento di eventuali malfunzionamenti del sistema, con conseguente conformità del provvedimento di esclusione ai principi generali dell’ordinamento e al contenuto dispositivo dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, in caso di esito negativo di una tale verifica.

Per le procedure di gara condotte mediante piattaforme informatiche, la più recente giurisprudenza (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. III, 24 novembre 2020, n.7352) in merito a ipotesi di malfunzionamento dei sistemi informatici ha chiarito che, nei casi di trasmissione della documentazione mediante piattaforma informatica, qualora sussista l’impossibilità di stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, si siano verificati vizi del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che gestisce la gara, sul quale grava la verifica mediante i file log, ossia i report tecnici ricostruenti le interazioni tra utente e sistema informatico, al fine di verificare l’eventualità del verificarsi di malfunzionamenti del sistema; CONSIDERATO, quindi, che tale orientamento si fonda sul presupposto che «il rischio inerente alle modalità di trasmissione non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire che vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara» (cfr. TAR Bari, 3 aprile 2020 n. 461;Consiglio di Stato, Sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481). Stante, dunque la natura meramente strumentale dei sistemi informatici rispetto all’attività amministrativa, è sull’amministrazione che grava l’onere di accollarsi il rischio di eventuali malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui si avvale e per l’effetto, in ipotesi dubbie, ad essa spetti l’onere probatorio, anche a tutela dei principi di par condicio e di favor partecipationis nelle procedure di gara (cfr. anche Consiglio di Stato, sentenza n. 86 del 7 gennaio 2020); RILEVATO che, nel caso di specie, sulla base delle informazioni fornite dall’amministrazione, la motivazione dell’esclusione risiederebbe proprio nella mancata allegazione della documentazione richiesta entro i termini perentori fissati dalla comunicazione del 17 settembre 2020. Circostanza che in applicazione dell’articolo 83, comma 9, costituisce di per sé legittima causa di esclusione in ossequio ai sopra richiamati indirizzi interpretativi; il provvedimento di esclusione possa ritenersi conforme all’articolo 83, comma 9 e ai principi di par condicio e favor partecipationis, esclusivamente qualora l’amministrazione, dalla valutazione delle informazioni derivanti da tali interrogazioni del sistema, accerti la non esistenza di un malfunzionamento dello stesso, idoneo a generare l’errore dichiarato dal concorrente.

LAVORI PUBBLICI - REQUISITI ULTERIORI ALLA SOA - SOLO COME REQUISITI DI ESECUZIONE

ANAC DELIBERA 2021

Ai fini della partecipazione a procedure di affidamento di lavori pubblici, di importo pari o superiore a 150.000 euro, il possesso dell'attestazione di qualificazione SOA richiesta nel bando e nel disciplinare di gara deve ritenersi condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria necessari alla partecipazione alla procedura, fermo restando che eventuali ulteriori certificazioni, ove non richieste dalla lex specialis di gara, possono rilevare come requisiti di esecuzione del contratto se obbligatorie ai fini dell' 'esecuzione di determinate lavorazioni.

In conformità ai principi di trasparenza, correttezza e libera concorrenza di cui all’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, come anche osservato dalla aggiudicataria provvisoria nella memoria trasmessa, verificata la necessità della certificazione di cui all’art. 8, d.P.R. n. 146/2018 con l’iscrizione nel registro telematico F-GAS ai fini dell’esecuzione della lavorazione di cui alla voce n. 135 del computo metrico, la stazione appaltante dovrebbe esigere la predetta certificazione soltanto come requisito di esecuzione del contratto e non come requisito di partecipazione alla procedura di gara; RITENUTO, inoltre, che la lavorazione di cui alla voce n. 135 del computo metrico sia comunque subappaltabile dalla concorrente classificatasi prima in graduatoria poiché la dichiarazione resa con il DGUE sulla volontà di subappaltare nei limiti della percentuale del 40% i lavori riconducibili ad entrambe le categorie OS21 e OG1 appare conforme all’art. 1, comma 18, d.l. n. 32/1919, conv. dalla l. n. 55/2019, oltre che agli artt. 108 e 109, d.P.R. n. 207/2010; l’operato della stazione appaltante sia conforme alla normativa di settore in quanto la certificazione di cui all’art. 8, d.P.R. n. 146/2018 non figurava come requisito di partecipazione alla procedura di gara, ma potrebbe rilevare come requisito di esecuzione del contratto, ferma restando la subappaltabilità della lavorazione per la quale si ritenesse necessaria.

REQUISITO DI TERRITORIALITA' - VIOLAZIONE PRINCIPI COMUNITARI - ILLEGITTIMA GARA (83)

ANAC DELIBERA 2021

Agenzia Regionale per la Sicurezza Territoriale e la Protezione Civile della Regione Emilia Romagna. Avviso di indagine di mercato per l’espletamento di procedura negoziata per l’esecuzione dei lavori di “Opere di messa in sicurezza del fiume Panaro in tratti saltuari, dall'abitato di Marano sul Panaro al ponte dell'SP16 a Spilamberto, al fine di risolvere criticità strutturali e morfologiche migliorando il sistema difensivo esistente e completare il ripristino delle condizioni di officiosità del sistema di briglie esistenti.

Anac delibera la non conformità delle procedure in analisi ai disposti di cui agli articoli 30 e 84 del D.lgs. 50 del 18 aprile 2016, nonché delle Linee Guida n. 4, in quanto nell'avviso di indagine tra i criteri di selezione degli operatori è previsto un requisito territoriale in violazione dei principi di concorrenza e parità di trattamento e la dimostrazione delle pregresse esperienze contrattuali in termini non conformi

MANDANTE E MANDATARIA AL 50 % – ESCLUSIONE (83.8)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Ritiene il Collegio che l’imposizione della quota esecutiva maggioritaria, recata dall’art. 83 comma 8 D. Lgs. 50/2016, pur non riportata nella legge di gara, sia prevista a pena di esclusione. Invero, l’art. 83 comma 8 cit. disciplina la discrezionalità della stazione appaltante nel predeterminare, nel bando, le qualità e i requisiti speciali da richiedere ai concorrenti in funzione dello specifico appalto. Dopo aver elencato tutte le previsioni sulle quali l’Amministrazione può discrezionalmente operare, il legislatore del correttivo del D. Lgs. 56/2017 introduce due limiti invalicabili per la p.a. Il primo, qui di specifico interesse, riguarda la partecipazione alla gara dei soggetti aggregati di cui all’art. 45 comma 2 lettere d), e), f) e g), in ordine ai quali si precisa, per l’appunto, che l’impresa mandataria «in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria» rispetto agli altri partecipanti. Il secondo è invece costituito dal divieto di introduzione di nuove cause di esclusione.

La perentorietà dell’imposizione indicata dal legislatore relativamente ai raggruppamenti lascia intendere, ad avviso del Collegio, che la relativa previsione debba essere intesa come introdotta a pena di esclusione già in sede legislativa, senza che si renda necessario, ai fini dell’estromissione in caso di inosservanza, il relativo transito in sede di regolamentazione di gara. Del resto, il massimo organo della Giustizia amministrativa si è espresso, rispetto alle modalità di operatività del principio di tassatività delle clausole di esclusione, in termini affatto coerenti con le conclusioni sopra raggiunte (sia pure con riferimento al previgente D. Lgs. 163/2006): «La nuova disposizione deve essere intesa nel senso che l'esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano "adempimenti doverosi" o introducano, comunque, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus. Questa interpretazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in forza della quale la tassatività può ritenersi rispettata anche quando la legge, pur non prevedendo espressamente l'esclusione, imponga, tuttavia, adempimenti doverosi o introduca norme di divieto, è stata espressamente affermata dall'Adunanza plenaria nel senso della non necessità, ai sensi dell'art. 46, co. 1bis, codice dei contratti pubblici, che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara (cfr. sentenze 16 ottobre 2013, n. 23 e, in particolare, 7 giugno 2012, n. 21)» (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014 n. 9).

