Art. 83. Criteri di selezione e soccorso istruttorio

1. I criteri di selezione riguardano esclusivamente:

a) i requisiti di idoneità professionale;

b) la capacità economica e finanziaria;

c) le capacità tecniche e professionali.

2. I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione. Per i lavori, con il regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, sono disciplinati, nel rispetto dei principi di cui al presente articolo e anche al fine di favorire l'accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all'articolo 45, lettere b) e c) e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all'allegato XVII. Fino all'adozione di detto regolamento, si applica l'articolo 216, comma 14. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

3. Ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lettera a), i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali. Al cittadino di altro Stato membro non residente in Italia, è richiesta la prova dell'iscrizione, secondo le modalità vigenti nello Stato di residenza, in uno dei registri professionali o commerciali di cui all'allegato XVI, mediante dichiarazione giurata o secondo le modalità vigenti nello Stato membro nel quale è stabilito ovvero mediante attestazione, sotto la propria responsabilità, che il certificato prodotto è stato rilasciato da uno dei registri professionali o commerciali istituiti nel Paese in cui è residente. Nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, se i candidati o gli offerenti devono essere in possesso di una particolare autorizzazione ovvero appartenere a una particolare organizzazione per poter prestare nel proprio Paese d'origine i servizi in questione, la stazione appaltante può chiedere loro di provare il possesso di tale autorizzazione ovvero l'appartenenza all'organizzazione. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

4. Per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di cui al comma 1, lettera b), le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere:

a) che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto;

b) che gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività;

c) un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali.

5. Il fatturato minimo annuo richiesto ai sensi del comma 4, lettera a) non può comunque superare il doppio del valore stimato dell'appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento. La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara. Per gli appalti divisi in lotti, il presente comma si applica per ogni singolo lotto. Tuttavia, le stazioni appaltanti possono fissare il fatturato minimo annuo che gli operatori economici devono avere con riferimento a gruppi di lotti nel caso in cui all'aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente. Se gli appalti basati su un accordo quadro devono essere aggiudicati in seguito alla riapertura della gara, il requisito del fatturato annuo massimo di cui al primo periodo del presente comma è calcolato sulla base del valore massimo atteso dei contratti specifici che saranno eseguiti contemporaneamente, se conosciuto, altrimenti sulla base del valore stimato dell'accordo quadro. Nel caso di sistemi dinamici di acquisizione, il requisito del fatturato annuo massimo è calcolato sulla base del valore massimo atteso degli appalti specifici da aggiudicare nell'ambito di tale sistema. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

6. Per gli appalti di servizi e forniture, per i criteri di selezione di cui al comma 1, lettera c), le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità. Nelle procedure d'appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l'installazione o i lavori è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità. Le informazioni richieste non possono eccedere l'oggetto dell'appalto; l'amministrazione deve, comunque, tener conto dell'esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali.

7. Fermo restando il sistema di qualificazione di cui all'articolo 84 nonchè quanto previsto in materia di prova documentale preliminare dall'articolo 85, la dimostrazione dei requisiti di cui al comma 1, lettere b) e c) è fornita, a seconda della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi, utilizzando i mezzi di prova di cui all'articolo 86, commi 4 e 5.

8. Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonchè delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

9. Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

10. È istituito presso l’ANAC, che ne cura la gestione, il sistema del rating di impresa e delle relative premialità, per il quale l’Autorità rilascia apposita certificazione agli operatori economici, su richiesta. Il suddetto sistema è connesso a requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonchè sulla base di accertamenti definitivi che esprimono l’affidabilità. L'ANAC definisce i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi e i criteri relativi alla valutazione dell'impatto generato di cui all'articolo 1, comma 382, lettera b), della legge 28 dicembre 2015, n. 208, anche qualora l'offerente sia un soggetto diverso dalle societa' benefit, nonchè le modalità di rilascio della relativa certificazione, mediante linee guida adottate entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente disposizione. Le linee guida di cui al precedente periodo istituiscono altresì un sistema amministrativo, regolato sotto la direzione dell’ANAC, di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi, prevedendo altresì uno specifico regime sanzionatorio nei casi di omessa o tardiva denuncia. I requisiti reputazionali alla base del rating di impresa di cui al presente comma tengono conto, in particolare, dei precedenti comportamenti dell’impresa, con riferimento al mancato utilizzo del soccorso istruttorio, all’applicazione delle disposizioni sulla denuncia obbligatoria di richieste estorsive e corruttive, nonché al rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti e dell’incidenza e degli esiti del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara sia in fase di esecuzione del contratto. Per il calcolo del rating di impresa si tiene conto del comportamento degli operatori economici tenuto nelle procedure di affidamento avviate dopo l’entrata in vigore della presente disposizione. L’ANAC attribuisce elementi premiali agli operatori economici per comportamenti anteriori all’entrata in vigore della presente disposizione conformi a quanto previsto per il rilascio del rating di impresa. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017 – disposizione modificata dal DL 124/2019 come modificato dalla legge di conversione L. 157/2019 in vigore dal 25/12/2019

Relazione

L'articolo 83 (Criteri di selezione e soccorso istruttorio) stabilisce i criteri di selezione degli operatori economici che concorrono alle gare e prevede, inoltre, l'ammissibilità del soccorso istrut...

Commento

L'articolo 83, con un contenuto alquanto eterogeno, interviene sulla materia dei criteri di selezione, modifica la disciplina del soccorso istruttorio (recata dal comma 2-bis dell’art. 38 del D.Lgs. 1...

Giurisprudenza e Prassi

SOPRALLUOGO – MANCATA INDICAZIONE DATA DI ESECUZIONE – SOCCORSO ISTRUTTORIO (79.2 – 83.9)

ANAC DELIBERA 2019

Fermo restando che legittimamente la stazione appaltante può escludere dalla gara l’operatore economico che non abbia effettuato il sopralluogo prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, è illegittima l’esclusione per la sola mancata indicazione della data di sopralluogo nella domanda di partecipazione alla gara, senza la preventiva attivazione del soccorso istruttorio

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da A – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di ampliamento, ristrutturazione e di adeguamento dei locali del Pronto soccorso Adulti c/o il P. O. V. Cervello via Trabucco 180 Palermo – Importo a base di gara: euro 2.713.167,99 – S.A.: Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti Villa Sofia Cervello.

OMESSA DICHIARAZIONE PREVISTA DAI CAM NELL’OFFERTA TECNICA – MOTIVO DI ESCLUSIONE (83.9)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2019

L’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 ha limitato il soccorso istruttorio alle carenze “di qualsiasi elemento formale della domanda” ossia alla mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché non involgente l’offerta economica o tecnica in sé considerata (cfr. C.d.S., sez. VI, n. 2344/2019).

A tacere che nella fattispecie in esame la carenza riscontrata, diversamente da quanto sostiene la ricorrente, si riferisce ad elementi sostanziali e costitutivi dell’offerta tecnica (atteso che quest’ultima è “composta”, a pena di esclusione, da una relazione tecnica, dalla lista dei detergenti utilizzati nelle pulizie ordinarie e dalla lista dei prodotti detergenti per impieghi specifici per pulizie straordinarie con allegata la dichiarazione di cui all’Allegato B), rileva, in ogni caso il fatto che detta carenza, sanzionata con l’esclusione dalla lex specialis, in quanto relativa a documenti essenziali preordinati alla tutela ambientale nell’ambito di una gara per servizi di pulizia a ridotto impatto ambientale, “afferisce” incontestabilmente all’offerta tecnica. Il soccorso preteso, non contemplato, con riferimento alla mancanza dell’Allegato B, neppure dal bando che lo limita alla documentazione amministrativa, non può di conseguenza trovare applicazione nel caso in esame, neppure nell’ambito del processo.

Si aggiunga, peraltro, che non giova alla ricorrente neppure il richiamo all’orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S., sez. V, n. 2219/2019) che ammette l’applicabilità del soccorso istruttorio anche all’offerta tecnica; quello stesso orientamento subordina il rimedio al fatto che la documentazione mancante non comporti alcuna carenza essenziale dell’offerta e che non si tratti di elemento ritenuto essenziale e richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis, presupposti insussistenti nella fattispecie in esame.

In ragione di quanto detto nemmeno può essere condivisa la tesi della ricorrente circa l’assenza di una funzione negoziale, ma solo di verifica e comprova, dell’Allegato B; la funzione negoziale non è riscontrabile solo nella relazione tecnica ma si rinviene dal complesso degli elementi costituenti l’offerta. Il ridotto impatto ambientale che doverosamente connota i servizi di pulizia oggetto della procedura di gara implica che la documentazione a corredo della relazione riguardante i criteri ambientali minimi assuma carattere essenziale giustificando la previsione secondo cui l’offerta si compone di più elementi (oltre alla relazione la lista 1 e l’Allegato B) e l’esclusione in caso di mancanza di taluno di essi. Del resto, anche in concreto i contenuti descrittivi della relazione tecnica della ricorrente quanto alla conformità delle cere e dei deceranti ai “criteri ambientali minimi” non risultano affatto sovrapponibili alla dichiarazione, di tutt’altro peso, di cui all’Allegato B.

FATTURATO MEDIO DEL TRIENNIO – REQUISITO DIVERSO DAL FATTURATO MINIMO (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Dalla mera lettura dell’art. 7 del disciplinare di gara è evidente che fosse richiesto ai concorrenti di comprovare il valore medio del fatturato nel triennio di riferimento (2015-16-17), e non un fatturato minimo per ciascuno dei tre anni richiesti.

La mancata dichiarazione per il 2017, peraltro dovuta ad un ritardo nell’approvazione del bilancio e perciò nell’incertezza dei relativi dati, non ha avuto alcun rilievo, atteso che, anche volendo tener conto delle sole annualità 2015 e 2016, (€ 20.370,751 e € 27.169.901), e calcolando su quei soli importi il fatturato medio del triennio comprensivo del 2017, risultava comunque un valore largamente superiore al requisito richiesto in gara.

Risulta, dunque, evidente l’effettivo possesso (e in misura largamente eccedente la misura richiesta) del requisito di capacità economico-finanziaria, sia in capo al Rti nel suo complesso, che in capo alla singola mandante.

UTILIZZO DEL PORTALE INFORMATICO – AVVENUTO CARICAMENTO DEI DOCUMENTI – ATTESTAZIONE DA PARTE DEL RESPONSABILE – VALORE PROBATORIO – COSTITUISCE ATTO PUBBLICO

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2019

Secondo l’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici, “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. In definitiva - considerato che la regolarità contributiva non attiene all’offerta economica, né all’offerta tecnica, non si configura una carenza della documentazione tale da comportare l’esclusione dell’offerente in quanto la stazione appaltante, in assenza di detta documentazione, deve attivare c.d. soccorso istruttorio, potendo tale istituto essere applicato anche in caso di totale mancanza del DGUE.

L’avvenuto caricamento dei documenti informatici, nel portale, che compongono un’offerta è certificata, fino a querela di falso, mediante l’attestazione resa dal responsabile che si configura quale un atto pubblico, munito della forza probatoria attribuita dall’art. 2700 cod. civ., con la conseguenza non vi è motivo per disporre l’acquisizione della «storia informatica» relativa al portale, allorché la cronistoria delle operazioni di data entry siano attestate tramite il caricamento di detta attestazione, né tantomeno per disporre una verificazione o una consulenza tecnica, in quanto per smentire dette risultanze è necessario che sia proposta una querela di falso innanzi al giudice competente.

TERMINE COMPROVA OFFERTA TECNICA – TROPPO BREVE – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2019

“L’assegnazione di un termine assai breve all’impresa concorrente (di fatto, circa due giorni lavorativi, tenuto conto del fine settimana intercorso tra la richiesta del 28 giugno 2019 e la scadenza del termine assegnato, 2 luglio 2019 ore 17), perché, prima dell’aggiudicazione, fornisse la comprova di determinate caratteristiche proprie dell’offerta tecnica, peraltro già oggetto di specifica dichiarazione secondo le regole dettate dalla lex specialis, contrasti la ratio immanente alla disciplina degli appalti pubblici ispirato al favor partecipationis e, conseguentemente;

-la disciplina in parola sia preclusiva di qualsivoglia ingiustificato e incongruo aggravamento degli adempimenti documentali già richiesti al concorrente dalla disciplina di gara;

-l’assegnazione del termine in parola, in ragione della indicata eccessiva brevità e per le concrete modalità del suo decorso anche in giorni non lavorativi, sia, perciò, in contrasto con la previsione di cui all’art.83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 (disposizione peraltro non applicabile agli elementi “afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”) e, tenuto conto della fase di gara in cui la richiesta di comprova è stata formulata dalla stazione appaltante, non sia neppure riconducibile alla cd. verifica dei requisiti, che si svolge dopo l’avvenuta aggiudicazione (art.32, comma ,7 d.lg. n. 50/2016);

-la disposta esclusione non rientri, inoltre, in nessuna delle fattispecie previste dall’art.80 d.lgs. n.50/2016″.

REQUISITO RADICAMENTO TERRITORIALE - ILLEGITTIMITÀ

TAR MARCHE AN SENTENZA 2019

Come è noto, non è di per sé precluso alle amministrazioni richiedere il possesso di ulteriori requisiti di qualificazione per partecipare ad una procedura di gara, purché questi siano conformi non solo ai principi relativi al corretto andamento del procedimento amministrativo (economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza) ma anche ai principi sanciti dai Trattati istitutivi dell’Unione Europea e/o elaborati in sede giurisdizionale dalla Corte di Giustizia, segnatamente quelli di libera concorrenza, di parità di trattamento e non discriminazione, di proporzionalità (tra le tante Tar Friuli-Venezia Giulia 6 aprile 2018, n.99).

Nel caso in esame, la limitazione del bando ai soggetti che hanno prestato servizio presso un’ATC della Regione Marche, è un requisito estremamente restrittivo e del tutto privo di motivazione, che impedisce la partecipazione di concorrenti che abbiano maturato la propria esperienza in altre regioni. In tutta evidenza, le eventuali particolarità della fauna marchigiana (che tra l’altro, paradossalmente, dovrebbero accomunare tutti gli ATC marchigiani ed essere assenti negli ATC limitrofi a quello di Pesaro appartenenti ad altre regioni), cui si accenna nelle memorie difensive, avrebbero dovuto essere oggetto di approfondita motivazione nel bando, alla luce del carattere estremamente restrittivo del requisito richiesto. Del resto, come riportato da parte ricorrente e non contestato, le qualifiche e l’esperienza da egli possedute sono idonee per l’attività oggetto del bando ai sensi della normativa delle Marche in tema di requisiti del personale tecnico addetto alle attività di pianificazione e gestione faunistico-venatoria (legge Regione Marche n. 7 del 1995 e relativo piano faunistico-venatorio, nonché Regolamento n. 3 del 2012).

Quanto sopra comporta la fondatezza del primo motivo di ricorso, in particolare sotto i profili della violazione della disciplina regionale in tema di requisiti del personale tecnico addetto alle attività di pianificazione e gestione faunistico-venatori, del difetto di motivazione e della violazione di principi in materia di gare pubbliche. Ne consegue l’annullamento del bando impugnato nella parte in cui richiede ai candidati, nella rubrica “requisiti di partecipazione” lo svolgimento di tre anni di servizio alle dipendenze di un ATC della Regione Marche.

IDONEE REFERENZE BANCARIE – RICHIESTE NEL BANDO A COMPROVA REQUISITI – MANCATA ALLEGAZIONE - ESCLUSIONE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2019

L’ANAC ha effettuato di recente (ottobre 2019) una disamina sulle caratteristiche individuate discrezionalmente dalle stazioni appaltanti per comprovare l’idoneità professionale e la capacità tecnica ed economico-finanziaria degli operatori economici.

Dopo aver ricordato che “in tema di requisiti di partecipazione l’art. 83 del Codice rinvia all’art. 86 che, a sua volta, rimanda all’allegato XVII per l’indicazione dei mezzi di prova dei criteri di selezione”, l’ANAC ha evidenziato, con riferimento alle “referenze bancarie” che “il non perfetto coordinamento fra l’art. 83, comma 4, che non fa riferimento alle referenze bancarie, e l’Allegato XVII, che invece le contempla, ha indotto l’Autorità a non inserirle nel bando – tipo n. 1/2017 tra le modalità con cui la stazione appaltante può chiedere la dimostrazione dei requisiti di capacità economica e finanziaria”.

L’ANAC ha quindi ricordato che “in ragione della mancata previsione nel nuovo Codice all’art. 83, comma 4, si è ritenuto di non prevedere più tale modalità di dimostrazione della capacità economico-finanziaria necessaria per l’esecuzione del contratto, tuttavia le stazioni appaltanti, nell’esercizio della propria discrezionalità nel definire i requisiti per l’ammissione, possono richiedere le referenze bancarie, se ritenute proporzionate, ragionevoli oltre che pertinenti e logicamente connesse all’oggetto dell’appalto e allo scopo perseguito”.

Fermo restando che l’espressione “idonee referenze bancarie” prevista nei bandi di gara non può considerarsi quale requisito rigido, stante la necessità di contemperare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (parere di precontenzioso di cui alla delibera ANAC n. 1042 del 11 novembre 2017).

Nella fattispecie la Stazione appaltante ha espressamente richiesto, all’art. 6 del “Capitolato speciale d’appalto e disciplinare di gara”, a comprova del requisito di capacità economico-finanziaria, la presentazione di “idonee dichiarazioni bancarie”, dimostrando in tal modo di voler dare rilievo, fra i mezzi di prova di tale capacità, elencati nel citato Allegato del Codice, (anche) all’attestazione di un corretto rapporto del concorrente con gli istituti di credito e quindi alla sua concreta affidabilità.

Tale richiesta non può ritenersi, in relazione alla delicatezza del servizio oggetto dell’appalto e delle funzioni svolte dallo stesso soggetto appaltante, priva dei necessari elementi di proporzionalità e ragionevolezza ai quali si è fatto prima riferimento. Al contrario la delicatezza del servizio oggetto di gara e la necessità di assicurare nel tempo un pacifico svolgimento del rapporto contrattuale, può ragionevolmente giustificare la richiesta di tale specifico elemento di prova (fra quelli previsti) del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria dei concorrenti.

Non avendo la ricorrente presentato idonee referenze bancarie, neanche dopo la richiesta fatta in sede di soccorso istruttorio (come da richiesta del RUP del 2 aprile 2019), e non avendo quindi fornito all’Amministrazione la prova di essere in possesso, anche sotto il profilo richiesto (ulteriore e diverso rispetto a quello attestato dal deposito degli ultimi bilanci), del necessario requisito di capacità economico-finanziaria, deve ritenersi legittima la sua esclusione dalla gara oggetto del provvedimento impugnato.

CLAUSOLE A PENA DI ESCLUSIONE – LEGITTIME – SE RIFERITE AD ASPETTI SOSTANZIALI (83.8)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Nel caso di specie, si tratta di stabilire, in particolare, se la formulazione di un’offerta economica “in aumento” per una sola delle prestazioni ricomprese nell’appalto da aggiudicare imponesse, secondo la normativa di gara, l’automatica espulsione del concorrente che se ne era reso autore – anche quando ciò non si traduceva in un superamento della soglia di spesa pubblica complessiva ancorata alla base d’asta relativa all’intero “lotto” –, e se, in questo caso, le corrispondenti prescrizioni fossero disapplicabili dalla stazione appaltante in quanto “nulle” per contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016.

La giurisprudenza è pressoché unanime nell’affermare come le previsioni della lex specialis della gara costituiscano un vincolo per l’amministrazione che le ha predisposte, in capo alla quale non sussiste alcun margine di discrezionalità circa la loro concreta attuazione, sicché le singole clausole, finanche quando illegittime, non possono essere disapplicate né dal giudice né dalla stessa stazione appaltante, salvo naturalmente l’esercizio del potere di autotutela (sulla vincolatività della lex specialis v. Consiglio di Stato, Sez. IV, 8 maggio 2019, n. 2991; Consiglio di Stato, Sez. V, 14 dicembre 2018, n. 7057; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 novembre 2017, n. 5428; Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 settembre 2015, n. 4302); in applicazione di siffatti assunti, di fronte ad una prescrizione vincolante e con formulazione chiara come quella del caso in esame, non v’è dubbio che in capo alla stazione appaltante sussistesse un obbligo conformativo con riferimento all’esclusione della concorrente Esaote S.p.A., con conseguente illegittimità dell’aggiudicazione oggetto della presente controversia; non di meno, infatti, nella pacifica vigenza del principio, la giurisprudenza amministrativa ha ulteriormente identificato nell’illegittimità delle successive determinazioni la conseguenza giuridica della violazione dell’autovincolo (v. Consiglio di Stato, Sez. III, 30 ottobre 2019, n. 7446; Consiglio di Stato, Sez. V, 17 luglio 2017, n. 3502).

Neppure coglie nel segno l’ulteriore assunto di parte resistente in forza del quale la clausola espulsiva prevista dalla normativa di gara violerebbe il principio della tassatività delle cause di esclusione ed incorrerebbe perciò nella nullità testuale di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016; se è vero, in effetti, che la sanzione della nullità implica l’automatica inefficacia delle previsioni del bando, disapplicabili direttamente dalla stazione appaltante senza necessità di attendere l’eventuale annullamento giurisdizionale (in tal senso v. Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 settembre 2017, n. 4350), per la prevalente giurisprudenza, però, la disposizione in ordine alla tassatività delle clausole escludenti – in precedenza prevista dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 – non può essere interpretata in modo avulso dal contesto normativo di riferimento, sì da doversene individuarne la ratio nella necessità di “ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento, quando questi non siano strettamente necessari a raggiungere gli obiettivi perseguiti attraverso gli schemi dell’evidenza pubblica” (in tal senso Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4350/2017 cit.; Consiglio di Stato, Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4460; e, da ultimo, a proposito del principio per cui la declaratoria di nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione si riferisce solo a clausole del bando che impongono adempimenti formali v. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 agosto 2019, n. 5828).

È da condividere, quindi, l’orientamento giurisprudenziale per il quale la sanzione della nullità testuale è riferita esclusivamente alle ragioni di esclusione incentrate sulle forme con cui la dichiarazione negoziale viene esternata, in quanto aspetti formali e documentali che, in assenza di una specifica previsione di nullità, potrebbero essere regolarizzati attraverso l’istituto del soccorso istruttorio; il “principio di tassatività delle cause di esclusione” e la conseguente nullità ex lege, invece, non riguardano i profili sostanziali o qualitativi dell’offerta – come, ad esempio, la base d’asta –, in sé insuscettibili di regolarizzazione postuma giacché l’amministrazione si troverebbe altrimenti a comparare proposte tra loro non omogenee, violando i principi basilari che presiedono lo svolgimento delle procedure competitive (in tal senso v. TAR Toscana, Sez. III, 27 febbraio 2018, n. 316, conf. da Cons. Stato, III, 25/07/2018 n. 4546/2018); in conclusione, ad avviso del Collegio, non sussisteva alcun potere di disapplicazione della clausola in parola da parte dell’Amministrazione procedente, la quale, riammettendo l’offerta di Esaote S.p.A. al dichiarato scopo di salvaguardare l’interesse pubblico alla migliore convenienza economica della proposta negoziale in tal modo formulata, ha manifestamente violato la disposizione della lex specialis della gara circa l’ineludibile rispetto delle basi d’asta “parziali”, e ciò per non avere tenuto conto della circostanza che, per quanto detto, l’eventuale invalidità di simile disposizione andrebbe semmai ascritta a causa di annullabilità/illegittimità della stessa, non già a causa di nullità ex art. 83, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016;

OMESSA DICHIARAZIONE PARTI SERVIZIO DA SUBAPPALTARE – AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (105.4)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

È vero che il citato art. 105, al comma 4, nel prevedere la possibilità di “affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto”, condiziona tale possibilità, tra l’altro, alla circostanza che “all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare”.

E tuttavia, l’art. 83, al comma 9, prevede che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”.

Il Comune ha sostenuto nelle proprie difese che “l’omessa indicazione delle parti del servizio da affidare un subappalto attiene a un elemento essenziale dell’offerta, trattandosi di un aspetto inerente alle modalità con le quali il concorrente intende realizzare la commessa”, e in quanto tale non regolarizzabile.

Il Collegio ritiene però tale tesi infondata, e che la mancata indicazione delle parti di servizio che si intende subappaltare non sia in alcun modo riconducibile alle “irregolarità afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica” – che attengono invece, rispettivamente, al prezzo e alle modalità tecniche in senso stretto, con riferimento, cioè, al piano di lavoro, personale, metodologie e macchinari impiegati, piani di sicurezza, ecc. – bensì alla “mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi”, genericamente indicati al citato comma 9 dell’art. 83.

È significativo, nell’ottica prospettata, non soltanto che nel medesimo comma sia precisato che il termine, non superiore a dieci giorni, legato al “soccorso istruttorio”, è concesso “perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie”, ma anche che costituiscono irregolarità essenziali non sanabili (solo) “le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Vale a dire che la previsione di cui al citato art. 105, comma 4, secondo cui la possibilità di “affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto”, è condizionata, tra l’altro, alla circostanza che “all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare”, e le disposizioni del disciplinare di gara che tale disposizione normativa hanno recepito, va coordinata con l’art. 83, per come specificamente modificato sul punto, proprio al fine di ridurre più possibile le esclusioni legate a dichiarazioni mancanti o incomplete.

Oltretutto, va ricordato che nel caso in esame si trattava di omessa di indicazione solo delle parti del servizio che si intendeva subappaltare alle altre 3 imprese, specificamente individuate.

Infine, è utile precisare che le due disposizioni esaminate, cioè quella sull’obbligo di indicare le parti del servizio che si intende affidare in sub appalto e quella sul soccorso istruttorio così ampio, non sono coeve, perché quest’ultima è successiva.

Pertanto, per il Collegio il descritto succedersi nel tempo delle citate disposizioni, e l’ampia formulazione del citato art. 83, impongono a maggior ragione di interpretare l’obbligo di indicare le parti del servizio che si intende affidare in sub appalto alla luce del soccorso istruttorio, ormai reso obbligatorio anche per le “irregolarità essenziali”, e le “dichiarazioni necessarie”.

Vale a dire che, nei casi di mancata dichiarazione sul punto in sede di presentazione dell’offerta, il subappalto sarà vietato solo nel caso in cui l’impresa non integri la propria dichiarazione neppure dopo il termine assegnato dall’Amministrazione.

nei casi di subappalto facoltativo il soccorso istruttorio va ammesso (vedi anche quella giurisprudenza secondo cui più in generale anche la mancata indicazione dei nominativi della terna dei subappaltatori può essere sanata col soccorso istruttorio: TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 29.12.2016 n. 1790. Va peraltro dato atto che per una parte della giurisprudenza il soccorso istruttorio va ammesso perfino nei casi di mancata indicazione del subappaltatore necessario (così TAR Liguria, sez. II, 06.02.2018 n. 112; TAR Veneto, sez. I, 08.03.2017 n. 235; TAR Palermo, sez. III, 07.10.2015 n. 2476).

ASSENZA DGUE PROGETTISTA INDICATO – SOCCORSO ISTRUTTORIO(83.9)

TAR MARCHE AN SENTENZA 2019

Nel caso in esame l’aggiudicataria ha presentato nella busta A, contenente la documentazione amministrativa, solo la sua domanda di partecipazione e il proprio DGUE dichiarando, quanto alla progettazione, di volere indicare un soggetto di cui all’art. 46 del d.lgs. 50 del 2016 (art. 14 comma 2 lett.c del disciplinare di gara). L’incaricato è stato indicato con il solo nominativo “Come da DGUE allegato”” Il DGUE è poi risultato assente dalla busta.

L’art. 83 comma 9 del d.lgs n. 50 del 2016 prevede, tra l’altro, che “…Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.” Sul punto è ormai da considerarsi pacifico in giurisprudenza che l’incompletezza del DGUE non comporta l’esclusione e può essere sanata tramite soccorso istruttorio, non avendo alcun riflesso sugli elementi essenziali dell’offerta (tra le tante decisioni Cons. Stato,VI 9 aprile 2019, n. 2344).

Il Collegio ritiene che non si rientri nel caso di cui sopra. Difatti, nel caso in esame, la controinteressata ha regolarmente presentato nella busta A il proprio DGUE e indicato il soggetto incaricato della progettazione ex art. 46 del d.lgs. 50 del 2016, per il quale essa non era qualificata. Ha quindi dichiarato, sotto la propria responsabilità, il nominativo del soggetto e la presenza del DGUE. Il soggetto responsabile della documentazione da allegare è stato quindi evidenziato, così come è stata dichiarata la natura della documentazione omessa (DGUE).

Si tratta di un caso peculiare. Nella documentazione amministrativa è dichiarata l’esistenza del documento e il suo titolare, ma è omessa materialmente l’allegazione del DGUE. Il caso, ad avviso del Collegio, è differente da quello trattato dal Tar Umbria nella sentenza n. 190 del 2019, citata da parte ricorrente, dove la ditta esclusa aveva trasmesso in busta chiusa invece del DGUE in formato elettronico, unico requisito di prequalificazione previsto per la gara, un CD-ROM vuoto. Il Tar Umbira ha osservato, in quella sede, che la trasmissione di un supporto vuoto configura nel caso in esame un’irregolarità essenziale non sanabile ai sensi dell’ultimo periodo dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto non consente né l’individuazione del contenuto dell’atto né tanto meno l’individuazione del soggetto responsabile dello stesso, non essendo possibile – neanche facendo riferimento ai dati del mittente presenti sulla busta – ricollegare in modo certo ad un determinato soggetto che rappresenti la società la volontà di quest’ultima di prendere parte alla procedura di gara di cui si discute (Tar Umbria 8 aprile 2019 n. 190).

Nel caso in esame, al contrario, come già accennato, la controinteressata indica, nella busta contenente la documentazione amministrativa, il nominativo del soggetto incaricato di eseguire la progettazione e deposita il proprio DGUE. La natura del documento omesso per il progettista (DGUE) è specificamente menzionata.

A parere del Collegio, l’omissione, pur rilevante, rientra nello spettro delle irregolarità sanabili ai sensi dell’art. 83 comma 9 citato. É stato infatti omesso un documento individuato nel contenuto (DGUE) e nel suo titolare. Non vi sono altresì contestazioni sull’esistenza del DGUE del progettista alla data della presentazione dell’offerta e sulla presenza dei requisiti di qualificazione. Ne consegue che, anche se l’inserimento del DGUE nella busta contenente la documentazione amministrativa è previsto a pena di esclusione dal disciplinare di gara, non è individuabile, nell’attività della stazione appaltante, alcuna violazione del citato art. 83 comma 9 del d.lgs n. 50 del 2016 o della par condicio dei concorrenti, in quanto l’omissione in esame non può essere equiparata a “….carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

ATI SOVRABBONDANTE – IRRILEVANZA AI FINI DELLA QUALIFICAZIONE DELLA MANDATARIA (83.8)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

La previsione di cui all’art. 83 comma 8 del d.lgs. 50/2016 ha natura imperativa ed inderogabile, sia per il tenore letterale utilizzato (“la mandataria deve in ogni caso”) sia in quanto espressiva della esigenza di “garantire che l’impresa capogruppo sia il soggetto più qualificato e sia affidataria della parte preponderante dell’appalto” (TAR Napoli, sez. VIII, 8 aprile 2019 n. 1929; sez. III, 26 febbraio 2018, n. 1263, confermata da Consiglio di Stato, Sezione V, 2 agosto 2018, n. 4788).

Nel caso di specie il disciplinare di gara, all’art. 7 dispone effettivamente solo che “In caso di raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di Operatori Economici, di cui rispettivamente all’art. 45, comma 2°, lett. d) ed e), del Codice, il requisito di cui al presente comma dovrà essere posseduto dal raggruppamento o dal consorzio nel suo complesso, fermo restando che l’Operatore mandatario dovrà possedere i predetti requisiti in misura maggioritaria in senso relativo.”

Ciò non può, tuttavia, comportare la sostanziale disapplicazione della riportata prescrizione dell’art. 83 comma 8 d.lgs. 50/2016, ritenendo la Sezione che nel caso di specie trovi applicazione il principio della eterointegrazione dovendosi considerare la disposizione in parola quale una “norma imperativa recante una rigida predeterminazione dell'elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme o inesistente o lacunosa” (TAR Lazio sez. I 29 luglio 2019 n. 10064) così presentando le caratteristiche che, secondo la giurisprudenza, devono ricorrere affinché la norma operi anche in assenza di uno specifico richiamo della lex specialis.

A ritenere diversamente, l’operatività di un principio di carattere generale, peraltro finalizzato a garantire che le prestazioni contrattuali vengano eseguite prevalentemente da operatori di sicura qualificazione, sarebbe rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, conclusione che il chiaro tenore della norma non consente.

Occorre, inoltre e per altro, verso evidenziare che la res controversa nulla ha a che vedere con la diversa questione della corrispondenza tra quote di esecuzione e percentuali di qualificazione, non interessata dal caso all’esame, così che i principi alla stessa attinenti non spiegano in esso alcuna rilevanza.

ISCRIZIONE CCIAA PER ATTIVITA’ ANALOGA –LEGITTIMA RICHIESTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Come chiarito dalla recente giurisprudenza di questo Consiglio, che la Sezione condivide e alla quale intende dare continuità, nell’impostazione del nuovo codice appalti l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale [art. 83, comma 1, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50/2016], anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è infatti quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; Cons. di Stato, V, 25 luglio 2019, 5257). Pertanto, da tale ratio delle certificazioni camerali, nell’ottica di una lettura del bando che tenga conto della funzione e dell’oggetto dell’affidamento, si è desunta la necessità di una congruenza o corrispondenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste: l’oggetto sociale viene così inteso come la “misura” della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale (Cons. di Stato, V, 7 febbraio 2012, n. 648; IV, 23 settembre 2015, n. 4457). Quando, dunque, il bando richiede il possesso di una determinata qualificazione dell’attività e l’indicazione nel certificato camerale dell’attività stessa, quest’ultima va intesa in senso strumentale e funzionale all’accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di esperienza e fatturato, costituente il requisito di interesse sostanziale della stazione appaltante: pertanto, sebbene eventuali imprecisioni della descrizione dell’attività risultanti dal certificato camerale non possono determinare l’esclusione della concorrente che ha dimostrato l’effettivo possesso dei requisiti soggettivi di esperienza e qualificazione richiesti dal bando, nondimeno non può ritenersi irragionevole o illogica la previsione della legge di gara che richieda l’iscrizione alla CCIAA per l’attività oggetto dell’appalto, poiché tale iscrizione è finalizzata a dar atto dell’effettivo ed attuale svolgimento di tale attività, laddove le indicazioni dell’oggetto sociale individuano solamente i settori, potenzialmente illimitati, nei quali la stessa potrebbe astrattamente venire ad operare, esprimendo soltanto ulteriori indirizzi operativi dell’azienda, non rilevanti ove non attivati. La su indicata corrispondenza contenutistica, sebbene non debba intendersi nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento (il che porterebbe ad ammettere in gara i soli operatori aventi un oggetto pienamente speculare, se non identico, rispetto a tutti i contenuti del servizio da affidarsi, con conseguente ingiustificata restrizione della platea dei partecipanti), va accertata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. L’interesse pubblico tutelato da tale disciplina normativa non è, infatti, la creazione e il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma piuttosto quello di assicurare l’accesso al mercato (nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità) anche ai concorrenti per i quali è possibile pervenire ad un giudizio di globale affidabilità professionale (cfr. Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; III, 10 novembre 2017, n. 5182; V, 7 febbraio 2018, n. 796). In definitiva, se è vero che la recente giurisprudenza ha affermato che l’identificazione dell’attività prevalente non può essere basata solo sui codici ATECO (aventi “preminente funzione statistica, in quanto finalizzati ad indicare l’attività nella domanda di iscrizione nel Registro delle imprese senza alcun rilievo sulla connotazione come attività prevalente o accessoria”: così Cons. di Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 262) - specie allorquando (come nella fattispecie in esame) la lex specialis non ne abbia prescritto uno specifico come requisito di idoneità professionale ai fini della partecipazione alla gara - è anche vero che l’accertamento della concreta coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l’oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato va svolto sulla base del confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto di appalto (cfr. Cons. di Stato, V, 25 settembre 2019, n. 6431; V, 25 luglio 2019, n. 5257).

OFFERTA ECONOMICA - COSTI DELLA MANODOPERA - MANCATA INDICAZIONE - MODULO INGANNEVOLE DELLA S.A. - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMISSIBILITÀ

ANAC DELIBERAZIONE 2019

La mancata puntuale indicazione dei costi della manodopera in sede di offerta comporta, in linea generale, l’esclusione dalla gara e non è suscettibile di soccorso istruttorio. Tuttavia, nell’ipotesi in cui sussiste una situazione di “materiale impossibilità” nell’indicare tale voce, come nel caso in cui la struttura del modello reso disponibile dal sistema telematico risulta effettivamente ingannevole rispetto alla sussistenza dell’obbligo dichiarativo previsto dalla legge di gara, la stazione appaltante può attivare il procedimento di soccorso istruttorio, chiedendo ai concorrenti di specificare successivamente l’importo imputabile ai costi della manodopera, nell’ambito delle offerte economiche già formulate e da ritenersi non suscettibili di alcuna modifica.