Tanto precisato in ordine alla natura escludente della previsione, occorre ora individuare le conseguenze della relativa inosservanza. La giurisprudenza, in termini sostanzialmente costanti, ha in proposito chiarito che, ove la necessaria misura maggioritaria dell’esecuzione della mandataria non risulti correttamente indicata in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non residuano margini valutativi per la Commissione, né è ammesso il ricorso al soccorso istruttorio: l’offerta deve essere esclusa. In tal senso, si è infatti affermato che: «Il r.t.i. […], nei suoi scritti difensivi, assume di aver commesso un errore nella formulazione dell’offerta, dovuto all’impostazione del calcolatore utilizzato che avrebbe arrotondato all’unità più prossima le quote percentuale delle prestazioni già definite (e così 40,1% sarebbe divenuto 40% e 39,9% anch’esso 40%). Senonché l’errore è tale se, riconosciuto dalla stazione appaltante, possa essa stessa emendarlo, con una mera attività correttiva delle dichiarazioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2019, n. 4198), in ogni altro caso, ove, invece, si è in presenza di una difformità rispetto alle disposizioni di gara che richiede, per essere eliminata, l’intervento dell’operatore economico che abbia formulato l’offerta, non si è più nell’ambito dell’errore emendabile, ma in quello del soccorso istruttorio. Il soccorso istruttorio, tuttavia, non può essere utilizzato per porre rimedio ad errori contenuti nell’offerta poiché sarebbe, altrimenti, alterato il principio di par condicio tra i concorrenti (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V. 20 agosto 2019, n. 5751; V, 17 giugno 2019, n. 4046; VI, 9 aprile 2019, n. 2344). È quanto accaduto nel caso in esame: attivando il soccorso istruttorio la commissione giudicatrice ha consentito al r.t.i. una modifica sostanziale della propria offerta, tale dovendosi ritenere la diversa ripartizione delle quote tra le componenti il raggruppamento […]. 7.3. In definitiva, la commissione giudicatrice, constatata che nell’offerta la mandataria del r.t.i. […] si impegnava ad eseguire una quota percentuale di prestazione identica a quella della mandante, in violazione di una prescrizione posta a pena di esclusione, avrebbe dovuto disporre la sua esclusione dalla procedura». (Consiglio di Stato, V, 12 febbraio 2020 n. 1074); «Risultano violate le disposizioni contenute nel combinato disposto degli artt. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, 83, comma 8, e 48, comma 1, del d.lgs n. 50/2016, quando l'impresa individuata come capogruppo con una percentuale di partecipazione relativa all'appalto nel suo complesso pari al 52% e, quindi, maggioritaria, non abbia nel contempo una partecipazione maggioritaria nel costituendo subraggruppamento per l'esecuzione dei lavori della categoria prevalente. La facoltà di modifica delle quote di esecuzione indicate nell'offerta non può sopperire alla carenza di requisiti né al mancato rispetto delle disposizioni in tema di partecipazione della capogruppo. La facoltà di modifica relativa alle quote di esecuzione indicate nell'offerta (“previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”) non può sopperire alla carenza dei requisiti né, come nel caso di specie, al mancato rispetto, in sede di offerta, delle disposizioni in tema di partecipazione della capogruppo. L'esatta indicazione delle quote di partecipazione costituisce, invero, un elemento essenziale dell'offerta, consentendo alla Stazione Appaltante di verificare, in sede di ammissione alla gara, l'affidabilità dell'offerta sotto il profilo dell'idoneità e capacità professionale delle imprese che assumono le rispettive quote di partecipazione» (TAR Lazio, Roma, III, 18/03/2020, n. 3389; si veda, in senso contrario, per un approccio fondato su una ricostruzione ermeneutica comunitariamente orientata della disciplina recata dall’art. 83 comma 8 D. Lgs. 50/2016: TAR Lombardia, Milano, I, 3 agosto 2020 n. 1514, sospesa da: Consiglio di Stato, V, 25 settembre 2020, ordinanza n. 5677).

La censura proposta dalla ricorrente è dunque fondata e merita accoglimento, con conseguente illegittimità, anche sotto tale ulteriore profilo, dell’aggiudicazione impugnata, che deve pertanto essere annullata.

POSSESSO REQUISITI PARTECIPAZIONE - DATA PRESENTAZIONE OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Non è, invero, in discussione la facoltà discrezionale della stazione appaltante – nel rispetto dei canoni generale di adeguatezza, proporzionalità e non discriminazione (cfr. art. 83, comma 2 e art. 30, comma 1 d.lgs. n. 50 del 2016) – di prevedere, quali criteri di selezione delle offerte, requisiti atti a garantire, negli operatori economici concorrenti, l’idoneo possesso di “risorse umane e tecniche” o “l’esperienza necessaria” per garantire all’appalto un “adeguato standard di qualità” (art. 83, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016). Viene, invece, in considerazione la regola generale, costantemente affermata in giurisprudenza, che abilita alla presentazione delle proposte negoziali le imprese in possesso dei richiesti requisiti (sia in quanto già posseduti, sia in quanto strumentalmente acquisiti) al momento di scadenza del termine di efficacia del bando di gara, entro il quale l’offerta deve pervenire alla stazione appaltante (tra le tante, cfr. Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2849).

Tale regola, che obbedisce ad una evidente esigenza pratica, trova positivo fondamento nella stessa previsione (cfr. artt. 60 ss. e 79) di “termini minimi” di efficacia imposti ai bandi di gara, la cui funzione è quella di consentire a tutti gli operatori interessati di “prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”.

La funzione è duplice, in quanto, per l’appunto, ancorata, in conformità all’articolato tratto testuale della disposizione:

a) per un verso – nella prospettiva della necessaria “trasparenza” e “pubblicità” della azione amministrativa (cfr. art. 30, comma 1) – alla attitudine informativa propria della provocatio ad offerendum in incertam personam (funzione conoscitiva);

b) per altro verso – nella prospettiva della massimizzazione della concorrenza tra le imprese – alla concessione agli operatori economici interessati di un tempo minimo per la programmazione, l’organizzazione e l’eventuale acquisizione delle risorse personali e reali e dei necessari requisiti, oggettivi e soggettivi, di partecipazione (funzione organizzativa).

Si spiega, con ciò, la necessità (ragionevolmente comprimibile solo in caso di comprovate ragioni di urgenza) di concessione di un termine dilatorio per la “presentazione” delle offerte: “presentazione” da intendersi nel senso, semanticamente pregnante, non già della sola elaborazione e formalizzazione dichiarativa, ma anche della strumentale strutturazione organizzativa.

Discende che il possesso dei requisiti di partecipazione va, di necessità ed in via di principio, ancorato non già al momento di indizione della gara (con la pubblicazione del bando), ma alla scadenza di tale termine minimo di efficacia dello stesso. Diversamente, si legittimerebbe una abusiva compromissione della più ampia facoltà di partecipazione, in danno delle imprese che, pur non possedendo i requisiti richiesti, siano in grado di procurarseli nel tempo concesso per formulare l’offerta.

Va, perciò, ribadito il principio per cui “la determinazione di una data diversa, non coincidente con quella di scadenza del termine per la presentazione delle domande, implica di per sé il concreto rischio che possano esservi vantaggi solo per alcuni degli appartenenti alla categoria, con esclusione degli altri e, dunque, ingiustificate disparità di trattamento” (Cons. Stato, III, 17 giugno 2016, n. 2689).

Ciò posto, nel caso di specie era conforme a legge che la stazione appaltante pretendesse qualificati requisiti esperienziali (firma elettronica avanzata; piattaforma web on line; contact center): ma non avrebbe potuto precludere, per ragioni di efficienza, la partecipazione di soggetti che, con ogni modalità organizzativa possibile, avessero inteso acquisirli nel termine di scadenza del bando.

Il principio va tenuto fermo, contro l’apparente paradosso che sembra discenderne, anche a fronte del rilievo che nulla avrebbe impedito alla stazione appaltante di chiedere il possesso del requisito anche per una durata temporale più ampia: opzione beninteso legittima, quando si fosse inteso, in modo adeguato e proporzionato, valorizzare il profilo esperienziale; ma, una volta che alcuna richiesta in tal senso era stata formalizzata nel disciplinare di gara, la preclusione della acquisizione nel termine del bando si conferma, per le esposte ragioni, di per sé potenzialmente anticoncorrenziale.

A diverso avviso non può indurre la considerazione della possibilità di ricorrere a forme di avvalimento, di raggruppamento o di affidamento in subappalto: in disparte ogni altro rilievo, la questione si porrebbe, negli stessi termini, anche in relazione alla posizione delle eventuali imprese ausiliarie, affidatarie o comunque coinvolte nella formulazione della proposta negoziale.


LIMITI DIMESIONE OFFERTA TECNICA - PREVALE LEX SPECIALIS

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2020

Se è pur vero che “Le valutazioni delle offerte tecniche, effettuate dalla Commissione attraverso l’espressione di giudizi e l’attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dalla lex specialis, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica, sì da rendere detta valutazione insindacabile salvo che sia affetta da manifesta illogicità o erroneità” (ex plurimis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 30/07/2019, n. 4188), tale insindacabilità presuppone che la Commissione si sia attenuta alle prescrizioni della legge di gara, atteso che “Il bando di gara costituisce un vincolo dal quale anche la Stazione Appaltante non può sottrarsi, nel senso che, al pari dei concorrenti, anche l’Amministrazione è inderogabilmente tenuta ad applicare le disposizioni che essa stessa si è data per la procedura di affidamento. Invero, ragionare diversamente significherebbe non solo inficiare la certezza dell’operato della stessa Commissione, ma soprattutto violare la regola fondamentale dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione della P.A., poiché la Stazione Appaltante deve – in ossequio alla par condicio competitorum – assicurare un rigoroso rispetto delle disposizioni d del bando di gara, che essa stessa ha posto a fondamento del regolare svolgimento della procedura concorsuale” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 4.7.2019, n.3703).

Nella fattispecie, come pocanzi rilevato, la Commissione ha sostanzialmente ammesso di aver operato in difformità dalle prescrizioni della legge di gara e ciò rende il suo operato censurabile.

A scalfire tale conclusione non risultano di pregio, ad avviso del Collegio, le giustificazioni della Commissione, riprese in sede processuale dalle resistenti, circa il fatto che, non riportando la legge di gara ulteriori indicazioni in ordine ad interlinea, dimensione o altre caratteristiche del testo, in assenza di tali elementi “tipografici” la clausola sarebbe ambigua o inapplicabile e, conseguentemente, il suo mancato rispetto degraderebbe in mera irregolarità, recessiva rispetto alla valorizzazione del favor partecipationis.

Difatti, anche ammettendo – a tutto concedere – che l’assenza di prescrizioni di ordine tipografico possa depotenziare i concreti effetti della clausola (essendo sufficiente, ad esempio, utilizzare caratteri di corpo minore per consentire di ampliarne il contenuto), tale assenza non rende la clausola di impossibile o difficile applicazione, non essendo essa né di oscuro o ambiguo significato né contraddittoria, ragion per cui non se ne giustifica la disapplicazione in sede operativa (disapplicazione, peraltro, incompatibile con la regola dell’evidenza pubblica, che, come è noto, preclude la disapplicazione delle norme di gara previamente fissate in quanto fondata essenzialmente sulla imparziale applicazione delle norme di gara e sulla non discriminazione tra i concorrenti).

Solo per completezza si soggiunge che, atteso che il vincolo dimensionale induce i concorrenti a selezionare il testo da sottoporre a valutazione, eventualmente eliminando informazioni potenzialmente apprezzabili in sede di gara, l’ammissibilità della disapplicazione potenzialmente finisce per avvantaggiare quanti non si siano attenuti al bando rispetto a quanti invece lo abbiano diligentemente rispettato anche a scapito dell’efficacia espositiva dell’elaborato.



POSSESSO DEI REQUISITI DI AMMISSIONE - A PARTIRE DALL’ATTO DI PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

Non vi è dubbio che anche successivamente all’aggiudicazione definitiva la ricorrente avesse l’obbligo di conservare i requisiti di partecipazione, conformemente al principio generale secondo cui il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, principio certamente applicabile anche al caso di specie, “a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la P.A.” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 25 settembre 2017, n. 4470; Cons. Stato, Sez. III, 6 marzo 2017, n. 1050; Cons. Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2015, n. 8;).

In ordine poi all’applicabilità alla gara in oggetto, volta all’individuazione del concessionario di un bene pubblico, della causa di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni…qualora (omissis) c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, occorre ricordare che il complessivo sistema normativo in tema di requisiti di ordine generale (ovvero “di ordine pubblico” o “di moralità”) delineato dall’articolo 80 del “Codice dei contratti” risponde al prevalente interesse pubblico di assicurare che i partecipanti alle pubbliche gare siano dotati di requisiti soggettivi adeguati.

E non pare dubitabile che la causa di esclusione sopra citata debba trovare attuazione anche nella gara in oggetto, essendo essa espressione di un fondamentale principio di ordine pubblico economico, che risponde all’esigenza di disporre di un soggetto contraente con l’Amministrazione il quale sia affidabile quanto al rispetto degli impegni richiesti e al soddisfacimento dell’interesse della controparte.

Deve essere poi ricordato come la categoria dei “gravi illeciti professionali” nella sua indeterminatezza costituisca una categoria aperta, essendo rimesso all’ente affidante il potere di apprezzamento delle concrete condotte dell’operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale” tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467), e possa ricomprendere ogni fattispecie di illecito anche civile, ivi compresi gli inadempimenti contrattuali, ferma restando tuttavia la necessità di una congrua motivazione da parte dell’Amministrazione circa l’inaffidabilità.


Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 19/12/2016 - GARANZIA PROVVISORIA -MANCATA SOTTOSCRIZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

Durante una gara d'appalto esperita tramite S. CAT (gara in busta chiusa RDO- criterio del prezzi più basso, per l'affidamento di un servizio, una delle due aziende in corsa per l'aggiudicazione presentava nella busta dei documenti amministrativi un documento, la "Garanzia Provisoria" priva di firma digitale, la mancanza della quale come scritto chiaramente ed in grassetto nella lettera d'invito prevedeva espressamente l'esclusione. Inoltre, nel bando non veniva indicato nessuno soccorso istruttorio a disposizione per i documenti presentati senza firma digitale. Anche L'Anac nel parere n, 26 del 23 febbraio 2012 si pronuncia in tal senso ed esclude il soccorso istruttorio per i documenti essenziali presentati senza la firma digitale. Domanda : poiché la commissione esaminatrice non ha tenuto conto di questa grave irregolarità e, invece che sospendere la seduta di gara ha proseguito con l'aperture delle buste con le offerte economiche (cosa gravissima ) cosa si profila per la mia azienda unica candidata in regola del suddetto bando ? La gara esperita il 28 /11/2016 risulta a sistema ancora in valutazione pertanto io non ho ancora fatto ricorso in attesa del verbale e dell'aggiudicazione provvisoria. Nel caso la gara venga aggiudicata all'azienda concorrente chiaramente faro ricorso, però in questa fase vorrei sapere che strade può intraprendere l'ente appaltante se volesse rimediare all'errore. Ripeto l'ANAC ed il TAR hanno sancito in diverse sentenze che non vi può essere soccorso istruttorio per sanare la Garanzia provvisoria presentata priva di firma digitale. A buste economiche già aperte l'ente appaltante può escludere l'azienda con i documenti non regolari. Inoltre, l'ente appaltante può annullare la gara per non andare incontro a ricorsi. Vi ringrazio per quanto saprete illustrarmi in merito Cordialmente


QUESITO del 15/11/2016 - MANCATA INDICAZIONE LAVORI PRECEDENTI - SOCCORSO ISTRUTTORIO

la mancata indicazione di lavori precedenti e' motivo di esclusione????


QUESITO del 01/02/2017 - INDICAZIONE DEGLI ONERI SICUREZZA AZIENDALI PER GARE AL PREZZO PIU BASSO

In una procedura di gara negoziata secondo il criterio del minor prezzo ai sensi dell'art. 95 comma 4 lett c, è obbligatorio indicare gli oneri per la sicurezza? o si possono omettere praticando il 100% di ribasso? Grazie


QUESITO del 09/02/2017 - COMPROVA CAPACITA' ECONOMICO FINANZIARIA E TECNICA PER LE IMPRESE DI NUOVA COSTITUZIONE

Per quanto riguarda le capacita’ economico-finanziaria e tecnica richieste per la partecipazione dell’appalto, se le informazioni relative al fatturato (generale e specifico) e ai servizi svolti non sono disponibili in quanto la Ditta e’ di nuova costituzione ( Ottobre 2016) può partecipare lo stesso alla procedura? In che modo può partecipare senza avere i requisiti del fatturato richiesto ? Come deve impostare la domanda di partecipazione in tal caso???


QUESITO del 16/03/2017 - REQUISITI PER LAVORI PUBBLICI DI IMPORTO INFERIORE A 150.000 EURO E REQUISITI DIREZIONE TECNICA

Vorrei sapere se per appalti inferiori a 150.000 €: - per la dimostrazione dei requisiti di ordine tecnico-organizzativo rimane valido l'art.90 dpr 207/2010 - per l'apporto del direttore tecnico vale ancora il comma 14 art.18 dpr 34/2000 o ci sono state novità in merito con le linee guida ANAC????


QUESITO del 17/03/2017 - AVVALIMENTO DEI REQUISTI ATTINENTI ALLA CAPACITA' TECNICA

una ditta è di nuova costituzione (settembre 2016) come fa dimostrare le capacità tecniche se non è specificato o previsto l' avvalimento?


QUESITO del 06/04/2017 - SOCCORSO ISTRUTTORIO DOPO L'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

la P.A. può chiedere soccorso istruttorio dopo avere pubblicato l'aggiudicazione definitiva?


QUESITO del 22/04/2017 - SOCCORSO ISTRUTTORIO PER MANCATA INDICAZIONE RESPONSABILE SICUREZZA

buon giorno! nella partecipazione ad avviso pubblico, atto a voler dare in concessione fasce orarie in concessione per l'utilizzo di un campo sportivo da calcio, una società ha omesso di indicare nel modulo di partecipazione, il nome del responsabile della sicurezza, domanda!! può essere integrato a scadenza termini?


QUESITO del 30/04/2017 - REQUISITI DI IDONEITA' TECNICA DEL CONSORZIO STABILE

Per un consorzio stabile, il possesso dei requisiti tecnici dopo 5 anni dalla sua costituzione, da chi deve essere posseduto? Dal consorzio o può essere mutuoato dalle consorziate? E cosa si intende per requisiti tecnici?


QUESITO del 09/05/2017 - MANCATA INDICAZIONE DEL PREZZO COMPLESSIVO FACILMENTE DETERMINABILE

Buongiorno, volevo porre questa condizione di gara che ci è successa. Abbiamo partecipato ad un bando per la gestione di un asilo nido. All'apertura della nostra offerta economica, la commissione (e noi, ahime) s'è accorta che mancava la scrittura della cifra complessiva della nostra offerta (sia in numero che in lettere) per la gestione del servizio nei 4 anni di affidamento. Pur tuttavia, la richiesta del bando prevedeva a pena esclusione, di declinare il costo di un anno della gestione del servizio che, moltiplicato per i 4 anni dell'affidamento, avrebbero dato proprio il valore da noi previsto ed offerto ma NON SCRITTO. Siamo stati esclusi ma, Vi chiediamo, la SA dovendo verificare (PER OGNUNO DEI PARTECIPANTI) la congruità tra il costo offerto per i 4 anni ed il costo annuo che, appunto moltiplicato per i 4 anni, DEVE FARE l'importo di gara per ognuno ... non avrebbe potuto farlo lei? Grazie


QUESITO del 15/05/2017 - CAPACITA' TECNICHE - DIMOSTRAZIONE PRESTAZIONI RESE A FAVORE DI ENTI PUBBLICI

La capacità tecnica relativa a prestazioni rese a favore di Enti Pubblici, deve essere comprovata dall'operatore Economico o deve essere verificata d'ufficio da parte della Stazione appaltante?