OGGETTO: - Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da ..– Procedura telematica negoziata per l’affidamento del servizio di prelievo, trasporto e smaltimento finale dei rifiuti depositati presso le Cave Reichlein (PN2019/176) mediante Richiesta di Offerta sul Mepa - Importo a base di gara: euro 346.246,00 – S.A.: A. (A.).

COPIA DELLA CARTA DI IDENTITÀ NON SOTTOSCRITTA – ILLEGITTIMA ESCLUSIONE (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

La sottoscrizione è essenziale nelle gare pubbliche sia per verificare la necessaria coincidenza tra il soggetto apparentemente autore dell'atto e colui che lo ha sottoscritto, sia perché quest'ultimo attraverso la firma fa proprio il contenuto del documento (e quindi fa propria anche la dichiarazione che il documento rappresenta). La dichiarazione, quindi, è giuridicamente imputata all'autore del documento, nel tenore risultante dal documento stesso.

Sia per la domanda di partecipazione ad una procedura che per l'offerta, il primo elemento necessario è l'identificazione del candidato (nella prima) o dell'offerente (nella seconda), ossia – come detto – del soggetto giuridico cui l'atto deve essere giuridicamente imputato.

La mancanza nell'atto delle indicazioni concernenti questi aspetti (ovvero una loro carenza che determini una assoluta incertezza) implica necessariamente la impossibilità di attribuire la paternità dei contenuti dell'atto, e quindi la sua inidoneità a produrre effetti giuridici.

Fissati questi principi, e considerato che la sottoscrizione può essere identificata come uno degli elementi indefettibili per l’esistenza o l’ammissibilità dell’offerta, il problema che si pone è quello di stabilire quali conseguenze ricollegare ad un documento rappresentativo di un'offerta, che sia privo della sottoscrizione ovvero ad un documento allegato all’offerta privo di sottoscrizione. In tali ipotesi le conseguenze vanno individuate, secondo una ricostruzione, non tanto sul piano della inefficacia, quanto della irrilevanza giuridica dell’atto, per un difetto strutturale di questo (si osservi, infatti, che l’inefficacia viene solitamente riferita al piano funzionale dell’atto e non alla sua struttura).

Tuttavia, la giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei Tribunali Amministrativi, cui ha aderito anche l’ANAC (in sede di pareri di precontenzioso: si vedano le deliberazioni richiamate anche da parte ricorrente), ritiene di dover escludere l’irrilevanza giuridica, e quindi l’inammissibilità, di offerte prive di sottoscrizione (o con la sottoscrizione solo di alcuni dei soggetti dell’atto) quando, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (si veda in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2016, n. 4881).

La nuova norma (l’articolo 83 comma 9 dlgs 50/2016) esclude in radice la possibilità di operare mediante il soccorso istruttorio in favore di elementi afferenti l'offerta, a meno che non siano relative a elementi meramente formali.

La mancata sottoscrizione, secondo la predetta normativa, costituendo un elemento formale, può essere sanato, mediante il ricorso istruttorio e una norma del bando che stabilisse l’opposto sarebbe contraria al chiaro disposto dell’ultimo inciso del comma 8 dell’art. 83 esaminato, secondo il quale <

CONDIZIONI DI PARTECIPAZIONE – PIÙ RIGOROSE RISPETTO A QUELLE DI LEGGE – AMMISSIBILITÀ – LIMITI

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2019

Va riconosciuta alla stazione appaltante un’ampia discrezionalità nello stabilire prescrizioni e condizioni di ammissione alla gara, introducendo anche requisiti di partecipazione più rigorosi e restrittivi di quelli stabiliti dalla legge, ma a condizione che gli stessi siano rispettosi dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza, e non introducano discriminazioni nell’accesso alla procedura comparativa. L’esercizio di tale potere costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sicché esula dalla competenza del Giudice amministrativo sindacare le valutazioni della stazione appaltante laddove esse non risultino macroscopicamente viziate da illogicità irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà o travisamento dei fatti. Il giudice esercita, quindi, il proprio sindacato mediante un controllo di legittimità delle ragioni dell’introduzione dei requisiti di partecipazione, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione.

CONTRATTO AVVALIMENTO – SOTTOSCRIZIONE SOLO AUSILIARIA – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2019

È pacifico e condivisibile l’approdo interpretativo “prudenziale” cui è pervenuta la giurisprudenza (in particolare ad. plen. n. 23/2016), secondo cui il contratto di avvalimento richiede la forma scritta ad substantiam, in quanto la normativa (sia pregressa che attuale) impone una produzione del contatto in originale o copia autentica (previsione da cui implicitamente si evincerebbe una prescrizione di forma del contratto) e, soprattutto, in quanto la materia implica ragioni di “responsabilizzazione del consenso”, che tipicamente presiedono alla scelta legislativa di imporre la stipulazione del contratto in forma scritta.

É pacifico in fatto che la ricorrente ha prodotto un contratto sottoscritto dalla sola ausiliaria.

Ritiene tuttavia il collegio che non siano per contro condivisibili né il drastico assunto di parte resistente e controinteressata secondo cui il contratto in questione sarebbe “pacificamente” inesistente, né l’assunto secondo cui non sarebbe applicabile il soccorso istruttorio.

Non si rinviene nella fattispecie per cui è causa la concretizzazione di particolari “rischi” di abuso che hanno indotto la giurisprudenza ad avallare la natura formale del contratto di avvalimento; l’oggetto dell’avvalimento e i requisiti messi a disposizione sono chiari dalla presentazione della domanda e non sono messi in discussione; la volontà dell’ausiliaria (estranea alla procedura) risulta debitamente manifestata in tempi certamente antecedenti alla scadenza dei termini di partecipazione, essendo stato prodotto in gara un documento con la sua sottoscrizione; al di là della marcatura temporale della firma digitale, la produzione in gara del documento sottoscritto dall’ausiliaria prova che la sua volontà era stata compiutamente e formalmente espressa prima della scadenza dei termini così da consentire la produzione documentale; la concorrente ha, in più documenti nel contesto della gara, manifestato una volontà del tutto conforme a quella dell’ausiliaria, e lo ha fatto chiaramente con la domanda di partecipazione, quindi prima della scadenza dei termini di partecipazione.

La fattispecie non è dunque in alcun modo sovrapponibile né all’ipotesi in cui nessun contratto di avvalimento sia stato prodotto (si tratterebbe in tal caso di una carenza sostanziale e non di una irregolarità formale dell’offerta), né a quella, teorica, della produzione di un contratto di avvalimento mancante della sottoscrizione dell’ausiliaria; essendo quest’ultima estranea alla gara, mancherebbe in tal caso negli atti di gara qualsiasi indizio di effettiva sussistenza della volontà dell’ausiliaria antecedentemente la scadenza dei termini di presentazione della domanda; nel caso di specie, per contro, e come già osservato, vi è la certa e positiva manifestazione di volontà dell’ausiliaria evincibile dal documento contrattuale tempestivamente depositato e vi sono plurimi indizi nei documenti tempestivamente compilati dalla parte di manifestazione coerente di volontà espressa dalla concorrente, sempre in forma scritta e reperibile nei documenti di gara.

Ritiene il collegio che tale quadro presenti un sufficiente numero di indizi tali da consentire di ritenere provato che il contratto recante le due sottoscrizioni e prodotto ai fini di un eventuale soccorso istruttorio fosse stato tempestivamente sottoscritto.

CAUZIONE PROVVISORIA – BONIFICO BANCARIO – VIZI – SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La produzione dell’ordine di bonifico sia idonea a documentare un segmento della complessiva fattispecie “a formazione progressiva” relativa alla costituzione della cauzione provvisoria mediante bonifico bancario.

Inoltre, la brevità del lasso temporale intercorrente tra l’ordine di bonifico e la sua esecuzione, da un lato, e la semplicità dell’attività di verifica eseguibile dalla commissione di gara, tale da non recare significativo intralcio alla celerità delle operazioni di gara (attività risoltasi nella specie nell’effettuazione di una telefonata al tesoriere comunale), dall’altro, inducono a ritenere che, nel complessivo bilanciamento degli interessi sotteso all’applicazione del richiamato principio di proporzionalità, quello della P.A. al celere svolgimento della procedura di gara non abbia subito un sacrificio tale da giustificare la compromissione dell’interesse partecipativo del concorrente.

Ne consegue che la commissione di gara non ha travalicato i confini posti dall’ordinamento alla sua azione, allorché ha ritenuto di completare le informazioni di cui aveva la disponibilità, acquisendole direttamente presso la tesoreria comunale.

Deve solo aggiungersi che il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui la mancanza e i vizi della cauzione provvisoria non sono sanzionabili con l’esclusione dalla gara, ma emendabili mediante il ricorso al cd. soccorso istruttorio (cfr., di recente, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5138 del 22 luglio 2019), pur non essendo applicabile recta via alla fattispecie de qua, conforta comunque la bontà delle conclusioni raggiunte, alla luce della comune matrice competitiva del procedimento di cui si tratta e di quello finalizzato alla aggiudicazione di un contratto di appalto, cui quel principio direttamente inerisce.

ERRONEA INTESTAZIONE CAUZIONE – SOCCORSO ISTRUTTORIO – DUPLICAZIONE TERMINE SOCCORSO ISTRUTTORIO (83)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

Va precisato in punto di fatto che la cauzione provvisoria prestata dalla controinteressata insieme con la domanda di partecipazione alla gara, poi regolarizzata a seguito di soccorso istruttorio disposto nella seduta della Commissione del 1 ottobre 2018, risultava originariamente intestata al solo Ministero dell’interno, anziché, come previsto, sia al Ministero dell’interno che all’Agenzia del demanio.

Tanto premesso, il motivo è infondato, in ossequio al principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione, ribadito dal comma 8 dell’art. 83 del codice dei contratti (secondo cui «…I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti…»), atteso che le carenze della cauzione provvisoria non integrano causa di esclusione, bensì irregolarità sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio (in termini, ex plurimis, TAR Toscana, Sez. II, 13 marzo 2019, n.357).

L’aggiudicataria nel termine concesso ai sensi dell’art. 83, comma 9 del D.lgs. 50/2016, ha prodotto il documento mancante e richiesto dal RUP, assolvendo all’onere imposto alla parte di integrazione della documentazione amministrativa. Il file prodotto risultava parzialmente illeggibile, causa errore file già riscontrato anche in sede di presentazione da parte di altro operatore economico. La Commissione ha dunque ritenuto di consentire alla parte la presentazione di un file leggibile, concedendo un termine di 5 giorni, alla luce anche dei recenti orientamenti dell’ANAC in materia di legittima duplicazione del soccorso istruttorio per il completamento di irregolarità formali della documentazione amministrativa e del principio espresso dal Consiglio di Stato nella pronuncia n. 975 del 02/03/2017.

Infatti, da un lato la concessione di un ulteriore termine per il deposito di quanto richiesto in sede di soccorso istruttorio appare essere stata inevitabile nel caso di specie, in cui la documentazione non risulta essere pervenuta per un malfunzionamento informatico, come tale non addebitabile alla controinteressata; ciò di per sé è sufficiente al rigetto del motivo.

Un’altra ragione però milita per non accogliere il motivo: mentre in ipotesi sussiste l’interesse del richiedente ad impugnare un’esclusione fondata sul diniego di proroga del termine concesso in sede di soccorso istruttorio, appare non ipotizzabile un interesse da parte di altri concorrenti ad impugnare un’ammissione fondata sulla decisione di concedere la proroga, anche alla luce della ratio sottostante la natura perentoria del termine concesso in sede di soccorso istruttorio, individuata da TAR Lazio – Roma 3572/2018 (richiamata a sostegno della propria tesi da parte ricorrente), nella volontà legislativa «…di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni […] (cfr. Cons. St., AP, sent. 30 luglio 2014, n. 16)…».

GARANZIA PROVVISORIA RIDOTTO - ASSENZA DEI PRESUPPOSTI – SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

Per condivisa giurisprudenza amministrativa, “la mancata presentazione della cauzione provvisoria ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria invalida non costituisce causa di esclusione dalla procedura di aggiudicazione ma irregolarità sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467; sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528; si veda poi, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 23.3.2018, n. 1846, che ribadisce la sanabilità, a mezzo del soccorso istruttorio, della cauzione provvisoria mancante, incompleta o invalida, distinguendo solo la ben diversa ipotesi di cauzione provvisoria falsa)” (Tar Toscana, II, 13.3.2019, n. 357).

Pertanto, la presentazione di garanzia dimidiata, in quanto frutto di semplice errore nell’interpretazione della normativa di riferimento, non importa esclusione dell’offerente dalla gara, imponendo invece all’Amministrazione unicamente l’attivazione della procedura di soccorso istruttorio.

VERIFICA REQUISITI – DGUE - PROVA DOCUMENTALE SUFFICIENTE (83.9)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

Premette il Collegio che, per condivisa giurisprudenza amministrativa, “L’art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 rimanda la verifica del possesso dei requisiti alla fase successiva all’aggiudicazione, quale condizione integrativa dell’efficacia di quest’ultima, con la conseguenza che quanto dichiarato dagli operatori economici concorrenti nella domanda di partecipazione alla gara e nel documento di gara unico europeo costituisce prova documentale sufficiente del possesso dei requisiti dichiarati, dovendo essere basata su tali dichiarazioni la relativa valutazione ai fini dell’ammissione e della partecipazione alla gara, che spetta alla commissione di gara. Inoltre, fatte salve diverse previsioni della "lex specialis" e fatto comunque salvo l’esercizio delle facoltà riconosciute alla stazione appaltante dall’art. 85, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, soltanto all’esito della gara, dopo l’approvazione della proposta di aggiudicazione ed il provvedimento di aggiudicazione, si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti, non da parte della commissione di gara, ma da parte della stazione appaltante mediante richiesta all’aggiudicatario di presentare i documenti all’uopo necessari, in conformità a quanto prescritto dagli artt. 86 e 87 d.lgs. n. 50 del 2016” (C.d.S, V, 18.3.2019, n. 1730).

Pertanto, alla luce di tale condiviso orientamento giurisprudenziale, il Collegio ritiene che le dichiarazioni rese dalla ricorrente nel DGUE soddisfano senz’altro il requisito del possesso, da parte di quest’ultima, dei requisiti di cui al cennato art. 7.3 lett. g) del Disciplinare, non dovendo essa null’altro dichiarare, incombendo piuttosto sull’Amministrazione un onere di verifica documentale da espletarsi soltanto ad aggiudicazione avvenuta.

Per tali ragioni, l’Amministrazione non avrebbe dovuto escludere la ricorrente dalla gara. Ciò tanto più che, ai sensi del cennato art. 83 co. 9 codice appalti, ribadito dall’art. 14 Disciplinare, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE può (e deve) essere sanata mediante la procedura di soccorso istruttorio. Pertanto, laddove l’Amministrazione avesse avuto dubbi al riguardo, avrebbe dovuto richiedere alla ricorrente un’integrazione documentale, e non già escluderla sic et simpliciter dalla gara.

ISCRIZIONE AL VIGENTE ALBO REGIONALE DELLE COOPERATIVE SOCIALI – ESCLUSIONE

ANAC DELIBERA 2019

Rilevato che l’aggiudicataria non risulta iscritta nell’albo regionale delle cooperative sociali aggiornato al 31 gennaio 2019, approvato con Decreto Dirigenziale Regione Campania n. 68 del 15 febbraio 2019 (prodotto dal “Consorzio Terzo Settore” unitamente all’istanza di parere), mentre risulta iscritta nell’albo regionale delle cooperative sociali aggiornato al 31 luglio 2019, approvato con Decreto Dirigenziale Regione Campania n. 473 del 2 agosto 2019, decreto di iscrizione n. 446 del 18 luglio 2019 (come è possibile verificare consultando l’albo pubblicato on line nel sito della Regione Campania).

Considerato che, sulla base di quanto rilevato, il requisito dell’iscrizione al vigente albo regionale delle cooperative sociali, di cui al punto 8, lett. d) del Disciplinare di gara, risulta acquisito dalla cooperativa in data successiva a quella di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Il Consiglio ritiene non conforme alla normativa di settore l’aggiudicazione della gara alla cooperativa sociale, in quanto l’operatore economico era privo, al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, del requisito dell’iscrizione al vigente albo regionale delle cooperative sociali.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Società cooperativa sociale – Affidamento della gestione delle attività del servizio di “centro antiviolenza” dell’Ambito n. 26 - Importo a base di gara: 30.000,00 euro - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Piano di Zona Sociale Ambito Territoriale n. 26 – Capofila S. Giuseppe V.no (NA)

MANCATA ALLEGAZIONE DICHIARAZIONE RICHIESTA A PENA DI ESCLUSIONE – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83)

ANAC DELIBERA 2019

Il meccanismo del soccorso istruttorio opera anche nel caso di totale omissione di una dichiarazione richiesta dalla lex specialis “a pena di esclusione” dalla gara. A tale riguardo, come chiarito dall’Autorità nella citata Determinazione n. 1/2015, va rilevato che il procedimento di soccorso istruttorio ha operato un’inversione radicale di principio rispetto alla disciplina contenuta nell’art. 46 del d.lgs. 163/2006 (prima della modifica apportata dall’art. 39 del d.l. n. 90/2014), in base alla quale è divenuta generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara. Il regime così introdotto è espressivo dei principi del favor partecipationis – in quanto evita l’applicazione di misure espulsive nei confronti delle imprese fondate su vizi e omissioni di carattere formale – e del buon andamento dell’amministrazione, dato che l’ampliamento della platea delle offerte è funzionale all’elevazione dei livelli qualitativi e all’incremento dei risparmi di spesa.

Il meccanismo del soccorso istruttorio opera uno spostamento dell’operatività delle cause di esclusione “a valle” dell’attivazione del procedimento di regolarizzazione documentale o dichiarativa. Infatti, laddove vi sia una omissione, incompletezza o irregolarità della domanda di partecipazione alla gara, del DGUE o di un suo elemento essenziale (ai fini della partecipazione alla gara), la stazione appaltante non potrà più procedere direttamente all’esclusione del concorrente, ma dovrà precedentemente avviare il procedimento di soccorso istruttorio per consentire all’operatore di integrare la documentazione o la documentazione carente.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. n. 50/2016 presentata da A – Richiesta di offerta su MEPA per la fornitura di arredi e ambienti digitali - Importo a base d’asta: euro 19.459,01 oltre Iva - S.A.: Istituto Comprensivo n. 2 Binna Dalmasso – Macomer.

REQUISITI SPECIALI – RISPETTO PROPORZIONALITA’ E CONGRUITA’ CON BASE D’ASTA

ANAC DELIBERA 2019

A fronte del dato (volume del servizio), riportato dalla S.A. negli atti di gara, di un totale di 1.500.000 avvisi nell’intero anno 2018, la richiesta, quale requisito speciale di partecipazione, di aver gestito nell’ultimo triennio invii postali in numero non inferiore al totale di 1.500.000 invii postali in un arco temporale non superiore ai due mesi consecutivi, è palesemente incongrua, sproporzionata e non conforme alla normativa.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da …. – Procedura aperta, interamente telematica, per l’affidamento di un accordo quadro per il servizio di stampa, imbustamento e recapito degli avvisi di pagamento - Importo a base d’asta: 1.557.000,00 euro - S.A.: ….

DICHIARAZIONE CESSATI – ASSENZA – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2019

La possibilità di integrare le carenze delle dichiarazioni, anche circa eventuali cessati, ricorrendo al soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d. lgs. 50/2016, costituisce un dato ormai definitivamente acquisito, posta la necessità di dare prevalenza al dato sostanziale (la sussistenza dei requisiti) rispetto a quello formale (la completezza delle dichiarazioni rese dai concorrenti) e, dunque, l’esclusione dalla gara può essere disposta non più in presenza di una dichiarazione incompleta, o addirittura omessa, ma esclusivamente nel caso in cui il concorrente non ottemperi alla richiesta della stazione appaltante ovvero non possieda, effettivamente, il requisito (determinazione n. 1 del 8 gennaio 2015; TAR Puglia, Sez. II, 28 aprile 2017 n 669; TAR Sicilia, Sez. III, 2 febbraio 2017 n. 23; TAR Lazio, Sez. II, 22 gennaio 2016 n. 798; delibere ANAC n. 215 del 1 marzo 2017 e n. 606 del 31 maggio 2017);

Nel caso in esame l’esclusione è stata motivata dalla reiterata incompletezza delle dichiarazioni presentate, a fronte della richiesta di integrazione documentale concernente la visura camerale storica e delle chiare disposizioni contenute nella lex specialis e nel modello B (dichiarazione sull’insussistenza delle cause di esclusione) circa gli obblighi dichiarativi rispetto ai cessati dalla carica; dalla documentazione in atti emerge la consapevolezza dell’operatore economico interessato dell’obbligo di dichiarare i cessati dalla carica, nonché la persistenza di un comportamento elusivo rispetto a tale obbligo, salvo poi appellarsi tardivamente al potere-dovere dell’amministrazione di attivare il soccorso istruttorio nei propri confronti.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da A - Procedura aperta per la gestione del servizio di assistenza educativa scolastica per minori diversamente abili anni scolastici 2018/2019 - 2019/2020 – 2020/2021 - Importo a base di gara: euro 308.260,32

SOCCORSO ISTRUTTORIO – ECCESSIVO FORMALISMO – ILLEGITTITA’

ANAC DELIBERA 2019

Qualora dall’esame della documentazione prodotta emerge che l’istante era effettivamente in possesso del requisito – parzialmente dichiarato nel riscontro al soccorso istruttorio ma interamente dichiarato nella domanda di partecipazione anche se con riferimento alla precedente classificazione - e la stazione appaltante avrebbe potuto dedurre tale possesso mediante il confronto tra la dichiarazione inizialmente fornita dall’istante in busta A, la tabella di corrispondenza pubblicata dalla stazione appaltante stessa e le dichiarazioni fornite nel riscontro al soccorso istruttorio, dove si elencavano i servizi prestati secondo la precedente classificazione oltre ad aggiungere (anche se in modo incompleto) l’elenco dei servizi prestati secondo la nuova classificazione, l’esclusione dell’operatore economico disposta dalla stazione appaltante, in quanto improntata ad un eccessivo formalismo, risulta illegittima.

Oggetto: Istanza presentata da ing. quale mandatario del RTP con A – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di collaudo statico, in corso d'opera e finale, nell'ambito della commissione di collaudo tecnico-amministrativo, delle opere del sistema di trasporto pubblico ad automazione integrale per il collegamento tra l’Aeroporto e la Stazione FS di Bologna denominato "People Mover – CIG 72665957E3 – Importo a base di gara: euro 451.156,40

TERMINE PRESENTAZIONE OFFERTA -PERENTORIETÀ

TAR FRIULI SENTENZA 2019

La dipendente della stazione appaltante ha ricevuto il plico, presentato dall’incaricato della società ricorrente, apponendo sulla busta il timbro con la data "03 SET. 2019", indicando l'orario "12.01".

Da ciò l’esclusione della ricorrente dalla gara, per violazione del termine perentorio di presentazione dell’offerta, senza che sia stata accolta l’istanza di autotutela.

Osserva il Collegio che, a fronte di una clausola chiara ed inequivocabile, circa il termine perentorio di presentazione delle offerte, la presentazione del plico, da parte dell’incaricato della società ricorrente, in ritardo (seppure di pochissimo) rispetto all'orario previsto, non poteva che condurre all’esclusione dalla gara.

Né possono essere assecondati gli argomenti svolti a sostegno del gravame:

- in primo luogo, in quanto il registro di protocollo di una Amministrazione è un atto assistito da pubblica fede;

- in secondo luogo, in quanto nella comunicazione di diniego dell’autotutela, richiesta dalla ricorrente, si precisa che l’orario di ricezione del plico è stato verificato dalle addette all’Ufficio Protocollo con riferimento, non solo al loro orologio, ma altresì all’orario del sistema informatico aziendale, costantemente aggiornato, del sistema di timbratura del personale e del loro cellulare.

Del resto, la stessa difesa della ricorrente afferma che l’orologio dell’incaricato segnava le ore 12 quando ha raggiunto all'interno della sede l'ufficio anzidetto ed il termine, un secondo dopo le ore 12, era già spirato essendo indubbio che ogni ora finisce allo scoccare del primo secondo dell’ora successiva, ossia alle ore 12.00.01 (cfr. T.A.R. Sicilia sez. III - Palermo, n. 705/2017; Cons. St., V, n. 1745/2018).

Né può trovare accoglimento la censura di violazione del principio del favor partecipationis, atteso che, per consolidata giurisprudenza, la perentorietà del termine per la presentazione delle offerte in una gara è posta a presidio della par condicio e della certezza delle situazioni giuridiche per tutti i concorrenti.

Deve peraltro rilevarsi che "...la presentazione dell'offerta resta un adempimento ad esclusivo rischio e pericolo del concorrente che deve prudentemente cautelarsi anche dai possibili incidenti di percorso, ritardi, inconvenienti ed eventi imprevedibili usando, nel relativo adempimento, la diligenza del buon padre di famiglia (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. II quater, 30 luglio 2010, n. 29402 e T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 30 marzo 2012, n. 144).

Non convincono neppure gli argomenti, secondo cui si dovrebbe ritenere che l'incaricato della società ricorrente si trovava già all'interno della sede dell'Ente prima delle ore 12,00 e che si dovrebbero sottrarre, in ogni caso, i tempi tecnici relativi alla ricezione del plico ed all’attività di protocollo.

Quanto al primo, esso non è rilevante, poiché il rispetto del termine perentorio di presentazione del plico è stabilito esclusivamente attraverso la registrazione dell’Ufficio del protocollo e non aliunde. Comunque, l’argomento ha carattere meramente empirico (cioè, che sia stato impiegato più di un minuto per accedere all’ufficio del protocollo, dopo l’ingresso nella sede del Consorzio, asseritamente prima dello scoccare delle ore 12,00) e si basa su una deduzione che non prova nulla.

Quanto al secondo, risulta dall’autodichiarazione dei dipendenti dell’Ufficio del protocollo, prodotta dall’Amministrazione, che è prassi costantemente seguita (anche in questo caso) quella di effettuare, per prima cosa, la timbratura della ricevuta di presentazione, con indicazione dell’orario, e solo successivamente gli adempimenti della protocollazione.

DGUE MEDIANTE CD VUOTO – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO(83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Com’è noto, l’art. 83 (“Criteri di selezione e soccorso istruttorio”), comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 espressamente prevede che: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.”

Appare, dunque, di tutta evidenza come le richiamate disposizioni legislative siano di latitudine tale da far rientrare nell’ambito operativo del relativo istituto, ben al di là delle mere operazioni di formale completamento o chiarimento cui aveva riguardo l’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, le carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda”, ossia la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché non involgente l'offerta economica o tecnica in sé considerata e, dunque, in teoria, anche la stessa omessa presentazione della dichiarazione in argomento.

Ciò nondimeno, nel caso qui in rilievo, sussistono elementi obiettivi del tutto peculiari che, trascendendo i limiti della mera incompletezza formale della documentazione, depongono, univocamente, per la manifesta ultroneità del ricorso alla procedura del soccorso istruttorio.

Nel caso in esame il DGUE, nell’economia della procedura qui in rilievo, costituiva l’unico documento richiesto per la selezione nella fase di prequalifica, di talchè la sua totale mancanza, per le ragioni sopra già evidenziate (supporto informatico (un CD-recordable) completamente vuoto), non potendo essere sopperita da ulteriori contributi dichiarativi riferibili alla società appellante, giammai confluiti nella procedura di gara, ha generato una situazione di obiettiva ed irreversibile incertezza quanto a contenuto e provenienza della documentazione trasmessa, costituente un mero involucro, di fatto così integrando quella situazione limite di irregolarità essenziale che nella disciplina di settore non è suscettiva di sanatoria.

Appare allora di tutta evidenza che, a cagione delle rilevanti omissioni che hanno segnato il contenuto rappresentativo dell’unico documento trasmesso dalla società appellante ai fini della partecipazione alla gara, nessun documento ad essa riferibile possa ritenersi essere pervenuto al seggio di gara.

Non può, invero, dubitarsi del fatto che il mero involucro esterno così come la scritta riportata sul disco costituiscano elementi strutturalmente inidonei a veicolare all’interno del procedimento di gara sia l’univoca volontà della società di partecipare alla procedura, correttamente esternata dalle persone a ciò qualificate con capacità di impegnarla nei rapporti esterni, sia la certa provenienza e riferibilità di una siffatta (mancante) dichiarazione alla società medesima.

CERTIFICATI DI ESECUZIONE – VALUTAZIONE GRATUATA SULL’ESITO – INAMMISSIBLE (83.8).

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

In conformità al principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83 comma 8 del D. Lgs. n. 50/2016, le Stazioni Appaltanti non possono richiedere mezzi di prova diversi da quelli di cui all’articolo ed Allegato citati e che, dunque, nel caso di specie, come rilevato da parte resistente, “Con particolare riferimento alla capacità tecnica, il quinto comma dell’art. 86 prescrive espressamente che la stessa possa essere provata con uno o più mezzi di cui all’All. XVII, parte II. Quest’ultimo, alla lettera a), punto ii), prescrive che la dimostrazione in questione possa essere fornita mediante “un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati”. Le attestazioni fornite dall’ATI San Francesco contengono tutti i suddetti elementi, con soddisfazione, quindi, della dimostrazione del requisito richiesto e che, si ripete, ai sensi del principio di tassatività delle cause di esclusione, non poteva essere che quello di cui alle norme citate.”.

Tale statuizione risulta conforme a quanto già stabilito da questo Tribunale che, con ordinanza cautelare n. 618/2019, ricordata anche da parte resistente, in un caso analogo aveva già stabilito di ritenere “fondata la doglianza mossa nei confronti dell’articolo 3, lettera e), del Disciplinare che richiede mezzi di prova della capacità tecnica (certificati che contengono una graduazione dell’esito dei precedenti servizi) non contemplati dall’articolo 87 e dall’Allegato XVII del D. Lgs. n. 50/2016”.

Pertanto, per quanto detto sopra, non vi può essere dubbio circa il fatto che i requisiti di cui all’articolo 3 del Disciplinare di Gara sono previsti a pena di esclusione e che, dunque, gli attestati richiesti dalla Stazione Appaltante non potevano recare, contrariamente al tenore letterale della lettera e) del predetto articolo 3, la graduazione del servizio, in quanto tale prescrizione, nella parte in cui richiede una graduazione dell’esito dell’appalto, è nulla ai sensi dell’articolo 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016.

SERVIZI ANALOGHI E SERVIZI IDENTICI - RATIO

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

La Sezione condivide e non ha motivo per discostarsi dalla copiosa giurisprudenza che ha rilevato come “la stazione appaltante non …(sia) legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell'appalto nè ad assimilare impropriamente il concetto di "servizi analoghi" con quello di "servizi identici", atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando è il contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, dal momento che la locuzione "servizi analoghi" non s'identifica con "servizi identici"” (Cons. Stato, sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040; sez. V, 31 maggio 2018, n. 3267).

COMPROVA REQUISITI E SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Non può ammettersi il soccorso istruttorio in sede di comprova dei requisiti, attesa non solo l’inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda, ma anche la natura perentoria del relativo termine, con conseguenze immediatamente escludenti, laddove, al contrario, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini (Cons. Stato, V, 31 gennaio 2017, n. 385).

REQUISITI SPECIALI - IDONEITÀ DI UN “LIVELLO ADEGUATO DI COPERTURA ASSICURATIVA CONTRO I RISCHI PROFESSIONALI” - POSSIBILE RILIEVO DELLE CLAUSOLE DI FRANCHIGIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’idoneità di un “livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali” a fungere (in potenziale e facoltativo concorso con il fatturato minimo e i movimenti contabili) da strumento dimostrativo di capacità economica e finanziaria discende, nella logica inferenziale valorizzata dall’art. 83, comma 4 del d. lgs. n. 50/2016, proprio dal suo concorrente rilievo qualitativo (che evoca la complessiva affidabilità dell’impresa, che si dimostra in grado di acquisire idonee coperture ai rischi professionali generati nella sua attività, in termini di merito creditizio) e quantitativo (che allude alla sostenibilità dei relativi costi, nel quadro economico complessivo delle commesse gestite). In tale prospettiva, la “adeguatezza” del “livello” di copertura (che, già sul piano testuale, evoca e sottende, con semantica scalare, la relativa dimensione quantitativa), si parametra sulla capacità di garantire in concreto i rischi professionali, non solo in relazione ai massimali risarcitori divisati con le imprese assicurative, ma anche con riguardo alle eventuali limitazioni “dal basso” della relativa responsabilità.

In questo senso, il possibile “gioco” delle clausole di franchigia (che, naturalmente, incide sulla struttura interna dei costi d’impresa – essendo, come tale, indice di capacità finanziaria – non meno che sul grado di affidabilità che le imprese assicuratrici sono disposte a riconoscere all’atto di assunzione dei rischi coperti) è, obiettivamente, in grado di alterare il livello di copertura, fino al segno di legittimare potenziali apporti sicuritari talmente condizionati dal negoziato esonero di responsabilità da abbattere decisivamente l’onere del relativo premio e da agevolare l’assunzione solo del grado di rischio connotato, di là dalla consistente soglia esonerativa, di un grado basso o addirittura irrisorio di probabilità).

GARA TELEMATICA E DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA ILLEGGIBILE – SOCCORSO ISTRUTTORIO PER L’OFFERENTE (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Con la seconda censura l’interessata insiste sulla rappresentazione in fatto di avere caricato la propria offerta sul portale telematico ottenendo la ricevuta di corretto caricamento che legittima l’affidamento sul buon fine delle operazioni di trasmissione, anche perché i file originali sono stati sottoscritti digitalmente in formato nativo con data certa, sicchè il provvedimento di esclusione appare privo di una valida istruttoria e motivazione, laddove appare ascrivibile esclusivamente ad un malfunzionamento della piattaforma informatica. Rappresenta pure che la sua responsabilità è presunta in maniera apodittica senza che siano stati forniti i dati tecnici per dimostrarla.

Ed anche questa censura va accolta e sempre sulla base della posizione della sezione leccese del TAR Puglia che sottolinea in particolare come: “Le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l'ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti. Dalla natura meramente strumentale dell'informatica applicata all'attività della Pubblica Amministrazione discende, altresì, il corollario dell'onere per la P.A. di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l'agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio” (TAR Puglia, Lecce, n. 977/2019 cit.).

CARENZE DELL’OFFERTA TECNICA – NESSUN SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR CALABRIA RC VERBALE 2019

Dal “Modello 3 dichiarazione di offerta”, allegato al disciplinare, si ricava come detta relazione assurga a documento progettuale del servizio oggetto dell’appalto, dal quale derivano gli elementi integrativi della formulazione dell’offerta tecnica e, successivamente, di quella economica.

Trattasi, infatti, di documento esplicativo del servizio offerto dal partecipante che concorre a giustificare gli elementi quantitativi e qualitativi dell’offerta tecnica da cui scaturiscono i diversi punteggi, con l’effetto che la sua omissione appare in grado di generare negativi riflessi sulla completezza degli elementi informativi disponibili ai fini di una corretta e consapevole valutazione, da parte della Commissione, relativa ai requisiti richiesti dal disciplinare di gara.

Ne discende la legittimità della clausola di esclusione dalla gara in caso di omessa produzione della stessa. Neppure risulta praticabile, nel caso di specie, l’invocato soccorso istruttorio atteso il tenore dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale “[…] in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie […]”.

SEPARAZIONE DELLE “FASI” DI GARA ED IMPOSSIBILITA’ A REGOLARIZZARE LA CAUZIONE (80.6 - 83.9 – 85.5 – 93.1) - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il ragionamento seguito dal primo giudice postula una radicale e sostanziale cesura tra la fase di ammissione dei concorrenti e la fase di apertura delle buste economiche che non trova riscontro nel complessivo quadro normativo e che appare, al contrario, smentita: a) dalla possibilità che il riscontro della carenza dei requisiti di partecipazione, con pedissequa adozione di misura espulsiva, avvenga “in qualunque momento della procedura” (cfr. art. 80, comma 6 d. lgs. n. 50/2016, richiamata per i settori speciali dall’art. 133 e 136) e quindi anche a buste aperte; b) dalla possibilità di attivare il soccorso istruttorio in qualunque fase della procedura (cfr. art. 85, comma 5, anch’esso direttamente applicabile ai settori speciali).

Tali previsioni dimostrano che la fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) si estende per tutta la durata della procedura, a nulla rilevando che nelle more si sia proceduto alla apertura delle buste contenenti l’offerta economica, definendosi soltanto con l’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579 cit.).

Su altro aspetto, il primo giudice ha ritenuto non idonea la polizza assicurativa prodotta dalla A, sol perché redatta in epoca successiva al termine di scadenza per la presentazione delle offerte, laddove – siccome la stessa, in quanto ad effetti dichiaratamente retroattivi, era in grado di “coprire” l’intero periodo di centottanta giorni per i quali il concorrente è vincolato dalla propria proposta negoziale – doveva ritenersi pienamente regolarizzata.

Ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice dei contratti pubblici, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, con esclusione di quelli “afferenti all’offerta”.

La “garanzia provvisoria” – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 d. lgs. n. 50 cit.) – non costituire un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa (e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione), essendo come tale sottratta – per il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti – alla possibilità di soccorso istruttorio.

Nel caso di specie, peraltro, il soccorso è stato bensì ammesso, ma sul mero presupposto che fosse stata omessa, per mero errore e/o dimenticanza, la relativa documentazione: laddove il riscontro della avvenuta regolarizzazione postuma ha correttamente imposto l’estromissione dalla gara.

REQUISITI E CAPACITA’ PIU’ RIGOROSI – LIMITI AL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’ (83.2)

ANAC DELIBERA 2019

L’art. 83, comma 2 del Codice appalti stabilisce che «I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione».

Secondo un principio generale, pacifico in giurisprudenza, i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore, giacché rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione aggiudicatrice di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge, il che, in punto di adeguatezza, corrisponde a un corretto uso del principio di proporzionalità nell’azione amministrativa (sul punto v., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, sent. 4.1.2017 n. 9 e Delibera ANAC n. 830 del 27.7.2017).

a) l’accreditamento IATA non è un requisito richiesto per legge ai fini dell’esercizio del servizio di biglietteria aerea; b) tale accreditamento può essere considerato, al più, solo un ulteriore mezzo di prova della capacità economica e finanziaria degli operatori di settore rispetto a quelli, di per sé sufficienti, indicati nell’Allegato XVII, Parte I del Codice appalti; c) l’accreditamento in questione concerne l’esercizio del servizio di emissione di biglietti aerei e dunque costituirebbe in ogni caso un requisito di partecipazione inconferente laddove la Stazione appaltante intendesse programmare ed effettuare viaggi di istruzione con mezzi di trasporto diversi dall’aereo.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’Istituto di Istruzione Superiore “Aldo Moro” di Rivarolo Canavese – Avviso esplorativo per manifestazione di interesse a partecipare a procedure negoziate per l’attuazione di viaggi d’istruzione tramite agenzie di viaggio – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: n.d. – S.A.: Istituto di Istruzione Superiore Aldo Moro (Rivarolo Canavese-TO).

INADEGUATEZZA PROGETTO RISPETTO AI REQUISITI MINIMI - EFFETTI

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

Il principio di tassatività delle cause di esclusione va inteso nel senso che l'esclusione dalla gara va disposta anche nel caso in cui siano imposti "adempimenti doverosi" pur senza prevedere espressamente l'esclusione (Cons. St., sez. V, 17/01/2019, n. 430) ovvero l’offerta del concorrente non sia conforme alle specifiche tecniche fissate dalla lex specialis o che, comunque, presuppongono o comportano che lo svolgimento del servizio venga svolto in maniera non corrispondente a quanto stabilito dalla legge di gara (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 23/01/2019 , n. 131; T.A.R. Lazio, sez. II, 21/05/2019, n. 6250).

In altre parole, l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente, rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare, legittimano l'esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell'offerta nell'attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto (T.A.R. Emilia Romagna, Parma 10/01/2019, n. 1).

CONCESSIONE - PEF- NON È UN ELEMENTO COSTITUTIVO DELLE OFFERTE - APPLICABILITÀ DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

CGA SICILIA SENTENZA 2019

Il precedente d.lgs. n. 163/2006 era univoco nello stabilire per le concessioni di lavori pubblici, con il suo art. 143, comma 7, che le offerte di gara (ancor prima del contratto) dovessero già contenere il piano economico-finanziario (“L'offerta e il contratto devono contenere il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l'arco temporale prescelto …”). E l’art. 30, comma 7, estendeva l’applicazione della previsione (“in quanto compatibile”) anche alle concessioni di servizi. In tale contesto normativo, pertanto, non si sarebbe potuto dubitare che il P.E.F. costituiva, in materia, un elemento costitutivo delle offerte di gara. Il d.lgs. n. 50/2016 non reca più, tuttavia, delle previsioni simili (se non per il diverso settore del project financing: cfr. l’art. 183, comma 9). Oggi non ci si trova quindi più, in materia di concessioni, al cospetto di una precisa indicazione legislativa facente del piano in questione un elemento costitutivo delle offerte. Quando, pertanto, l’imposizione dell’allegazione del P.E.F. a opera dei concorrenti di una gara risalga a una scelta discrezionale della Stazione appaltante, come nel caso specifico incontestato essere avvenuto, e la lex specialis non preveda che gli elementi propri dello stesso piano debbano formare oggetto di apprezzamento della Commissione ai fini della valutazione delle offerte in gara, si deve concludere, per ciò che concerne l’applicabilità del soccorso istruttorio, per la sostanziale estraneità del piano al perimetro della singola offerta. La giurisprudenza, del resto, suole riconoscere che la funzione del P.E.F. è essenzialmente quella di giustificare la sostenibilità di un’offerta fungendo da supporto della relativa valutazione di congruità (cfr. ad es. C.d.S., V, 10 febbraio 2010, n. 653), ciò che ne fa un quid di ontologicamente esterno all’offerta vera e propria. E, d’altra parte, se può ammettersi la possibilità di una scelta amministrativa discrezionale d’imporre la presentazione di un P.E.F. in sede di offerta senza renderlo però valutabile ai fini del punteggio da assegnare ai concorrenti, sarebbe arduo concludere che con una simile scelta l’Amministrazione possa pervenire anche al risultato di esonerare in pari tempo se stessa dal rispetto del canone del dovere di soccorso istruttorio, dovere al quale corrisponde -non nuoce ricordarlo- un “istituto di carattere generale finalizzato, in attuazione dell'art. 97 della Costituzione, all'emanazione di un giusto provvedimento” (C.d.S., sez. V, 14 giugno 2017, n. 2891).

OFFERTA TECNICA – SOTTOSCRIZIONE DA PARTE DI UN TECNICO ABILITATO – ARCHITETTO O INGEGNERE – RIPARTO DI COMPETENZE – INTERPRETAZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Parte ricorrente afferma che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto la sua offerta tecnica, per la parte relativa alla componente impiantistica dei gas medicali, sarebbe stata illegittimamente sottoscritta da un architetto e non invece da un ingegnere, secondo quanto disposto dagli artt. 51, 52 e 54 del R.D. 13.10.1925 n. 2537 recante il Regolamento per le professioni di ingegnere e di architetto. Il rilievo è fondato.

Sul punto il Collegio ritiene di non discostarsi dal proprio orientamento di recente confermato, secondo cui “nel nostro ordinamento, il riparto delle competenze professionali tra la figura dell’ingegnere e quella dell’architetto è tuttora dettato dal R.D. 23.10.1925 n. 2537 che, all’art. 51, riconosce spettanti alla professione d'ingegnere le progettazioni per le costruzioni e per le industrie, per i lavori relativi alle vie ed ai mezzi di trasporto, di deflusso e di comunicazione, per le costruzioni di ogni specie, per le macchine e gli impianti industriali, nonché in generale applicative della fisica, con i rilievi geometrici e le operazioni di estimo; ai sensi dell’art. 52, invece, formano oggetto tanto della professione di ingegnere quanto di quella di architetto le opere di edilizia civile, nonché i rilievi geometrici e le operazioni di estimo ad esse relative, ad eccezione delle opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico e il restauro e il ripristino degli edifici contemplati dalla legislazione sui beni culturali, che sono di spettanza esclusiva della professione di architetto; in sostanza, la competenza professionale dell’architetto concorre con quella dell’ingegnere per la progettazione delle sole opere di edilizia civile, essendo riservate alla professione ingegneristica le progettazioni di tutti i lavori non compresi nella costruzione di edifici” (cfr. TAR Campania, Napoli, I Sez. I, 20 aprile 2016 n. 1968; Id. 14 settembre 2016, n. 4299).

In estrema sintesi tutte le progettazioni tecniche che non attengono all’edilizia civile rientrano nell’ambito delle competenze dei soli ingegneri, mentre la progettazione attinente all’edilizia civile può essere svolta anche dagli architetti, oltre che dagli ingegneri (cfr. TAR Campania, Sez. I, 15 gennaio 2019, n. 231).

Ora, è vero che il Disciplinare di gara (pag. 10) prevedeva espressamente che la documentazione relativa all’offerta tecnica dovesse essere timbrata e firmata “da un tecnico abilitato alla professione (ingegnere e/o architetto)”, ma tale riferimento doveva essere letto secondo diritto nel senso, cioè, che occorreva comunque la sottoscrizione da parte di un tecnico abilitato - un ingegnere ovvero un architetto a seconda del contenuto dell’offerta tecnica - con la conseguenza che nel caso di interventi di carattere non edilizio, e quindi non di competenza di un architetto, la proposta dovesse essere sottoscritta da un ingegnere, in quanto unico tecnico abilitato a farlo, non potendo la lex specialis derogare al riparto di competenze legislativamente disegnato, ma anzi dovendo essere letta (in tal senso deve intendersi l’alternativa “e/o di cui al Disciplinare) come operante un rinvio alle predette norme di legge.

OFFERTA TECNICA SENZA DOCUMENTO DI IDENTITA’ DEL SOTTOSCRITTORE – ESCLUSIONE (83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Il disciplinare di gara prevede che “Tutta la documentazione da inserire nella busta B – Offerta tecnica, dovrà essere debitamente sottoscritta dal concorrente (legale rappresentante) … allegando per ciascun sottoscrittore una copia di un documento di identità in corso di validità (a pena di esclusione)”.

Per la copiosa giurisprudenza è necessario allegare la copia fotostatica del documento del sottoscrittore della dichiarazione sostitutiva in quanto si tratta “... di un elemento integrante della fattispecie normativa, teso a stabilire, data l’unità della fotocopia sostitutiva del documento di identità e della dichiarazione sostitutiva, un collegamento tra la dichiarazione ed il documento ed a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l'imputabilità soggettiva della dichiarazione al soggetto che la presta (ex multis, Cons. Stato, VI, 2 maggio 2011, n. 2579; VI, 4 giugno 2009, n. 3442; V, 7 novembre 2007, n. 5761; 11 maggio 2007, n. 2333). L'assenza della copia fotostatica del documento di identità non determina, pertanto, una mera incompletezza del documento, idonea a far scattare il potere di soccorso della stazione appaltante tramite la richiesta di integrazioni o chiarimenti sul suo contenuto, bensì la sua giuridica inesistenza, con la conseguenza che, in ossequio al principio della par condicio e della parità di trattamento tra le imprese partecipanti, l'impresa deve essere esclusa per mancanza della prescritta dichiarazione.

Tale omissione, per espressa disposizione di legge (art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016), non poteva essere sanata con il soccorso istruttorio, né con “l’utilizzo” del documento depositato nella busta contenente la documentazione amministrativa, come ipotizzato dall’appellante” (Cons. Stato sez, V. n. 4959 del 20 agosto 2018, n. 4059/2018, Tar Lazio 11906/18).

SOTTOSCRIZIONE OFFERTA IN CASO DI ATI COSTITUENDA – LIMITI (48.8 – 83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’inequivoco tenore letterale della disposizione legislativa e di quella speciale della singola procedura di gara non consente di dubitare della necessità degli operatori facenti parte del costituendo raggruppamento temporaneo di sottoscrivere effettivamente, oltre che la domanda di partecipazione, anche le offerte, tecnica ed economica, con la conseguente esclusione dalla gara in caso di mancato rispetto di tali obblighi, del tutto ragionevoli, non sproporzionati e correttamente esigibili sulla scorta della ordinaria diligenza (cui deve essere improntata la condotta di chi partecipa a gare pubbliche).

In tal senso è del resto un coerente e convincente indirizzo giurisprudenziale, ad avviso del quale nelle gare pubbliche la sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i soggetti, che con essa pretendono di impegnarsi nei confronti dell’amministrazione appaltante, risponde a imprescindibili esigenze di ordine generale di certezza della riconducibilità dell’offerta ai medesimi operatori e coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva, esigenze che non possono ritenersi adeguatamente soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo, trattandosi - quest’ultimo – di un atto che non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso i terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto; è stato sul punto anche sottolineato che alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta non è possibile supplire mediante il soccorso istruttorio della P.A., ciò provocando una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico (Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2017, n. 596; 27 novembre 2012, n. 5971).

Pacifico essendo infatti che le offerte economiche e tecniche sono state sottoscritte dal solo mandatario, l’apposizione di timbri e della relativa sottoscrizione sui lembi delle buste non può affatto surrogare le omissioni di sottoscrizione di cui si discute: la sottoscrizione costituisce infatti non solo un elemento costitutivo dell’offerta da parte del concorrente (per la riferibilità dei contenuti alla sua volontà), ma anche una consapevole assunzione di responsabilità di quanto viene offerto ai fini della corretta esecuzione del contratto.

Ne consegue che il soccorso istruttorio non poteva essere consentito per rimediare all’assenza delle sottoscrizioni laddove esse dovevano essere apposte.

REQUISITI TECNICI - AMPIA DISCREZIONALITÀ PA

ANAC DELIBERA 2019

Secondo pacifica giurisprudenza, l’Amministrazione gode di ampia discrezionalità nella previsione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, potendo richiedere anche requisiti ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti, purché essi siano pertinenti e congrui rispetto all’oggetto dell’affidamento e rispettino i principi di proporzionalità e ragionevolezza (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 27.12.2018, n. 7268; Id., sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440).

Nel caso di specie, il requisito oggetto di contestazione (possesso di una struttura adibita a canile munita di regolari autorizzazioni “in grado di ospitare almeno 435 cani al momento della scadenza del bando di gara, indicante tra l’altro la ricettività massima del canile, non inferiore ai 450 cani”) non appare né manifestamente sproporzionato e/o illogico rispetto all’oggetto della gara, né in contrasto con le disposizioni regolamentari invocate dall’istante.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da Bau Club Onlus Società Cooperativa Sociale - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di custodia, ricovero e mantenimento dei cani abbandonati del Comune di Quartu Sant’Elena - Importo a base d’asta: euro 1.192.500,54 oltre IVA - S.A.: Comune di Quartu Sant’Elena.

ATI – MANCATO DEPOSITO DICHIARAZIONE DI IMPEGNO A COSTITUIRE L’ATI – SOCCORSO ISTRUTTORIO (48.8 – 83.8 – 83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Come correttamente rilevato dal primo giudice, la domanda di partecipazione recava la dichiarazione di voler costituire, in caso di aggiudicazione, un’associazione temporanea di imprese, ex art. 48, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 ed altresì l’impegno, in caso di aggiudicazione, a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza all’impresa A, espressamente qualificata come capogruppo. Sempre la domanda di partecipazione esplicitava i ruoli della mandante e della mandataria indicando le rispettive quote di partecipazione.

A fronte di ciò, deve concludersi che la dichiarazione di partecipare in Rti costituendo, così come il relativo impegno alla costituzione in caso di aggiudicazione, erano stati tempestivamente prodotti ed in modo inequivoco e completo: il soccorso istruttorio, invero, era stato utilizzato solamente per assicurare il formale rispetto della disciplina di gara, che al già richiamato art. 10, p.to 9, del disciplinare richiedeva – testualmente – una “dichiarazione autonoma di impegno a costituire il RTI”, separatamente dalla domanda di partecipazione alla gara.

La disposizione della lex specialis, in particolare, nell’indicare i documenti che i partecipanti alla stessa dovevano inserire nella “busta A – documenti amministrativi”, indicava al p.to 9, per i raggruppamenti temporanei di imprese non ancora costituiti, solamente una dichiarazione sottoscritta dalle imprese consorziate o associate nel costituendo raggruppamento, con l’indicazione dell’impresa capogruppo, delle rispettive quote di partecipazione al raggruppamento e l’impegno espresso di costituire formalmente il Rti, conferendo, in caso di aggiudicazione il mandato collettivo speciale con rappresentanza all’impresa capogruppo.

D’altro canto va pur detto che il generale principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 non avrebbe comunque consentito di accogliere l’istanza di esclusione dalla gara formulata dall’appellante, la fattispecie qui esaminata non essendo contemplata da alcuna disposizione del vigente Codice dei contratti pubblici (né, a rigore, dalla stessa lex specialis di gara).

ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI – MODIFICA CODICI CER –ILLEGITTIMA L’ESCLUSIONE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

Il Collegio ritiene, preliminarmente, che, con riferimento alle procedure di evidenza pubblica aventi ad oggetto la raccolta e il trasporto di rifiuti, l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali sia un requisito di partecipazione alla gara e non di esecuzione del contratto (Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2019, n. 3727), come peraltro specificamente previsto nel caso in esame dalla legge speciale di gara.

In effetti, la lettera di invito trasmessa dal Comune di Fagnano Castello prevedeva, per la gara di cui si controverte, l’iscrizione all’Albo per la categoria 1, classe F.

La società ricorrente possedeva, alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura e alla data di aggiudicazione, l’iscrizione alla categoria 1 e alla superiore classe E. Non è pertanto possibile ritenere che essa non fosse in possesso del requisito di qualificazione previsto dalla legge speciale di gara.

L’indicazione, nell’iscrizione all’Albo, dei codici CER si pone, invece, su un piano diverso.

Infatti, a mente dell’art. 212, comma 23 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, nell’Albo sono indicate, oltre ai dati del soggetto autorizzato, l'attività per la quale viene rilasciata l'autorizzazione, i rifiuti oggetto dell'attività di gestione, la scadenza dell'autorizzazione; ed è successivamente annotata ogni variazione delle predette informazioni che intervenga nel corso della validità dell'autorizzazione stessa.

Dunque, con l’iscrizione all’Albo si ottiene l’autorizzazione all’esercizio di una determinata attività. Nel caso di specie, la E, essendo iscritta nell’Albo per la categoria 1, classe E, è autorizzata alla raccolta e al trasporto dei rifiuti urbani prodotti da una popolazione inferiore a 20.000 abitanti.

Nell’albo vengono poi annotati, attraverso l’indicazione dei codici CER, i rifiuti in concreto gestiti, i mezzi adoperati, il personale impiegato (art. 14, comma 2, lett. c) d.m. 3 giugno 2014, n. 120). Ogni variazione per incremento dei mezzi adoperati deve essere comunicata al soggetto gestore dell’Albo e da questo annotata (cfr. art. 18, comma 2 d.m. n. 120 del 2014).

Ciò è proprio quanto accaduto nella vicenda in esame. Essendosi aggiudicata il servizio messo a gara dal Comune di Fagnano Castello, avendo acquistato dei nuovi mezzi, E ha provveduto alle necessarie variazioni dell’iscrizione all’Albo, indicando i mezzi acquistati e codici CER dei rifiuti al trasporto dei quali i mezzi erano destinati. Tale variazione non ha comportato una modifica del requisito di qualificazione già posseduto, ma una specificazione dell’attività effettivamente svolta.

OGGETTO SOCIALE CCIAA – CORRISPONDENZA CON OGGETTO APPALTO – NECESSARIA

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2019

L’ ”adeguatezza”, richiesta dalla lex specialis, dell’attività risultante dall’iscrizione al registro delle imprese a quella oggetto dell’appalto, pur non implicando una pedissequa corrispondenza tra dette attività, che restringerebbe ingiustificatamente la platea dei potenziali concorrenti alla gara, postula in ogni caso che le prestazioni che compongono il servizio possano essere quantomeno ricondotte nell’ambito di un’unica prevalente attività, idonea appunto a ricomprenderle. In altri termini, qualora la descrizione dell’oggetto sociale risultante dall’iscrizione alla Camera di commercio industria e artigianato non contempli in modo espresso tutti i vari tipi di prestazione oggetto di appalto, queste ultime devono purtuttavia trovare congruenza contenutistica e riferimento in una attività che si connoti come principale rispetto alle altre prestazioni poste in gara, definibili come secondarie. Nella fattispecie in esame, oggetto di appalto era il “servizio di consulenza, assistenza e controllo in materia di sicurezza, igiene, salute negli ambienti di lavoro e di igiene alimentare, nonché per le prestazioni sanitarie di medico competente, ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81 e s. m.”: non vi è dubbio che l’oggetto sociale della società aggiudicataria non contempli alcuna attività in materia di igiene alimentare (non rilevando al riguardo l’inciso riferito a mere “analisi chimiche”), né concernente le prestazioni di medico competente.

COSTI DELLA MANODOPERA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

CGA SICILIA SENTENZA 2019

Il dato normativo su cui è necessario concentrarsi è definito da alcuni articoli del d.lgs. n. 50/2016 (codice dei contratti pubblici) applicabili, ratione temporis, alla presente controversia:

- l’art. 83 (‘Criteri di selezione e soccorso istruttoriò), comma 9 del codice, fissa le condizioni per ammettere il c.d. soccorso istruttorio per il caso di carenze formali delle domande di partecipazione;

- l’art. 95 (‘Criteri di aggiudicazione dell’appaltò) al comma 10 fissa l’obbligo per i concorrenti di indicare i costi per la manodopera e di sicurezza;

- l’art. 97 (‘Offerte anormalmente bassé), al comma 5, prevede, tra l’altro, l’esclusione per anomalia dell’offerta se sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 95, comma 10 rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture.

Tanto premesso, non è (più) dubitabile che il legislatore del 2016 prescriva che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. Si tratta piuttosto di stabilire quali siano le conseguenze nel caso in cui un simile obbligo non sia adempiuto e, in particolare, se ciò debba determinare in via automatica l’esclusione del concorrente dalla gara o se si giustifichi invece il soccorso istruttorio, tanto più in un caso, come quello odierno, in cui l’art. 13, punto H, del disciplinare (pag. 8) richiami espressamente l’obbligo di legge senza tuttavia prevedere una sanzione espressa per il caso di sua violazione.

Ricordando le conclusioni a cui erano giunte l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e la Corte di giustizia UE, il C.G.A. siciliano ha disposto l'infondatezza dell'appello confermando il mancato ricorso al soccorso istruttorio per la mancata indicazione dei costi della manodopera, ricordando:

- quanto previsto dall’art. 95, comma 10 d.lgs. n. 50/2016 secondo cui gli oneri di sicurezza e il costo della manodopera debbono essere espressamente indicati in sede di offerta, con la conseguenza che la mancata ottemperanza a tale obbligo legale comporta necessariamente l’esclusione dalla gara perché la loro omessa evidenziazione non è un’omissione formale, ma integra pienamente la violazione sostanziale della prescrizione di legge;

- quanto espressamente indicato all’art. 13, punto H, del disciplinare a detta del quale “il concorrente, a pena di esclusione, dovrà indicare la propria offerta economica contenente la misura della percentuale di ribasso offerta, al netto di IVA. Il ribasso deve essere indicato sia in cifre che in lettere. La dichiarazione dovrà contenere, altresì, l’indicazione dei costi relativi al costo lavorativo e ai costi aziendali della sicurezza, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016”;

- la formulazione dell’offerta dell’appellante che indica una percentuale di ribasso pari al 9% e aggiunge una dichiarazione con la quale afferma di “aver tenuto conto nel redigere l’offerta degli obblighi connessi alle disposizioni in materia di sicurezza e protezione dei lavoratori […] di aver valutato in € 600,00 gli oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale di cui all’art. 87 –comma 4 del vigente d.lgs. 163/2006”, ma non indica la quantificazione degli oneri relativi alla manodopera.

CURRICULUM ALLEGATO ALL’OFFERTA TECNICA – MANCATA SOTTOSCRIZIONE – NON COMPORTA ESCLUSIONE (83)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Ritiene il Collegio di aderire a quell’orientamento, secondo cui non legittima l’esclusione di un concorrente l’avere allegato all’offerta tecnica dei curricula non sottoscritti dai professionisti, qualora nessuna clausola prevedeva tale formalità, tanto meno a pena di esclusione; in simili ipotesi, invero, occorre applicare il principio secondo cui, stante il principio della tassatività delle cause di esclusione e il favor partecipationis, non è possibile disporre la esclusione per carenze documentali non espressamente sanzionate dalla legge di gara (TAR Sicilia Catania sez. III, 29 aprile 2011, n. 1071); va aggiunto, tra l’altro, che il curriculum del direttore tecnico e quello del direttore di cantiere non sono parte essenziale dell’offerta tecnica, ma meri allegati, né documenti decisivi ai fini dell’attribuzione del punteggio (…), dal momento che sono le tre relazioni di accompagnamento, illustrative dei dati di esperienza pregressa riferibili alle predette figure professionali a costituire il sostanziale ed unico oggetto di valutazione e di apprezzamento tecnico da parte della commissione. Va anche rilevato come del contenuto del curriculum non è nemmeno prospettata l’oggettiva inattendibilità, a riprova della rilevanza meramente formalistica della contestazione.

CHIARIMENTI- NON SONO IDONEI AD INTRODURRE REQUISITI DI PARTECIPAZIONE IDONEI A GIUSTIFICARE L’ESCLUSIONE DI UN CONCORRENTE – TASSATIVITÀ CAUSE DI ESCLUSIONE (83.8)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2019

Per consolidata giurisprudenza, il chiarimento costituisce una illegittima integrazione della lex specialis, salvo che sia reso in una situazione di obiettiva incertezza (quando cioè la disciplina di gara risulti imprecisamente formulata o si presti comunque ad incertezze interpretative (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 19 settembre 2017, n.2200). I chiarimenti, invero, non sono idonei ad introdurre requisiti di partecipazione idonei a giustificare l’esclusione di un concorrente e dovrebbe ritenersi illegittimo il provvedimento di esclusione da una gara pubblica per mancato possesso di un requisito di partecipazione richiesto dalla stazione appaltante con una nota definitiva di chiarimenti pubblicata sul proprio sito internet successivamente alla pubblicazione del bando e del capitolato; eventuali clausole escludenti ulteriori, introdotte in sede di chiarimenti, sarebbero peraltro nulle ai sensi del comma 8 dell’art. 83 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Consiglio di Stato sez. V, 31 marzo 2016, n.1271; Consiglio di Stato, sez. V, 8 settembre 2008, n. 4241).

CONTRATTI PUBBLICI- DISCIPLINA DI GARA- CLAUSOLE AMBIGUE- VA PRIVILEGIATA L’INTERPRETAZIONE ESTENSIVA (83.8)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Il Collegio ricorda come la giurisprudenza abbia affermato che, in presenza di clausole ambigue della “lex specialis” debba ritenersi illegittima l'esclusione dell'impresa che abbia fatto affidamento su un'interpretazione non illogica della disciplina dettata dall'Amministrazione (ovvero, abbia formulato la propria offerta uniformandosi a previsioni della relativa legge di gara), e che in ogni caso vada privilegiata l'interpretazione favorevole all'ammissione alla gara di un concorrente in luogo di quella tendente alla sua esclusione (C.G.R.S., 1.7.19, n. 614). (..) In assenza di una chiara norma che indica le caratteristiche dei mezzi come requisito di partecipazione/ammissione, l’interpretazione “estensiva” sopra proposta coincide anche con la normativa vigente, di cui all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, laddove è precisato che “…i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE - DISTANZA AUTORIMESSA - ILLEGITTIMO

ANAC DELIBERA 2019

“I bandi di gara non possono prevedere requisiti soggettivi dei concorrenti legati ad elementi di localizzazione territoriale, con effetti escludenti dalle gare pubbliche o con valore discriminante in sede di valutazione delle offerte, e non attinenti alle reali esigenze di esecuzione del contratto ma esclusivamente ai requisiti tecnico-organizzativi delle imprese. Simili clausole rappresentano, infatti, una violazione dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento e concorrenza, i quali vietano ogni discriminazione dei concorrenti ratione loci”. Alla luce di tale principio, l’Autorità ha ritenuto legittimi i criteri di valutazione dell’offerta basati su principi di prossimità territoriale solo quando volti a valorizzare un elemento che poteva oggettivamente incidere sulla qualità complessiva dell’offerta, come, ad esempio, nel caso della distanza del centro di preparazione dei pasti dal luogo di consegna (cfr. Delibera n. 391 del 12 aprile 2017); di contro, in assenza di una effettiva esigenza dell’Amministrazione, da considerarsi in ragione dell’oggetto dell’appalto, l’Autorità ritenuto illegittimo il criterio di valutazione dell’offerta costituito dalla distanza tra la sede legale dell’impresa e il luogo di esecuzione dell’appalto (cfr. Delibera n. 443 del 9 maggio 2018). Ad analoga conclusione è pervenuta la giurisprudenza con riferimento alla tipologia di affidamento di che trattasi, ritenendo illegittima la previsione di un maggior punteggio in base alla distanza chilometrica tra la sede comunale e l’autorimessa utilizzata dal concorrente (TAR Marche, sez. I, 25 gennaio 2010, n. 9).

Nel caso in esame, tenuto conto dell’oggetto del contratto, non è chiaro in che modo l’ubicazione della rimessa entro il territorio dell’ente comunale (max 20 km) possa incidere sulla qualità complessiva dell’offerta. La motivazione addotta, sul punto, dalla stazione appaltante (secondo la quale “ciò risponde all’esigenza di assicurare che detto servizio sia svolto, almeno tendenzialmente, a favore della comunità locale di cui il Comune è ente esponenziale”) non appare sufficiente a giustificare un simile criterio discriminatorio; ciò anche in ragione del fatto che l’art. 14 del capitolato prevede, tra gli obblighi dell’aggiudicatario, quello di individuare un deposito dei mezzi che si trovi sul territorio del Comune di Montalto o in comuni limitrofi, nel quale fare sostare i mezzi utilizzati per l’esecuzione del servizio.

Per quanto concerne il criterio di valutazione con il quale viene assegnato un punteggio crescente a seconda del “numero medio degli addetti dell’impresa concorrente impiegati negli ultimi tre anni (rilevabili dal certificato della CCIIA)”, occorre rammentare che (come evidenziato dall’Autorità nelle Linee Guida n. 2 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”) sebbene con il nuovo Codice sia stato superato il rigido divieto di commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione, “possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli; in ogni caso, devono riguardare aspetti, quali quelli indicati dal Codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione”. Invero, il superamento del suddetto principio non autorizza le stazioni appaltanti ad inserire criteri valutativi di tipo soggettivo del tutto sganciati dalla qualità dell’offerta ovvero legati ad aspetti che non impattano in alcun modo sull’esecuzione del servizio.

Nel caso di specie, non appare chiaro (né è stato esplicitato dalla stazione appaltante) in che modo il numero degli addetti dell’impresa, negli ultimi tre anni, possa impattare sul contenuto e sulla qualità dell’offerta, ritenendola meritevole dell’attribuzione di un maggiore punteggio rispetto ai concorrenti dotati di un minore organico.

OGGETTO: Istanza congiunta, per adesione successiva, di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da Centopercento Servizi S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del “servizio di trasporto alunni – aa.ss. 2019-20/2020-21” con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo - Importo a base d’asta: euro 600.000,00 – S.A.: CUC Trasparenza Comune di Montalto Uffugo, Comune di Rende, Comune di San Vincenzo La Costa.

RICHIESTA DI SPECIFICA PROFESSIONALITÀ PER LA MANUTENZIONE DEL VERDE PUBBLICO - LEGITTIMITÀ

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

La lex specialis è inequivoca nel richiedere che i due requisiti in questione – ovvero: i) la preparazione altamente qualificata dimostrata dall’iscrizione all’albo dei periti agrari, o degli agronomi o degli agrotecnici con esperienza triennale documentata da un curriculum e ii) la certificazione ISA, ETW o ETT – siano posseduti cumulativamente (come dimostra l’utilizzo della locuzione “e, inoltre”) dalla stessa figura professionale;

– la ricorrente è pacificamente sprovvista di una figura professionale in possesso di entrambi i requisiti, come emerge dalla lettura dello stesso ricorso;

– non può ritenersi consentito dalla lex specialis, alla luce del chiaro tenore letterale della stessa, che un concorrente sopperisca a tale mancanza indicando due diverse figure professionali, ciascuna delle quali in possesso di uno solo dei due requisiti;

La stazione appaltante, pertanto, ha correttamente ritenuto che la ricorrente fosse sprovvista del requisito di capacità tecnico-professionale richiesto, avendo essa dichiarato di possedere l’iscrizione agli albi delle competenze agronomiche e la certificazione ISA o ETT facendo ricorso a due distinte figure professionali anziché ad un unico soggetto.

In tal senso l’individuazione degli specifici requisiti di ammissione e partecipazione ad una gara rientra nella discrezionalità della stazione appaltante e non è sindacabile dal giudice amministrativo se non nei casi di macroscopica illogicità o irragionevolezza, che nella fattispecie evidentemente non ricorrono, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto.

La ricorrente, pertanto, è stata legittimamente esclusa dalla gara in quanto sprovvista di un requisito tecnico-professionale richiesto da una legittima previsione della lex specialis.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – VALIDA COMUNICAZIONE NEL CRUSCOTTO DEL SISTEMA INFORMATICO.

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Non può ritenersi che la nota di soccorso istruttorio dovesse necessariamente essere trasmessa mediante PEC, dovendo reputarsi sufficiente, a questo fine, l’inserimento della predetta nota nel c.d. cruscotto del sistema informatico deputato alla gestione della gara.

Occorre premettere che, secondo quanto previsto dal bando di gara, “Ciascun operatore elegge domicilio, anche ai sensi dell’art. 52 del D. Lgs. n. 50/2016, nell’area del Sistema ad esso dedicata e all’indirizzo di posta elettronica certificata indicato nella domanda di partecipazione” (così il paragrafo VI.3, secondo capoverso, del bando).

Al riguardo, il disciplinare specifica, poi che “Anche ai sensi dell’art. 52 del D. Lgs.n. 50/2016 e s.m.i. l’operatore economico con la presentazione dell’offerta elegge automaticamente domicilio nell’apposita “Area comunicazioni” ad esso riservata ai fini della ricezione di ogni comunicazione inerente la presente procedura. L’operatore economico elegge altresì domicilio presso la sede e l’indirizzo di posta elettronica certificata che indica al momento della presentazione dell’OFFERTA.

Nel caso di indisponibilità del Sistema, e comunque in ogni caso in cui Consip lo riterrà opportuno, Consip invierà le comunicazioni inerenti la presente procedura per mezzo di posta elettronica certificata, indicato dal concorrente.

Ai medesimi fini, in caso di RTI o Consorzio ordinario di concorrenti ogni impresa facente parte del RTI o del Consorzio con la presentazione dell’offerta elegge automaticamente domicilio nell’apposita area del Sistema ad essa riservata.” (v. paragrafo 2.3, p. 50).

Dalle suddette previsioni discende pianamente che, in base alla lex specialis di gara: (i) il concorrente è raggiungibile da Consip sia mediante l’apposita “Area comunicazioni” a lui riservata nel sistema informatico di gestione della procedura, che mediante PEC; (ii) tra tali modalità di comunicazione, quella da considerare ordinaria è soltanto la prima (ossia l’inserimento della comunicazione nell’area riservata), mentre la seconda (ossia il ricorso alla PEC) ha carattere meramente accessorio e residuale, essendo riservata ai soli casi in cui – alternativamente – sia ritenuta opportuna da Consip oppure si verifichi un malfunzionamento del sistema.

OFFERTA – INCOMPLETA SOTTOSCRIZIONE – EFFETTI (83.9)

TAR LIGURIA SENTENZA 2019

Ai sensi dell’art. 18 del disciplinare di gara “la busta inerente l’offerta economica sigillata come sopra, deve ……. pena l’esclusione, contenere:……..l’offerta economica compilata su carta bollata o in bollo…che deve …. essere timbrata e firmata dalla persona del ha la rappresentanza legale dell’operatore economico ovvero in caso di costituendo RTI o Consorzio ordinario da tutti i componenti i sensi dell’art. 48, comma 8, del Codice. Nel caso di offerta non redatta su fogli uso bollo ma composta da più fogli separati (se uniti con punti spillatrice sono ritenuti separati) gli stessi dovranno essere firmati tutti dai suddetti soggetti secondo il caso”.

L’incompleta sottoscrizione dell’offerta, pur integrando un’ipotesi di “irregolarità formale”, non costituisse una “irregolarità essenziale”.

Infatti, pur rientrando in tale ultima categoria l’ipotesi di “mancata sottoscrizione della domanda e dell’offerta da parte del titolare o del legale rappresentante dell’impresa o di altro soggetto munito di poteri di rappresentanza”, tale espressione, attesa la gravità e radicalità dell’effetto escludente, conformemente a quanto previsto dall’art. 83, comma 9, d.lgs n. 50 del 2016, deve ritenersi far riferimento alle “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Diversamente, la non integrale sottoscrizione dell’offerta economica contenuta su fogli separati, per essere la sottoscrizione stata apposta esclusivamente in calce al secondo e ultimo foglio, costituisce, alla luce altresì degli insegnamenti giurisprudenziali che il Collegio ritiene di fare propri, una mera irregolarità sanabile.

Si rammenta al riguardo, il principio per cui “.. in virtù del principio di tassatività delle cause di esclusione, la sanzione espulsiva da una gara può essere disposta solo nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta che, a sua volta, può conseguire al difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali” (C. Stato, sez. V, 27/11/2017, n. 5552).