QUESITO del 21/06/2017 - QUALIFICAZIONE LAVORI PUBBLICI - SUBAPPALTO DELLA CATEGORIA SUPERSPECIALISTICA - TERNA DEI SUBAPPALTATORI

Buongiorno, siamo una società qualificata OG 1 III bis e OG 11 I e vorremo partecipare ad una procedura aperta, indetta dalla SAC s.p.a. di Catania, che si compone delle seguenti lavorazioni OG 1 III - prevalente (€ 557.091,91) e OG 11 II -scorporabile e subappaltabile max 30% (€ 396.430,53) se dichiariamo di voler subappaltare il 30% dei lavori rientranti nella categoria OG11 (dato che con la nostra SOA non siamo in grado di coprire interamente l'importo dei lavori) possiamo partecipare alla procedura aperta di cui trattasi? e quali sono i riferimenti normativi a cui fare riferimento? e vi è l'obbligo di indicare la terna dei subappaltatori? Distinti Saluti


QUESITO del 22/06/2017 - SULL'OBBLIGO DI PRESENTARE LE REFERENZE BANCARIE

Buongiorno, con la presente saremmo a porre in quesito. Con le ultime modifiche del codice degli Appalti le referenze bancarie sono obbligatorie come documento essenziale per essere ammessi alla gara. In attesa di vs. gentile riscontro, vi porgo: Distinti saluti


QUESITO del 28/06/2017 - OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA - ESCLUSIONE

L'art. 95 comma 10 del D.lgs n. 50/2016 prevede che nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Si chiede, nell'ipotesi in cui l'operatore economico invitato non indichi il costo della manodopera, se debba essere escluso?


QUESITO del 03/07/2017 - OBBLIGO DELLA STAZIONE APPALTANTE DI INDICARE LE RAGIONI PER LA RICHIESTA DEL REQUISITO DEL FATTURATO MINIMO

se in un bando pubblico non viene indicato il motivo per cui viene richiesto un fatturato minimo tale articolo, che limita la partecipazione a nuove realtà, è da considerarsi legittimo ?


QUESITO del 20/05/2021 - SOCCORSO ISTRUTTORIO E COMPROVA REQUISITI - AMMESSE FATTURE PER ESPERIENZA ANALOGA

Il quesito riguarda un soccorso istruttorio che abbiamo ricevuto e che allego. Il punto oggetto del quesito è l'attestazione di buon esito delle forniture. Nell'invito alla gara si parla del requisito di fatturato specifico come segue: "3.2 Requisiti DI CAPACITA’ TECNICA E PROFESSIONALE 1) aver svolto con buon esito forniture analoghe a quelle oggetto del presente avviso negli ultimi tre anni antecedenti la data di invito alla presente gara per un importo non inferiore a Euro 250.000,00 con indicazione delle rispettive date di inizio e fine e committenti. Il requisito andrà documentato con presentazione in sede di gara di attestazione di buon esito da parte del Committente che specifichi la ragione sociale del fornitore e il periodo dell’affidamento, oltre all’oggetto dell’appalto." Più in là, quando indica i documenti da inserire nella busta amministrativa, descrive piu nel dettaglio le modalità in cui dimostrare di possedere il requisito: " attestazioni di buon esito da parte del Committente che specifichi la ragione sociale del fornitore, il valore dell’affidamento e il periodo dell’affidamento, oltre all’oggetto dell’appalto, ovvero; - se trattasi di forniture prestate a favore di amministrazioni o enti pubblici: certificati di regolare esecuzione delle forniture eseguite; - se trattasi di forniture prestate a favore di privati e/o in regime di subappalto: dichiarazione di regolare esecuzione del legale rappresentante dell’impresa privata per la quale la fornitura è stato svolta o, in caso di motivata impossibilità, altra documentazione contrattuale/fiscale idonea a comprovare il requisito (avvenuto espletamento della fornitura e regolarità della stessa). Tutti i certificati di regolare esecuzione (o altra documentazione idonea) dovranno riportare la descrizione, la data e l’importo delle forniture fornite. Ora, da quello che abbiamo letto, noi abbiamo ritenuto idoneo trasmettere tutte le fatture a clienti privati in cui si legge la descrizione - l'esatto ricambio oggetto della procedura, cioè alternatori e motorini, la data e l'importo. Dato che si tratta di centinaia di clienti privati, abbiamo ritenuto impossibile chiamarli e farci fare una attestazione di buon esito. Loro con un soccorso istruttorio ci dicono che le fatture non sono ammesse come da chiarimento in data 15.03 - CHE ALLEGO. Ma a me sembra che quella spiegazione facesse riferimento a fatture generiche, non specifiche dei ricambi oggetto della procedura. Come rispondiamo? Gli alternatori e i motorini sono il nostro core business, infatti abbiamo allegato fatture che ammontano a 500,000 non 250,000 ma non possiamo chiamare cliente per cliente. Possiamo fare una autocertificazione? Allego un unico documento in cui metto il soccorso istruttorio e i chiarimenti a cui fanno riferimento


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 29/03/2021 - DITTA EXTRAEUROPEA - CONTROLLO REQUISITI - MODALITA' OPERATIVE

La presente per richiedere le modalità operative per procedere alla verifica dei requisiti autodichiarati in sede di gara da un O.E. Sloveno, risultato affidatario di un appalto per la fornitura di un bene mobile avente valore sopra soglia comunitaria. Le verifiche di cui all'art. 41, 80 e 83 del D. Lgs. 50/2016 riguardano oltre che l'Impresa anche il Legale Rappresentante di cittadinanza Cinese.


QUESITO del 24/02/2021 - CODICE PASSOE PER VERIFICA REQUISITI DEGLI OPERATORI ECONOMICI AGGIUDICATARI

In sede di predisposizione degli atti di gara è richiesto tra l'altro la produzione del codice PASSOE da inserire nella busta amministrativa insieme a tutti i documenti e dichiarazioni. Nella fattispecie, qualora un operatore economico non produca il codice PASSOE, è assoggettato al soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9 del d. lgs. 50/2016 e s.m.i. Si chiede se è motivo di esclusione la produzione del codice PASSOE generato sul sistema AVCPASS dell'ANAC dopo la data di scadenza dei termini di presentazione dell'offerta, ma deve essere obbligatoriamente generato entro il termine di scadenza. Si rappresenta altresì che il sistema AVCPASS rende possibile la generazione anche successivamenta alla scadenza dei termini di offerta.


QUESITO del 18/02/2021 - COMPROVA PROSSESSO REQUISITI OE CON SEDE LEGARE NELLA REPUBBLICA DI SAN MARINO

La SA come fa ad acquisire la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l’affidamento dei contratti pubblici nei confronti di un OE con sede legale nella Repubblica di San Marino? La documentazione standard messa a disposizione da AVCPASS non consente la verifica di tutti i requisiti. Nel dettaglio la SA ha la necessità di verificare quanto segue: - DURC; - Casellario giudiziale; - Assunzione disabili; - Sanzioni amministrative dipendenti da reato; - Antimafia; - Carichi pendenti anagrafe tributaria; - Iscrizione registro imprese/camera di commercio stato estero; - Fallimento/liquidazione coatta/ecc.; - Casellario ANAC; - Fatturato. Potreste fornire per ciascuna voce sopra elencata la rispettiva procedura di verifica da avviare?


QUESITO del 27/01/2021 - CARENZA SPECIFICHE TECNICHE DEI PRODOTTI OFFERTI - PREVALE PRINCIPIO DI EQUIVALENZA SULLA TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE

Si chiedono delucidazioni circa la possibilità di ammettere l’integrazione postuma dell’offerta tecnica per un operatore economico che l’abbia presentata incompleta. Si rappresenta quanto segue. Premesso che: - la Centrale Unica di Committenza della Provincia di Monza e della Brianza sta attualmente espletando una procedura aperta in modalità multi-lotto per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di pulizia in favore di diversi Comuni, nelle more dell’espletamento della procedura di gara da parte del soggetto aggregatore in ambito regionale, Città Metropolitana di Milano. La Città Metropolitana di Milano ha pubblicato il bando sulla GUUE del 23/12/2016 e sulla GURI n. 150 del 28/12/2016; le previsioni ad oggi di chiusura del procedimento di gara sono slittate ad aprile 2021 (data stimata di attivazione); - con riferimento all’offerta tecnica e all’obbligo di allegare l’elenco contenente l’indicazione di tutti i prodotti di pulizia che il concorrente si impegna ad utilizzare, il disciplinare di gara prevede: • tali prodotti devono, a pena di esclusione per irregolarità ai sensi dell’art. 59, comma 3 lett. a), essere conformi alle specifiche tecniche relative ai criteri ambientali minimi di cui al capitolo 6, punto 6.1 e punto 6.2 del d.m. 24 maggio 2012. • Per i sottoelencati prodotti, il concorrente: 1. per ciascun prodotto della categoria 5.3.1, fornisce le informazioni di cui al punto 6.1.9 e, per i prodotti privi di marchio europeo Ecolabel, presenta l’allegato A, al fine di attestare la rispondenza alle specifiche di cui ai punti da 6.1.1 a 6.1.8 del d.m. 24 maggio 2012; 2. per ciascun prodotto delle categorie 5.3.2 e 5.3.3, fornisce le informazioni di cui al punto 6.2.10 e presenta l’allegato B, al fine di attestare la rispondenza alle specifiche di cui ai punti da 6.2.1 a 6.2.9 del d.m. 24 maggio 2012; - alla fase di apertura delle offerte tecniche sono stati ammessi n. 115 operatori economici; - dall’analisi delle offerte tecniche avviata dalla Commissione Giudicatrice, si è rilevato che: 1. alcuni operatori economici non hanno presentato né l’Allegato A né l’Allegato B richiesti dal citato d.m. sui CAM, né le schede tecniche dettagliate, ma si sono limitati a riprodurre un elenco sommario dei prodotti; 2. alcuni operatori economici, pur non avendo presentato né l’Allegato A né l’Allegato B richiesti dal d.m. sui CAM, hanno prodotto le schede tecniche dettagliate; 3. i prodotti indicati nelle offerte sono, pressoché, identici per tutti gli operatori economici, sicché vi è la possibilità di desumere la conformità degli stessi comparando i dati effettivamente risultanti dalle varie offerte tecniche o in subordine facendo una ulteriore valutazione qualora il concorrente abbia prodotto le schede tecniche dei singoli disinfettanti e delle cere, in relazione ai quali il d.m. sui CAM richiede l'obbligo di produzione dell'allegato B; 4. altro aspetto è legato al fatto che i prodotti di cui i concorrenti trattano sono sempre gli stessi ed è stato evidenziato che ad esempio alcune cere, ISO Di TIPO 1, sarebbero equivalenti alle ECOLABEL; tuttavia il d.m. sui CAM al di fuori della ECOLABEL non riconosce altro. Tutto ciò premesso, si chiede se la Commissione Giudicatrice possa/debba: • ritenere sufficiente la documentazione presentata dagli operatori, almeno nel caso di cui al punto 2) e comunque in tutte le ipotesi in cui si possa verificare sul piano sostanziale il rispetto dei CAM; • applicare l’istituto del soccorso istruttorio ex art. 83 comma 9 del Codice, analogamente a quanto stabilito ad esempio da una sentenza del Tar Sicilia (Tar Sicilia, Catania, sezione IV, sentenza n. 1137/2018), che, pronunciandosi su un caso analogo, ha disposto la possibilità di attivare il sub-procedimento del soccorso istruttorio al fine di integrare l’offerta, a condizione, però, che non ne vengano modificati o alterati i contenuti; • procedere con l’esclusione degli stessi per incompletezza dell’offerta presentata nel caso di cui al punto 1) o in ogni caso. Si chiede quindi supporto legale per dirimere la questione e procedere nel modo più corretto, in applicazione delle norme vigenti e dei principi comunitari.


QUESITO del 21/01/2021 - CAPACITÀ ECONOMICA FINANZIARIA

In una procedura di gara aperta è stato richiesto quale Requisito di Partecipazione relativo alla Capacità economica finanziaria (ex art. 83, comma 1, lett. b), del D.lgs. n.50/2016), quella indicata dall’art. 83, c. 4, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016, e dall’allegato XVII, parte I, lett. a) una copertura assicurativa contro i rischi professionali di valore non inferiore ad € 550.000,00. Una ditta concorrente a tal proposito ha sottoposto un quesito che testualmente si riporta: “Lo scrivente operatore economico è una società di servizi iscritta al registro della competente Camera di Commercio. Stiamo incontrando oggettive difficoltà nell'ottenere il rilascio della copertura assicurativa contro i rischi professionali in quanto non è una società tra professionisti né svolge una attività professionale. È possibile allegare una copertura assicurativa "responsabilità civile di carattere generale per le attività di impresa" di pari importo in luogo della "copertura assicurativa contro i rischi professionali"?” Alla luce di ciò, si chiede, in sintesi, se è possibile la sostituzione della polizza contro i rischi professionali con una a responsabilità civile di carattere generale per le attività d’impresa, naturalmente di pari importo.


QUESITO del 06/12/2020 - REQUISITI SPECIALI STAZIONE APPALTANTE (SA).

In riferimento al quesito in oggetto [Precisazione al quesito n. 684 dell'11/06/2020] si precisa che è stato volutamente richiesto il fatturato nei confronti di Enti Pubblici poiché si ritiene che lo stesso tuteli molto di più la PA rispetto ad un fatturato effettuato nei confronti dei privati. La PA contempla infatti aspetti più stringenti rispetto ai privati tra i quali: controllare i requisiti generali e speciali Antimafia compresa, effettuare pagamenti solo dopo aver controllato il DURC e lo stato di non inadempienza ex Equitalia, contemplare i patti d'integrità ed il codice di comportamento dei pubblici dipendenti applicato anche ai dipendenti dei fornitori, il DUVRI, limitare o non prevedere i pagamenti a SAL e limitare al solo 20% l'anticipo delle somme etc. Si chiede se la SA abbia ben operato a porre tale requisito tra quelli speciali ai fini della partecipazione della procedura negoziata.


QUESITO del 25/11/2020 - RTP ART. 83 COMMA 8 E ART 48 COMMA 2 D.LGS. 50/2016

Con riferimento a un appalto di servizi di ingegneria con più categorie si chiede se la capogruppo di un R.T. costituito da due operatori economici che partecipa ed esegue in misura maggioritaria considerando complessivamente tutte le categorie, possa relativamente alla categoria principale assumere il ruolo di mandante (della subassociazione orizzontale che esegue la principale) partecipando ed eseguendo in misura minoritaria. Grazie


QUESITO del 06/11/2020 - REQUISITI SPECIALI DI GARA - FORNITURE ANALOGHE SOLO PER ENTI PUBBLICI

Si chiede se sia corretto il seguente ragionamento: la Stazione Appaltante, nel gestire una gara relativa ad un'importante fornitura di materiale, al fine di tutelarsi relativamente alle capacità economiche e di solidità dell' operatore economico decide di porre, quale requisito speciale di gara l'obbligo di aver fornito, nell' arco dell' ultimo triennio, analoga fornitura ad enti pubblici per un importo almeno pari alla base di gara. Per rendere meno stringente il paletto ammette nel conteggio anche le forniture fatte ad enti pubblici stranieri o a organismi internazionali quali NATO ed ONU ad esempio; ammette anche che la fornitura sia stata effettuata in regime di subappalto. É corretto il ragionamento?


QUESITO del 13/10/2020 - REQUISITI SPECIALI DI CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA NELL’ESAME DELLA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA

In una procedura aperta di appalto di servizio di ristorazione sopra soglia comunitaria da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in fase di esame della documentazione amministrativa, a fronte del requisito speciale di capacità economica e finanziaria richiesto nel bando di gara dalla stazione appaltante di “aver rilevato in ciascuna annualità del triennio in esame “2017-2018-2019” un grado di indebitamento non superiore al coefficiente 4, calcolato con l’indice leverage: totale impieghi/ capitale proprio, l’impresa concorrente dichiara nella domanda di partecipazione di possedere il suddetto requisito speciale non in proprio bensì mediante ricorso all’istituto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 89 del Codice degli appalti. La società ausiliaria dichiara di fornire i requisiti di cui è carente la società avvalente per l’anno 2019 trattandosi di impresa costituitasi nel Gennaio 2019. Il possesso del requisito di capacità finanziaria in ciascuna annualità del triennio può considerarsi sodisfatto anche per gli anni 2017 e 2018, considerato che l’impresa ausiliaria si è costituita nel mese di gennaio 2019? Oltre che per le imprese concorrenti, trova applicazione anche per le imprese ausiliarie la limitazione della verifica del possesso dei requisiti ai soli anni di effettiva esistenza ed operatività prevista per le imprese di recente costituzione, che abbiano iniziato l’attività per un periodo inferiore al triennio?


QUESITO del 25/09/2020 - RICHIESTA DI UN FATTURATO MINIMO QUALE REQUISITO SPECIALE.

Nel caso si debba gestire gare complesse e di importo molto elevato quali ad esempio quelle relative a lavori, allo scopo di poter avere la possibilità di individuare una ditta solida ed in possesso delle capacità economico finanziarie necessarie a sostenere la complessa attività lavorativa indetta in appalto, sarebbe possibile per la Stazione Appaltante richiedere la dimostrazione del possesso di un fatturato minimo, negli ultimi due anni (oppure è possibile chiederlo per un numero di anni più elevato? ) pari al triplo della base di gara al netto dell'IVA? Oltre a questo quali potrebbero essere altri requisiti speciali facili da controllare e/o gestire da poter richiedere al fine di poter individuare un'operatore economico con le caratteristiche precedentemente descritte? Magg. Filippo STIVANI


QUESITO del 20/09/2020 - D.M. 154/2017: OG2 E CAMERA DI COMMERCIO

L'art. 5 del DM 165/2017 quale requisito generale prevede che: l’iscrizione dell’impresa al registro istituito presso la competente camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, prescritta dall’articolo 83, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, deve essere relativa: ..............c) per i lavori inerenti al restauro ed alla manutenzione di beni culturali immobili, a conservazione e restauro di opere d’arte; Ciò significa che in una gara di lavori su bene immobile vincolato la ditta in possesso di OG2 ma nel cui camerale non risulti la dicitura "per conservazione e restauro di opere d’arte." debba essere esclusa?