Peraltro, nelle gare pubbliche di appalto, la mera incompleta sottoscrizione non preclude la riconoscibilità della provenienza dell'offerta, né comporta un'incertezza assoluta sulla stessa, trattandosi di un vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l'immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva (T.A.R. Sardegna, sez. I, 22/01/2019, n. 34).

A tal fine deve ritenersi necessaria e sufficiente la firma “in calce alla corrispondente dichiarazione, con la quale solo si esprime, del resto, la consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto” (C. Stato, sez. III, 24/05/2017, n. 2452).

TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE - (83.8)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2019

Secondo condivisibile giurisprudenza “... la disciplina sugli appalti è improntata ormai da tempo al principio della tassatività delle cause di esclusione (cfr. l'art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 ed ora l'art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50 del 2016); e tale criterio fa il paio con l’ulteriore canone ermeneutico secondo il quale le norme della disciplina di gara (…) devono essere interpretate con proporzionalità e ragionevolezza, per evitare eccessivi formalismi ed indebite restrizioni della concorrenza fra le imprese (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. III, 25.11.2016, n. 4991)”.

OFFERTA – ERRORE MATERIALE – EFFETTI (83.9)

TAR LAZIO SENTENZA 2019

L’indicazione, per quanto non richiesta dagli atti di gara, che l’importo offerto è riferito al “triennio” rende l’offerta economica presentata dall’odierna ricorrente – considerato che il servizio oggetto dell’affidamento ha durata quinquennale – evidentemente incerta o quanto meno irregolare.

La stessa non consente, infatti, di comprendere con sufficiente chiarezza la portata della proposta contrattuale trasmessa da A S.p.A., generando incertezza in ordine alla effettiva volontà ed all’impegno negoziale da quest’ultima assunto.

Va premesso che, come correttamente rilevato dalla stazione appaltante, l’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 esclude nettamente dal perimetro applicativo del “soccorso istruttorio” le mancanze, incompletezze e ogni altra irregolarità essenziale inerenti l'offerta economica.

Ciò posto, secondo l’interpretazione della più recente la giurisprudenza (citata anche in ricorso, TAR Lazio sez. III, sent. n. 1965 del 14 febbraio 2019), che peraltro richiama un consolidato orientamento, “nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’ impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (Consiglio di Stato, IV, 6 maggio 2016 n. 1827).

Ciò significa che le offerte devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superando le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto (cfr. Cons. Stato, V, n. 2082/2015; III, n. 5196/2014). Ne consegue che tale ricerca può anche consistere nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta (cfr., Cons. Stato, III, n. 1487/2014 e n. 4592/2012; VI, n. 889/2013); dunque risulta legittimo il potere di rettifica di errori materiali o refusi, ma soltanto se circoscritto alle ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta e risulti palese che la dichiarazione discordante non è voluta, ma è frutto di un errore ostativo, da rettificare in applicazione dei principi civilistici contenuti negli artt. 1430-1433 del codice civile (cfr., nel solco di Cons. Stato, A.P., n. 9/2014, TAR Lazio Roma, II, n. 5060/2016; TAR Lombardia, IV, n. 1554/2016).”

Reputa la Sezione che nel caso in esame non fosse possibile pervenire alla rettifica dell’indicazione generante incertezza senza fare ricorso a fonti esterne all’offerta, tale dovendosi ritenere la dichiarazione resa dal rappresentante della società ricorrente nel corso della seduta di gara.

OFFERTA ECONOMICA NELLA BUSTA AMMINISTRATIVA - EFFETTI

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2019

Il Collegio evidenzia, nel merito, che parte ricorrente è stata (doverosamente) esclusa dalla gara in quanto, per proprio errore, ha inserito l’offerta economica (percentuale di ribasso) nella busta amministrativa. Rendendo in tal modo edotta la Commissione e le parti presenti di un dato che doveva, in quella prima fase, rimanere obbligatoriamente segreto.

Solo nella seconda fase, dopo l’ammissione di tutti i concorrenti in regola con la documentazione, avrebbero dovuto essere aperte le relative offerte economiche.

La circostanza che, con l’applicazione del solo criterio del “ribasso”, non vi sarebbe esplicazione di alcuna discrezionalità nella decisione finale (il che renderebbe irrilevante la conoscenza “anticipata” di un dato oggettivo), non è argomentazione convincente in quanto non è ammissibile “confondere” elementi attinenti alle due fasi, anche perché, potenzialmente, potrebbero sussistere riflessi sulle decisioni di ammissioni/esclusioni da parte della Commissione.

Ed, in ogni caso, la posizione di parità fra concorrenti è stata oggettivamente turbata da un elemento estraneo, con violazione dei basilari principi che la legislazione impone in materia di gare pubbliche.

OFFERTA ECONOMICA PRIVA DI FIRMA DIGITALE DEVE ESSERE “REGOLARIZZATA”. (83.9)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2019

La giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei Tribunali Amministrativi, cui ha aderito anche l’ANAC (in sede di pareri di precontenzioso: si vedano le deliberazioni richiamate anche da parte ricorrente), ritengono di dover escludere l’irrilevanza giuridica, e quindi l’inammissibilità, di offerte prive di sottoscrizione (o con la sottoscrizione solo di alcuni dei soggetti dell’atto) quando, in base alle circostanze concrete, l’offerta risulta con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (si veda in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2016, n. 4881). Il difetto strutturale dell’atto è stato, in tali casi, superato alla luce della funzione dell’atto nell’ambito della procedura di gara, da individuarsi nell’interesse dell’amministrazione a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi comunque acquisiti alla procedura.

Applicando l’anzidetto principio giurisprudenziale al caso di specie, appare dirimente osservare come la procedura telematica in oggetto contempla sicuri elementi da cui desumere la riconducibilità dell'offerta all’autore. In particolare, ciò si ricava da quanto previsto dal disciplinare telematico, secondo cui la partecipazione alla procedura di gara e la presentazione dell’offerta erano possibili solo attraverso l’accesso al sistema effettuato mediante la creazione di un apposito “account” (che lo stesso disciplinare definisce come «insieme dei codici personali di identificazione costituiti da e-mail e password che consentono alle imprese abilitate l’accesso al Sistema e la partecipazione alla gara telematica»). Ogni offerta, caricata sulla piattaforma, era quindi, preliminarmente, biunivocamente associata a un dato account. Ogni account, inoltre, a seguito dell'invio di una copia del documento di identità, era abbinato all'utente.

Come ha sostenuto la ricorrente, il file contenente l’offerta, già per il solo fatto di essere stato caricato, tramite upload, previa registrazione al portale telematico gestito da Net4market e previo accesso - a mezzo di inserimento di password personale - alla pagina riservata della società, si rivela, quindi, certamente proveniente dalla stessa società. Inoltre, come ha ricordato la stessa ricorrente, anche la stazione appaltante nella nota impugnata, ha evidenziato che il file risulta “caricato in piattaforma in modo conforme rispetto al timing di gara” e “marcato temporalmente”. Il caricamento nella piattaforma dell’offerta e l’apposizione della marca temporale, con la comunicazione del numero di serie della marca medesima alla stazione appaltante, sono stati quindi evidentemente effettuati dalla stessa impresa.

Alla luce di quanto appena esposto, deve ritenersi che sussistano gli elementi che consentono di superare qualsiasi incertezza sulla provenienza dell’atto, determinata dalla mancanza della firma digitale sull’offerta; e, conseguentemente, consentono di imputare il contenuto dell’offerta al soggetto (la c. s.r.l.) cui indubbiamente appartiene.

Anche se la lex specialis riteneva necessaria sia la firma digitale e sia la marcatura temporale del file, in ragione della differente funzione assolta dall’una e dall’altra, nella fattispecie si ritiene che la sicura provenienza dell’offerta, dotata anche di marca temporale, e la sicura riconducibilità del suo contenuto alla ricorrente non potevano determinarne la sua automatica esclusione dalla gara.

Accertato che l’offerta economica in questione è, con un sufficiente grado di certezza, riferibile alla Impresa, non è rilevante stabilire se in relazione al difetto di sottoscrizione sia ammissibile il soccorso istruttorio.

In effetti, l’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici, esclude la sanatoria di ogni irregolarità essenziale afferente all’offerta tecnica ed economica; il soccorso istruttorio non è, quindi, ammissibile come strumento per correggere una carenza essenziale dell’offerta. Ma, nella fattispecie, il problema riscontrato è ben diverso (riguardando la provenienza dell’offerta e la sua imputabilità all’offerente) e la soluzione accolta (ossia l’ammissibilità dell’offerta e l’illegittimità dell’esclusione) deriva proprio dalla sicura riconducibilità dell’offerta al soggetto autore della medesima.

In tale contesto è comunque necessario che l’Amministrazione inviti la società ricorrente ad apporre la firma digitale sul documento contenente l’offerta economica, ai fini di una “regolarizzazione” dell’atto.

OFFERTA TECNICA – DOCUMENTO TECNICO INADEGUATO - SOCCORSO ISTRUTTORIO INAMMISSIBILE (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Il vigente Codice Appalti all’art. 83, comma 9 prevede che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.

Dal disposto normativo emerge che le carenze formali possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio “… con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica ed all’offerta tecnica”, con la conseguenza che nella fase precedente all’esame dell’offerta tecnica ed economica la S.A., in caso di carenze formali, ha l’alternativa tra l’esclusione dalla gara della concorrente o il c.d. soccorso istruttorio, mentre nella fase dell’esame di dette offerte – già ammesse, come nella specie – l’Amministrazione può attribuire soltanto un punteggio alle offerte, ma non può consentire integrazioni.

Per di più va rilevato che la produzione di un documento tecnico inadeguato non può essere qualificata come carenza di un elemento formale dell’offerta ai sensi della predetta disposizione, che non può conseguentemente essere integrato ai fini voluti da parte ricorrente per sanare irregolarità essenziali afferenti all’offerta tecnica, con l’acquisizione di dichiarazioni integrative dell’offerente a sanatoria della propria offerta (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2069;Tar Toscana, sez. I, 7 febbraio 2019, n. 206; Tar Campania, Napoli, sez. I, 10 gennaio 2019, n.152; idem, sez. 4, 2 gennaio 2019, n.10; Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 19 dicembre 2018, n. 1219; Tar Lombardia, Milano, sez. I, 5 novembre 2018, n. 2500; Tar Lazio, Roma, sez. II, 21 febbraio 2018, n. 2016).

VALUTAZIONE CURRICULA – PRINCIPIO DI MASSIMA PARTECIPAZIONE ALLE GARE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La commissione, in presenza di una legge di gara liberamente interpretabile, ha valutato come cumulativi per entrambi i concorrenti i requisiti minimi del gruppo di lavoro richiesti dal capitolato tecnico di gara, in omaggio al principio di massima partecipazione alla gara.

Infatti, nell’esaminare i curricula, ha ritenuto opportuno considerare complessivamente il possesso delle competenze professionali funzionali allo svolgimento dei servizi richiesti, valorizzando quelle più congruenti all'oggetto dell'appalto.

TITOLO CURRICULUM NON SOTTOSCRITTO - NON SI APPLICA SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Dalle previsioni di gara risulta che il curriculum vitae del responsabile della manutenzione, in quanto necessario a comprovare la sussistenza del profilo professionale richiesto, dovesse intendersi quale documento integrante l’offerta tecnica, potendo implicare l’assegnazione da 0 a 7 punti. E pertanto, il curriculum del tecnico indicato dalla odierna controinteressata, avrebbe dovuto essere sottoscritto “personalmente dall’interessato” non risultando, questi, suo dipendente; mentre il curriculum presentato era privo di sottoscrizione. Nel caso in esame, la Commissione ha ritenuto di invitare il concorrente a far sottoscrivere dal responsabile della manutenzione il curriculum”. Nel richiedere, quale condizione necessaria e sufficiente, la sottoscrizione personale dell’interessato, l’invocato Allegato C, difatti, intendeva sopperire alla circostanza che il tecnico responsabile della manutenzione non fosse dipendente dell’impresa concorrente. La sottoscrizione del curriculum, pertanto, rivestiva indubbia valenza di assunzione di paternità e manifestazione di volontà di prendere parte alla specifica procedura selettiva istruenda. Ad ulteriore sostegno, si fa rilevare che il responsabile della manutenzione non è chiamato a sottoscrivere nessun altro documento di gara. È allora innegabile che il valore della “personale sottoscrizione”, specie ove il tecnico non sia un “dipendente”, consiste non solo nel garantire l'effettiva riferibilità del relativo contenuto, ma anche la serietà del formalizzato impegno a rendere le proprie prestazioni lavorative/professionali in caso di aggiudicazione. L’omissione della firma dei partecipanti alla gara in una riunione temporanea costituenda su un elemento dell’offerta tecnica, proprio in quanto incidente sulla certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso, non può essere considerata mera irregolarità formale sanabile con il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, essendo ciò anche coerente con il principio di par condicio tra i concorrenti, e senza che sia necessaria ai fini dell’esclusione una espressa previsione della legge di gara (cfr. sentenza 7 giugno 2019 n. 7470, e la giurisprudenza ivi citata).

Tale ultima precisazione è legata alla constatazione che l’esclusione del partecipante alla gara, in tali ipotesi, non si pone neanche in contrasto col principio di tassatività delle clausole di esclusione dalle procedure previsto dall’articolo 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, il quale si riferisce ai criteri di selezione dei concorrenti e non riguarda le modalità di formulazione delle offerte, ivi comprese quelle tecniche, che sono espressamente sottratte alla sfera di applicazione del soccorso istruttorio (Cons. St., sez. III, 25.7.2018 n. 4546; vedi anche Id., sez. V, 27/11/2017 n. 5552: “la certezza della provenienza dell'offerta è assicurata dalla sottoscrizione del documento contenente la manifestazione di volontà, con cui l'impresa partecipante «fa propria la dichiarazione contenuta nel documento», vincolandosi ad essa ed assumendone le responsabilità; il difetto di sottoscrizione invalida la manifestazione contenuta nell'offerta, e legittima l'esclusione dalla gara pur in assenza di espressa previsione della lex specialis”).

D’altra parte, non può non condividersi la giurisprudenza che precisa che “con riferimento alle procedure comparative e di massa, caratterizzate dalla presenza di un numero ragguardevole di partecipanti, il soccorso istruttorio non può essere invocato, quale parametro di legittimità dell’azione amministrativa, tutte le volte in cui si configurino in capo al singolo partecipante obblighi di correttezza – specificati attraverso il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell’autoresponsabilità – rivenienti il fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost., che impongono che quest’ultimo sia chiamato ad assolvere oneri minimi di cooperazione, quali il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti” (cfr. Cons. St., sez. III, 04/01/2019 n. 96).

RICHIESTA DI CHIARIMENTO CHE MODIFICA OFFERTA TECNICA. ILLEGITTIMITÀ (83.9)

TAR VENETO SENTENZA 2019

A seguito di una richiesta di chiarimenti della stazione appaltante la controinteressata dichiarava che “con riferimento alla garanzia post vendita si precisa che i tempi di intervento sono gli stessi di quelli previsti alla manutenzione full risk”.

Tale dichiarazione, ad avviso del Collegio, configura una sostanziale modifica dell’offerta tecnica - e non una mera e innocua precisazione della stessa -, avendo la controinteressata, in tal modo, modificato i tempi di intervento dell’assistenza tecnica dichiarati nell’offerta tecnica, che passano dalle 16 ore originarie (riferite indistintamente a tutti i tipi di errori, bloccanti o non bloccanti) a quelli indicati dal Capitolato, distinti per errore bloccante (8 ore lavorative dalla presa in carico) e non bloccante (3 giorni lavorativi dalla presa in carico).

L’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/16 esclude, infatti, il soccorso istruttorio per carenze afferenti all’offerta tecnica, al fine di assicurare la par condicio tra gli offerenti, che verrebbe irrimediabilmente compromessa nel caso in cui ad uno di essi fosse consentito modificare, aggiustare, correggere o integrare l’offerta tecnica errata o incompleta, dopo il termine di scadenza per la presentazione delle offerte.

RICHIESTA FATTURATO - REQUISITO TECNICO O DI CAPACITÀ ECONOMICO FINANZIARIA – AVVALIMENTO OPERATIVO O DI GARANZIA (89)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Occorre dare atto che il requisito del fatturato specifico non è stato sempre univocamente qualificato dalla giurisprudenza (vedi la puntuale esposizione della problematica nella recente pronuncia del Consiglio di Stato, V, 19 luglio 2018 n. 4396) essendo stato ascritto, in qualche precedente, ai criteri di selezione tecnici (cfr. Cons. Stato, V, 23 febbraio 2015, n. 864), ma in prevalenza ai criteri di selezione economico finanziari (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, 4 aprile 2018, n. 2102; Cons. Stato, V, 15 gennaio 2018, n.187; Cons. Stato, V, 20 luglio 2017, n. 3593, Cons. Stato, III, 11 luglio 2017, n. 3422).

Il legislatore del codice dei contratti pubblici, d’altronde, secondo parte resistente e controinteressata, ha optato per tale seconda qualificazione, atteso che l’art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” e, correlativamente, l’Allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto.

Il Collegio osserva, peraltro, che nel medesimo Allegato, nella Parte II, viene indicato quale possibile indicatore della capacità tecnica (non economica) dell’impresa concorrente, ai sensi dell’art. 83 del Codice Appalti, selezionabile dalle Amministrazioni aggiudicatrici, “ii) un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati….”, elemento di prova che appare, concettualmente, molto vicino al fatturato specifico settoriale, trattandosi, per così dire, dell’altra faccia della medesima medaglia. Se nel primo caso è accentuato l’aspetto economico (il fatturato) senza che sia però azzerato il profilo esperienziale, atteso che soltanto attraverso l’individuazione delle forniture o dei servizi concretamente eseguiti è delimitabile il settore che ha materialmente generato quel fatturato ed è possibile discernere se si può parlare di servizi “analoghi”; nel secondo caso, con riferimento al requisito di capacità tecnica, è in primo piano il dato delle prestazioni eseguite (fornitura ovvero servizio) ma concorrono alla definizione del requisito anche i relativi importi (che vanno in definitiva a comporre il fatturato specifico) ed il termine triennale utilizzato anche per il fatturato specifico di cui alla Parte I dell’Allegato XVII.

In ogni caso occorre considerare la qualificazione del requisito del fatturato specifico per servizi analoghi come configurata dalla “lex specialis” la quale lo definisce in termini di “requisito di capacità tecnica”.

Una volta appurato, che il requisito di cui l’aggiudicataria era carente si riferiva alla capacità tecnica, come previsto dalla lex specialis; esclusa, quindi, l’equiparazione di tale requisito al fatturato globale d’impresa, ne consegue la necessità di qualificare l’avvalimento per cui è causa come avvalimento operativo e non di mera garanzia.

Ciò significa che la funzione delle due ausiliarie dell’aggiudicataria, nella specie, non può interpretarsi come limitata al ruolo passivo e “lato sensu” fideiussorio proprio dell’impresa che si limiti a prestare, alla concorrente che ne è priva, la propria solidità patrimoniale e finanziaria (come accade con riguardo al requisito del fatturato globale, attinente, per definizione, alla capacità economico-patrimoniale), sulla base di un contratto di avvalimento che, nei rapporti con la S.A., svolge una funzione analoga a quella emergente dalla causa del contratto di cui all’art. 1936 cod. civ. (secondo cui “è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui”).

Al riguardo deve ribadirsi l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, proprio in riferimento al requisito del fatturato specifico pregresso per rapporti analoghi, inteso come requisito di capacità tecnica, si è affermato che “L’avvalimento di un tale requisito di natura tecnica non può essere generico (e cioè non si può limitare, come nella specie, ad un richiamo ‘meramente cartaceo o dichiarato allo svolgimento da parte dell’ausiliaria di attività che evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l’esclusività di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse, per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara). Ragionando diversamente, il contratto di avvalimento avrebbe, nel caso di specie, un contenuto totalmente astratto. […]. In sostanza, ritiene il Collegio che il “prestito” del requisito in esame ha un significato solo se il relativo contratto prevede i modi – che possono essere diversi, a seconda delle circostanze, dall’affitto d’azienda alla messa a disposizione della dirigenza tecnica, ovvero alla predisposizione di un programma di formazione del personale o altro elemento comunque valutabile dalla stazione appaltante – perché l’esperienza dell’impresa ausiliaria si possa considerare effettivamente trasferita all’impresa ausiliata” (così testualmente Cons. Stato, V, 23 febbraio 2015, n. 864; cfr. anche Cons. Stato, III, 5 luglio 2017, n. 3328).

AMMISSIONE SOLO DI RAGGRUPPAMENTI VERTICALI – DISPOSIZIONE NULLA (48)

TAR LIGURIA SENTENZA 2019

la disciplina relativa ai “raggruppamenti” è sostanzialmente non comprimibile mediante una disposizione “diretta” da parte della Stazione appaltante (come quella oggetto del presente giudizio), deve ritenersi che una previsione contenuta nella normativa di gara violativa di tale regola, determinando, in ultima istanza, l’esclusione delle imprese interessate dalla procedura, sia nulla per contrasto con l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

Ciò tanto più se si considera che è lo stesso art. 83 comma 8, come sopra visto, a richiamare l’art. 45, d.lgs. n. 50 del 2016, circoscrivendo il potere della Stazione appaltante di definire i requisiti di partecipazione delle imprese in caso di raggruppamento.

La stretta strumentalità della previsione di nullità, contenuta nel comma 8 dell’art. 83, a tutela del principio di concorrenza e massima partecipazione, comporta inevitabilmente l’applicabilità di tale disposizione anche ai contratti sotto soglia in forza del richiamo al predetto principio operato dall’art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016.

Applicando quanto sin qui detto alla fattispecie che ci occupa, è evidente che la limitazione contenuta nella lettera di invito secondo la quale erano ammessi solo i raggruppamenti c.d. “verticali” e non i raggruppamenti “misti”, deve ritenersi nulla per violazione del combinato disposto degli artt. 36, 45, 48 e 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

SERVIZI POSTALI ESCLUSI DAL “SERVIZIO UNIVERSALE” – POSSESSO LICENZA INDIVIDUALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Oggetto della gara era l’affidamento del servizio di stampa, imbustamento e postalizzazione della corrispondenza ordinaria, che il primo giudice ha ritenuto rivestire i tratti del servizio postale universale, descritto dall’art. 3 del d. lgs. n. 261/1999, per i quali è prescritto, come chiarito, il possesso di “licenza individuale”, la cui insussistenza in testa alla impresa mandante (congiunta al preteso carattere necessariamente orizzontale dei raggruppamenti temporanei ammessi a concorrere) ha costituito ragione di estromissione di parte appellante.

L’assunto non è, tuttavia, condivisibile.

È chiaro, infatti, che stampa, imbustamento e postalizzazione della corrispondenza costituiscono, in quanto tali, caratteristiche del servizio postale in quanto tale: per la qualificazione in termini di “universalità” è, per contro, necessario anche che si tratti di servizio fornito permanentemente in tutti i punti del territorio nazionale, a prezzi accessibili a tutti gli utenti.

OMISSIONE DELLA FIRMA DEI PARTECIPANTI ALLA GARA IN UN RTP COSTITUENDO SU UN ELEMENTO DELL’OFFERTA TECNICA- DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

L’omissione della firma dei partecipanti alla gara in un RTP costituendo su un elemento dell’offerta tecnica, proprio in quanto incidente sulla certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso non possa essere considerata mera irregolarità formale sanabile con il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III, 9.11.2016 n. 11092)

MANCATA ALLEGAZIONE CAMPIONATURA – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2019

Il campione non è, invero, un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di considerare e vagliare l’idoneità tecnica del prodotto offerto; non è sua parte integrante, per quanto sia oggetto di un’apposita valutazione da parte della commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, chiaramente stabilita dall’All. XVII, parte II, d.lgs. 50/2016, di “provare le capacità tecniche degli operatori economici di cui all’articolo 83”, attraverso la produzione di “campioni, descrizioni o fotografie la cui autenticità deve poter essere certificata a richiesta dall’amministrazione aggiudicatrice”.

È evidente, pertanto, che l’eventuale adempimento alla richiesta di produzione di un campione non costituisce, ai sensi della lex specialis, un adempimento essenziale ai fini dell’ammissibilità dell’offerta (cfr., su fattispecie analoghe, Consiglio di Stato, sez. III, 3 febbraio 2017, n. 475 e Consiglio di Stato, sez. V, 30 gennaio 2017, n. 371).

Non trattandosi di elemento essenziale dell’offerta e attenendo la clausola invocata dalla ricorrente incidentale ad un requisito di ammissione non previsto dalla legge o da altri atti normativi, la previsione incorre nel divieto posto dall’art. 83, co. 8 d.lgs. n. 50 del 2016: si tratta di clausola nulla, al cui rilievo il Collegio procede d’ufficio ex art. 31, comma 1, c.p.a..

RATING DI LEGALITÀ - VALUTAZIONE AFFIDABILITÀ DELLE IMPRESE PER INCENTIVARE UNA SANA E CORRETTA COMPETIZIONE CONCORRENZIALE (95.13)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Secondo principi consolidati nella giurisprudenza amministrativa, in tema di gare pubbliche, il requisito dell’esperienza nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere (Consiglio di Stato, sez. III, 16 aprile 2018 n. 2241).

L’istituto del c.d. rating di legalità ha la finalità di promuovere l'introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali, mirando ad incentivare le imprese che si distinguono nel rispetto della legge e nel perseguimento di obiettivi di legalità e di trasparenza; esso costituisce un sistema di valutazione dell’affidabilità delle imprese tale da incentivare, in ultimo, una sana e corretta competizione concorrenziale tra le medesime (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, sent. n. 2324 del 2018). Il nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, ha indicato, tra i possibili criteri per la valutazione delle offerte da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, anche il “maggior rating di legalità e di impresa dell'offerente” (art. 95, comma 13), così tra l’altro confermando lo stretto legame che intercorre tra questo nuovo istituto e quello del “rating di impresa” di cui all’art. 83, comma 10, del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016, lasciando alle singole amministrazioni la scelta, del tutto discrezionale, in ordine all’inserimento di tale requisito all’interno della valutazione dell’offerta.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – TERMINE PER L’INTEGRAZIONE DOCUMENTALE – INOSSERVANZA – ESCLUSIONE – (ART. 83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

In proposito giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha più volte affermato la natura perentoria del termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioniprima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (su tutte, cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504; III, 21 gennaio 2015, n. 189; incidentalmente anche Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16).

In tale contesto la medesima giurisprudenza ha rilevato come la disciplina del soccorso istruttorio autorizzi la sanzione espulsiva “quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale” (su tutte, Ad. Plen. 16/2014, cit.; Cons. Stato, 4849/2015, cit.).

Il che risulta del resto coerente, oltreché con la ratio, anche con la lettera dell’attuale art. 83, comma 9, il quale espresse prevede: “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”; né ciò determina alcuna aporia o irragionevolezza del sistema, stante la necessaria certezza e rapidità del sub-procedimento di soccorso istruttorio, nonché la specificità del perimetro che ne costituisce l’oggetto, prescindendosi - in tale fase - dall’effettiva e sostanziale integrazione dei requisiti, di cui semplicemente si richiede di fornire documentazione probatoria o adeguata dichiarazione.

Per tali ragioni, appurata la violazione del termine per la necessaria integrazione documentale richiesta, va escluso che il dedotto possesso sostanziale dei requisiti, così come l’anteriorità rispetto al suddetto termine dei relativi documenti dimostrativi possano valere a impedire l’esclusione del concorrente inadempiente.

Allo stesso modo, nessuna motivazione qualificata o ulteriore rispetto al richiamo dell’attivazione del soccorso e della mancata tempestiva trasmissione della relativa documentazione si rende necessaria ai fini della legittimità del provvedimento espulsivo.

CONTRATTI PUBBLICI - ISCRIZIONE ALBO NAZIONALE GESTORI AMBIENTALI - É MERO REQUISITO DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il fatto che l’iscrizione all’Albo Nazionale gestori ambientali è mero requisito di esecuzione dell’appalto laddove la produzione, nel senso di raccolta e smaltimento di rifiuti- da parte dell’affidatario di un differente servizio - rappresenti una parte soltanto residuale e servente rispetto al complesso delle prestazioni affidate, è stato già affermato dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. di Stato, V, 23 luglio 2018, n. 4445).

In quel caso la Sezione ha chiarito che il non aver richiesto quale requisito di partecipazione, ma solo di esecuzione l’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali per una prestazione marginale nella globalità del servizio appare conforme al principio del favor partecipationis, non potendo essere considerata perciò una difformità rispetto alle prescrizioni del c.d. Codice dell’ambiente l’avere inserito nella lex specialis l’obbligo di iscrizione come requisito di esecuzione: l’aggiudicatario, infatti, dovrà comunque prima dell’avvio del servizio procurarsi il requisito e iscriversi all’Albo nelle categorie necessarie.

POSSESSO DI UN CENTRO COTTURA - REQUISITO DI ESECUZIONE DELL’APPALTO

ANAC DELIBERA 2019

La clausola della lex specialis che richiede, ai fini della partecipazione, il possesso di un centro di cottura avente tutte le caratteristiche minime prescritte nel Capitolato Speciale d’Appalto non è conforme alla normativa di settore.

OGGETTO: Istanze di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentate da … – Gara in dieci lotti mediante procedura aperta, secondo il criterio di cui all’art. 95, comma 3, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., per l’affidamento dell’appalto relativo al servizio di refezione scolastica ottobre 2017/giugno 2018 – Importo a base di gara: euro 15.740.748,32 - S.A.: Comune di Napoli

SERVIZI CIMITERIALI – ATTIVITÀ MARMOREA E LAPIDEA

ANAC DELIBERA 2019

Nonostante il possibile vantaggio sul mercato che potrebbe derivare dallo svolgimento di attività cimiteriale all’imprenditore esercente attività commerciale marmorea e lapidea, tuttavia la scelta del legislatore regionale compiuta a tutela della concorrenza è stata nel senso di valutare l’incompatibilità rispetto ai servizi funebri come elencati dalla normativa e da svolgersi in forma congiunta, cui l’attività commerciale in questione non appare riconducibile.

La clausola della lex specialis di gara non appare confortata dalla legge laddove introduce una causa di incompatibilità in assenza di norma di legge. Né si ritiene che la clausola, integrante sostanzialmente una causa di esclusione dalla procedura per gli operatori economici che svolgono attività commerciale marmorea e lapidea, possa ritenersi conforme alla normativa dettata dal Codice dei contratti pubblici che, all’art. 83, comma 8, al fine di favorire la più ampia partecipazione degli operatori economici alle procedure di gara, sanziona con la nullità, in quanto vietate, le “ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti” che siano state inserite nei bandi e nelle lettere di invito.

In conclusione, la lex specialis di gara nella parte (punto 2, lett. d) del documento “Presentazione della domanda”) in cui condiziona la partecipazione dei concorrenti alla dichiarazione di “Non essere esercenti di (…) attività commerciale marmorea e lapidea (…)” è nulla per contrasto con l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 non essendo prevista né dal Codice nè da altre disposizioni di legge vigenti.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Provincia di Lodi - Procedura ristretta, nell’interesse del Comune di Casalpusterlengo, per l’affidamento in gestione dei tre Cimiteri locali per un periodo di cinque anni - Importo a base di gara: euro € 314.659,58. S.A.: Provincia di Lodi

ALIENAZIONE A TITOLO ONEROSO DI BENI APPARTENENTI ALLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – MANCATO SOPRALLUOGO - ESCLUSIONE

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2019

In disparte la circostanza (non contestata) per i cui il documento è stato prodotto, identico, in allegato alle domande della V S.r.l. e della DP, rileva in questa sede, il dato, ictu oculi evincibile, del fatto che il sopralluogo ivi attestato (28/02/2018) è stato compiuto dal sig. P, n.q. di Amministratore unico della “DP, C S.r.l., V S.r.l.” quale mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese sui lotti nn. 5, 6 e 7, senza ulteriori specificazioni. Il documento, pertanto, dà atto della presa visione, in nome e per conto del R.T.I. costituito dalle società DP, C S.r.l., V S.r.l., dei lotti 5,6 e 7 e non anche della medesima attività svolta nell’interesse e per conto della C S.r.l. uti singola ed in relazione alla sua offerta.

Né la riferibilità del sopralluogo alla C S.r.l. è evincibile aliunde, in considerazione dell’estraneità (anche questa non contestata) del sig. P alla compagine sociale della Cupo S.r.l. e dell’assenza, in atti, di un conferimento di incarico avente data certa anteriore allo stesso sopralluogo.

Difettando, in questi termini, la prova del sopralluogo (ragionevolmente) richiesto dal bando a pena di esclusione (artt. 8 e 11), la C S.r.l. avrebbe dovuto essere estromessa dalla procedura.

Né, trattandosi di requisito essenziale, era legittimo il ricorso al soccorso istruttorio (cfr., ex multis, T.A.R. Sicilia Palermo Sez. II, 29/01/2019, n. 232 per cui: “in caso di offerta economica carente dei requisiti essenziali non può essere utilmente invocato il soccorso istruttorio”). Si aggiunga, peraltro, che la stessa delega prodotta dalla controinteressata, all’esito della richiesta dell’Amministrazione, comunque non avrebbe potuto sanare la carenza originaria del requisito: essa, non reca, infatti, alcuna data di conferimento/sottoscrizione sì da non potersi in alcun modo ritenere, con certezza, che il sopralluogo del 28/02/2018 fosse finalizzato a sostenere (si ribadisce, quale imprescindibile elemento strutturale) oltre all’offerta del R.T.I., anche l’offerta della C S.r.l. Ed anzi, proprio l’identità dei verbali di sopralluogo presentati dalle partecipanti tra loro collegate, induce ragionevolmente a ritenere che sia stato effettuato un solo sopralluogo, presumendo (come visto, erroneamente) la fungibilità del relativo verbale per più domande.

Alla luce di tali considerazioni il secondo motivo di ricorso è fondato.

Non incide sul punto quanto argomentato in ordine alla possibile nullità della clausola di esclusione prevista dal bando, in ragione della nuova disciplina di cui al D.lgs. 50/2016, per come attuata dal diritto vivente.

In disparte la considerazione per cui la giurisprudenza citata in memoria è relativa a fattispecie del tutto eterogenee (appalti di servizi di refezione e trasporto scolastico) assume valore dirimente, in proposito, un altro dato: vertendosi, nel caso di specie, in materia di alienazione a titolo oneroso di beni appartenenti alla Pubblica Amministrazione (nella specie, aree industriali) e, quindi, nel novero dei contratti cd. attivi della P.A., soggetti alla legislazione di contabilità di Stato, risultano del tutto inapplicabili, se non nei ristrettissimi limiti posti dall’art. 4 e salvo espresso richiamo, le norme recate dal D.lgs. n. 50/2016, (“l’affidamento […] dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica” cfr., in proposito, da ultimo, T.A.R. Firenze 05/03/2019 , n. 332.).

SOPRALLUOGO – SANZIONE ESPULSIVA (79.2 – 83.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

É significativo che la carenza dell’obbligo di sopralluogo (pure astrattamente strumentale ad assicurare una piena ed esaustiva conoscenza dei luoghi) non è stato sanzionato con l’esclusione dalla gara dalla concorrente; né la previsione escludente può implicitamente ricavarsi dalla disciplina normativa ratione temporis applicabile alla fattispecie in oggetto: trattasi, infatti, di gara bandita nella vigenza del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, disciplina che, da un lato, ha abrogato (con l’art. 217, comma 1, lettera u, punto 2) l’art. 106 del d.P.R. 207 del 2010 (relativo all’obbligo di sopralluogo nei luoghi dell’appalto), senza sostituirlo con ulteriori previsioni a riguardo, dall’altro all’art. 79, comma 2, fa sì riferimento alle ipotesi in cui “le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara”, ma solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati “possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”.

Il bando di gara non prevedeva l’obbligo di sopralluogo a pena di esclusione, in piena conformità alle statuizioni dell’art. 83, comma 8, ultimo periodo in base al quale “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”

A ciò aggiungasi che una simile clausola, ove prevista nella fattispecie, avrebbe violato, come rilevato dal giudice di prime cure, i principi di massima partecipazione alle gare e divieto di aggravio del procedimento, ponendo in capo all’operatore economico in maniera irragionevole un onere formale sproporzionato e ingiustificato, in quanto la sua inosservanza in alcun modo impediva il perseguimento dei risultati verso cui era diretta l’azione amministrativa, né il suo adempimento poteva dirsi funzionale a garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara (sul punto del resto alcuna prova è stata fornita al riguardo).

In definitiva, l’esclusione della concorrente non poteva essere disposta neppure in forza di un’eventuale eterointegrazione del bando poiché nessun principio generale, né alcuna norma imperativa, prevedono l’obbligatorietà del sopralluogo nelle procedure di affidamento in concessione della gestione di un bene pubblico, né la presentazione della relativa attestazione.

SOCCORSO ISTRUTTORIO ALLEGAZIONE CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ SCANSIONATA SENZA FIRMA DIGITALE DELL’ENTE CERTIFICATORE - ESCLUSIONE (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Riguardo all’integrazione della certificazione UNI EN ISO 9001:2008, si è trattato di acquisire una documentazione già esistente al momento della presentazione della domanda ma (in questo caso, poteva ragionevolmente ritenersi), per errore, non allegata. Non ravvisandosi modificazioni della domanda e delle dichiarazioni rese, la condotta della stazione appaltante deve pertanto ritenersi consentita, in applicazione dell’art. 83, comma 9, cit.

Tuttavia, insiste l’appellante, anche a seguito del soccorso istruttorio, la certificazione UNI EN ISO 9001:2008 non risultava rispondente alle previsioni della disciplina di gara.

Infatti, l’art. 6 del disciplinare di gara prevedeva che “Le certificazioni devono essere prodotte in uno dei seguenti modi: documento informatico firmato digitalmente dall’ente certificatore; scansione delle certificazioni corredata da dichiarazione di conformità all’originale ai sensi del DPR 445/2000 firmata digitalmente dal legale rappresentante dell’impresa”.

Il Collegio osserva che non è contestato che la nota inviata alla stazione appaltante dopo la richiesta, reca, in allegato, una copia semplice della certificazione UNI EN ISO 9001:2008 sottoscritta digitalmente dalla ditta certificata e dunque non vi è la sottoscrizione digitale dell’ente certificatore né la dichiarazione di conformità ex d.P.R. 445/2000.

La stazione appaltante torna ad eccepire che la predetta dichiarazione di conformità non sarebbe stata considerata necessaria in quanto la certificazione era “verificabile” presso il sito internet dell’ente certificatore. Tuttavia, la forma richiesta dall’art. 6 del disciplinare era volta ad assicurare l’autenticità (originalità) del documento, direttamente o attraverso l’imputabilità soggettiva della dichiarazione di conformità e le relative assunzioni di responsabilità, mentre la copia informale del documento depositata non è in grado di spiegare gli effetti certificativi richiesti dalla lex specialis e previsti dalla legge (è stato affermato che, “sia per il principio della par condicio delle imprese concorrenti sia per il principio generale che vieta la disapplicazione del bando quale atto con cui l' amministrazione si è in origine autovincolata … un documento prodotto in copia informale in un procedimento che stabilisce per esso la produzione in copia conforme può considerarsi un documento non prodotto” – cfr. Cons. Stato, V, n. 3150/2014 ; peraltro, la procedura per attestazione di conformità è disciplinata dagli artt. 19, 19 bis e 47 del d.P.R. 445/2000 e, in assenza del rispetto di tali disposizioni e dei requisiti di forma richiesti dalla normativa, è da escludere che la documentazione prodotta sia “in grado di dispiegare gli effetti certificativi previsti, per difetto di una forma essenziale prescritta dalla legge e non altrimenti sanabile” – cfr. Cons. Stato, VI, n. 6740/2011).

Detta forma non appare dunque surrogabile mediante una verifica d’ufficio, che, dovendo intervenire nonostante l’esperimento del soccorso istruttorio, vanificherebbe del tutto il principio di autoresponsabilità dei concorrenti.

Giova al riguardo ricordare che la giurisprudenza di questa Sezione è consolidata nel senso che il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione.

GARANZIA PROVVISORIA NON SANABILE CON IL SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2019

La garanzia definitiva deve intendersi come requisito negoziale essenziale ai fini della partecipazione alla gara e non anche quale elemento accessorio, a carattere meramente formale.

Tanto chiarito ed in applicazione al caso di specie – ove è pacifico che la domanda della ricorrente era sprovvista della garanzia, ottenuta soltanto in data successiva (01/03/2019) alla presentazione della domanda e, soprattutto, alla scadenza del termine utile per la partecipazione alla procedura (10/02/2019) - il ricorso al c.d. soccorso istruttorio era senz’altro precluso.

Infatti, l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, è applicabile alle sole “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, e non anche ai casi, come quello in esame, dell’assenza, ab origine, di un elemento essenziale dell’impegno negoziale, pacificamente non integrabile ex post.

MODIFICABILITÀ ONERI DI SICUREZZA – ESCLUSO (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

La parte ricorrente lamenta l’illegittimità dell’aggiudicazione, deducendo che la società controinteressata, da un lato, ha fornito un’indicazione degli oneri di sicurezza aziendali del tutto incongrua ed assolutamente inattendibile (0,1 €), dall’altro, in sede di verifica dell’anomalia, ha modificato la propria offerta, indicando un importo diverso dei suddetti oneri (€ 100,00).

Il Collegio conviene con la ricorrente delineando dapprima i confini del dovere di soccorso istruttorio e precisando che “esso non può essere mai utilizzato per supplire a carenze dell’offerta sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi. (…) la possibilità della rettifica di errori materiali va sempre riconosciuta a condizione che si tratti di un errore materiale riconoscibile maturato in un contesto nel quale sia possibile ricostruire in modo inequivoco quale fosse la volontà effettiva del concorrente in modo da elidere la possibilità che la correzione dell’errore divenga uno strumento per modificare o integrare l’offerta” (T.A.R. Lazio – Latina, Sez. I, 30 giugno 2016, n. 456).

Ancora, è stato osservato che “il principio giurisprudenziale, secondo cui il potere di soccorso istruttorio non può ledere la par condicio ammettendo anche oltre il termine previsto dal bando documenti o dichiarazioni che devono essere presentati entro detto termine a pena di esclusione, deve essere rettamente inteso e applicato nel senso che tale integrazione non è ammessa laddove essa sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell’offerta presentata dalla concorrente, consentendole di “aggiustare” il tiro e di modificare in itinere la propria partecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti, ma non nel senso che sia inibito alla stazione appaltante richiedere o alla concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta era, sin dal principio e nella realtà effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e che tale non apparisse per la presenza di un mero vizio formale o di un errore materiale” (Cons. Stato, Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4370; T.A.R. Marche – Ancona, Sez. I, 25 luglio 2014, n. 742).

(…), come correttamente rilevato dalla difesa di parte ricorrente, seguendo l’interpretazione della Commissione di gara, l’importo avrebbe potuto essere anche € 1.000,00 e non € 100,00, e così via. Il che allora confermerebbe come, nel caso di specie, non si controverta di un “errore materiale”, non essendovi un’unica e univoca “interpretazione” dell’importo che la Commissione ha ritenuto indicato in offerta (potendo attribuirsi al predetto importo un qualsiasi valore).

Risulta, pertanto, evidente che l’odierna controinteressata – con l’avallo della Stazione Appaltante – ha illegittimamente modificato l’offerta economica presentata in sede di gara e, segnatamente, la voce di prezzo riferita agli oneri della sicurezza aziendale“.

TITOLO ESCLUSIONE PER MANCATO VERSAMENTO DEL CONTRIBUTO ANAC

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

La “lex specialis” della gara prevedeva, a pena di esclusione, che i concorrenti avrebbero dovuto provvedere al pagamento di € 140,00 a titolo di contributo A.N.A.C., e che la mancata presentazione della ricevuta di pagamento poteva essere sanata solo “a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte”.

La ricorrente è stata esclusa dalla gara in quanto, lamentando il mancato funzionamento del sistema (segnalato il giorno prima della scadenza alla SA), ha effettuato il pagamento in data successiva al termine di presentazione delle offerta, in seguito all’attivazione del soccorso istruttorio.

Il Collegio fa notare però, in quanto vi è prova, in atti, che sussisteva la possibilità di pagamento del contributo A.N.A.C. entro i termini previsti dal Disciplinare di gara per la presentazione delle offerte, come dimostrato dal fatto che l’odierna controinteressata ha provveduto entro i predetti termini in tal senso così confermando che, quantomeno all’ultimo giorno utile, il predetto pagamento è stato possibile; inoltre, va rimarcato che non vi è in atti alcuna prova dell’allegato blocco del sistema, certamente non potendo, a tal fine, costituire fonte di prova la mail inviata via P.E.C. dalla odierna ricorrente con cui la stessa si lamentava del malfunzionamento, circostanza poi contestata dalla controinteressata, che, nella propria memoria, ha dato atto di non aver “avuto alcun problema ad effettuare il pagamento del contributo A.N.A.C. previsto dal Disciplinare di gara”. Rileva inoltre che il pagamento è intervenuto a notevole distanza di tempo dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte e solo in seguito all’esperimento del soccorso istruttorio da parte del Comune e, dunque, tale adempimento risulta del tutto irrilevante circa la dimostrazione della dedotta illegittimità dell’esclusione, in quanto tale (assai tardivo) pagamento prova, a contrario, che l’odierna ricorrente non ha adempiuto tempestivamente allo stesso, disinteressandosene ingiustificatamente (per un lungo periodo temporale) dopo aver asseritamente riscontrato difficoltà nell’espletamento dello stesso fino al giorno prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Per costante giurisprudenza inoltre è legittimo il pagamento successivo del predetto contributo, in seguito all’attivazione del soccorso istruttorio da parte dell’Amministrazione, solo quando lo stesso risulta “non richiesto a pena di esclusione dalla normativa di gara, dal momento che tale adempimento non inerisce «all’offerta economica e all’offerta tecnica», per il quale la regolarizzazione della domanda di partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 è preclusa (nella versione risultante dalle modifiche introdotte con il correttivo al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, con funzione di chiarificazione rispetto alla versione originaria).”.

Pertanto, nel caso de quo, attesa, viceversa, la presenza della chiara disposizione di cui all’articolo 8 del Disciplinare di gara, il pagamento del contributo A.N.A.C. costituiva una condizione di ammissibilità dell’offerta e non poteva essere effettuato dopo la scadenza del termine previsto per la presentazione delle offerte.

ESECUZIONE DI TRE SERVIZI SVOLTI IN FAVORE DI PA – LEGITTIMO ALLEGARE CONTRATTI STIPULATI CON LA STESSA STAZIONE APPALTANTE (83)

ANAC DELIBERA 2019

Si chiede se il requisito di partecipazione relativo all’avvenuta esecuzione nell’ultimo triennio di servizi analoghi a quello oggetto di gara “di cui almeno tre servizi svolti nel triennio in favore di pubbliche amministrazioni o di organismi di diritto pubblico” possa essere soddisfatto anche con più servizi a favore della medesima PA.

Il Consiglio ritiene non conforme alla normativa di settore l’esclusione del concorrente che ha dichiarato il possesso del requisito relativo ai servizi analoghi svolti mediante due contratti diversi stipulati con la medesima amministrazione pubblica.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da … - Procedura aperta in tre lotti per l’affidamento quadriennale del servizio di pulizia delle sedi centrali dell’Amministrazione e della sede del Comando dei Carabinieri per la tutela della salute, Gruppo e NAS di Roma - Importo complessivo a base d’asta: euro 3.362.500,00 - S.A.: Ministero della Salute, Direzione Generale del personale, dell’organizzazione e bilancio.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - IMPOSIZIONE DI UN DETERMINATO CONTRATTO COLLETTIVO - INAMMISSIBILITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Costituisce consolidato orientamento giurisprudenziale quello in base al quale “l’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione né la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione, sicché deve negarsi in radice che l’applicazione di un determinato contratto collettivo anziché di un altro possa determinare, in sé, l’inammissibilità dell’offerta” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975; 9 dicembre 2015, n. 5597). Tale assunto vale anche in relazione alla valutazione di anomalia dell’offerta (cfr. in termini Consiglio di Stato, sez. V, 1 marzo 2017, n. 932; 12 maggio 2016, n. 1901; Consiglio di Stato, Sez. III, 10 febbraio 2016, n. 589).

CAUSE DI ESCLUSIONE: NON È SANZIONABILE IL CONCORRENTE INDOTTO IN ERRORE DAI MODELLI POSTI A BASE DI GARA DALLA STAZIONE APPALTANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nell’ambito di una procedura di affidamento ai sensi del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., non può essere escluso un operatore economico che abbia seguito puntualmente le indicazioni fornite dai modelli posti base di gara dalla stazione appaltante e che sia stato indotto in errore da quelle stesse indicazioni, dovendo prevalere in tale ipotesi i principi di massima partecipazione alle gare e di tutela del legittimo affidamento delle concorrenti in buona fede. E ciò anche quando la predisposta modulistica risulti non conforme alla legge di gara, poiché in ogni caso l’obiettiva incertezza così ingenerata dalla stessa lex specialis di gara non può arrecare pregiudizio al concorrente.

MANCATA REGISTRAZIONE AL SISTEMA AVCPASS – ESCLUSIONE (83.9)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

L’esclusione di parte ricorrente non discende tanto dalla mancata presentazione del documento costituito dal PassOE, quanto dall’insussistenza, al momento di presentazione della domanda di partecipazione, della stessa registrazione AVCPASS presso il portale ANAC.

Così, non pare conferente il richiamo all’art. 83, IX comma, del d. lgs. 150/2016, per il quale “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio”, mediante assegnazione di un termine “perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.

La registrazione AVCPASS non costituisce tanto una dichiarazione, quanto una procedura articolata, e la sua omissione rappresenta un’irregolarità essenziale e insanabile: invero, se “il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio)”, ciò è possibile “purché il prerequisito fondamentale (cioè la registrazione presso i servizi informatici dell'Anac, AVCpass) sia stato perfezionato. In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una dichiarazione, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge (cfr. Tar Palermo, 15 gennaio 2016, n. 150.)” (così T.A.R. Lazio Roma, III, 6 novembre 2017, n.11031).

REFEZIONE SCOLASTICA - INIDONEITA’ CERTIFICAZIONE RICHIESTA (87)

ANAC DELIBERA 2019

Ai fini del servizio di “refezione scolastica e pasti caldi al domicilio di anziani e indigenti”, il requisito di certificazione richiesto dal bando, nel settore della ristorazione, con campo d’applicazione “piattaforme acquisti e distribuzione di beni alimentari” appare non idoneo, non pertinente e sproporzionato all’oggetto della gara, e tale quindi da restringere indebitamente la concorrenza.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da… – Servizio di refezione scolastica per gli alunni delle sezioni primavera, della scuola dell’infanzia statale, della scuola primaria e della scuola secondaria di primo grado, con riferimento agli anni scolastici 2017/2018 dall’ 8.1.2017 – 2018/2019 e 2019/2020 – S.A. CUC Unione Jonica Salentina - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 370.400,00

ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI – TRA REQUISITO DI ESECUZIONE E REQUISITO DI IDONEITÀ PROFESSIONALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

É legittimo che l’amministrazione richieda l’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali come requisito necessario per l’esecuzione del contratto quando la gestione dei servizi di gestione dei rifiuti non costituisce la principale attività contrattuale. Per contro, non si può ricavare un’estensione del principio stesso quando invece l’appalto abbia ad oggetto proprio tali servizi, per cui l’amministrazione coerentemente eleva tale iscrizione a requisito di idoneità professionale necessario per la qualificazione degli operatori economici nella procedura di gara.

PRESTAZIONI PRINCIPALE E SECONDARIA – QUALIFICAZIONE IN CASO DI ATI VERTICALE

ANAC DELIBERA 2019

Non è conforme alla normativa di settore la prescrizione del bando di gara che richiede, nel caso di partecipazione in ATI verticale, il possesso della qualificazione SOA, per la componente lavori, necessariamente in capo alla mandataria qualora, come nel caso di specie, la prestazione principale si identifica nella gestione del servizio di pubblica illuminazione per tutta la durata contrattuale, mentre la prestazione secondaria relativa ai lavori ben potrebbe essere svolta dalla mandante in possesso di adeguata qualificazione. Tale prescrizione, posta a pena di esclusione, si pone in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, da cui deriva la nullità della clausola stessa.

OGGETTO: Amministrazione Provinciale di Fermo – Stazione Unica Appaltante – Gara europea a procedura aperta per l’affidamento in concessione, mediante finanza di progetto, di “Gestione, riqualificazione, e adeguamento degli impianti di illuminazione pubblica esistenti nel Comune di Osimo” – S.A. Amministrazione Provinciale di Fermo – Stazione Unica Appaltante - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 21.417.600,00

CARENZE RISCONTRATE NEL DGUE DI INFORMAZIONI RIFERITE ALLE “CAPACITÀ TECNICHE E PROFESSIONALI” E MANCATO POSSESSO DI CERTIFICATI DI QUALITÀ- SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Sono destituite di giuridico fondamento le deduzioni con cui parte ricorrente invoca l’esclusione del r.t.i. a causa di carenze riscontrate nel DGUE prodotto dalla società A, mandante del raggruppamento aggiudicatario, in relazione alla omessa compilazione per tutti gli amministratori in carica, alla carenza di informazioni riferite alle “capacità tecniche e professionali” (classi e categorie dei lavori) e delle ragioni per cui l’impresa non è in possesso di certificati relativi a sistemi di garanzia della qualità e del rispetto delle norme di gestione ambientale. In senso contrario, rileva il Collegio che tali carenze non avrebbero potuto condurre alla estromissione dalla procedura concorsuale, trattandosi di profili certamente emendabili mediante soccorso istruttorio ai sensi del disciplinare di gara e dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016.

Per giurisprudenza consolidata (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 433/2019), nelle gare di appalto che prevedono il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche costituisce espressione di un'ampia discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione giudicatrice, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta.

Il disciplinare di gara recava specifica indicazione in ordine ai criteri e sub-criteri di valutazione dell’offerta, in relazione ai quali la ponderazione è ricondotta ad una soglia con valore numerico determinato che prevede uno scarto tra il minimo e il massimo. Può quindi affermarsi che vi è specificazione di parametri di valutazione che parcellizzano e specificano gli elementi che compongono l’offerta tecnica degli operatori concorrenti, con previsione per ciascuno di essi di specifico punteggio, onde la discrezionalità dell’amministrazione non solo viene veicolata in ambiti obbligatori di valutazione ma viene, altresì, previamente definita e precisata in maniera tale da consentire, pur attraverso la mera attribuzione del voto numerico, di risalire all’iter logico seguito nella assegnazione del concreto punteggio attribuito.

Peraltro, la griglia di valutazione appare dettagliata e non generica, conforme, pertanto, agli orientamenti giurisprudenziali che individuano le condizioni in presenza delle quali la valutazione può legittimamente essere espressa attraverso la mera attribuzione del voto numerico (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4438/2017 e n. 1889/2016; Sez. III, n. 2050/2015).

INTEGRAZIONE TERNA SUBAPPALTATORI A SEGUITO DELLA AGGIUDICAZIONE SOCCORSO ISTRUTTORIO (105)

ANAC DELIBERA 2019

VISTO l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che consente «l'esperibilità del potere di soccorso istruttorio in relazione alla mancata o errata indicazione della terna dei subappaltori, così sostanzialmente consentendo l'indicazione, l'integrazione o la correzione della terna dei subappaltatori anche successivamente alla scadenza dei termini per la formulazione delle offerte» (Tar Campania Salerno, 27 aprile 2018, n. 677; Tar Lazio, 20 novembre 2017, n. 11438); «Se sono consentite specificazioni e integrazioni sul rapporto instaurato con l’impresa ausiliaria, a maggior ragione si devono ammettere delucidazioni e chiarimenti sui soggetti subappaltatori» (Tar Lombardia Brescia, 29 dicembre 2016, n. 1790);

VISTO il Parere di precontenzioso reso con delibera n. 50 del 1° febbraio 2017, a tenore del quale «il soccorso istruttorio deve ritenersi pacificamente esperibile anche dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione qualora la stazione appaltante non si sia avveduta della carenza documentale nella fase di controllo delle dichiarazioni ma solo a margine dell’aggiudicazione definitiva, giacché la stazione appaltante non consuma il potere di verifica del possesso dei requisiti, che può pertanto essere esercitato successivamente alla fase di controllo delle dichiarazioni e dei documenti prodotti in gara» (cfr. TAR Puglia nella sentenza n. 948 del 20 luglio 2016);

CONSIDERATO che, nel caso di specie, la A dichiarava nella propria offerta l’intenzione di subappaltare e specificava le attività che intendeva subappaltare. In sede di soccorso istruttorio, essa integrava i nominativi della terna di subappaltatori e veniva ammessa al prosieguo della gara. A indicava inoltre, nell’offerta tecnica, ulteriori ditte per le medesime attività di assistenza e manutenzione;

CONSIDERATO che l’errore nell’indicazione della denominazione sociale del primo subappaltatore e della partita IVA del secondo, appaiono frutto di un errore materiale che peraltro non ne impediva l’esatta individuazione;

RITENUTO quindi che, nel caso di specie, appare legittimo consentire al concorrente aggiudicatario di integrare la terna dei subappaltatori, dal momento che la S.A., dopo aver esperito un primo soccorso istruttorio, ammetteva il concorrente al prosieguo della gara e si avvedeva dell’ulteriore carenza documentale solo a seguito dell’aggiudicazione.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ______Omissis_________ – Procedura aperta per la fornitura di 18 ambulanze e servizi di assistenza e manutenzione per 5 anni – S.A. ______Omissis_________ - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 1.332.000,00

CLAUSOLA TERRITORIALITÀ - PRECLUSIONE ALLA PARTECIPAZIONE DI OPERATORI CHE NON SI TROVINO NELLE FRAZIONI INDICATE - VIOLAZIONE PAR CONDICIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La clausola della lex specialis di gara dispone che “«i soggetti affidatari dei servizi in questione devono essere localizzati, per ovvie ragioni di economicità, in prossimità delle sedi dell’Amministrazione Comunale, e che quindi la partecipazione alla procedura dovrà essere limitata agli operatori economici che operano in tali zone, identificabili nella zona abitata e/o industriale di Alfa e della frazione di Beta, con esclusione delle altre frazioni (...) situate nella parte alta del territorio comunale; saranno inoltre ammesse a partecipare le ditte che hanno la sede operativa localizzata in comuni limitrofi (…) entro la distanza indicativa di 0,5 km dal confine comunale delle zone abitate e/o industriali di Alfa».

Si tratta di una clausola irragionevole, al di là del corredo motivazionale sotteso, in quanto preclusiva della partecipazione di operatori che, seppure ubicati nel territorio di Alfa, non si trovino nelle sole frazioni indicate dalla lex specialis, ovvero collocati al di fuori del Comune, ad una distanza di soli 0,5 chilometri dal confine comunale con le frazioni abitate e/o industriali. L’irragionevolezza è ravvisabile nella ristrettezza degli eterogenei parametri fissati dalla lettera di invito, che, per quanto finalizzati all’economicità, violano in modo non proporzionato i principi di libera concorrenza e di massima partecipazione, di matrice anche eurounitaria, i quali vietano ogni discriminazione dei concorrenti ratione loci. La comparazione degli interessi ha condivisibilmente indotto il primo giudice ad affermare che i limiti prima indicati di localizzazione territoriale incidono sulla par condicio della procedura «consentendo la partecipazione solo a imprese che risultino avere una sede entro un ristrettissimo perimetro, con l’effetto di favorire determinati operatori a discapito di altri, senza che detto discrimine appaia giustificato o proporzionato in relazione ad un qualche interesse ritenuto prevalente».

REQUISITO DELL’ESPERIENZA NELLO SPECIFICO SETTORE CUI SI RIFERISCE L’OGGETTO DEL CONTRATTO - COERENZA CON LA POLIEDRICITÀ DELLE COMPETENZE RICHIESTE (83)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Secondo principi consolidati nella giurisprudenza amministrativa, in tema di gare pubbliche, il requisito dell’esperienza nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere (Consiglio di Stato, sez. III, 16 aprile 2018 n. 2241).

COMUNICAZIONE POSSIBILE MODIFICA PRODOTTO DA OFFRIRE – OFFERTA CONDIZIONATA - ESCLUSO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale «l’offerta condizionata è un’offerta non suscettibile di valutazione in quanto non attendibile, univoca e idonea a manifestare una volontà certa ed inequivoca dell’impresa di partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2010, n. 248; sez. V, 23 agosto 2004, n. 5583). In particolare, l’offerta è condizionata nei casi in cui l’operatore economico subordina l’impegno assunto nei confronti della stazione appaltante ad un evento futuro ed incerto; essa è tale, cioè, nei casi in cui l’obbligazione assunta dal concorrente (di realizzare l’opera, il servizio o la fornitura) è subordinata al verificarsi di altro evento, diverso ed ulteriore rispetto all’aggiudicazione. In tal caso, del resto, è palese la difformità dell’offerta rispetto alla previsione della lex specialis che richiede l’impegno certo e incondizionato del concorrente» (così, C.d.S., Sez. V, n. 6085/2017).

Nulla di tutto questo è rinvenibile nel caso di specie.

La dichiarazione inserita nell’offerta della ricorrente posta alla base della decisione di esclusione dalla gara, per tenore letterale (segnatamente, “La ditta costruttrice comunica che il prodotto può subire modifiche o variazioni senza preavviso”) e per collocazione (segnatamente, in calce alla fotografia che riproduce l’immagine della carrozzina offerta) appare niente più che una mera clausola di stile, priva di un concreto e ben determinato contenuto volitivo.

D’altro canto, risulta per tabulas che la società A S.r.l. abbia allegato all’offerta specifica dichiarazione di accettazione di tutte le norme che regolano la gara, l’aggiudicazione e l’esecuzione del contratto, obbligandosi a osservarle in caso di affidamento della fornitura. In tal modo, la concorrente ha manifestato in tal modo la chiara e indiscussa volontà a obbligarsi all’esecuzione del contratto.

ETEROINTEGRAZIONE DEL BANDO CON NORME E REGOLAMENTI VIGENTI – INAMMISSIBILITÀ AVVALIMENTO DEI REQUISITI PERSONALI DI CARATTERE GENERALE (ART. 89)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2019

La cd. etero-integrazione va intesa nel senso che, pur in assenza di qualsivoglia richiamo alle disposizioni di legge, le cause di esclusione, se esistenti, devono trovare applicazione, con conseguente contemperamento di detto meccanismo con il principio, di derivazione comunitaria, dell'affidamento (cfr. anche il novellato art. 1, comma 1, della L. n. 241/90; Consiglio di Stato, sez. VI, 13 giugno 2008, n. 2959; Ta.r. Sicilia, III, 11 gennaio 2010, n, 232; T.a.r. Abruzzo, sez. I, 3 giugno 2008, n. 537).

Ne discende che, limitatamente alla verifica dei requisiti di partecipazione, il principio di esclusività del bando subisce una rilevante attenuazione, “non potendo essere considerato l'unico ed esclusiva fonte per la previsione e la disciplina dei requisiti di partecipazione ad una procedura selettiva e non potendo esso prescindere dalle fonti esterne che, rispetto al bando stesso, in quanto disposizioni di legge, devono considerarsi prevalenti o, comunque, integrative" (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 27/07/2017, n.3699).

Ne consegue, pertanto, la doverosa "etero-integrazione" della lex specialis concorsuale.

Applicando i menzionati principi all’odierna fattispecie, dalla disamina della documentazione di gara è chiaramente evincibile che, da un lato, l’articolo 5 del Bando di gara prescriveva, ai fini della partecipazione, il requisito di iscrizione al ruolo provinciale dei gestori del servizio di trasporto scolastico e, dall’altro, l’articolo 7 del Capitolato allegato al Bando rinviava alle norme di legge e regolamenti vigenti in materia, stabilendo espressamente: “L’appalto dovrà essere eseguito in osservanza di quanto previsto: (…) – Dalle vigenti norme di legge e regolamenti in materia (…)». Ne consegue che, in forza del summenzionato richiamo alle norme imperative regolanti lo svolgimento del servizio oggetto di affidamento e dell’ammessa eterointegrazione nei termini sopra descritti, il requisito dell’iscrizione all’Albo regionale doveva ritenersi requisito espressamente richiamato dalla documentazione di gara e, come tale, indispensabile per lo svolgimento del servizio di trasporto, il cui mancato possesso da parte della società ricorrente ne determinava la legittima esclusione. D’altronde, l’articolo 3, comma 2, della L.R. Campania n. 13/11 prescrive espressamente che «L’iscrizione all’albo costituisce requisito indispensabile per prestare l’attività di gestore del servizio di trasporto scolastico>>.

Né, come sostenuto dalla società ricorrente, il possesso del predetto requisito tecnico professionale poteva essere comprovato mediante il ricorso all’istituto dell’avvalimento.

È ben noto, invero, che l'ammissibilità dell'istituto dell'avvalimento — volto a consentire a un imprenditore di avvalersi dei requisiti posseduti da altri ai fini della partecipazione a una gara, dunque finalizzato a promuovere la concorrenza, ampliando la platea dei possibili partecipanti alle gare indette dalle amministrazioni pubbliche, consentendo a imprese di per sé sprovviste di determinati requisiti di fare propri quelli ad esse prestati da altri operatori economici — va esclusa per le attestazioni di idoneità e/o iscrizioni ad albi professionali, trattandosi di requisiti personali, spesso conseguenti a verifiche o prove d'esame, che non possono diventare oggetto di circolazione in favore di soggetti privi dell'abilitazione medesima. Pur essendo il ricorso all'avvalimento in linea di principio legittimo, non ponendo la disciplina alcuna limitazione, per i requisiti strettamente personali di carattere generale vige un’evidente preclusione, poiché tali requisiti non sono attinenti all'impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l'obiettiva qualità dell'adempimento, riguardando viceversa la mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente — quindi non dell'impresa ma dell'imprenditore — a partecipare alla gara d'appalto e ad essere come tale contraente con la pubblica amministrazione (cfr.: T.A.R. sez. II - Bologna, 25/05/2015, n. 491).

In altri e più esplicativi termini, l'avvalimento è finalizzato a soddisfare i requisiti strettamente connessi alla prova della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, nel senso che l'impresa ausiliata può far fronte alle proprie carenze, avvalendosi, per l'espletamento dell'appalto, dei requisiti posseduti dall'impresa ausiliaria; fanno quindi eccezione alla portata generale di tale istituto i requisiti strettamente personali, come quelli di carattere generale (cd. requisiti di idoneità morale), così come quelli soggettivi di carattere personale (cd. requisiti professionali), atteso che tali requisiti non sono attinenti all'impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l'obiettiva qualità dell'adempimento; sono, invece, relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente, e quindi non dell'impresa ma dell'imprenditore, a partecipare alla gara d'appalto e ad essere, quindi, contraente con la Pubblica amministrazione (cfr.: Consiglio di Stato sez. III, 26/02/2019, n.1327; Consigliò di Stato sez. V, 28/07/2015, n.3698; Cons. St., sez. V, 5 novembre 2012, n. 5595).

CONTRATTO DI AVVALIMENTO PRESENTATO A SEGUITO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO – FIRMATO DIGITALMENTE MA PRIVO DELLA MARCATURA TEMPORALE - NON OPPONIBILE A TERZI

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2019

Nell’ambito di una gara gestita sul Mepa, il contratto di avvalimento - presentato a seguito di soccorso istruttorio - firmato digitalmente ma privo della cosiddetta marcatura temporale rappresenta un documento non autonomamente dotato di certezza temporale e, quindi, non opponibile a terzi, in quanto la data del file è generata dal computer del concorrente e ben potrebbe essere alterata semplicemente regolando data e ora del computer stesso.

Va, tuttavia, disposta l’amissione dell’operatore avendo, nel caso specifico, lo stesso - dopo numerosi tentativi di caricamento legati alla dimensione massima dei file accettata dalla piattaforma - inserito entro i termini di scadenza tutti gli altri documenti relativi all’avvalimento previsti dal Codice dei contratti (la dichiarazione di impegni reciproci, l’attestazione del possesso dei requisiti generali anche da parte dell’ausiliaria, l’elenco mezzi e risorse prestate, l’indicazione della SOA dell’ausiliaria, l’indicazione della responsabilità solidale tra ausiliaria e ausiliata). In siffatto contesto, la sussistenza dell’avvalimento ed il suo contenuto sono evincibili dal complesso della documentazione prodotta, essendo stato omesso il solo contratto, regolarmente prodotto in sede di soccorso istruttorio; quest’ultimo documento, munito di data ancorché non certa, esattamente come una qualunque scrittura privata cartacea la cui data non è ex se normalmente “certa”, non per questo non è suscettibile di valutazione nel contesto complessivo della gara.

Diversamente opinando si dovrebbe sostenere, anche per le gare condotte in forma cartacea, che quasi mai è ammissibile il soccorso istruttorio in mancanza di un documento, non avendo la maggior parte dei documenti ex se data certa, salva evidentemente la loro valutazione di attendibilità nel generale contesto della gara.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – LIMITI - CARENZE DI NATURA FORMALE (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L'omessa presentazione in gara della dichiarazione sostitutiva in ordine all'assenza dei reati ostativi, lungi dal rappresentare una falsa dichiarazione, di per sé sola idonea a giustificare l'esclusione del concorrente dalla gara, si configura come mancanza di una dichiarazione sostitutiva, in quanto tale sanabile facendo ricorso al soccorso istruttorio. L'istituto del soccorso istruttorio in generale tende ad evitare che irregolarità ed inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell'interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l'opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili. In assenza dell'attivazione del soccorso istruttorio, l'esclusione del concorrente dalla gara per mancata produzione della dichiarazione circa i requisiti prescritti può ritenersi illegittima solo laddove, nel corso del giudizio, il concorrente stesso abbia dato prova del possesso dei requisiti suddetti. In altri termini, non esiste un limite sistematico al soccorso istruttorio processuale, se non quello che deve attenere a carenze di natura formale, in quanto tali afferenti ad attività vincolata e tradursi dunque, come nel caso di specie, nell'accertamento della sussistenza del requisito non dichiarato, il che consente al giudice amministrativo di sostituirsi all'Amministrazione; peraltro nella fattispecie controversa lo stesso è stato espresso e ricondotto nell'ambito dell'attività defensionale, con la conseguenza che difficilmente potrebbe postularsi il mancato rispetto del termine perentorio non superiore a dieci giorni, sottintendente, come ovvio, un'iniziativa ex officio, dovendosi, al contrario, prendere a parametro la disciplina di cui all'art. 73 cpa.

AVVALIMENTO – OBBLIGO ALLEGAZIONE CONTRATTO IN ORIGINALE O COPIA AUTENTICA – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Nel caso in esame, verificata la mancanza del contratto di avvalimento, con la nota del RUP datata 9/11/2018 si invitava la ricorrente a far pervenire, entro e non oltre il 20 novembre 2018, tra gli altri documenti, “il contratto di avvalimento e (di) tutta la correlata documentazione di cui all’art. 89 del d.lgs. nr. 50/2016, a fronte del manifestato intendimento, come da pagina 3 del documento “DGUE” all’uopo presentato, di fruire del predetto istituto mediante ricorso alle capacità della Società “GWSIM Limited”, e si rammenta che “con riferimento a tale ultimo assunto (…) in aderenza alle previsioni di cui all’art. 14 del documento “Condizioni di Fornitura” la sopramenzionata documentazione dovrà riportare data certa anteriore alla data di presentazione della relativa offerta tecnico-economica”.

Nel termine dato la ricorrente ha prodotto un contratto, stipulato nelle forme della scrittura privata, privo di autenticazione notarile e di altre forme per l’accertamento della data.

In conformità alle previsioni di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016, non essendo stata integrata la documentazione di gara per come richiesto, la ricorrente è stata esclusa.

A nulla rileva la circostanza che il contratto di avvalimento è valido anche se stipulato con scrittura privata, atteso che nel caso di specie non è l’efficacia del contratto tra le parti contraenti a venire in evidenza quanto il profilo della identità dei partecipanti alla gara e del possesso dei requisiti che devono essere quelli posseduti prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

A ciò si aggiunga che la norma di cui al soccorso istruttorio, sopra citata, non prevede ulteriori richieste di chiarimento, legando l’esclusione alla mancata regolarizzazione nel termine dato, il cui carattere perentorio è ricordato anche dal RUP nella nota del 19/11/2018, in quanto è necessario assicurare celerità e certezza nella fase di conclusione del procedimento di scelta del contraente, con conseguente impossibilità di attivare, in tali casi, il soccorso istruttorio (ma vedi anche T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. IV, 17/10/2018, n.2323; T.A.R. Roma, (Lazio) sez. I, 30/03/2018, n.3572; Consiglio di Stato sez. V, 31/01/2017, n.385).

RTI – POSSESSO REQUISITO IN MISURA MAGGIORITARIA - SENSO LETTERALE DI MISURA “PIÙ GRANDE” RISPETTO AGLI ALTRI (83.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

In mancanza di espressa previsione della lex di gara per i contratti di servizi e forniture, non sussiste alcuna necessaria corrispondenza tra requisiti di qualificazione, quote di prestazione e quote di esecuzione dei componenti un raggruppamento.

“Dopo l’intervento dell’Adunanza Plenaria n. 27/2014 non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara; per i servizi e forniture, per i quali non vi è un sistema di qualificazione SOA normativo, spetta alla stazione appaltante decidere se introdurre sistemi di qualificazione e in che misura disporne la ripartizione in sede di ATI” ( Cons. Stato, Sez. III, 16 novembre 2018, n. 6471; 13 settembre 2017 n. 4336).