QUESITO del 09/03/2020 - POSSESSO REQUISITO TECNICO - PROFESSIONALE IN GARA APPALTO

Tra i requisiti speciali richiesti per la partecipazione alla procedura in oggetto, il disciplinare di gara prevede, che nel triennio 2017-2019 l’impresa concorrente deve aver avuto un numero medio annuo di addetti non inferiore a n. 2 unità nel settore di attività oggetto dell’appalto e servizi di ristorazione collettiva analoghi, con le seguenti figure professionali: almeno n. 1 Cuoco (3 LIV) ed almeno n. 1 tra Aiutocucina (6 liv) ed Addetto mensa (7 liv). L’impresa concorrente ha attestato che: “nel triennio 2017-2018-2019 ha avuto un numero medio annuo di addetti non inferiore a n.2 unità nel settore di attività oggetto dell’appalto e servizi di ristorazione collettiva analoghi con le seguenti figure professionali: n. 1 Cuoco 3 liv. (dal 01/08/2017), n. 1 Aiuto Cuoco 5 liv. e n. 1 Addetto servizi mensa 6 Liv. (per le figure professionali di Aiuto Cuoco e Addetto Servizi Mensa i livelli risultano migliorativi rispetto a quanto richiesto)”; Nel merito la Stazione appaltante chiede se l’impresa concorrente, avendo dichiarato di avere in organico una figura professionale di Cuoco (3 liv.) a decorrere dal 01/08/2017 debba essere esclusa per il mancato possesso del requisito richiesto considerato che il numero medio annuo di addetti relativamente alla figura professionale del cuoco per il triennio 2017-2019 risulta inferiore all’unità richiesta dal bando, e precisamente pari a 0,81 [determinazione ottenuta rapportando i mesi di presenza al triennio considerato: (5+12+12)/36], essendo la predetta figura professionale presente solo a partire dal mese di agosto 2017 o se bisogna considerare ad ogni modo soddisfatto il requisito considerando la presenza della figura richiesta del cuoco per un numero di mesi prevalente del triennio, che genera un dato di unità lavorativa media di 0,81 arrotondabile per eccesso all’unità.


QUESITO del 12/01/2020 - AFFIDAMENTO DEI SERVIZI ATTINENTI ALL’ARCHITETTURA E ALL’INGEGNERIA

1. Nel caso di affidamento dei servizi tecnici nel costo complessivo delle prestazioni possono essere escluse le prestazioni del geologo e quindi affidarle separatamente?; 2. Per gli affidamenti diretti di servizi tecnici è necessario che il professionista possegga dei requisiti tecnici minimi?; in caso affermativo quali sono i requisiti tecnici minimi che deve possedere?;


QUESITO del 13/06/2019 - AFFIDAMENTO DIRETTO

E' possibile affidare con affidamento diretto ad una persona fisica, cheq uindi non ha un partita iva, un servizio comunale; se è possibile qual'è l'iter da seguire, va staccato il CIG?


QUESITO del 10/10/2018 - DGUE (COD. QUESITO 377) (83.9)

ABBIAMO RICEVUTO ALL'INTERNO DELLA BUSTA A (DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA) DA PARTE DI N.2 PROFESSIONISTI COPIA DEL DGUE CARTACEO ANZICHE' IN FORMA ELETTRONICA (NONOSTANTE SUL DISCIPLINARE CI FOSSE SCRITTO DI REDIGERE IL DGUE IN FORMATO ELETTRONICO). E' GIUSTO RICORRERE AL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER RICEVERE COPIA DEL DGUE IN FORMATO ELETTRONICO?


QUESITO del 24/09/2018 - CAUZIONE PROVVISORIA. SOCCORSO ISTRUTTORIO. CAUZIONE STIPULATA DOPO LA SCADENZA DELLA GARA. E’ VALIDA? (COD. QUESITO 371) (83.9 - 93.1)

Nel premettere che, in una procedura di gara aperta ex art. 60 del D.Lgs. 50/16, indetta da una S.A. operante nei Settori Speciali, dallo scrutinio della documentazione amministrativa relativa ad un Operatore economico è emerso che il concorrente non ha allegato la cauzione provvisoria, pure richiesta, a pena di esclusione, nella documentazione di gara, nelle modalità indicate nell’art. 93 del Codice appalti (tale disposizione, peraltro, non è obbligatoria per le S.A. operanti nei settori speciali). Nell’aggiungere che, per tale omissione, è stato avviato il sub-procedimento di soccorso istruttorio, e che si è in attesa di riscontro da parte del concorrente. Ciò premesso, si domanda se, qualora venisse presentata una polizza fideiussoria, rilasciata dopo il termine di presentazione delle offerte, tale opzione sia valida ai fini dell’ammissione del concorrente al prosieguo della procedura. Si rappresenta il caso in parola in quanto la giurisprudenza non è uniforme (cfr. (Tar Basilicata, sez. I, 27 luglio 2017, n. 531)), (Tar Lazio, Roma, sez. II, 14 giugno 2018, n. 6655.).


QUESITO del 12/09/2018 - REQUISITO UNITÀ MINIME GARA SERVIZI DI INGEGNERIA ED ARCHITETTURA

Si chiede se per una gara di progettazione qualora l'amministrazione non intenda prevedere tra i requisiti speciali di capacità tecnica e professionale il requisito del personale, possa comunque chiedere e prevedere un numero di unità minime stimate come necessarie per lo svolgimento dell'incarico. La domanda nascedal fatto che leggendo il bando tipo Anac non è mai menzionato tra i vari requisiti speciali- al di là del requiito del personale - quello delle unità minime stimate come necessarie, che è invece previsto solo al punto 7 lett. l) del bando tipo nella parte relativa al requisito del personale. Dunque ci chiediamo: se non chiedo il personale non posso nemmeno chiedere unità minime stimate come necessarie?


QUESITO del 18/07/2018 - ART. 83 COMMA 8 RAGGRUPPAMENTO PROFESSIONISTI DI TIPO VERTICALE (COD. QUESITO 345) (46.1.E - 48.4 - 83.8)

Si chiede delucidazioni circa l'applicazione nell'ambito dei servizi tecnici della disposizione di cui all'art. 83 comma 8, secondo cui il mandatario deve possedere i requisiti ed eseguire la prestazione in misura maggioritaria, in particolare se tale prescrizione trovi applicazione non solo ai raggruppamenti di tipo orizzontale ma anche per quelli di tipo verticale. Per cui se occorre prevedere nei bandi di gara che anche nel caso di RTP di tipo verticale il mandatario deve possedere comunque i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle altre mandanti, oppure se sia sufficiente prevedere che la mandataria possieda i requisiti per la classe e categoria di maggiore importo (consentendo che il fatturato o organico possa essere posseduto in misura maggioritaria da altre mandanti). E se in caso di RTP misti l'applicazione dell'art. 83 comma 8 si traduce nella semplice verifica di apporto requisiti in misura maggioritaria da parte del mandatario del sub-raggruppamento rispetto alle altre mandanti della sub-associazione orizzontale. Grazie


QUESITO del 11/07/2018 - PROCEDURA PER AFFIDAMENTO SERVIZIO VERIFICA VULNERABILITÀ SISMICA (83)

Per l'affidamento di un servizio rientrante tra quelli architettonici e ingegneria come descritto in oggetto (CPV 71312000-8), di importo sotto soglia di € 219.000,00 Iva esclusa, si chiede se è possibile ricorrere a una RDO aperta sul MePA con i requisiti di partecipazione previsti per gli affidamenti superiori alla soglia di rilevanza comunitaria, come indicato dalle linee Guida Anac n. 1 aggiornate con delibera n. 138 del 21.02.2018.


QUESITO del 02/06/2018 - SOCCORSO ISTRUTTORIO IN CASO DI CONTRATTO DI AVVALIMENTO CON ERRORE (COD. QUESITO 200) (83.9)

el caso in cui l'ausiliario abbia indicato, nel contratto di avvalimento allegato alla busta amministrativa, di mettere a disposizione dell'ausiliato una certificazione OS4 (anzichè OS6)è possibile far sanare questo errore (che ipotizziamo materiale) con un soccorso istruttorio? oppure è da escludere?


QUESITO del 27/02/2018 - RTI MISTI APPALTO DI SERVIZI (COD. QUESITO 225) (83.8)

Si chiede in caso di partecipazione a gare di servizi di Rti misti, come debbano essere valutati i requisiti della capogruppo mandataria della sub-associzione orizzonatale relativa alla prestazione principale, in riferimento all'art. 83 comma comma 8 del D. lgs. 50/2016 che trattando dei requisiti degli RTI dice che la "mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti e deve eseguire le prestazioni in misura maggioritaria". Cioè, ci chiediamo, la quota maggioritaria dei requisiti della capogruppo deve essere riferita soltanto alle mandanti della sub-associazione orizzontale oppure all'intero raggruppamento nella sua interezza? per cui, nel secondo caso, comunque la mandataria della subassociazione orizzontale deve possedere i requisiti in misura maggioritaria, non solo rispetto alle mandanti dul suo sub-raggruppamento relativo alla prestazione principale, ma anche rispetto al complesso del gruppo?