“In assenza di un sistema di previa qualificazione normativamente organizzato secondo criteri omogenei, ed a fronte di prestazioni rispetto alle quali, di regola, il subentro di un diverso operatore in corso di esecuzione presenta minori difficoltà rispetto ai lavori, è anzitutto la stazione appaltante a potere e dovere valutare, alla luce delle concrete caratteristiche della prestazione da appaltare, la necessità di richiedere nella legge di gara il possesso dei requisiti di partecipazione in capo a ciascuna impresa associata secondo determinate entità. Le relative previsioni, ove ritenute eccessivamente o, al contrario, insufficientemente selettive, potranno essere impugnate dai concorrenti” (Sezione III, 21 gennaio 2019, nn. 491, 490, 489, 488, 487; 26 febbraio 2019, n. 1327).

Pertanto, nella gara in questione, in mancanza di alcuna previsione specifica volta a richiedere una corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione deve ritenersi legittima l’ammissione del raggruppamento con mandataria OMISSIS, non essendo contestato il requisito comunque nel complesso raggiunto dal raggruppamento.

Quanto al possesso del requisito in misura maggioritaria, tale previsione è stata rispettata, in quanto la mandataria P. ha dichiarato un fatturato specifico di € 9.144.040,23, mentre la mandante OMISSIS ne ha dichiarato uno di € 4.856.835,78, né l’appellante deduce alcunchè circa i requisiti posseduti dagli altri partecipanti al raggruppamento, ma comunque, in base alle rispettive dichiarazioni prodotte in gara, inferiori a quelli dichiarati dalla P. Non può essere, infatti, accolta la interpretazione ricavabile dall’atto di appello per cui il requisito maggioritario dovrebbe essere inteso nel senso della maggioranza “assoluta” e non “relativa” del raggruppamento, non essendoci alcun riferimento né nell’art. 83 comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 né nella lex di gara per una tale indicazione di requisito maggioritario.

Il dato testuale sia dell’art. 83 comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 sia della lex di gara si riferisce al requisito in misura “maggioritaria”, il che, in assenza di ulteriori previsioni, deve essere inteso nel senso letterale di misura “più grande” rispetto agli altri partecipanti al raggruppamento; né si può fare riferimento alle nozioni di “maggioranza”, che riguardano le regole di funzionamento degli organi collegiali.

In ogni caso, la interpretazione letterale dell’art. 83 comma 8 è anche idonea a soddisfare la ratio della norma, di assicurare che l’impresa capogruppo sia il soggetto prevalente nel raggruppamento, in quanto più qualificato e affidatario della parte preponderante dell’appalto al fine di evitare che la mandataria possa assumere, all’interno del raggruppamento, una posizione marginale, che si rifletterebbe poi nell’esecuzione della prestazione ( cfr. sulla ratio della previsione dell’art. 83 comma 8, Consiglio di Stato, Sez. V, 8 febbraio 2017, n. 560; Sez. III, 16 aprile 2018, n. 2257).

PEF - VIZIO INTRINSECO - NON È SANABILE MEDIANTE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

La condivisibile giurisprudenza ritiene che il Piano Economico Finanziario (PEF) è volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico - finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione stessa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26 settembre 2013, n. 4760, III, 22 novembre 2011, n. 6144). È un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a questa ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa va a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, Sez.V, 10 febbraio 2010, n. 653).

Il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta e non assurge a mero supporto dimostrativo della semplice fondatezza dell’offerta stessa (sì che un’eventuale sua imprecisione non inficerebbe quella e sarebbe sanabile con il soccorso istruttorio). In realtà, invece, il PEF rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato ad offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto (Consiglio di Stato Sez. V, 13 aprile 2018, n. 2214).

Pertanto anche un vizio intrinseco del PEF - come quello che ha un riferimento temporale diverso da quello stabilito dalla lex specialis di gara - non è sanabile mediante il soccorso istruttorio perché non configura una mera irregolarità formale o un errore materiale e si riflette fatalmente sulla qualità dell’offerta medesima e la inficia determinando l'esclusione dell'offerta irregolare dalla procedura ad evidenza pubblica, ai sensi dell'art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. sentenza T.A.R. Venezia, Sez. I, 26 maggio 2017, n. 519, confermata da Consiglio di Stato Sez. V, 13 aprile 2018, n. 2214 cit.).

Passando ad analizzare la fattispecie oggetto di gravame, alla luce della sopra richiamata giurisprudenza, occorre premettere che è pacifico in atti, in quanto ammesso dalla stessa OMISSIS nella memoria dell’11 marzo 2019, che parte ricorrente non ha presentato il PEF.

OMESSA INDICAZIONE NELL’OFFERTA DEI COSTI SICUREZZA AZIENDALI - ASSENZA DI PRESCRIZIONE DELLA LEX SPECIALIS - SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Risulta espressamente affermato, non solo nel precedente dell’Adunanza Plenaria n. 20 del 2016, ma anche nella motivazione della più recente decisione dell’Adunanza Plenaria (n. 1 del 2019, seguita dalle analoghe decisioni n. 2 e n. 3 del 2019), che, in caso di omessa indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale da parte dell’impresa concorrente, in mancanza di esplicita disposizione in tal senso della legge di gara, resta ferma l’ammissibilità del soccorso istruttorio, per le gare regolate dal d.lgs. n. 163 del 2006.

CAMPIONATURA – DIFETTI – SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

La produzione della campionatura da parte del concorrente non rientra né integra l’offerta, posto che nella specie si tratta di una procedura da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, in cui non vi è in radice un’offerta tecnica; le disposizioni di gara sono da applicare in senso conforme alla normativa di rango di primario, operante in funzione anche eterointegrativa, piuttosto che con un significato che ne comporti l’invalidità, per cui l’eventuale esclusione per difetti della campionatura non può prescindere dall’adempimento delle formalità procedimentali prescritte del soccorso istruttorio, con la contestazione quindi delle anomalie riscontrate al fine di permettere, in contraddittorio con il concorrente interessato, l’eventuale integrazione e regolarizzazione della campionatura presentata.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 83, comma 9, del D.Lgs. 50/2016 delimita la procedura di soccorso istruttorio alla eventuale “mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica (...)”.

La giurisprudenza (cfr. CGA, 5 novembre 2018, n. 701) ha chiarito che: “L’istituto del soccorso istruttorio nelle gare di appalto, previsto e disciplinato dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, é di latitudine tale da far rientrare nel suo ambito operativo, ben al di là delle mere operazioni di formale completamento o chiarimento cui aveva riguardo l’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, le carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda”, ossia la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché non involgente l'offerta economica o tecnica in sé considerata”.

Nel caso in esame il Capitolato Speciale prevedeva che: “Nei componenti, nelle parti o nei materiali usati per la fornitura in oggetto non dovranno essere presenti: 1. additivi a base di cadmio, piombo, cromo VI, mercurio, arsenico e selenio in concentrazione superiore allo 0.010% in peso; 2. ftalati addizionati volontariamente, che rispondano ai criteri dell’art. 57 lettera f) del regolamento (CE) n. 1907/2006 (REACH); 3. sostanze identificate come “estremamente preoccupanti” (SVHCs) ai sensi dell’art. 59 del Regolamento (CE) n. 1907/2006 ad una concentrazione maggiore dello 0,10% peso/peso; 4. sostanze e miscele classificate ai sensi del Regolamento (CE) n. 1272/2008 (CLP); 5. devono avere un tasso di rilascio di nickel inferiore a 0.5 μg/cm2/settimana secondo la norma EN 1811; 6. non devono essere placcate con cadmio, nickel e cromo esavalente”.

Al fine di comprovare l’esistenza di tali caratteristiche, la medesima prescrizione richiede testualmente che: “l’offerente dovrà presentare una dichiarazione del legale rappresentante da cui risulti il rispetto dei punti 3, 4 e 6. Tale dichiarazione dovrà includere una relazione redatta in base alle schede di sicurezza messe a disposizione dai fornitori. Per quanto riguarda i punti 1, 2 e 5 devono essere presentati rapporti di prova rilasciati da organismi di valutazione della conformità”.

Nel “Questionario tecnico” sono esattamente ribadite tali prescrizioni, prevedendo anche un “titolo” relativo ai: “criteri ambientali minimi obbligatori (punti O)”.

Non è in discussione che l’offerta presentata dal RTI OMISSIS sia deficitaria sotto tale profilo, stante la carenza (confermata dalla predetta società) di parte della relativa documentazione. L’amministrazione conferma la doverosità della produzione nonché l’effettiva carenza al riguardo dell’offerta del RTI OMISSIS, tuttavia, con l’appello, insiste nel sostenere che la omessa produzione delle dichiarazioni e certificazioni in discorso non avrebbe potuto determinarne l'esclusione, bensì l’attribuzione di un minor punteggio; in ogni caso, la mancanza si sarebbe comunque potuta sanare facendosi ricorso al soccorso istruttorio.

OFFERTA REDATTA IN CONFORMITÀ AL FACSIMILE PREDISPOSTO DALLA STAZIONE APPALTANTE – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Per giurisprudenza consolidata, anche se il principio del favor partecipationis, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, ha di norma carattere recessivo rispetto al principio della par condicio, tuttavia l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo dalla stessa predisposto, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione (necessariamente, mediante soccorso istruttorio), atteso che nessun addebito poteva a detta impresa essere contestato per essere stata indotta in errore, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, da un negligente comportamento della stazione appaltante, che aveva predisposto la modulistica da allegare alla domanda (in termini Cons. Stato, V, 5 luglio 2011, n. 4029; V, 2 dicembre 2015, n. 5454).

RINVIO PREGIUDIZIALE - COSTI DELLA MANODOPERA - ESCLUSIONE AUTOMATICA DELL'OFFERENTE CHE NON HA INDICATO SEPARATAMENTE NELL'OFFERTA DETTI COSTI - PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ (95.10)

CORTE GIUST EU SENTENZA 2019

I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice.

OMESSA PRESENTAZIONE DELLA RELAZIONE AL PEF – SOCCORSO ISTRUTTTORIO (83.9)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Il RTI ricorrente è stato escluso dalla gara per l’asserita violazione dell’art. 17 del disciplinare di gara, in quanto il piano economico finanziario (PEF) prodotto era privo di una relazione di accompagnamento di descrizione dei razionali sottesi alle voci di costo della concessione.

Il provvedimento di esclusione è stato motivato dal fatto che Il PEF, costituisce un elemento essenziale dell’offerta economica, per cui l’omessa produzione di una sua componente non è suscettibile di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, ostandovi l’espressa previsione dell’art. 83 comma 9 secondo periodo del codice, che vieta appunto il citato soccorso qualora la mancanza, l’incompletezza e l’irregolarità essenziale di un elemento di gara afferiscono all’offerta economica o tecnica.

Nel caso di specie, essendo stata omessa una componente del PEF prevista a pena di esclusione – vale a dire la già citata relazione esplicativa – la conseguenza, non essendo il PEF parte dell’offerta economica, non può essere che la doverosa attivazione del soccorso istruttorio di cui all’art. 83 comma 9 del codice già sopra menzionato.

Non si dimentichi, inoltre, che il soccorso istruttorio – già previsto dall’art. 46 dell’abrogato codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 163/2006) – costituisce un istituto visto con favore dall’ordinamento, giacché teso ad evitare l’esclusione dalle gare per un eccessivo formalismo interpretativo oppure a fronte dell’omissione di adempimenti e prescrizioni di carattere formale (cfr. sul punto, fra le più recenti, Consiglio di Stato, sez. V, 5.4.2019, n. 2242): così, le disposizioni di legge che ne escludono l’applicazione devono tendenzialmente intendersi come eccezioni, da interpretarsi restrittivamente.

Il Collegio non reputa quindi di per sé illegittima la previsione di gara che impone a pena di esclusione il deposito del PEF unitamente alla citata relazione descrittiva, ma non ritiene – alla luce dell’interpretazione sopra indicata del citato art. 17 – che il PEF nella presente gara costituisca componente essenziale dell’offerta economica, sicché la Stazione appaltante era tenuta ad operare il soccorso istruttorio; tanto più considerato che l’ambiguità della legge di gara escludeva si potesse qui ipotizzare una violazione del principio generale (peraltro non generalmente condiviso) dell’autoresponsabilità dei concorrenti, “in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso), l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio” (così C.d.S., III, 28/11/2018, n. 6752)”.

BANDO DI GARA CHE PREVEDE CHE IL DGUE SIA CONTENUTO IN UN SUPPORTO ELETTRONICO - TRASMISSIONE DI UN SUPPORTO VUOTO - CONFIGURA UN'IRREGOLARITÀ ESSENZIALE NON SANABILE (85)

TAR UMBRIA SENTENZA 2019

Il bando di gara prevedeva che il DGUE fosse contenuto in un supporto elettronico (es. cd/chiavetta usb). Pertanto “ai sensi della lex specialis, in questa fase doveva essere trasmesso un unico documento, il DGUE, con le modalità richiamate. Dagli atti di gara è incontestato che la ricorrente abbia trasmesso in busta chiusa unicamente un supporto informatico (CD) vuoto. Appare, pertanto, condivisibile la posizione espressa dalla stazione appaltante nel confermare il provvedimento di esclusione precedentemente assunto, per cui, nel caso di specie la totale assenza del citato documento all’interno del supporto informatico presentato configura la fattispecie prevista dall’ultimo periodo del comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016.

É stato osservato anche di recente in giurisprudenza che alla luce della “totale mancanza della documentazione amministrativa richiesta dalla legge di gara, deve ritenersi che l’offerta sia incompleta nei suoi elementi essenziali; anzi si potrebbe addirittura dubitare della rituale trasmissione dell’offerta stessa, manifestante la volontà della ricorrente di prendere parte alla gara. Orbene, la giurisprudenza formatasi sull’istituto del soccorso istruttorio di cui agli articoli 38 e 46 dell’abrogato D.Lgs. 163/2006 – ma applicabile anche in vigenza dell’attuale D.Lgs. 50/2016 – esclude che lo stesso possa essere disposto in caso di totale assenza di dichiarazioni o di elementi essenziali ai fini dell’ammissione, pena in tale caso la violazione del principio della par condicio dei partecipanti, dovendosi anche tenere in considerazione un principio di autoresponsabilità dei partecipanti stessi” (Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 23 marzo 2018; cfr. C.d.S., sez. V, 14 febbraio 2018, n. 956 e 19 maggio 2016, n. 2106). La trasmissione di un supporto vuoto configura nel caso in esame un'irregolarità essenziale non sanabile ai sensi dell’ultimo periodo dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto non consente né l'individuazione del contenuto dell'atto né tanto meno l'individuazione del soggetto responsabile dello stesso, non essendo possibile – neanche facendo riferimento ai dati del mittente presenti sulla busta – ricollegare in modo certo ad un determinato soggetto che rappresenti la società la volontà di quest'ultima di prendere parte alla procedura di gara di cui si discute.

REFERENZE BANCARIE - OMESSA ALLEGAZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Come chiarito da condivisa giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 3 agosto 2018, n. 4810), le referenze bancarie sono uno dei mezzi di prova tramite cui le imprese si qualificano sul piano economico-finanziario e costituisce uno strumento finalizzato a dimostrare se sussistano i requisiti in questione. Pertanto, nell'ipotesi in cui la referenza prodotta dall'impresa concorrente non si riveli idonea a questo scopo, perché quanto ivi attestato non sia ritenuto sufficiente dall'amministrazione aggiudicatrice, quest'ultima è tenuta a soccorrere l'impresa mediante l'ampio potere di regolarizzazione previsto dal codice dei contratti.

Inoltre, è stato anche chiarito che l'omessa allegazione di una referenza bancaria rientra nell'ambito di applicazione della disciplina del soccorso istruttorio disciplinata dall'art. 83 comma 9, d. lgs. 50/2016, trattandosi di un elemento estraneo all'offerta economica che si riferisce all'oggetto dell'appalto; le referenze bancarie, infatti, riguardano la qualità soggettiva del concorrente che viene attestata nella domanda di partecipazione contenuta nella busta relativa alla documentazione amministrativa, mentre l'offerta economica è contenuta in altra distinta busta (Tar Latina, sez. I, 23 febbraio 2018, n. 88).

Nel caso di specie, non rileva in senso contrario la circostanza che la referenza bancaria riporti la data del 13 marzo 2017, successiva alla scadenza della data di presentazione dell’offerta. Si è ravvisato che il comma 9 dell’art. 84 in questione ritiene il soccorso istruttorio ammissibile per la “mancanza” di elementi” e consente anche che le dichiarazioni mancanti siano “rese” (e non solo integrate o regolarizzate) successivamente, consentendo, quindi, anche di allegare documenti formati dopo la richiesta da parte dell’amministrazione (T.a.r. Napoli, sez. VIII, 19 ottobre 2017 n. 4884).

Pertanto, se è consentito ricorrere al soccorso istruttorio anche qualora manchino una o più referenze bancarie, a maggiore ragione lo stesso deve ritenersi ammissibile nell’ipotesi, come quella della fattispecie in esame, in cui non siano state indicate le ragioni per le quali una delle due referenze bancarie richieste non sia stata presentata per tempo ed in sua sostituzione, -OMISSIS- abbia curato la presentazione dei bilanci e della polizza, come richiesto nell’allegato XVIII del Codice dei Contratti.

ANAC – ISTRUTTORIA E POTERE SANZIONATORIO (80.12 – 83.9 – 213.13)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

A seguito della richiesta inviata al raggruppamento temporaneo di imprese della quale la ricorrente faceva parte del versamento di € 5.000,00 a titolo di sanzione per il procedimento istruttorio, è stata prodotta una ricevuta contabile di pagamento mediante bonifico eseguito presso “Che Banca” con ordinante A, della quale la banca ha comunicato la falsità.

Da tale evento, riferito dalla stazione appaltante, l’Autorità, in assenza di ulteriori accertamenti e senza confutare quanto affermato dalla ricorrente in sede endoprocedimentale in ordine alla sua estraneità al falso e alla circostanza che la richiesta era stata indirizzata al raggruppamento, ha dedotto che “la rilevata falsità di tale documento non può che essere imputata alla stessa A s.a.s.”.

L’Anac, pur non avendo contestato le affermazioni di parte secondo cui il conto corrente dal quale è stato effettuato il bonifico non era riconducibile alla ricorrente e secondo cui il soggetto che lo ha effettuato era estraneo alla compagine sociale, ha desunto dalla mera produzione del documento la paternità dello stesso in capo alla A, senza neppure indicarla come materiale consegnataria dello stesso.

La natura sanzionatoria e palesemente afflittiva del provvedimento adottato, per contro, rendeva necessario un maggior approfondimento in ordine alla riconducibilità del falso al suo apparente autore, da esternare a mezzo di una motivazione oggettivamente argomentata e non apodittica.

SUBAPPALTO NECESSARIO – VIGENZA - NON NECESSITA DI INDICAZIONE DEL NOMINATIVO DEL SUBAPPALTATORE (105)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Sebbene il D.M. 10/11/2016, n. 248, Regolamento recante individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, adottato ai sensi dell'articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, abbia determinato, conformemente a quanto disposto dall’art. 216, comma 15, del nuovo codice, l’abrogazione delle disposizioni di cui all'articolo 12 del decreto legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80, si deve ritenere che tale abrogazione abbia interessato la disciplina delle cosiddette SIOS, ma non abbia determinato la inapplicabilità dell’istituto del subappalto obbligatorio (qualificante) per le opere e lavorazioni a qualificazione obbligatoria (non SIOS); ciò in quanto la suddetta abrogazione appare limitata alle disposizioni contenute nei commi 3, 5, 8, 9 e 11 del richiamato art. 12, ma non sembra potersi estendere alla norma recata dal comma 2 che consente, in conformità ai consolidati principi della normativa di settore, l’ammissione alla gara anche al concorrente che non possiede la qualificazione in ciascuna delle categorie a qualificazione obbligatoria (non SIOS), purché qualificato, per la categoria prevalente, con una classifica corrispondente all’importo totale dei lavori e purché si sia impegnato, per l’esecuzione dei lavori, a subappaltare le opere scorporabili ad una impresa in possesso della relativa qualificazione” (cfr. ordin n. 7631/2018 del 14.12.2018).

Dal predetto comma 2 dell’art. 12 del d.l. n. 47/2014 e dall’art. 92 c. 1 del DPR n. 207/2010 (che, a norma degli artt. 83 comma 2 ultimo periodo e 214 comma 16 del d.lgs. n. 50/2016, continua ad applicarsi fino all’adozione delle Linee Guida previste dal c. 2, prima parte) scaturisce, in verità, la regola generale per cui l’impresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con l’eccezione secondo la quale, le “categorie a qualificazione obbligatoria” – tra cui è compresa la OS 28 – non potendo essere eseguite direttamente dall’affidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, devono essere subappaltate ad imprese munite delle specifiche attestazioni. Né la validità dell’offerta della ricorrente può essere inficiata, come sostenuto dall’Amministrazione e dalle controinteressate, dalla omessa indicazione del nominativo del subappaltatore.

La disciplina del subappalto cd. “necessario” – che deve considerarsi, come osservato, in tal caso ancora operante – è stata efficacemente ricostruita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, nella decisione n. 9/2015 ha evidenziato che “l'art. 92, commi 1 e 3, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, che disciplina i requisiti di partecipazione alla gara, stabilisce, innanzitutto, che, ai predetti fini, è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente (quando il concorrente, singolo o associato, non la possieda anche per le categorie scorporabili), purché per l'importo totale dei lavori. Il combinato disposto degli artt. 92, comma 7 e 109, comma 2, d.P.R. cit. e 37, comma 11, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 chiarisce, poi, che il concorrente che non possiede la qualificazione per le opere scorporabili indicate all'art. 107, comma 2 (c.d. opere a qualificazione necessaria) non può eseguire direttamente le relative lavorazioni, ma le deve subappaltare a un'impresa provvista della relativa, indispensabile qualificazione. L'art. 118 d.lgs. cit. (collocato sistematicamente entro la Sezione V del codice, rubricata "principi relativi all'esecuzione del contratto") si occupa, invece, di definire le modalità e le condizioni per il valido affidamento delle lavorazioni in subappalto e prevede, per quanto qui rileva, che all'atto dell'offerta siano indicati (solo) i lavori che il concorrente intende subappaltare e che l'affidatario depositi, poi, il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di inizio delle relative lavorazioni (unitamente a tutte le attestazioni e dichiarazioni prescritte). Dall'analisi delle regole appena citate si ricavano, quindi, i seguenti principi: a) per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (neanche in quelle indicate all'art. 107, comma 2, d.P.R. cit.); b) le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate all'art. 107, comma 2, d.P.R. cit. non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); c) nell'ipotesi sub b) il concorrente deve subappaltare l'esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; d) la validità e l'efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell'offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell'inizio dei lavori subappaltati; e) il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell'appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev'essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l'incameramento della cauzione). Si tratta come si vede di un apparato regolativo compiuto, coerente, logico e, soprattutto, privo di aporie, antinomie o lacune. Ora, a fronte di un sistema di regole chiaro e univoco, quale quello appena esaminato, restano precluse opzioni ermeneutiche additive, analogiche, sistematiche o estensive, che si risolverebbero, a ben vedere, nell'enucleazione di una regola non scritta (la necessità dell'indicazione del nome del subappaltatore già nella fase dell'offerta) che (quella sì) configgerebbe con il dato testuale della disposizione legislativa dedicata alla definizione delle condizioni di validità del subappalto (art. 118, comma 2, d.lgs. cit.) e che, nella catalogazione (esauriente e tassativa) delle stesse, non la contempla. Secondo il canone interpretativo sintetizzato nel brocardo in claris non fit interpretatio (e codificato all'art. 12 delle Preleggi), infatti, la prima regola di una corretta esegesi è quella che si fonda sul significato delle parole e che, quindi, là dove questo risulta chiaro ed univoco, quale deve intendersi il dato testuale della predetta disposizione, non è ammessa alcuna interpretazione che corregga la sua portata precettiva (per come desunta dal lessico ivi utilizzato, ove risulti privo di ambiguità semantiche). Ma anche in ossequio al canone interpretativo espresso nel brocardo ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit si perviene alle medesime conclusioni. Là dove, infatti, l'art. 118, secondo comma, d.lgs. cit., ha catalogato (articolandoli in quattro lettere) i requisiti di validità del subappalto, ha evidentemente inteso circoscrivere, in maniera tassativa ed esaustiva, a quei presupposti (e solo a quelli) le condizioni di efficacia del subappalto, sicché ogni opzione ermeneutica che si risolvesse nell'aggiunta di un diverso ed ulteriore adempimento (rispetto a quelli ivi classificati) dev'essere rifiutata in quanto finirebbe per far dire alla legge una cosa che la legge non dice (e che, si presume, secondo il suddetto canone interpretativo, non voleva dire). Dall'esame della vigente normativa di riferimento può, in definitiva, identificarsi il paradigma (riferito all'azione amministrativa, ma anche al giudizio della sua legittimità) secondo cui l'indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all'atto dell'offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell'esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un'impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come "subappalto necessario").” (cfr. Ad. Plen n. 9/2015 del 2.11.2015).

MANCATA ALLEGAZIONE DELLA CORRETTA MARCATURA TEMPORALE – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO – ESCLUSIONE

ANAC DELIBERA 2019

Secondo un orientamento piuttosto consolidato della giurisprudenza – «[…]nel caso delle gare telematiche, la conservazione dell'offerta è affidata allo stesso concorrente, che la custodisce all'interno della memoria del proprio personal computer nella fase che intercorre tra il termine di presentazione e la procedura di upload. la identità del numero seriale della marcatura temporale inserita all'atto della presentazione dell'offerta e quella apposta sull'offerta nella fase di upload costituisce un adempimento essenziale al fine di garantire che l'offerta non sia stata modificata o sostituita in data successiva al termine ultimo perentorio di presentazione delle offerte.

Di qui consegue innanzitutto che la corrispondenza del numero seriale costituiva un adempimento essenziale al fine di assicurare il regolare svolgimento della gara e garantire alla stazione appaltante l'identità tra le offerte caricate al sistema e quelle compilate entro il termine ultimo perentorio stabilito dal bando» (così, da ultimo, tar abruzzo, pescara, sez. i, 29 maggio 2018, n. 178).

La mancata allegazione della corretta marcatura temporale – secondo il costante orientamento espresso al riguardo sia dalla giurisprudenza amministrativa che da questa autorità – non può costituire oggetto di soccorso istruttorio trattandosi di un vizio radicale dell’offerta e alla luce del principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti «per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione in coerenza con esigenze di certezza e celerità dell’azione amministrativa, soprattutto in settori come quello delle gare pubbliche, ove non si riconosce significatività alcuna a comportamenti del concorrente che possano essere incolpevoli o altrimenti imputabili alla stazione appaltante – magari rilevanti ad altri fini – restando l’accertamento della legittima partecipazione alla gara di un concorrente circoscritto all’oggettiva verifica della sussistenza dei necessari requisiti formali e sostanziali richiesti dalla normativa e dalla lex specialis, nonché della loro corretta allegazione e rappresentazione» (consiglio di stato, sez. v, 7 novembre 2016, n. 4645).

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … – Affidamento servizio spazzamento strade, raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani con il sistema porta a porta, gestione del sito di stoccaggio in loc. Piano e trasporto dei rifiuti presso gli impianti finali di trattamento/smaltimento-Periodo: anni 3 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 388.186,36; S.A.: Comune di Aquara

OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI PER LA MANODOPERA – CONTRASTO GIURISPRUDENZIALE – SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR VENETO VE SENTENZA 2019

Il Collegio - nella piena consapevolezza dell’esistenza di contrasti interpretativi - ritiene che nel caso che occupa (caratterizzato dall’assenza di una espressa previsione della lex specialis) l’obbligo di legge di indicare espressamente i costi della manodopera nell’offerta economica non comporta l’automatica esclusione dell’impresa concorrente che, pur senza evidenziarli separatamente nell’offerta, li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo della stessa. In tale ipotesi, invero, non può procedersi all’esclusione dell’impresa concorrente ove la stessa dimostri, almeno in sede di giustificazioni, che sostanzialmente la sua offerta comprende i costi della manodopera, consentendo la stazione appaltante all’impresa di specificare la consistenza di tali costi già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell’offerta, senza ovviamente manipolare o modificare in corso di gara l’offerta stessa, e ciò anche in considerazione della previsione racchiusa nell’art. 56, par. 3, della Direttiva 2014/24/UE che consente alle stazioni appaltanti di chiedere chiarimenti sulle informazioni già presenti nella documentazione presentata dai concorrenti, informazioni che a pieno titolo rientrerebbero tra le giustificazioni di cui all’art. 69, par. 2, lett. d), della stessa Direttiva. In tale direzione, il divieto eventualmente formulato da una disposizione di diritto nazionale di ammettere qualsivoglia chiarimento sul punto costituirebbe evidentemente una disposizione in parte qua da disapplicarsi (arg. ex Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554 e T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 6 agosto 2018, n. 5211).

L’indicazione nella bozza di contratto unita all’offerta tecnica, di un importo del canone annuo indeterminabile (perché “al lordo del ribasso offerto”) e, comunque, diverso da quello effettivamente indicato nell’offerta economica, induce a escludere che nel caso di specie la Commissione potesse, dalla visione della menzionata offerta tecnica, ricostruire in anticipo il contenuto dell’offerta economica della ridetta società. Di qui l’infondatezza del motivo del ricorso incidentale ora analizzato.

SUDDIVISIONE IN LOTTI – DEROGA MOTIVATA – LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Ai sensi dell’art. 51 del d.lgs., 18 aprile 2016, n. 50 “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l'effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”.

In base all’art. 83 i requisiti di idoneità professionale, la capacità economica e finanziaria, le capacità tecniche e professionali “sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

L’art. 30 del D.lgs. n. 50 del 2016, prevede, altresì, che i criteri di partecipazione alle gare debbano essere tali “da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese”.

Sulla base di tale disciplina normativa, la giurisprudenza ha affermato che se sussiste la discrezionalità dell’Amministrazione nella fissazione dei requisiti di partecipazione (cfr. di recente Consiglio di Stato Sez. V, 17 gennaio 2018, n. 279), tale potere discrezionale deve essere esercitato con riguardo all’applicazione del principio di massima partecipazione e al favor legislativo per le piccole e medie imprese (Sez. V 26 giugno 2017, n. 3110).

Con particolare riferimento alla interpretazione e all’applicazione dell’art. 51 del codice degli appalti e alla verifica del corretto esercizio della discrezionalità da parte della stazione appaltante circa il bilanciamento tra le esigenze organizzative della stessa e la tutela delle piccole e medie imprese, oggetto delle norma citata, la Sezione ha affermato che in materia di appalti pubblici costituisce principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese; tale principio come recepito all'art. 51 D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non costituisce una regola inderogabile, in quanto la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono però essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, proprio perché il precetto della ripartizione in lotti è funzionale alla tutela della concorrenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 22 gennaio 2018, n. 1138), la cui violazione si verifica in caso di previsione di lotti di importo spropositato e riferiti ad ambiti territorialmente incongrui (Consiglio di Stato, Sez. III n. 26 settembre 2018, n. 5534).

Il principio della suddivisione in lotti può, dunque, essere derogato, ma attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. altresì Consiglio di Stato Sez. V, Sent., 3 aprile 2018, n. 2044).

Inoltre, come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca per converso a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1038 del 6 marzo 2017; 3 aprile 2018, n. 2044).

MANCATA CONFORMITA' ALLE SPECIFICHE TECNICHE - ESCLUSIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

L’offerta presentata in sede di gara deve essere conforme sin dal principio alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato per i beni o i servizi da fornire, atteso che difformità, anche parziali, si risolvono in un “aliud pro alio”, che giustifica l’esclusione dalla selezione; pertanto, ai fini dell’esclusione, non è necessaria un’espressa previsione in tal senso, essendo sufficiente il riscontro della difformità dell’offerta proposta rispetto alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, le quali, in quanto tali, assumono valore di elementi essenziali dell’offerta ai fini del soddisfacimento delle particolari esigenze dell’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 26 gennaio 2018 n. 565; Consiglio di Stato, Sez. V, 5 maggio 2016 n. 1818);

Ne discende che la palese difformità tra offerta tecnica e le specifiche tecniche di cui all’art. 7 del capitolato quanto a monte ore mensile effettivo, non poteva che determinare la sua esclusione dalla gara.

ERRATO INQUADRAMENTO NELLE CATEGORIE DELLE LAVORAZIONI – EVIDENTE DISTORSIONE DELLA CONCORRENZA

ANAC DELIBERA 2019

L’errato inquadramento nelle categorie delle lavorazioni di cui si compone l’appalto, comportando il possesso in capo ai concorrenti di requisiti speciali attinenti ad opere diverse da quelle oggetto dell’appalto, espone, invero, la Stazione Appaltante a due ordini di rischi: oltre, a causare eventuali distorsioni della concorrenza, in quanto i soggetti in possesso della qualificazione per la categoria cui sarebbero dovuti essere iscritti i lavori – come tali titolari di una capacità specifica per la loro realizzazione – non possono partecipare alla procedura di gara, può anche giungere a costituire il presupposto di gravi problemi in fase esecutiva, non essendo il soggetto aggiudicatario del contratto in possesso delle capacità necessarie alla realizzazione dell’opera.

Non si comprende, dunque, come la Stazione Appaltante, ritenga di esimersi dal rilievo avanzato, sostenendo di aver ricevuto comunque un elevato numero di offerte. Chè certamente l’aver indicato, nella documentazione di gara, la sola categoria OG3, estende di fatto le possibilità di partecipazione alla gara, attesa la generalità della categoria, rispetto ad una superspecialistica. Ciò tuttavia non costituisce di per sé sintomo di correttezza della procedura. É evidente, infatti, che, per le ragioni sopra richiamate, in tali casi possono determinarsi effetti distorsivi della concorrenza ovvero gravi carenze o difetti nella realizzazione dell’opera.

Oggetto: A – Lavori afferenti la “S.R. 260 Picente – Km 42+200 – Intervento di ripristino del rilevato in frana a seguito di eventi sismici – Intervento di contenimento del rilevato stradale ed adeguamento barriere di sicurezza”. CIG: 7696326920. Importo a base di gara: € 1.309.800,13.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – DELUCIDAZIONI OFFERTA TECNICA – AMMESSE (83.9)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2019

Nella vicenda in esame non vi è stata tuttavia una modificazione del contenuto dell’offerta a seguito di (un non consentito) soccorso istruttorio, ma solo la richiesta della Commissione di chiarimenti su alcuni aspetti dell’offerta che hanno poi consentito alla stessa Commissione di attribuire i punteggi con maggiore ponderazione. Nulla di illegittimo.

Più nello specifico, occorre ricordare che l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 esclude dal soccorso istruttorio la carenza di elementi dell’offerta tecnica e dell’offerta economica. La ratio dell’esclusione è chiaramente quella di non consentire alcuna modificazione dell’offerta dopo che sia decorso il termine per la presentazione di essa. L’acquisizione di semplici chiarimenti su alcune voci dell’offerta, in un momento successivo alla scadenza del termine di presentazione non determina tuttavia un mutamento dell’offerta tecnica, che rimane del tutto inalterata, con la conseguenza che, anche in considerazione di un principio del favor partecipationis, la procedura seguita dalla Commissione, al fine di acquisire le dichiarazioni di cui si tratta, non può ritenersi illegittima, non risultando presenti preminenti ragioni ostative attinenti al rispetto della par condicio.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - ESCLUSO PER INTEGRAZIONE OFFERTA ECONOMICA (83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

La procedura in esame era organizzata attraverso la consegna, per il tramite della piattaforma informatica, di 3 buste elettroniche: la prima, relativa alla documentazione amministrativa, la seconda riguardante la documentazione tecnica, la terza avente ad oggetto la documentazione dell’offerta economica. I problemi sono sorti in relazione alla terza busta. Il disciplinare di gara prevedeva, infatti, che venissero inseriti nella stessa due file: il primo (file A), in formato xls, contenente il ribasso in cifra numerica offerto (la percentuale del ribasso), il secondo (file B) dove venivano precisate le voci che componevano l’offerta economica e, più precisamente, i dati relativi agli oneri di sicurezza e alla manodopera. É emerso in maniera incontestata che il ricorrente non ha inserito nella busta dell’offerta economica la micro busta “schema offerta xls” e, cioè, il ribasso in cifra numerica offerto. Il ricorrente ritiene che l’offerta economica vera e propria fosse, però, contenuta nel file B, mentre il file A avrebbe il solo scopo di rappresentare un mezzo per facilitare le operazioni della commissione di gara. L’obbligo di inserire nella terza busta anche il file A sarebbe, quindi, un adempimento inutile, essendo, a tal fine, sufficiente l’inserimento del file B.

Il Collegio, come già evidenziato in sede cautelare, rileva che la necessità del caricamento di entrambi i file (A e B) è desumibile direttamente dalla lex specialis e, quindi, non può essere condivisa la prospettazione del ricorrente che tende a disapplicare quanto previsto dal disciplinare di gara. In particolare, quest’ultimo atto, oltre a prevedere il necessario caricamento di entrambi i file, a pag. 24 accorda prevalenza al file “SchemaOfferta_.xls” di cui alla lett. a) rispetto al “dettaglio dell’offerta economica” individuato dalla lett. b), nella parte in cui, in carattere sottolineato ed evidenziato, dispone che : “N.B. Il totale dell’offerta presente nel documento di Dettaglio dovrà necessariamente corrispondere con l’importo complessivo ottenuto a seguito della compilazione del file excel denominato “SchemaOfferta_.xls” (offerta economica telematica). In caso di discordanza prevarrà il dato inserito nel suddetto file “SchemaOfferta_.xls”. In ogni caso, non può essere sottaciuto che il disciplinare di gara ha disposto che “quanto previsto in materia di compilazione, presentazione, valore e sottoscrizione dell’offerta è tassativo: ogni inosservanza di una o più delle prescrizioni, formali e sostanziali, così come l’apposizione di qualsiasi clausola o condizione comporterà l’esclusione dalla gara” (pag. 23 del disciplinare di gara).

Tale previsione, comporta, in ogni caso, l’esclusione della ricorrente che non ha rispettato la lex specialis nella parte in cui prevedeva l’obbligo di inserire nella busta relativa all’offerta economica, oltre al file B), anche il file A), e sanzionava tale omissione con l’esclusione dalla gara.

Non “può essere contestata la scelta dell’amministrazione di non consentire, attraverso l’esercizio del potere di soccorso istruttorio, l’integrazione dell’offerta, in quanto tale potere, previsto dall’art. 83, comma 9, d.lgs.50/2017, è escluso espressamente per l’offerta economica (oltre che per quella tecnica)”.

REQUISITI GENERALI E SPECIALI – CONTINUITA’ DEL POSSESSO PER TUTTO IL CONTRATTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Per pacifica e condivisibile giurisprudenza “nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa, fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl., 20 luglio 2015, n. 8).

Nel caso in esame con il motivo di impugnazione è stato allegato un fatto sopravvenuto al provvedimento di aggiudicazione, che avrebbe determinato la perdita del requisito nella fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto.

In applicazione del principio richiamato, l’eventuale perdita del requisito in una fase successiva all’aggiudicazione, ma precedente la stipulazione del contratto, impedirebbe alla stazione appaltante la stipulazione del contratto stesso. Di conseguenza, la sopravvenuta perdita del requisito imporrebbe alla stazione appaltante di provvedere sugli effetti dell’aggiudicazione, dichiarando la decadenza dell’aggiudicatario dall’aggiudicazione stessa; Non si tratterebbe di esercizio del potere di autotutela decisoria, discrezionale e orientato al perseguimento dell’interesse pubblico, ma di attività amministrativa vincolata, essendo vietata dalla legge la conclusione di contratti di appalto con operatori economici privi dei requisiti; il mancato esercizio del potere, vincolato, legittimerebbe chi vi abbia interesse ad agire per violazione dell’obbligo di provvedere.

Pertanto, qualora, illegittimamente, sia stato stipulato un contratto di appalto con un operatore economico privo dei requisiti per contrarre con la pubblica amministrazione è consentito, a chi vi abbia interesse e sia legittimato a contestare la stipulazione, agire in giudizio per chiedere l’accertamento della illegittimità del comportamento della pubblica amministrazione, collegato al mancato esercizio del potere di dichiarare la decadenza dell’aggiudicatario, per ottenere dal giudice amministrativo la privazione di efficacia del contratto eventualmente stipulato (in questo senso cfr. Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sezione Quarta, sentenza n. 3809/2018, confermata dal Consiglio di Stato, Sezione Quinta, con sentenza n. 946/2019, pubblicata in data 08/02/2019)

CAUZIONE PROVVISORIA SENZA IMPEGNO ALLA DEFINITIVA – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9 – 93. 8)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2019

Il prevalente orientamento giurisprudenziale, già condiviso da questo Tribunale, è nel senso di “…comprendere nell’ambito del soccorso istruttorio la mancanza od irregolarità della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva per l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, Sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528). L’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, pur corredando l’offerta a pena di esclusione, non assume la connotazione di elemento essenziale dell’offerta, e dunque la sua omissione non costituisce circostanza preclusiva del soccorso istruttorio, come bene si desume dall’art. 38, comma 2-bis, del dl.lgs. n. 163 del 2006 [oggi, analogamente l'art. 83, comma 9 citato, n.d.r.], il quale ammette al soccorso anche le “irregolarità essenziali”. La “irregolarità essenziale” si distingue dalla carenza di un “elemento essenziale dell’offerta”, che preclude (invece) il soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 21 aprile 2016, n. 1597), in quanto costituisce un minus rispetto alla seconda, il cui contenuto è tendenzialmente inferibile proprio dall’art. 46, comma 1-bis, a mente del quale la stazione appaltante esclude il concorrente «nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte». Si tratta di situazioni, riferibili essenzialmente all’individuazione del contenuto dell’offerta ovvero del soggetto al quale la medesima è imputabile, cui non è riconducibile l’omissione dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto…” (cfr: Consiglio di Stato, sez. V, n. 5230/2018; TAR Sardegna, sez. I, n. 171/2017; TAR Liguria, n. 668/2017).

La Commissione di gara si è espressamente pronunciata sul punto ritenendo che, comunque, nel caso di specie, l’anzidetto impegno non potesse trovare applicazione nei confronti della Società Agricola A in ragione del disposto dell’art. 93, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, il quale dopo aver disposto che “L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l'offerente risultasse affidatario”… stabilisce espressamente che “... Il presente comma non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese”.

SERVIZI/FORNITURE ANALOGHE – RATIO

TAR EMILIA SENTENZA 2019

“Il concetto di “servizio analogo”, e parimenti quello di “fornitura analoga”, deve essere inteso non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità (cfr. da ultimo, T.A.R. Toscana, sez. I, 26 gennaio 2018, n. 132; in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 2017, n. 1608; Cons. Stato, Sez. V, 28/7/2015, n. 3717).

E’ principio altrettanto pacifico in giurisprudenza quello in base al quale “Nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di «servizi analoghi», tale nozione non può essere assimilata a quella di «servizi identici» dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest'ultimo” (cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017 n. 5944).

“Quando la lex specialis di gara richiede, come nella fattispecie, di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi simili, non è consentito alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività rientranti nell'oggetto dell'appalto, né le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche” (Cons. Stato, V, 25 giugno 2014, n. 3220)” (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 18 novembre 2014, n. 2892).

CONTRATTO DI AVVALIMENTO – FIRMA SCANSIONATA ANZICHÉ IN ORIGINALE –SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

Nell’ambito di una gara telematica la sottoscrizione apposta in calce al contratto di avvalimento in forma “scansionata” (quindi non in “originale”) non determina l’invocata nullità - o a fortiori l’inesistenza - del contratto, con conseguenti effetti espulsivi, venendo in rilievo una scrittura privata per la cui validità è necessaria e sufficiente la forma scritta. Si tratta, invece, di mera irregolarità suscettibile di essere sanata mediante il ricorso al soccorso istruttorio posto che, nel caso di specie, non viene in rilievo un’ipotesi di difetto assoluto di sottoscrizione bensì, soltanto, una modalità di sottoscrizione che, tenuto anche conto dell’ulteriore documentazione prodotta dall’operatore, risulta comunque idonea a consentire la riferibilità all’impresa ausiliante, sul piano soggettivo, dell’accordo di avvalimento stipulato.

L’adozione di una misura cautelare non costituisce adeguato mezzo di prova della commissione di un grave illecito professionale, che comporterebbe l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016; la sua omessa dichiarazione, pertanto, non configura la causa di esclusione dell’operatore ai sensi della successiva lett. c-bis) dell’art. 80 (in termini TAR Catanzaro, sez. I, 7 febbraio 2019, n. 258) posto che le linee guida ANAC n. 6, con cui l’Autorità ha determinato quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione, tra l’altro, delle circostanze di esclusione, prevedono che prova adeguata dell’illecito professionale sia costituita quanto meno da “provvedimenti di condanna non definitivi per i reati di cui agli artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p.”.

TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE – OFFERTA TECNICA CHE SUPERA I LIMITI DIMENSIONALI – EFFETTI (83.8)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2019

Il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto ex art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 vieta di estromettere l'offerta tecnica a causa del superamento dei limiti dimensionali, non rientrando tale violazione nel novero dei casi previsti dalla normativa di settore; sicché, diversamente opinando, la disposizione censurata, laddove interpretata nel senso propugnato dalle ricorrenti, manifesterebbe profili di illegittimità.

RICHIESTA REQUISITI SPECIALI - CARATTERE STRETTAMENTE TERRITORIALE - ILLEGITTIMO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

In un appalto avente ad oggetto l’affidamento biennale (con possibilità di rinnovo per ulteriori due anni) del servizio di riparazione, manutenzione e revisione dei mezzi comunali, tra i requisiti di idoneità tecnico-professionale, era previsto il “possesso, al momento della presentazione dell’offerta, di un’officina con sede operativa nel Comune”.

Osserva la Sezione come la clausola di territorialità in esame, per come congegnata, risulta censurabile in quanto, se è vero che, in relazione all’oggetto dell’appalto (la riparazione e manutenzione di veicoli di proprietà del Comune, che è dotato di un esiguo numero di mezzi e di dipendenti) c’è un’effettività esigenza di prossimità dell’officina in cui vanno eseguite le prestazioni al fine di non distogliere a lungo il personale dai compiti d’ufficio (e in questo senso il requisito risponde a ragionevolezza) e che, inoltre, la clausola impugnata, siccome integrata dai chiarimenti forniti dalla stazione appaltante (peraltro solo successivamente all’invio delle lettere di invito), nel riferirsi genericamente al possesso dell’officina non ne richiede la proprietà, ma anche la sola disponibilità dimostrabile mediante accordi commerciali, è anche vero, tuttavia, che il possesso di un’officina con sede operativa nel territorio del Comune è espressamente qualificato dalla lex specialis come requisito di partecipazione ai fini della gara e non già di mera esecuzione, richiesto, a valle dell’aggiudicazione, per la sola stipula del contratto. Ne consegue che coglie nel segno, in relazione a tale aspetto, la doglianza di violazione dei principi di massima partecipazione alle gare e par condicio in quanto la clausola territoriale in esame di fatto favorisce la partecipazione alla gara delle sole imprese locali (verosimilmente già in possesso di un’officina con sede operativa nel territorio del Comune), risultando fortemente limitativa della concorrenza lì dove di fatto “non consente all’impresa di organizzarsi all’esito della vittoriosa partecipazione” (come già evidenziato dalla copiosa giurisprudenza amministrativa, richiamata anche dall’appellante, sulla disponibilità da parte dell’impresa di un idoneo centro cottura negli affidamenti dei servizi di ristorazione e refezione: cfr. ex multiis Consiglio di Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5929). Ed invero, il richiedere il possesso di un’idonea officina sarebbe stato legittimamente esigibile verso il concorrente aggiudicatario definitivo come condizione per la stipulazione del contratto, attualizzandosi in quel momento l’interesse dell’amministrazione a che il contraente abbia a disposizione una struttura per assicurare la continuità del servizio: per converso, la clausola in parola, nella misura in cui richiede a tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente e già al momento della domanda, la disponibilità di un’officina localizzata nel Comune, finisce per imporre a carico dei medesimi un onere economico e organizzativo che potrebbe risultare ultroneo e sproporzionato, obbligandoli a sostenere i connessi investimenti per il reperimento degli immobili idonei in vista di una solo possibile ma non certa acquisizione della commessa, senza che a ciò possa sopperire l’eventuale ricorso all’istituto dell’avvalimento per l’evidente considerazione che l’effettiva operatività dell’istituto dipende non solo dalla decisione della concorrente (che comunque non può partecipare individualmente), ma anche dalla volontà concorde di altre imprese. Né risulta conferente il richiamo operato dal Tribunale al precedente di questa Sezione (Cons. Stato, V, 12 maggio 2017, 2238), in quanto, sebbene anche in tale ipotesi la clausola di territorialità (consistente nel prescritto possesso di un impianto di recupero dei rifiuti posto in Roma o in un Comune limitrofo nel raggio di 30 chilometri) fosse prevista come requisito di partecipazione, nondimeno il più ampio raggio di ubicazione previsto rendeva, senza dubbio, il requisito meno stringente, non pregiudicando in concreto i principi di par condicio e massima partecipazione alla gara.

In conclusione, la clausola impugnata è illegittima, in quanto sproporzionata e distorsiva del principio di concorrenza tra imprese, poiché il richiedere il possesso (rectius l’effettiva disponibilità in base ad un titolo giuridico valido) di un’officina ubicata nel territorio Comune, sin dalla data di presentazione dell’offerta e come requisito di ammissione, di fatto equivale a riservare la gara alle sole imprese che già operano nel territorio, in palese violazione delle disposizioni comunitarie.

OFFERTA ECONOMICA – INCONGRUENZA ARITMETICA – ERRORI DI SCRITTURAZIONE O DI CALCOLO – SOCCORSO ISTRUTTORIO – CONDIZIONI (ART. 83 D.LGS. N. 50/2016)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Le offerte devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superando le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto (cfr. Cons. Stato, V, n. 2082/2015; III, n. 5196/2014). Ne consegue che tale ricerca può anche consistere nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta (cfr., Cons. Stato, III, n. 1487/2014 e n. 4592/2012; VI, n. 889/2013); dunque risulta legittimo il potere di rettifica di errori materiali o refusi, ma soltanto se circoscritto alle ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta e risulti palese che la dichiarazione discordante non è voluta, ma è frutto di un errore ostativo, da rettificare in applicazione dei principi civilistici contenuti negli artt. 1430-1433 del codice civile (cfr., nel solco di Cons. Stato, A.P., n. 9/2014, TAR Lazio Roma, II, n. 5060/2016; TAR Lombardia, IV, n. 1554/2016).

OFFERTA AMBIGUA - ATTIVITÀ INTERPRETATIVA DELLA COMMISSIONE - ERRORI MATERIALI O DI CALCOLO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Le offerte, intese come atto negoziale, devono essere interpretate al fine di ricercare l'effettiva volontà dell'impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale assunto; tale attività interpretativa può anche consistere nell'individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e senza attingere a fonti esterne o dichiarazioni integrative.

LIMITI ALL'OBBLIGO SOPRALLUOGO ED APPLICAZIONE MISURA CAUTELARE PER CORRUZIONE - NON VA DICHIARATA AI FINI DELL’ILLECITO PROFESSIONALE (79.2 - 80.5.CBIS)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

Il Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, 26 luglio 2018, n. 4597) ha di recente ricordato come l’art. 79, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che “quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte.”, così che la clausola che preveda a pena di esclusione il sopralluogo non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge, salvo che il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara e che l’obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto.

L'obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica (Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2018 n. 1037).

É stato anche sottolineato che l’obbligo per il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è finalizzato proprio ad una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: tale verifica può, dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell'offerta, onde incombe sull'impresa l’onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali (Cons. Stato, Sez. VI, 23 giugno 2016 n. 2800).

Ne consegue che la previsione, a pena di esclusione, dell’obbligo di sopralluogo dei locali in cui il servizio dovrà essere prestato è legittima.

L'art. 83, commi 1, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede l'iscrizione camerale quale requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, con la necessaria conseguenza che vi debba essere congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell'impresa, come riportate nell'iscrizione alla Camera di commercio, e l'oggetto del contratto d'appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste; tuttavia, la corrispondenza contenutistica non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma la stessa va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto.

Ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, letto in combinazione con le linee guida ANAC n. 6, deve escludersi che l’eventuale rinvio a giudizio dell’amministratore o del direttore tecnico di un operatore economico per corruzione o per riciclaggio, nonché l’applicazione di una misura cautelare per i medesimi reati, costituiscano adeguati mezzi di prova della commissione di un grave illecito professionale, che comporta l’esclusione dalla gara; la loro omessa dichiarazione, pertanto, non configura la causa di esclusione dell’operatore ai sensi della successiva lett. c-bis) dell’art. 80.

CAUZIONE PROVVISORIA IRREGOLARE – SOCCORSO ISTRUTTORIO – AMMESSO (83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Nel caso in esame la ricorrente ritiene che il soccorso istruttorio attenga ad adempimenti documentali relativi a requisiti che debbono essere soddisfatti dall’operatore economico in data antecedente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Nel caso di specie, il termine suddetto era fissato al 03.07.2018, mentre l’autentica notarile è stata sottoscritta in data 11.07.2018.

Occorre, innanzitutto, rilevare che eventuali irregolarità delle autentiche non sono previste a pena di esclusione. L’art. 83, co. 9, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma …”, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, nonché delle irregolarità essenziali che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Nella specie è certamente da escludere che il vizio riscontrato nella cauzione provvisoria (attinente all’allegazione del foglio recante l’autentica notarile) rientri tra i suddetti vizi non sanabili, per cui la procedura di soccorso istruttorio risulta senz’altro ammissibile (cfr. Cons. St., sez. V, 26/7/2016, n. 3372, T.A.R. Napoli Sez. III, sent. 3990 del 27.7.2017). La cauzione provvisoria non assume, infatti, la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte (T.A.R. Basilicata sent. 531 del 27.7.2017).

Con riferimento specifico alle contestazioni della validità della polizza fideiussoria rilasciata da Alfa s.p.a., occorre precisare che il Consiglio di Stato, sez. VI, con ordinanza del 31.1.2018, n.426, in accoglimento dell’istanza della società appellante, ha sospeso l’esecutività della sentenza del TAR del Lazio – Roma, sez. III, del 31.10.2017 n. 10918 con cui è stato dichiarato improcedibile e sono stati respinti i ricorsi riuniti proposti da ALFA s.p.a. avverso, rispettivamente, il provvedimento della Banca d’Italia del 30.6.2015 di cancellazione dall’elenco ex art.107 T.U.B., testo unico bancario e il provvedimento del 29.11.2016 di diniego all’iscrizione all’albo di cui all’art. 106 TUB.

La Alfa ha così potuto di proseguire la propria attività ordinaria nel settore degli intermediari finanziari fino al luglio 2018, mese in cui il Consiglio di Stato, sez. VI, dapprima con decreto monocratico n. 3190 con all’11 luglio 2018, poi con ordinanza collegiale n. 3424 del 20.7.2018 ha disposto la cessazione della efficacia della precedente propria ordinanza n. 426 del 31 gennaio 2018 e, di conseguenza, il ripristino della esecutività della sentenza gravata e degli effetti degli atti impugnati in primo grado.

Alla data del 3.7.2018 in cui è stata sottoscritta la polizza fideiussoria, dunque, la Alfa esercitava legittimamente la propria attività e i fatti sopravvenuti non possono essere di certo ritenuti idonei a fondare la pretesa di esclusione della controinteressata.

A ciò si aggiunge, in senso dirimente, quanto ulteriormente chiarito dalla giurisprudenza: “la mancata presentazione della cauzione provvisoria ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria invalida non costituisce causa di esclusione dalla procedura di aggiudicazione ma irregolarità sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467; sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528, che aggiunge la precisazione per la quale il principio esposto trova applicazione a prescindere dagli stati soggettivi del concorrente relativi all'imputabilità o meno dell'omissione o della irregolarità; nonché in precedenza Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2015, n. 3918; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687)”. (Cons. Stato, sez. V sent 1846 del 23.3.2018).

VERIFICA DEI REQUISITI – TERMINE DI DIECI GIORNI PREVISTO NELLA LEX SPECIALIS - LEGITTIMITÀ

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

L’art. 81 d. lgs. n. 50/16 stabilisce che “la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente codice e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti, è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici” e che, fino all’emanazione del decreto ministeriale che sancisce l’operatività della banca dati, si applica l’art. 216 comma 13 del codice secondo cui “le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la banca dati AVC Pass istituita presso l'ANAC”.

Il termine “esclusivamente”, presente nell’art. 81 comma 1 d. lgs. n. 50/16, è indicativo dell’obbligatorietà del ricorso al sistema Avcpass, confermata dall’art. 216 comma 13 d. lgs. n. 50/16;

L’esclusività del sistema Avcpass risponde “ad una precisa ratio legis che è volta ad assicurare una verifica informatizzata dei requisiti di partecipazione, evitando, in tal modo, uno stallo del sistema o peggio ancora una regressione alle modalità di verifica cartacea, assicurando al contempo certezza e uniformità di procedure, anche nell’ottica di una auspicata accelerazione dei tempi di conclusione delle gare”

La perentorietà del termine per la comprova dei requisiti - stabilito nella lex specialis in 10 giorni - risponde all’esigenza di assicurare celerità e certezza nella fase di conclusione del procedimento di scelta del contraente con conseguente inammissibilità del soccorso istruttorio e della rimessione in termini. É infatti tuttora consentito alle stazioni appaltanti di fissare un termine per la produzione della documentazione necessaria a comprovare i requisiti prima dell’aggiudicazione, che la legge di gara espressamente qualifichi come perentorio e/o la cui violazione sia ivi prevista come causa di esclusione. Il fondamento normativo di tale opzione, rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, che consente di superare anche la previsione di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, può essere rinvenuto nella norma dell’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, la quale per l’affidamento e l’esecuzione di appalti, ai sensi del codice, impone il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza” (Cons. Stato n. 4525/18; nello stesso senso TAR Sardegna n. 59/18).

OFFERTA – COSTI MANODOPERA E ONERI SICUREZZA – MANCATA INDICAZIONE – CONSEGUENZA – RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UE (95)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

E' rimessa alla Corte di giustizia la questione se il diritto dell'Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli artt. 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del 'Codice dei contratti pubblici' italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l'esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. 'soccorso istruttorio', pur nell'ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione.

TASSATIVITÀ CAUSE DI ESCLUSIONE - SOPRALLUOGO PRELIMINARE SERVIZI DI LAVANOLO - OBBLIGO (83)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

Il Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, 26 luglio 2018, n. 4597) ha di recente ricordato come l’art. 79, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che “quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte.”, così che la clausola che preveda a pena di esclusione il sopralluogo non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge, salvo che il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara e che l’obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto.

L'obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica (Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2018 n. 1037).

E’ stato anche sottolineato che l’obbligo per il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è finalizzato proprio ad una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: tale verifica può, dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell'offerta, onde incombe sull'impresa l’onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali (Cons. Stato, Sez. VI, 23 giugno 2016 n. 2800).

Ne consegue che la previsione, a pena di esclusione, dell’obbligo di sopralluogo dei locali in cui il servizio dovrà essere prestato è legittima.

SUDDIVISIONE IN LOTTI - DEROGA SOLO ATTRAVERSO UNA MOTIVAZIONE APPROPRIATA E COMPLETA (51)

TAR VENETO SENTENZA 2019

Il legislatore con l’art. 51 del Dlgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha mantenuto il principio, già previsto dall’art. 2, comma 1-bis, del Dlgs. 12 aprile 2006, n. 163, della necessaria suddivisione in lotti delle gare al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese alle gare pubbliche, É vero che un tale obbligo non è prescritto in termini assoluti ed inderogabili perché la norma stessa nel prevedere che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica”, ammette in modo espresso la sua derogabilità.

Tuttavia, come chiarito dalla giurisprudenza (ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044; Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 28 maggio 2018, n. 1202; Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) il principio della suddivisione in lotti può essere derogato solo attraverso una motivazione appropriata e completa.

Infatti il considerando n. 78 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, indica espressamente la necessità di garantire la partecipazione delle piccole e medie imprese alle gare pubbliche attraverso la suddivisione in lotti, e ammette che l’Amministrazione si determini nel senso di non procedere all’articolazione in più lotti previa un’adeguata e rigorosa motivazione spingendosi a prefigurare a titolo esemplificativo le possibili ragioni idonee a giustificare una tale scelta, evidenziando che “tali motivi potrebbero, per esempio, consistere nel fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che tale suddivisione possa rischiare di limitare la concorrenza o di rendere l’esecuzione dell’appalto eccessivamente difficile dal punto di vista tecnico o troppo costosa, ovvero che l’esigenza di coordinare i diversi operatori economici per i lotti possa rischiare seriamente di pregiudicare la corretta esecuzione dell’appalto”.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – INVITO ALLA REGOLARIZZAZIONE - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Quanto al principio del soccorso istruttorio, vengono richiamati i principi enunciati dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 9/2014, nel senso che:

x) il soccorso istruttorio previsto dall'art. 6, comma 1, lett. b), della l. 241/1990 non costituisce un obbligo assoluto e incondizionato per l'Amministrazione;

xx) con riferimento alle procedure comparative e di massa, caratterizzate dalla presenza di un numero ragguardevole di partecipanti, il soccorso istruttorio non può essere invocato, quale parametro di legittimità dell'azione amministrativa, tutte le volte in cui si configurino in capo al singolo partecipante, come nel caso di specie, obblighi di correttezza - specificati attraverso il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell'autoresponsabilità - rivenienti il fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost., che impongono che quest'ultimo sia chiamato ad assolvere oneri minimi di cooperazione, quali il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti;

xxx) in questi casi - quale è quello concernente l'assegnazione delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione ai sensi dell'art. 11 della l. 27/2012 - l'imposizione di oneri formali a carico dei partecipanti alla procedura può essere funzionalmente correlata alla necessità di garantire il rispetto dei tempi del procedimento a salvaguardia dell'interesse pubblico primario nonché degli interessi secondari coinvolti (pubblici o privati), cosicché il divieto del formalismo incontra il limite derivante dalla particolare importanza che assume l'esigenza di speditezza e, dunque, di efficienza, efficacia ed economicità, dell'azione amministrativa;

xxxx) il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione;

xxxxx) in definitiva, in presenza di una previsione chiara e dell'inosservanza di questa da parte di un concorrente, l'invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell'Amministrazione), di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando.

OFFERTA A CORPO – IRRILEVANZA ELENCO PREZZI ANALITICO (59.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

In presenza di una gara con offerta “a corpo” risulta viziato per difetto di proporzionalità e violazione di legge il provvedimento di esclusione dell’offerta motivato dal mancato o erroneo utilizzo della modulistica predisposta dall’amministrazione. Infatti, nel contratto da aggiudicare a “corpo”, in siffatta tipologia di appalti il corrispettivo è determinato in una somma fissa e invariabile derivante dal ribasso offerto sull'importo a base d’asta e, pertanto, elemento essenziale della proposta economica risulta essere il solo importo finale offerto, mentre i prezzi unitari indicati nel c.d. elenco prezzi, tratti dai listini ufficiali (che possono essere oggetto di negoziazione o di sconti sulla base di svariate circostanze), hanno un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare il detto importo finale. Ne consegue che le indicazioni contenute nel c.d. “elenco prezzi” sono destinate a restare fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e quindi del contratto da stipulare: ciò, peraltro, trova conferma nell’articolo 59, comma 5, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il quale (riproducendo l’analoga norma contenuta nell’art. 53, comma 4, d lgs. 12 aprile 2016, n. 163) stabilisce che: “per le prestazioni a corpo il prezzo convenuto non può variare in aumento o in diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori eseguiti”. In definitiva, pertanto, negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l’esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, l’elenco prezzi analitico risulta irrilevante. Peraltro è anche irrilevante che la lex specialis possa aver previsto, a pena di esclusione, l’utilizzo del modulo predisposto dall’Amministrazione per l’indicazione dei prezzi. Ove, invero, la lex specialis (e la pedissequa norma regolamentare) venisse interpretata in questi termini (nel senso cioè di aver previsto a pena di esclusione, per lavori da aggiudicarsi a corpo, l’utilizzo di un determinato elenco predisposto dall’Amministrazione) la relativa previsione non sfuggirebbe alla comminatoria di nullità di cui all’articolo 83, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, che, come è noto, stabilisce la nullità delle clausole che introducono cause di esclusione ulteriori rispetto a quello previste dalla legge. E ciò vale anche per la previsione regolamentare che, se interpretata nei termini escludenti, si porrebbe in insanabile contrasto con un principio fondamentale della legislazione statale in materia di affidamento dei contratti pubblici (quello della tassatività delle cause di esclusione, specie in presenze di carenze meramente formali prive di alcuna incidenza sullo svolgimento della gara) dotato di copertura costituzionale e comunitaria, come tale capace di imporsi e prevalere anche rispetto agli enti titolari di potestà legislativa primaria (il che consente di superare le difese svolte dalla Provincia autonoma di Trento nell’ultima memoria depositata in vista dell’odierna udienza di discussione).

Va, peraltro, rilevato che nel senso della illegittimità della sanzione espulsiva collegata al mancato utilizzo della “Lista lavorazioni” predisposta dall’amministrazione aggiudicatrice depone la circostanza che non esiste alcuna norma di legge che consenta di sanzionare con l’esclusione il mancato utilizzo di un modulo predisposto dalla stazione appaltante per la redazione dell’offerta economica.

OMESSA DICHIARAZIONE DEL RESPONSABILE TECNICO – ESCLUSIONE – ILLEGITTIMA (80)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Secondo parte ricorrente la figura del “Responsabile tecnico” ex D.M. 120/2014 per le imprese operanti nell’ambito del servizio rifiuti coinciderebbe con quella del “direttore tecnico” nelle imprese dei lavori pubblici, in quanto figura investita dei medesimi adempimenti di carattere tecnico-organizzativo necessari per l’esecuzione dei lavori; “sicché, per tali imprese, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, l’obbligo dichiarativo previsto, in via generale, per il direttore tecnico, sarebbe riferibile alla menzionata figura, e ciò a prescindere dalla circostanza che il soggetto, il quale rivesta la qualifica di responsabile tecnico, compaia, o meno, nelle visure camerali o sia titolare, o meno, di particolari poteri rappresentativi Tar Campania, Napoli, sez. I, 15 gennaio 2019, n. 213 non conviene con la ricorrente.

Il Collegio ritiene il profilo di doglianza non condivisibile.

“E infatti, l’estensione dell’obbligo dichiarativo anche al responsabile tecnico non risulta sancito dalla legge di gara che lo riferisce espressamente al solo direttore tecnico. Sennonché, i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara non possono essere interpretati in modo estensivo o analogico, poiché le imprese devono essere messe in condizione di conoscere con certezza quali sono gli adempimenti occorrenti per il soddisfacimento delle prescrizioni previste per legge, pena la lesione della trasparenza delle regole di gara e, per conseguenza, della par condicio tra i concorrenti.

Pertanto, le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta a evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione.

Ne consegue che le norme di legge e di bando che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione, che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato dell’Unione Europea (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 2005, n. 5194; Sez. V, 13 gennaio 2005, n. 82; IV, 15 giugno 2004, n. 3903; VI, 2 aprile 2003, n. 1709)”.

OMESSA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA E COSTI DELLA MANODOPERA – CONSEGUENZE – RIMESSIONE CORTE DI GIUSTIZIA (95.10)

CONSIGLIO DI STATO - A.P. ORDINANZA 2019

É rimessa alla Corte di giustizia la questione se il diritto dell'Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli artt. 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del 'Codice dei contratti pubblici italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l'esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. 'soccorso istruttorio, pur nell'ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione.

OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA – ESCLUSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

La funzione della commissione di una gara di appalto si esaurisce soltanto con l’approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell’amministrazione appaltante e, cioè, con il provvedimento di aggiudicazione. Pertanto, nel periodo precedente, non può negarsi il potere della predetta commissione di gara di riesaminare nell’esercizio del potere di autotutela il procedimento di gara già espletato, riaprendolo per emendarlo da errori commessi o da illegittimità verificatesi, in relazione all’eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 136/2018; n. 2273/2014)

L’art. 95 comma 10 del D.Lgs n. 50/2016 (come sostituito dall'art. 60, comma 1, lett. e), D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56) dispone che "Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”.

Alla luce di tale previsione vigente ratione temporis i costi della manodopera costituiscono una componente fondamentale dell'offerta economica, la cui essenzialità è spiegata dalla stessa norma con la necessità di consentire alla stazione appaltante, prima dell'aggiudicazione, in sede di verifica delle offerte anormalmente basse, di accertare se il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16 (T.A.R. Lazio, Latina, n. 86/2018). Va anche rilevato che l'omessa indicazione dei costi della manodopera non lede solo interessi di ordine dichiarativo o documentale, ma si pone di per sé in contrasto con i doveri di salvaguardia dei diritti dei lavoratori cui presiedono le previsioni di legge che impongono di approntare misure e risorse congrue per garantire loro una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro espletato ex art. 36 della Costituzione. Oltre a contravvenire all’espresso obbligo di legge, detta omissione introduce un elemento di incertezza nel prezzo offerto non consentendo alla stazione appaltante di accertare la serietà della proposta (in comparazione a tutte le altre) e di verificare la compatibilità della stessa con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, n. 4384/2017). In presenza di un preciso e ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica, quale è quello previsto dall’art. 95, comma 10, è quindi irrilevante che la lex specialis di gara e la relativa modulistica predisposta dalla stazione appaltante non prevedessero espressamente la dichiarazione separata di costi, discendendo detto obbligo direttamente ed inequivocabilmente dalla legge (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, n. 2358/2017 e n. 3079/2018; Sez. VI, n. 4384/2017), quindi il chiaro disposto normativo determina l’insussistenza di un affidamento meritevole di tutela.

Non è predicabile alcun obbligo per la stazione appaltante di consentire il soccorso istruttorio ex art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016, poiché è proprio questa disposizione che, nel consentire la regolarizzazione per sanare le mancanze, le incompletezze e le altre irregolarità essenziali degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui al successivo art. 85, esclude dalla sanatoria "quelle afferenti all'offerta economica" in cui, come si è visto, confluiscono i costi della manodopera (T.A.R. Lombardia, Milano, n. 1870/2018; T.A.R. Lazio, Roma, n. 6540/2018). Al riguardo, vi è anche da rilevare che tale approdo risulta conforme all’indirizzo ribadito anche di recente dal Consiglio di Stato, Sez. V, n. 815/2018 - in continuità con quanto già tratteggiato dall’Adunanza Plenaria n. 19/2016 - secondo cui, per le gare indette successivamente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all'articolo 95, comma 10, atteso che il nuovo Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale assoluto obbligo e non ammette comunque, in via generale, che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica. Ciò, in quanto il rimedio del soccorso istruttorio - istituto che, come noto, corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali - non può in alcun modo contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un operatore (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - ONERE DI COMUNICAZIONE INDIVIDUALE A MEZZO PEC (29 – 52 - 83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

La comunicazione con cui è stato attivato il soccorso istruttorio doveva essere inviata al concorrente interessato a mezzo pec. Non era sufficiente e non poteva, di conseguenza, condurre alla decadenza dal soccorso istruttorio, il semplice inserimento della richiesta di chiarimenti nella piattaforma informatica predisposta dalla S.A.; tuttavia di tale inserimento non è stata data alcuna comunicazione alla ricorrente.

L’inserimento del documento (richiesta di chiarimenti) sulla “piattaforma informatica” dedicata alla gara non è oggettivamente sufficiente ad integrare adempimento degli oneri di comunicazione individuale a cui la S.A. era tenuta, ai fini della attivazione del soccorso istruttorio, ai sensi del comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 18.4.2016. La procedura doveva essere attuata dalla S.A. nella forma della comunicazione individuale a mezzo p.e.c., la quale, anche alla luce delle menzionata disposizione del bando, era l’unica idonea a garantire pienamente la conoscenza di una informativa decisiva per evitare alla concorrente l’esclusione dalla gara.

FISSAZIONE FORMULA MATEMATICA PER ATTRIBUZIONE PUNTEGGI – É SOGGETTA ALL’IMPUGNAZIONE DIFFERITA AL MOMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE (95)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Alla luce dei principi espressi dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nel recente arresto (26 aprile 2018, n. 4), il criterio di valutazione delle offerte o la formula matematica individuata per scegliere l’offerta economicamente più vantaggiosa - ove non escluda in modo assoluto la formulazione dell’offerta stessa - non hanno portata escludente ma impongono solo sul punteggio attribuito alle stesse, con la conseguenza che la relativa impugnazione è ammessa soltanto nel momento in cui, con l’aggiudicazione della gara ad altro concorrente, si è concretizzata la lesione.

La scelta operata dall’amministrazione appaltante relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificati nella lex specialis e la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in subcriteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico e, come tale, è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta.

Relativamente ai tempi “ridotti” di valutazione delle offerte tecniche, è legittimo l’operato della Commissione giudicatrice che per accelerare i tempi di chiusura del procedimento di gara abbia fatto accesso da remoto alla relativa documentazione sulla piattaforma telematica così come risulta dai tabulati attestanti gli accessi da parte dei commissari. Tale modus operandi - previsto dall’art.77 co.2 d.lgs.n.50/16 - ha consentito di chiudere in tempi rapidi la fase collegiale, alla quale ogni commissario è arrivato avendo già studiato le offerte nelle singole componenti.

SUBAPPALTO - NECESSARIA INDICAZIONE PRESTAZIONI DA SUBAPPALTARE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9 - 105)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Il Collegio ritiene che, anche in vigenza del nuovo codice degli appalti, resti ferma la conclusione dell’indicata Adunanza Plenaria che non sia necessaria, in sede di offerta, l’indicazione del nominativo del subappaltatore nemmeno nel caso in cui il subappalto sia relativo a opere o servizi per i quali l’impresa subappaltante non possieda in proprio i requisiti di partecipazione. In ogni caso, tuttavia, proprio perché il subappalto è il mezzo per ovviare alla carenza dei requisiti, assume ancora maggior valenza l’indicazione specifica delle opere o servizi che si intendono subappaltare, pena l’incompletezza dell’offerta, che non specificherebbe in quale modo verrebbe eseguita la parte per la quale l’azienda offerente è carente dei requisiti.