QUESITO del 26/02/2018 - AVVALIMENTO REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE. (COD. QUESITO 224) (83.8 - 89)

In un disciplinare di gara riferito a procedura aperta riguardo appalto di servizi con quota parte di efficientamento energetico abbiamo previsto i seguenti requisiti di idoneità professionale. Abbiamo altresì previsto altri requisiti di capacità economico-finanziaria, tecnico-organizzativa che qui non elenco per brevità. Rispetto a detti ultimi requisiti abbiamo citato espressamente la possibilità di ricorrere all’avvalimento a norma dell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 e smi Requisiti di idoneità professionale Ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. 50/2016, per partecipare alla presente gara, le imprese partecipanti devono soddisfare i seguenti requisiti: a) iscrizione nel registro CCIAA da almeno 3 anni, con attività relativa alla realizzazione, gestione e manutenzione impianti tecnologici e speciali e con abilitazione ai sensi dell’art. 1, comma 2, lettere a), b), c), d) ed e) del D.M. 37/2008 o legislazione equivalente per concorrenti stabiliti in altri Paesi; b) possesso della certificazione di qualità ISO 9001 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia e fornitura combustibile; c) possesso della certificazione delle misure di gestione ambientale ISO 14001 relativa a: installazione manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia e fornitura combustibile: d) possesso della certificazione del sistema di gestione per la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro OHSAS 18001:2007 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia e fornitura combustibile; e) possesso della certificazione del sistema di gestione energetica secondo lo standard internazionale EN ISO 50001:2011 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia; f) possesso della certificazione attinente alla responsabilità sociale di impresa SA 8000:2008 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici; g) possesso di qualificazione SOA per prestazione di costruzione rilasciata da organismo autorizzato e in corso di validità che attesti il possesso delle categorie OG1 (classifica III), OG9 (classifica III) e OG11 (classifica IV), e comunque di classe adeguata ai lavori oggetto di offerta, ai sensi dell’Allegato A del DPR 207/2010; In caso di ATI/Consorzi ordinari, i requisiti di cui alle lett. b) c), d), e) ed f) devono essere possedute dalla mandataria dell’ATI/Consorzio ordinario. I requisiti di cui alla lett. a) devono essere posseduti da tutte le imprese del Raggruppamento/Consorzio. Il requisito di cui alla lett. g) deve essere posseduto dalle imprese del raggruppamento che intendono eseguire i lavori dell’offerta tecnica, in misura proporzionale alla percentuale di esecuzione della prestazione dichiarata. Quesito: Il possesso di detti requisiti di capacità idoneità professionale può essere oggetto di avvalimento ai sensi dell’art.89 del D.Lgs.50/2016 e smi e a quali condizioni? Quali di detti requisiti può essere oggetto di avvalimento?


QUESITO del 21/02/2018 - AVVALIMENTO REQUISITO CAPACITÀ ECONOMICO-FINANZIARIA IN ORDINE A DICHIARAZIONE ISTITUTI BANCARI. (COD. QUESITO 217) (89)

In un disciplinare di gara riferito a procedura aperta riguardo appalto di servizi con quota parte di efficentamento energetico tra i Requisiti di capacità economico-finanziaria, tecnico-organizzativa abbiamo previsto tra gli altri il requisito di cui al punto a) - e precisamente: “dichiarazione di almeno 2 istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, attestanti la capacità finanziaria ed economica del concorrente, con esplicito riferimento al presente appalto”. Tenendo in conto che in caso di Consorzi ordinari o RTI detto requisito è stato chiesto, a pena di esclusione, in capo ad ogni impresa partecipante al Consorzio o al raggruppamento, detto requisito può essere oggetto di avvalimento ai sensi e per gli effetti dell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 e smi?


QUESITO del 14/02/2018 - REQUISITI QUALIFICAZIONE E QUOTE ESECUTIVE RTI APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI (COD. QUESITO 208) (45.2.D - 83.8)

In gare di appalto di servizi e forniture l'art. 83, comma 8, del D. Lgs 50/2016, trattando dei requisiti speciali, prevede che per gli RTI nel bando possano essere indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti. Chiedo se nel caso in cui la stazione appaltante si avvalga di tale facoltà, prevedendo ad esempio che la mandataria debba possedere almeno il 60% dei requisiti e le mandanti almeno il 20%, debba poi esserci corrispondennza tra queste percentuali e le quote di esecuzione. Per cui se si possa ammettere un raggruppamento formato da due imprese dove la mandataria possiede il 100% dei requisiti (e quindi risulta rispettata la prescrizione del 60%), e anche la mandante una percentuale del 100% (quindi rispettata la prescrizione del 20%), ma dove la mandataria esegue il 58% e la mandante il 42%.


QUESITO del 02/02/2018 - AVVALIMENTO DEI REQUISITI DI IDONEITA' PROFESSIONALE (ART. 83 LETT.A) AI SENSI DEL DLGS 50/2016 E S.M.I. (COD. QUESITO 194) (83.1.A - 89.1 - XVII.II.F)

Ai sensi della nuova normativa sugli appalti (D.lgs 50/2016 e s.m.i.) un operatore economico può usufruire dell'avvalimento per la dimostrazione dei requisiti di idoneità professionale di cui all'art. 83 comma 1. lett. a)? anche in considerazione dell'art. 89 comma 1 secondo periodo che fa riferimento ai criteri relativi a titolo di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f) o alle esperienze professionali pertinenti. Ringraziando anticipatamente si porgono cordiali saluti


QUESITO del 26/01/2018 - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE (ART. 83 D.LGS 50/2016) (COD. QUESITO 178) (83.1.A - 82.1 - 87 - 93.6)

In merito all'oggetto, si chiede se il mancato possesso del requisito di idoneità professionale richiesto (nella fattispecie Certificazione UNI EN ISO 9001) costituisca causa di esclusione dalla procedura di gara. Si chiede inoltre di confermare che: 1) nel caso in cui il concorrente abbia inserito nella busta amministrativa una apposita dichiarazione attestante l'insussistenza del requisito richiesto, la stazione appaltante dovrà procedere alla sua esclusione e all' incameramento della cauzione provvisoria ma senza dover procedere con una segnalazione all'ANAC; 2) nel caso in cui il concorrente abbia invece dichiarato il possesso del requisito richiesto e in fase di verifica si attesti l'insussistenza dello stesso, la stazione appaltante dovrà procedere con l'esclusione, con l'incameramento della cauzione provvisoria e con la segnalazione all'ANAC per falsa dichiarazione.


QUESITO del 08/01/2018 - QUESITO ART. 7.1 LETT. A) BANDO TIPO (COD. QUESITO 146)

Buongiorno, in merito al citato articolo (idoneità professionale iscrizione alla CCIAA), si chiede cosa si deve intendere per attività coerenti con quelle oggetto della procedura di gara, tenuto conto che il Codice parla di attinenza? Inoltre si intende attività esercitata o attività indicata nell'oggetto sociale? Grazie.


QUESITO del 04/12/2017 - ART. 5 D.D. 22.08.2017 N.154 (COD. QUESITO 117) (83.3)

La presente per chiedere cortesemente Vs. chiarimento in merito all'art. 5 del D.M. 22.08.2017 n. 154 che richiede quale requisito generale , l'iscrizione dell'impresa al registro istituito presso la competente camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, prescritta dall'articolo 83, comma 3: b) per i lavori inerenti alla manutenzione e al restauro dei beni culturali mobili e di superfici decorate di beni architettonici e materiali storicizzati di beni immobili culturali, a conservazione e restauro di opere d'arte; c) per i lavori inerenti al restauro ed alla manutenzione di beni culturali immobili, a conservazione e restauro di opere d'arte; e quindi parifica i requisiti necessari per l'esecuzione dei lavori inerenti beni culturali mobili ed immobili. Il Codice ateco prescritto dal suddetto D.M. diviene pertanto il 90.03.02 "Attività di conservazione e restauro di opere d'arte” e non il 41.2 che recita "restauro di edifici storici e monumentali" In applicazione letterale del D.M. 22.08.2017 n. 157, nell'ambito di un'indagine di mercato per lavori di restauro su bene immobile vincolato, molte imprese sebbene in possesso dell'attestazione SOA OG2 vengono escluse in quanto riportano nel camerale il possesso del Cod. ATECO 41.2 e non 90.03.02. Restiamo quindi in attesa di Vs. conferma in merito alla corretta applicazione dell'art. 5 del D.M. 22.08.2017 n. 154 e quindi che ditte in possesso di attestato SOA OG2 ma prive nell’oggetto sociale del loro camerale della dicitura conservazione e restauro di opere d'arte non posso essere ammesse a gare inerenti lavori inerenti al restauro ed alla manutenzione di beni culturali immobili . Grazie e cordiali saluti


QUESITO del 13/11/2017 - CAUSE DI ESCLUSIONE DOPO L'AGGIUDICAZIONE (COD. QUESITO 90) (29 - 80.4 - 80.5.D - 80.5.E - 80.5.FBIS - 80.5.FTER)

Nell'ambito di una gara di lavori, in seguito all'aggiudicazione, la seconda impresa in graduatoria, nell'effettuare accesso agli atti, ha evidenziato a questa S.A. che la prima classificata nell'ambito delle dichiarazioni effettuate in fase di gara ha omesso la dichiarazione di alcune delle cause di esclusione previste dall'art. 80 del Dlgs 50/2016 oltre ad altre dichiarazioni richieste nella lettera di invito. Si evidenzia comunque che l'impresa aggiudicataria ha utilizzato i modelli forniti da questa S.A. nei quali in effetti non vi erano tutte le dichiarazioni previste dall'art. 80. In particolare le dichiarazioni non effettuate sono le seguenti: 1. art. 80, comma 5, lettera d): " la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;" 2. art. 80, comma 5, lettera e): "una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;" 3. art. 80, comma 5, lettera f-bis): "l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;" 4. art. 80, comma 5, lettera f-ter) "l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico;" 5. punto 10.1.1.b) lett. invito: "di non essersi avvalso di piani individuali di emersione di cui alla legge 383/01, sostituito dall’art.1 della legge n.266/2002, ovvero di essersi avvalso di piani individuali di emersione, ma che il periodo di emersione si è concluso;" 6. punto 10.1.1.h) lett. invito: "di avere preso conoscenza e di aver tenuto conto nella formulazione dell’offerta di tutti gli oneri ed obblighi relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove devono essere eseguiti i lavori e si impegna, inoltre, in caso di aggiudicazione in suo favore, a presentare entro gg. 30 e comunque prima della consegna dei lavori, il piano di sicurezza “operativo” ed, altresì, ad attenersi alle norme vigenti in corso di appalto;" 7. punto 10.1.1.j) lett. invito: "di avere tenuto conto, nel formulare la propria offerta, di eventuali maggiorazioni per lievitazione dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione dei lavori, rinunciando fin d’ora a qualsiasi azione o eccezione in merito;" 8. punto 10.1.1.n) lett. invito: "che il D.T. in organico della ditta sottoscrivente cui sarà affidata, nel caso di aggiudicazione della gara, la conduzione del cantiere non ha partecipato alla progettazione dei lavori in appalto né ha rilevato incarichi collaborativi o attinenti alla stessa;" 9. punto 10.1.1.o) lett. invito: "di avere correttamente adempiuto all’interno della propria azienda agli obblighi di sicurezza e disposte le relative modalità operative a norma di legge;" 10. punto 10.1.1.p) lett. invito: "che nei propri confronti non sono stati emanati provvedimenti interdittivi di cui all’art. 36 bis della legge 248/2006;" 11. punto 10.1.1.s) lett. invito: "di non partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea o consorzio di concorrenti, e neppure in forma individuale qualora concorra in associazione o consorzio;" 12. punto 10.1.1.v) lett. invito: "di prestare il proprio consenso, ai sensi del D.Lgs. 30/6/03 n. 196, al trattamento, anche con strumenti informatici, dei dati forniti e raccolti per le finalità connesse esclusivamente all’espletamento della gara in oggetto, nonché all’eventuale stipula del contratto ed esecuzione del lavoro;" Si chiede pertanto se tali omissioni sono causa di esclusione oppure sono sanabili con una integrazione documentale (con applicazione del soccorso istruttorio), anche alla luce che comunque sono state effettuate le ordinarie verifiche dei requisiti di carattere generale.


QUESITO del 08/11/2017 - GARA APPALTO AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE GESTIONE CASA DI RIPOSO PER ANZIANI DI RAPONE (PZ) E SERVIZI ANNESSI PER ANNI 15 (COD. QUESITO 81) (89)

l Comune XX ha avviato l’appalto per l’affidamento in concessione della gestione Casa di Riposo per Anziani per anni 15. Per la partecipazione alla gara è richiesta l’iscrizione alla CCIAA. Un operatore economico, che si è avvalso (art. 89 del Codice) di una impresa ausiliaria per il rispetto dei requisiti di capacità tecnico/professionale ed economico/finanziari, è iscritto alla CCIAA: attività prevalente : Servizi reali alle imprese del settore socio-sanitario ed educativo senza l’ausilio di personale specializzato Classificazione ATECO : Codice 82.99.99 – Altri servizi di sostegno alle imprese nca Lo Statuto dell’ Impresa avvalente prevede anche la “…gestione di Case di Riposo, Residenze Socio Sanitarie Assistenziali, strutture di accoglienza per persone anziane autosufficienti e non,…con la specificazione che la società non ha come scopo l’espletamento dei compiti propri dei professionisti abilitati, ma soltanto, quella di porre a disposizione di questi ultimi un apparato di strutture e di mezzi, in maniera tale che non venga meno il rapporto di immediatezza tra professionista e cliente…”. Posto che l’impresa ausiliaria soddisfa i requisiti di carattere economico/finanziario e tecnico/professionali richiesti dagli atti di gara, Si chiede se l’Impresa avvalente possiede il requisito soggettivo di idoneità professionale con la citata iscrizione alla CCIAA.


QUESITO del 06/11/2017 - AVVALIMENTO ATTESTAZIONE SOA (COD. QUESITO 75) (84 - 83.1.B - 89 - 89.11)

Atteso che il d.lgs. 56/2017 ha espunto dall'art. 89 c. 1 d.lgs. 50/2016 l'avvalimento relativo al "possesso dei requisiti di qualificazione di cui all'articolo 84" (che afferiscono all'attestazione SOA), si chiede se l’avvalimento dell’attestazione SOA oggi è vietato, in quanto trattasi di requisito “soggettivo” (connotato da intuitus personae). Tuttavia, l'avvalimento può essere ammesso per i requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali di cui all'art. 83 c. 1 lett. b) e c) del Codice di cui l’ausiliata necessita per l'idoneità a eseguire lavori sia inferiori che superiori a € 150.000? In particolare, per i lavori di importo pari o superiore a € 150.000, per i quali è richiesta l'attestazione SOA, l’avvalimento (se non ammesso per l’attestazione) può afferire comunque ai predetti requisiti dell’ausiliaria che le hanno consentito il conseguimento dell’attestazione SOA e, in tal caso, può avvalersi anche dell’ISO 9000 per classifiche oltre la II?


QUESITO del 20/10/2017 - CAUZIONE PROVVISORIA (COD. QUESITO 50) (93.1 - 36.2.A - 83.9)

Ai sensi dell'art. 93 comma 1 ultimo capoverso del codice è facoltà per la stazione appaltante richiedere la cauzione provvisoria, quindi è obbligatoria per tutti gli altri casi? Se la S.A. qualora vi sia l'obbligo di richiederla non ha richiesta nella lettera invito la sua costituzione, le ditte che inoltrano istanza di partecipazione senza presentarla sono passibili di esclusione? In attesa di riscontro porgo cordiali saluti


QUESITO del 25/08/2016 - FAQ SUL PERIODO TRANSITORIO - ART. 47 - REQUISITI PER LA PARTECIPAZIONE DEI CONSORZI ALLE GARE (36.7 - 47 - 81 - 83.2 - 216.14)

1. Quali sono le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del Codice?


ACCORDO QUADRO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. iii) del Codice: l'accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in...
APPALTI PUBBLICI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. ii) del Codice: i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prest...
AUTORIZZAZIONE: Nell'ambito disciplinato dalla parte II, titolo III, del Regolamento, si intende l'atto conclusivo del procedimento mediante il quale l'Autorità abilita gli organismi di cui alla lettera ee) all'esercizio dell'attività di attestazione di cui all'art...
AUTORIZZAZIONE: Nell'ambito disciplinato dalla parte II, titolo III, del Regolamento, si intende l'atto conclusivo del procedimento mediante il quale l'Autorità abilita gli organismi di cui alla lettera ee) all'esercizio dell'attività di attestazione di cui all'art...
CERTIFICATO: Il documento rilasciato da una amministrazione pubblica avente funzione di ricognizione, riproduzione o partecipazione a terzi di stati, qualità personali e fatti contenuti in albi, elenchi o registri pubblici o comunque accertati da soggetti titola...
CERTIFICAZIONE: Il documento che dimostra il possesso del certificato di sistema di qualità conforme alle norme europee serie UNI EN ISO 9000 e alla vigente disciplina nazionale; 
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
DOCUMENTO DI GARA: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. ooo) del Codice: qualsiasi documento prodotto dalle stazioni appaltanti o al quale le stazioni appaltanti fanno riferimento per descrivere o determinare elementi dell'appalto o della procedura, compresi il bando di...
IMPRESE: I soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere a), b) e c), del codice, e le imprese stabilite in Stati diversi dall'Italia di cui all'articolo 47, comma 1, del codice; limitatamente all'ambito disciplinato alla parte II, titolo IV, le imprese ...
IMPRESE: I soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere a), b) e c), del codice, e le imprese stabilite in Stati diversi dall'Italia di cui all'articolo 47, comma 1, del codice; limitatamente all'ambito disciplinato alla parte II, titolo IV, le imprese ...
IMPRESE: I soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere a), b) e c), del codice, e le imprese stabilite in Stati diversi dall'Italia di cui all'articolo 47, comma 1, del codice; limitatamente all'ambito disciplinato alla parte II, titolo IV, le imprese ...
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LINEE GUIDA: Atti di indirizzo e coordinamento per l'applicazione della normativa in materia di salute e sicurezza predisposti dai Ministeri, dalle regioni, dall'ISPESL e dall'INAIL e approvati in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le reg...
LINEE GUIDA: Atti di indirizzo e coordinamento per l'applicazione della normativa in materia di salute e sicurezza predisposti dai Ministeri, dalle regioni, dall'ISPESL e dall'INAIL e approvati in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le reg...
OPERA: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. pp) del Codice: il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile...
OPERE: Le opere di cui all'art. 3, comma 1, lettera pp), del Codice; 
PROCEDURE DI AFFIDAMENTO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. rrr) del Codice: l'affidamento di lavori, servizi o forniture o incarichi di progettazione mediante appalto; l'affidamento di lavori o servizi mediante concessione; l'affidamento di concorsi di progettazione e di c...
RATING DI IMPRESA: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. llll) del Codice: i requisiti che devono essere soddisfatti dai lavori, prodotti, servizi, processi o procedure allo scopo di ottenere la pertinente etichettatura;
RATING DI IMPRESA: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. llll) del Codice: i requisiti che devono essere soddisfatti dai lavori, prodotti, servizi, processi o procedure allo scopo di ottenere la pertinente etichettatura;
RATING DI IMPRESA: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. llll) del Codice: i requisiti che devono essere soddisfatti dai lavori, prodotti, servizi, processi o procedure allo scopo di ottenere la pertinente etichettatura;
REGOLAMENTO: il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554;
SOCCORSO ISTRUTTORIO: E' la procedura, disciplinata dall'art. 83 comma 9 del Codice, che consente di sanare le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...