Al riguardo il Collegio ritiene non si possa neanche far ricorso all’istituto del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, perché, in quel modo, si consentirebbe all’impresa non di sanare un vizio formale ma sostanzialmente di modificare l’offerta, integrandola con la previsione di un subappalto necessario (indispensabile per il possesso dei requisiti di gara), inizialmente non previsto.

In tal caso, infatti, non si tratta di porre rimedio a vizi puramente formali di mera regolarizzazione, ma di ammettere l’integrazione di un requisito prescritto dalla legge di gara a pena di esclusione e, pertanto, di una evidente lesione della parità di condizioni tra i concorrenti. Nelle gare pubbliche, con l'istituto del soccorso istruttorio, la stazione appaltante può superare una mera incompletezza della documentazione attestante i requisiti soggettivi del concorrente, al fine di evitare esclusioni fondate su mere carenze formali. Nel caso di specie non si è in presenza di carenze di elementi formale della domanda, ma di una carenza sostanziale, incidente sui requisiti di partecipazione non sanabile attraverso la procedura del soccorso istruttorio.

MANCATO PAGAMENTO CONTRIBUTO ANAC - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2019

In primo luogo, quanto alle asserite difficoltà riscontrare nell’esecuzione del pagamento “on-line”, rileva il Collegio, come del resto evidenziato anche dalla commissione di gara, che il sito dell’ANAC contiene dettagliate istruzioni per il pagamento del contributo da parte di operatori stranieri, i quali possono – ad esempio – avvalersi di un bonifico internazionale in luogo del pagamento mediante collegamento alla piattaforma ANAC (cfr. il doc. 8 della resistente).

La costituzione del deposito reale presso il notaio, incaricato del pagamento, non può in ogni modo valere come pagamento del contributo.

Trattandosi dell’adempimento di un’obbligazione pecuniaria, infatti, lo stesso si realizza allorché il denaro “entra” – per così dire – nella materiale disponibilità del creditore (cfr. l’art. 1182 comma 3 del codice civile, per il quale le obbligazioni pecuniarie si adempiono al domicilio del creditore e in giurisprudenza: Cassazione civile, sez. II, 5.6.2018 n. 14372 e sez. III, 10.7.2018, n. 18877), quindi il semplice conferimento di un incarico o di una delega ad eseguire il pagamento non libera il debitore, che risponde invece del fatto dei terzi di cui intende avvalersi per l’assolvimento del proprio obbligo di pagamento (cfr. l’art. 1228 del codice civile).

D’altronde – e si consenta tale digressione – non è dato comprendere perché, a fronte della costituzione del deposito prima della scadenza del termine del 28.6.2018, il pagamento non sia stato effettuato entro tale data ma addirittura il successivo 4 luglio.

Nel gravame viene invocata anche l’applicazione del soccorso istruttorio di cui al citato art. 83 comma 9 del codice, ma l’art. 12 del disciplinare prevede espressamente che l’amministrazione possa avvalersi di tale istituto soltanto in caso di pagamento tempestivo del contributo (circostanza non realizzatasi nel caso di specie) ma di omessa presentazione nei termini della prova del pagamento.

La norma della legge di gara appare assolutamente chiara sul punto, per cui l’amministrazione non poteva consentire alcuna sanatoria a favore della ricorrente, pena la palese violazione del disciplinare.

Preme ancora evidenziare che il citato art. 12 costituisce mera riproduzione dell’art. 12 del Bando-tipo ANAC n. 1/2017 – approvato con delibera dell’Autorità n. 1228/2017 – e che il potere dell’ANAC di approvare bandi tipo di gara è espressamente previsto dall’art. 213 del codice (cfr. per il Bando-tipo di cui sopra, il doc. 1 della resistente, pag. 26 di 48).

La menzionata norma dell’art. 12 del disciplinare non è oggetto di specifica contestazione in questa sede, considerato che la ricorrente ne lamenta semmai l’erronea applicazione da parte dell’appaltante.

In definitiva, l’intero gravame deve rigettarsi.

DGUE ELETTRONICO DIVERSO DAL FORMATO PRESCRITTO DAL BANDO - EFFETTI (83.8 - 83.9 - 85)

TAR BASILICATA PZ SENTENZA 2019

La lettera di invito alla procedura di gara in evidenza prescrive le modalità di invio del DGUE cui i partecipanti avrebbero dovuto attenersi, in particolare utilizzando un file con formato .xml, mentre la società ricorrente – pur producendo un DGUE in formato elettronico – ha utilizzato un file editabile non in formato .xml. D’altra parte, detta inosservanza non è stata regolarizzata in sede di soccorso istruttorio, avendo la medesima società inviato nuovamente un DGUE in formato elettronico non .xml.

L’utilizzo di tale formato, in ogni caso, non è prescritto come essenziale dal codice dei contratti o da altre disposizioni vigenti, considerato che, come evidenziato, l’ordinamento si limita a prescrivere – dal punto di vista formale - la dematerializzazione del DGUE, senza null’altro aggiungere riguardo alle caratteristiche del documento di gara elettronico. Talché, ove si ritenesse che la lex specialis giustifichi l’avversata sanzione escludente, la relativa previsione sarebbe affetta da nullità, in quanto contraria alla regola di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, co. 8, del d. lgs. n. 50/2016, espressione di un principio finalizzato a ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4976) e ad esigere, per quanto di rilievo, un’attenta verifica circa la valenza "sostanziale" della forma documentale risultata carente (cfr., Consiglio di Stato, sez. VI, 15 settembre 2017, n. 4350).

L’impresa ha prodotto un DGUE in formato elettronico e contenutisticamente completo, secondo quanto previsto dall’art. 85 del d. lgs. n. 50/2016. La difformità addebitata a tale concorrente riguarda un profilo cui, per le ragioni anzidette, non può essere attribuito il carattere dell’essenzialità.

Pertanto, va ritenuto che la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare il DGUE dell’impresa ricorrente senza opporre alcuna necessità di regolarizzazione e, in ogni caso, che la superfetazione istruttoria cui si è dato corso non può condurre ad un esito escludente nei sensi indicati dalla richiamata disposizione, posto che l’esclusione comminata dall’art. 83, co. 9, del d. lgs. n. 50/2016 deve, comunque, essere connessa ad una presupposta situazione di mancanza, incompletezza o irregolarità essenziale, in specie non sussistente.

DOCUMENTO DI GARA UNICO EUROPEO - TRASMISSIONE IL 18 APRILE 2018 IN FORMATO CARTACEO - POSSIBILITÀ (85)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

L’art. 85, comma 1, del codice dei contratti così dispone: “al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, le stazioni appaltanti accettano il documento di gara unico europeo (DGUE), redatto in conformità al modello di formulario approvato con regolamento dalla Commissione europea. Il DGUE è fornito esclusivamente in forma elettronica a partire dal 18 aprile 2018, e consiste in un'autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l'operatore economico soddisfa le seguenti condizioni:

a) non si trova in una delle situazioni di cui all'articolo 80;

b) soddisfa i criteri di selezione definiti a norma dell'articolo 83;

c) soddisfa gli eventuali criteri oggettivi fissati a norma dell'articolo 91”.

L’esclusività stabilita dalla detta norma avente la data di decorrenza del 18.4.2018 concerne la “fornitura” (espressione, invero, quanto meno ambigua) del DGUE e, certamente non la trasmissione, differita al 18.10.2018, secondo il principio generale stabilito dall’art. 40 del codice appalti, a mente del quale “le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell'ambito delle procedure di cui al presente codice svolte da centrali di committenza sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici ai sensi dell'articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, Codice dell'amministrazione digitale.

2. A decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell'ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici”.

Ed invero, ove il termine “fornitura” debba essere interpretato letteralmente, va ritenuto che lo stesso si riferisca a un obbligo dell’Amministrazione, non già delle partecipanti, le quali, semmai, avrebbero dovuto avere un obbligo di redazione, comunicazione, di deposito, o ancora più rettamente, di trasmissione.

In presenza di una delle dette espressioni, non sembra potervi essere dubbio che la modalità elettronica non solo di formazione del documento, ma anche di trasmissione, per la necessità di una semplificazione generale delle procedure, interesse pubblico certamente rilevante, dovesse essere richiesta, anche in una fase successiva di soccorso istruttorio, in quanto fase imprescindibile del completamento dell’offerta.

Ritiene, invece, il Collegio che soltanto dalla contestualità delle prescrizioni (redazione e trasmissione) derivi quella cogenza ricavabile dal combinato disposto delle norme (art. 85 e 40 del codice appalti).

Una volta, però, che il termine di trasmissione è slittato al 18.10.2018, tale cogenza va riferita alla modalità di redazione, secondo il modello “fornito” informaticamente.

L’utilizzo del modello in formato elettronico in forma diversa dal cartaceo, quindi, ad avviso del Collegio (con una evidente logica) è stato associato dalla norma comunitaria alla contestuale necessità di comunicazione in forma elettronica.

Invero, solo tale contestualità garantisce, oltre alla evidente semplificazione mediante un modello unico, complessivo di autodichiarazioni, l’effettiva immodificabilità di quanto prodotto, poiché solo il contestuale invio in formato elettronico (tracciabile) può assicurare che il file immodificabile non sia stato sostituito.

Inserire in una busta un supporto informatico contenente un documento immodificabile è un non senso, avente la mera utilità di una possibile acquisizione della documentazione negli archivi informatici dell’Amministrazione.

Diversamente, secondo la procedura di derivazione ministeriale, non prevista dalla norma e/o dal combinato disposto con l’art. 40 del codice contratti, che fa slittare al 18.10.2018 l’obbligo di trasmissione in formato elettronico, la comunicazione in supporto informatico di un file immodificabile, mediante ordinaria spedizione contenuta in una busta amministrativa, non garantisce, si ribadisce, la possibilità di sostituzione e, quindi, non sembra avere alcuna effettiva logica, sussistente soltanto in presenza di contestualità della formazione del documento immodificabile (e riutilizzabile) e spedizione tracciabile e altrettanto immodificabile.

Per altro, va rilevato che parte ricorrente non ha omesso di considerare in ricorso che la produzione del DGUE non su supporto informatico, ma in formato cartaceo, non concretizzerebbe di certo un’irregolarità essenziale, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Per quanto sopra chiarito, il ricorso non solo è ammissibile, ma la clausola va dichiarata nulla, con consequenziale accoglimento del ricorso.

GARA TELEMATICA – MANUALE OPERATIVO – INTEGRA IL DISCIPLINARE- CONSEGUENZE (58)

TAR PUGLIA SENTENZA 2018

La partecipazione alle procedure di gara gestite in forma telematico-informatica comporta la necessità di adempiere, con scrupolo e diligenza, alle prescrizioni di bando e alle norme tecniche rilevanti, come da manuale applicativo e da normativa sul punto vigente, nell’utilizzazione delle forme digitali, le cui regole (di necessaria osservanza, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura) ex se integrano per relationem la disciplina di gara e sono poste a garanzia di tutti i partecipanti; per cui l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane a rischio del partecipante.

Un tale procedimento elettronico non può essere indi aggravato da adempimenti e oneri, volti a decodificare un documento, che venga prodotto da un partecipante, per propria responsabilità (Cons. St., sez. V, 7 novembre 2016 n. 4645), in modo non conforme alla proficua fruizione da parte del sistema informatico. Ciò pregiudicando la stessa ratio di un simile sistema celere informatico-telematico di individuazione dei migliori offerenti e impedendo quindi, a causa dell’inosservanza di quanto richiesto dalle regole tecniche e procedurali rilevanti nel caso di specie, all’amministrazione di acquisire il bene o servizio ricercato. Diversamente opinando, le questioni che potrebbero in astratto porsi, ogniqualvolta si diverga dall’attenersi con diligenza a quanto prescritto dai manuali applicativi dei sistemi informatico-telematici, potrebbero essere così varie e molteplici, tali da frustrare le potenzialità, che invece questi sistemi offrono alle pubbliche amministrazioni e che consentono di evitare di ricorrere alle ormai obsolete e farraginose procedure cartacee.

Ergo, va affermato il principio per il quale – prima di porsi qualsiasi questione in ordine alla corretta trasmissione e al corretto funzionamento di un sistema informatico-telematico – intanto quel dato sistema deve essere stato correttamente utilizzato, secondo le modalità rese adeguatamente note e disponibili, da chi ne deduca un erroneo funzionamento o invochi supplementari accertamenti. Tali ulteriori indagini, infatti, da un lato, finiscono per impedire la celerità di funzionamento dello strumento e, dall’altro, costituiscono una verifica superflua, visto che i disguidi trovano spiegazione nei comportamenti degli stessi soggetti che se ne lamentano.

Nella fattispecie concreta di procedura di gara M.E.P.A., sono state violate ben quattro regole basilari compendiate esattamente nelle seguenti:

A) è stato utilizzato un formato aperto modificabile (file word) e non il previsto formato chiuso inalterabile (file pdf) per la formulazione dell’offerta tecnica, in violazione di quanto prescritto dalle regole di gara;

B) è stato utilizzata in modo erroneo la piattaforma M.E.P.A., caricando due files (di cui in formato word non ammesso) in una stessa casella-finestra di caricamento e non nelle due distinte, apposite caselle, come invece è stato previsto, il che equivale ad aver utilizzato una stessa busta cartacea;

C) di conseguenza, è stata prodotta l’offerta tecnica (file word) abbinata all’offerta economica, cioè in una stessa casella-finestra di caricamento telematico della piattaforma M.E.P.A., in violazione della consolidata regula juris che prevede la distinzione e separazione della presentazione di dette due tipologie di offerta (difatti le due offerte erano potenzialmente leggibili l’una dopo l’altra);

D) l’offerta tecnica prodotta in formato word non è risultata possedere una sottoscrizione verificabile con l’apposito sistema di controllo della firma digitale; quindi è mancato infine anche l’accertamento della paternità dell’offerta.

SOCCORSO ISTRUTTORIO E AUTORESPONSABILITÀ DEI CONCORRENTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Giova richiamare il consolidato insegnamento della sezione secondo cui il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che in presenza di una previsione chiara e dell'inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso), l'invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria … di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando” (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 25.5.2016 n. 2219; id. sez. III 12/07/2018 n. 4266).

ACCESSO AGLI ATTI – ACCESSO OFFERTE FINO ALL’AGGIUDICAZIONE – NON IMPEDISCE ACCESSO ALLA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA (53.2 – 83.9)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2018

L’art. 53, comma 2 del d.lgs. 50/2016 prevede che – fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza - “il diritto di accesso è differito: (…) c) in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione; d) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell'offerta, fino all'aggiudicazione”. Ne deriva che il differimento dell’accesso “in relazione alle offerte fino all’aggiudicazione” concerne esclusivamente il “contenuto delle offerte ed è chiaramente posto a presidio della segretezza delle offerte tecnico-economiche, ma a contrario non impedisce l’accesso alla documentazione amministrativa contenuta normalmente nella busta A, relativa ai requisiti soggettivi dei concorrenti. Risulta, pertanto, illegittimo il differimento dell’accesso dei verbali utili a verificare la regolarità e la completezza della documentazione amministrativa nonché le certificazioni di qualità prodotte da alcuni concorrenti anche se a seguito del procedimento di soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 del d.lgs. 50/2016, non potendo assimilare quest’ultimo al subprocedimento di verifica di anomalìa delle offerte.

DGUE - MANCATO INSERIMENTO DEI NOMINATIVI TENUTI ALLA DICHIARAZIONE ANTIMAFIA - EFFETTI (80.2 - 83.9)

ANAC DELIBERA 2018

In base alla normativa vigente al momento in cui è sorta la questione oggetto del presente parere, risulta illegittima l’applicazione alla società istante della sanzione pecuniaria di cui all’art. 83, comma 9 del Codice in relazione alla mancata indicazione nel DGUE dei nominativi dei soggetti tenuti alla dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 2 del Codice.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A Srl – Affidamento del servizio di pulizia e delle attività accessorie presso gli immobili in uso all’Amministrazione di B – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 666.000,00; S.A.: CUC B.

MANCANZA OGGETTO SULLE BUSTE A E B – SOCCORSO ISTRUTTORIO – ESCLUSIONE PROIBITA PER PRINCIPIO TASSATIVITA’ (83.8)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

- il provvedimento di esclusione oggetto di gravame consegue ad una carenza formale sanzionata con l’esclusione dalla lettera di invito che, al punto 3 (“requisiti di ammissibilità”), imponeva di apporre l’indicazione dell’oggetto della gara sulle buste “A” (documentazione amministrativa) e “B” (offerta economica) contenute a loro volta all’interno di un plico;

– la sanzione espulsiva conseguente alla predetta carenza formale collide con il principio di tassatività delle cause di esclusione recepito dall’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, secondo cui “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”;

– come noto, tale disposizione recepisce l’orientamento sostanzialista secondo cui le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, quindi non sono estensibili in via analogica, con la conseguenza che, in caso di equivocità delle previsioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione;

– in ogni caso, nella fattispecie la commissione avrebbe dovuto ammettere la ditta ricorrente al soccorso istruttorio, consentendo la regolarizzazione della documentazione mediante apposizione sulle buste “A” e “B” dell’indicazione dell’oggetto della gara;

(…) – l’omissione formale non determinava poi alcun significativo margine di incertezza circa la provenienza dei plichi (ivi inclusa l’offerta economica) e la loro riferibilità alla procedura di gara; infatti, tali informazioni erano chiaramente evincibili dal frontespizio del plico contenente le buste “A” e “B” (cfr. copia allegata al ricorso) che recava chiara ed esplicita indicazione della gara, della società mittente e dell’amministrazione destinataria (cfr. punto 3 della lettera di invito: “…il plico (non trasparente) contenente la documentazione amministrativa e l’offerta economica…sull’esterno del plico dovrà essere riportata, pena l’esclusione dalla gara, la dicitura “Non aprire – Procedura per l’affidamento di lavori di manutenzione strade comunali” o comunque, una dicitura dalla quale si evinca in modo chiaro ed inequivocabile che il plico contiene l’offerta per la presente procedura; la denominazione completa del mittente…”);

MANCANZA DELLA SOTTOSCRIZIONE – DICHIARAZIONI UGUALMENTE RICOLLEGABILI AL DICHIARANTE – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2018

Ai sensi del co. 9 dell’art. 83 D.lgs.50/2016: “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma (…), la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”

La giurisprudenza afferma: “secondo il tenore letterale della norma dedicata al soccorso istruttorio, l’esclusione dall’ampio perimetro della sanabilità si deve non al semplice difetto di sottoscrizione, bensì alla impossibilità di individuare il soggetto responsabile della dichiarazione” (vd. TAR Campania – Salerno, Sez. I, con la sentenza n. 1031 del 6 giugno 2017);

Nel caso di specie, avendo l’amministrazione già individuato gli operatori economici partecipanti alla selezione non si sarebbe palesato un rischio effettivo di impossibilità di identificare i soggetti partecipanti e i relativi legali rappresentanti, quindi la carenza documentale avrebbe potuto essere sanata facendo riferimento al contenuto della risposta all’avviso esplorativo di indizione della gara, o eventualmente, tramite richiesta di integrazione a conferma degli elementi già acquisiti.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da …. Avviso pubblico per l’affidamento di servizi per la realizzazione del primo corso di qualificazione professionale per il rilascio del titolo ufficiale ed esclusivo di guida del …. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 50.000,00 euro.

PREC. 221/18/S

NUMERO IDENTIFICATIVO MARCA TEMPORALE – DISCRASIA – NO ESCLUSIONE MA SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2018

Il motivo dell’esclusione riguarda esclusivamente la fase della (successiva) presentazione della documentazione amministrativa da allegare alla domanda di partecipazione, che la stazione appaltante ha ritenuto irricevibile per la divergenza riscontrata tra il numero seriale identificativo della marca temporale apposta sul file di documentazione amministrativa (documentazione amministrativa.zip), e il numero seriale inserito al fine di caricare a sistema il medesimo file.

Tuttavia, tale discrasia, lungi dal consentire l’adozione di un provvedimento finale di esclusione dalla procedura di gara, costituisce, piuttosto, il presupposto per l’esercizio del dovere di soccorso istruttorio disciplinato, nei procedimenti di affidamento di contratti pubblici, dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, che impone alla stazione appaltante di attivarsi per consentire all’operatore economico partecipante alla procedura di gara, di rendere, integrare o completare la documentazione amministrativa prevista dal bando, purché tale integrazione non riguardi gli elementi attinenti all’offerta tecnica o economica. Il comma 9 dell’art. 83 cit. prevede, infatti, che attraverso la procedura di soccorso istruttorio l’offerente possa rimediare anche alla mancanza di qualsiasi documentazione richiesta dalla lex specialis («Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica […]»).

Pertanto, è irrilevante che il disciplinare di gara avesse previsto espressamente, per il caso di specie, l’esclusione dalla gara, giacché la disciplina del soccorso istruttorio si inserisce proprio in quella fase del procedimento amministrativo che inizia col rilievo di una ipotesi sussumibile tra quelle che potrebbero portare alla adozione di un provvedimento di esclusione, consentendo agli interessati di eliminare le carenze della documentazione di gara (fatte salve le ipotesi di non sanabilità, come individuate dall’art. 83 cit.), paralizzare gli effetti della causa di esclusione, ed essere ammessi alla procedura (semplicemente la clausola era nulla n.d.r.).

ATI VERTICALI E POSSESSO REQUISITI NEL SUB-RAGGRUPPAMENTO ORIZZONTALE (48.1 - 83.8)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2018

Il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese guidato dalla SCF s.r.l. ha partecipato alla gara sotto la forma di raggruppamento misto indicando, per la categoria prevalente, una quota di partecipazione della capogruppo pari al 43,75% ed una quota di partecipazione della mandante pari al 56,25%. Non risultano, conseguentemente, rispettate le proporzioni stabilite dagli artt. 92, comma 2, del DPR n. 207/2010 e 83, comma 8, del D.Lgs. 50/2016 in relazione ai raggruppamenti orizzontali, ai sensi dei quali la mandataria, in ogni caso, deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

Occorre chiarire, pertanto, se tale disposizione debba essere applicata anche ai sub-raggruppamenti orizzontali individuati nell’ambito di un raggruppamento verticale, con la precisazione che, nella specie, si tratta di un costituendo sub-raggruppamento di tipo orizzontale nella categoria prevalente.

(…) nell’ambito del raggruppamento di tipo verticale:

- la mandataria deve qualificarsi ed eseguire le prestazioni relative alla categoria prevalente;

- possono essere previsti sub-raggruppamenti orizzontali per l’esecuzione delle lavorazioni delle categorie scorporabili o della categoria prevalente;

- nell’ambito di ogni sub-raggruppamento devono essere applicate le stesse disposizioni dettate per i raggruppamenti di tipo orizzontale, dovendo, pertanto essere in ogni caso assicurata la partecipazione maggioritaria della capogruppo.

(…) con la conseguenza che deve essere accertato all’interno del sub-raggruppamento se l’impresa indicata come capogruppo sia in possesso dei requisiti ed esegua le prestazioni in misura maggioritaria, come statuito dall’art. 92, comma 2, D.P.R. n. 207/2010, nonché dall’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016.

Ne deriva, quindi, che la SCF s.r.l. non può essere considerata capogruppo del sub-raggruppamento orizzontale per la categoria prevalente non risultando titolare di una quota di partecipazione maggioritaria all’interno dello stesso.

E tuttavia, se una tale differenziazione può essere ritenuta ammissibile con riferimento ad una categoria scorporabile (potendo, invero, ipotizzarsi la costituzione di un raggruppamento di tipo misto in cui la capogruppo dell’intero raggruppamento, qualificata per la categoria prevalente, sia nel contempo mandante del sub-raggruppamento costituito per l’esecuzione della categoria scorporabile), lo stesso non può dirsi con riferimento alla categoria prevalente in relazione alla quale deve esservi coincidenza tra la mandataria dell’intero raggruppamento e la mandataria del relativo sub-raggruppamento.

Nelle associazioni miste, infatti, la mandataria, cui è conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza a presentare l’offerta per l’intero raggruppamento, è identificata con l’impresa che esegue le lavorazioni di cui alla categoria prevalente e, nel caso in cui quest’ultima sia assunta da più imprese (dando luogo ad una sub- associazione orizzontale) dalla mandataria di tale sub-raggruppamento che deve eseguire le lavorazioni e possedere i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle altre imprese mandanti (in termini, TAR Reggio Calabria, 8 maggio 2013, n. 268).

(…) Nel caso di specie, l’impresa individuata come capogruppo con una percentuale di partecipazione relativa all’appalto nel suo complesso pari al 52% e, quindi, maggioritaria, non ha nel contempo una partecipazione maggioritaria nel costituendo sub raggruppamento per l’esecuzione dei lavori della categoria prevalente risultando, conseguentemente, violate le disposizioni contenute nel combinato disposto degli articoli 92, comma 2, DPR n. 207/2010, 83, comma 8 e 48, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016.

REQUISITI SPECIALI - FATTURATO SPECIFICO - BENI IDENTICI O ANALOGHI – REQUISITO TECNICO – RILEVANO LE CONCRETE PRESTAZIONI SVOLTE (83.4.A)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

così attualmente codificato dall’art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016 ha, in particolare, “quando il bando prevede l’ammissione esclusivamente delle imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato non globale, ma specificamente attinente a rapporti identici o analoghi a quello da instaurare in esito al procedimento…la stazione appaltante non richiede un requisito di natura finanziaria (per la quale si provvede, ad esempio, con il richiamo al fatturato globale), ma (consistente nel possesso di precedenti esperienze che consentono di fare affidamento sulla capacità dell’imprenditore di svolgere la prestazione richiesta)[…].” (così, tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864), evidentemente finalizzato a garantire che la selezione venga svolta tra concorrenti che diano prova di adeguata affidabilità nell’espletamento di un determinato servizio, per aver avuto precedenti esperienze nel settore di attività oggetto di gara o in settori analoghi (cfr. Cons. Stato, V, 6 aprile 2017, n. 1608; nonché già Cons. Stato, V, 28 luglio 2015, n. 3717 e 25 giugno 2014, n. 3220); con la precisazione che, pur rilevando l’identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va fatto in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni (Cons. Stato, V, 12 maggio 2017, n. 2227).

SOCCORSO ISTRUTTORIO – TERMINE PER REGOLARIZZAZIONE – NATURA PERENTORIA – DILAZIONE SUPERIORE A TRENTA MINUTI – INAMMISSIBILE (83.9)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2018

Il termine assegnato dalla Stazione Appaltante ai fini delle integrazioni documentali nell’ambito del sub-procedimento del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 Codice Appalti, è da ritenersi perentorio, in quanto ogni dilazione ulteriore rispetto a quella consentita dalla legge (nel caso di specie pari a 30 minuti) contrasterebbe con la necessità di un celere svolgimento della procedura di affidamento, che sarebbe irrimediabilmente soggetta all’inerzia dei concorrenti. Un’eventuale diversa conclusione determinerebbe la violazione della par condicio dei concorrenti, andando a premiare il comportamento di chi negligentemente abbia omesso di allegare la documentazione richiesta, anche a seguito di soccorso istruttorio, a scapito di quegli operatori, che, invece, hanno presentato una documentazione ab origine completa e regolare o che si sono immediatamente conformati alle richieste della Stazione Appaltante.

ATI – OMISSIONE DOCUMENTAZIONE MANDANTE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO MA ESCLUSIONE (83.9)

TAR VENETO SENTENZA 2018

La totale mancanza della documentazione amministrativa relativa alle imprese aggregate in ATI richiesta per il lotto n. 3 - la documentazione prescritta dalla lex di gara non è stata affatto presentata, perché ne è stata erroneamente presentata altra: quella di una ditta individuale, anziché di un soggetto plurimo - si risolve, di fatto, nella mancata presentazione da parte del costituendo RTI (…) della domanda di partecipazione alla gara per il lotto in questione entro i termini fissati dal bando e non consente l’attivazione del soccorso istruttorio, istituto finalizzato a superare, ex art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, la carenza di singoli elementi formali della domanda, ma non a sopperire alla mancata presentazione dell’intera domanda di partecipazione alla gara e della busta amministrativa da parte del concorrente (nella specie, trattasi di soggetto aggregato in ATI).

OFFERTA - SOTTOSCRIZIONE DA PARTE DEL PRESIDENTE DEL CDA - POTERE CHE ESORBITA DAI PROPRI POTERI RAPPRESENTATIVI - EFFETTI SULL'OFFERTA

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2018

Nelle gare pubbliche, la sottoscrizione delle offerte, sia tecnica che economica, costituisce elemento essenziale delle stesse, consentendone la riferibilità alla società che ha partecipato alla gara.

L’assenza di sottoscrizione determina un’invalidità dell’offerta presentata (con la conseguente esclusione dalla gara del concorrente), in quanto fa venire meno la certezza della provenienza nonché dell’assunzione di responsabilità e dell’impegno vincolante nei confronti della stazione appaltante. Ciò è confermato dalla circostanza che l’assenza della sottoscrizione dell’offerta integra un vizio insuscettibile di essere sanato mediante il ricorso al c.d. soccorso istruttorio, di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 secondo cui “Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Nel caso di specie, tuttavia, non si versa in un’ipotesi di mancanza della sottoscrizione dell’offerta, essendo la medesima presente e riscontrabile, nonché riconducibile al Presidente del Consiglio di Amministrazione, quale soggetto legittimato a rappresentare verso l’esterno tale ente.

Nel caso di specie ricorre, piuttosto, il diverso caso della offerta sottoscritta da soggetto legittimato a rappresentare l’offerente ma esorbitando dai limiti del proprio potere rappresentativo.

L’ipotesi trova la propria disciplina civilistica nell’art. 2384, comma 2, c.c., ai sensi del quale “Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società”.

Tale disposizione sancisce l’inopponibilità ai terzi, esenti da dolo, dei limiti statutari di rappresentanza dell’ente societario, purché la volontà di quest’ultimo venga esternata da un soggetto a cui professionalmente ne compete la spendita del nome.

Pertanto, nel caso di specie, il Presidente del CDA, pur eccedendo i limiti statutari relativi al valore delle offerte sottoscrivibili, ha posto in essere un atto che, in forza della predetta disposizione – che rende inopponibili ai terzi gli atti compiuti (tranne che nel caso residuale dell’azione intenzionale a danno della società – vincola pienamente la società all’offerta formulata. Non è, infatti, neppure astrattamente configurabile, in capo all’ente pubblico contraente, l’intenzione di agire ai danni della società.

Di conseguenza il vizio che affligge l’offerta economica dallo stesso sottoscritta è qualificabile come mera irregolarità, inopponibile ai terzi, e operante sul piano dei rapporti interni alla società.

In ogni caso il cda ha provveduto a ratificare l’operato dell’amministratore.

Trova applicazione al caso di specie l’insegnamento della Cassazione secondo cui “in tema di società di capitali, l’eccedenza dell’atto rispetto ai limiti dell’oggetto sociale, ovvero il suo compimento al di fuori dei poteri conferiti, non integra un’ipotesi di nullità dell’atto medesimo, ma, al più, di inefficacia e di inopponibilità nei rapporti con i terzi: eccepibile, peraltro, solo dalla società stessa, che potrebbe scegliere, in via alternativa, di ratificarlo con effetto ex tunc. Ne deriva, a fortiori, che ogni questione relativa all’estraneità dell’atto compiuto dall’amministratore rispetto all’oggetto sociale è da ritenersi irrilevante a seguito e per effetto dell’adozione di una delibera di autorizzazione preventiva adottata dalla società: posto che essa impegna quest’ultima a fare propria la conforme condotta esecutiva; idonea, o no, che sia al perseguimento dell’oggetto sociale (Cass. 5522 del 2015 Cass., sez. lavoro, 17 settembre 2009 n.20035; Cass., sez. 1, 15 aprile 2008 n. 9905; Cass., sez. 1, 11 dicembre 2006 n. 26325; Cass., sez. 1, 2 settembre 2004 n. 17678)”.

Poiché l’offerta vincola pienamente la controinteressata neppure appare configurabile una illegittimità tale da giustificare l’operatività del soccorso e dei limiti dello stesso”.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Il valore della sottoscrizione consiste non solo nel documentare la legittima provenienza di un documento e, quindi, la possibilità di riferirne il contenuto ad un determinato soggetto, escludendo altresì che la genuinità dello stesso possa essere messa in discussione per effetto di indebite alterazioni o sostituzioni, ma anche, qualora l’atto stesso abbia un valore impegnativo, nella conseguente assunzione di un vincolo negoziale da parte del soggetto a ciò legittimato e delle connesse responsabilità;

– pertanto, anche a prescindere da una espressa clausola di esclusione nella disciplina di gara, a fronte della prescrizione che richiede la sottoscrizione, l’inosservanza di tale formalità riferita all’offerta, sia tecnica che economica, concretizza un vizio nella partecipazione alla gara del concorrente, attesa la mancanza di una manifestazione impegnativa di volontà negoziale validamente imputabile al soggetto interessato;

– né tale vizio costituisce una mera irregolarità sanabile in via postuma mediante il soccorso istruttorio, posto che l’art. 83, co. 9, del d. lgs. n. 50 del 2016 espressamente contempla tale rimedio in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, “con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”;

– né risulta utilmente invocabile il principio del favor partecipationis, quale canone ermeneutico delle clausole di gara equivoche, non applicabile allorché sia da escludere alcun dubbio interpretativo del quadro normativo di riferimento e quando siano in discussione aspetti che comportino un pregiudizio del principio fondamentale delle procedure concorsuali, consistente nella parità di trattamento dei concorrenti;

– il principio di tassatività delle clausole di esclusione dalle procedure, previsto dall’art. 83, co. 8, del d.lgs. n. 50/2016, in continuità con l’art. 46, co. 1-bis, del previgente codice degli appalti, si riferisce ai criteri di selezione dei concorrenti e non riguarda le modalità di formulazione delle offerte, ivi comprese quelle tecniche, che sono espressamente sottratte alla sfera di applicazione del soccorso istruttorio (cfr. Cons. St., sez. III, 25/7/2018, n. 4546);

– la sottoscrizione del DGUE non equivale alla sottoscrizione dell’offerta (nella specie tecnica) allegata per la partecipazione alla procedura;

Ritenuto pertanto che la determinazione di esclusione sia immune dai vizi dedotti, per cui risultano inammissibili per carenza di interesse le contestazioni mosse contro il prosieguo della procedura e le valutazioni espresse dalla Commissione di gara”.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – APPLICABILITA’ – COSTI AZIENDALI SICUREZZA – OMISSIONE (83.9)

ANAC DELIBERA 2018

CONSIDERATO che il fine perseguito dal legislatore con l’esclusione della possibilità di sanare mancanze o incompletezze o irregolarità afferenti all’offerta economica (e tecnica) è chiaramente quello di non consentire alcuna modificazione dell’offerta dopo che sia decorso il termine per la presentazione di essa poiché ciò finirebbe per consentire la violazione della par condicio competitorum e che pertanto, qualora ciò non possa verificarsi poiché la sanatoria dell’irregolarità lascia intatte le condizioni dell’offerta, risulta prevalente il rispetto del principio del favor partecipationis, ossia la preminenza dell’interesse pubblico a non ridurre la platea dei concorrenti quando le motivazioni di una possibile esclusione siano di natura meramente formale;

CONSIDERATO anche quanto sostenuto dalla più recente giurisprudenza in merito alla mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali nell’offerta economica, che non consente l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa (v. in tal senso Ad. Plen. Cons. Stato n. 19/2016) e che la ratio sottesa in tale orientamento interpretativo è la medesima rinvenibile nel caso oggetto del presente parere laddove anche per l’omessa dichiarazione in questione può parlarsi di irregolarità non essenziale, atteso che non introduce alcun elemento di incertezza sostanziale dell’offerta;

RITENUTO, pertanto, che si determinerebbe, per il tramite della sanzione dell’esclusione, una conseguenza manifestamente sproporzionata rispetto alla ratio di tutela della previsione in esame (peraltro non più imposta per legge), siccome volta alla introduzione di meri formalismi nel procedimento di gara, del tutto inidonei ad assicurare la verifica della sussistenza di effettive ricadute concrete sulla par condicio dei concorrenti, nonché sull’effettività e regolarità del giudizio circa la migliore offerta cui aggiudicare la gara

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … – Intervento di riqualificazione del campo di calcio e dell’annesso campo da tennis esistente nel quartiere Bucalo e concessione del servizio di gestione dell’impianto per anni 1 (uno) – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 1.006.646,87; S.A.: Comune di Santa Teresa di Riva (ME).

PREC 195/18/L

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 19/12/2016 - GARANZIA PROVVISORIA -MANCATA SOTTOSCRIZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

Durante una gara d'appalto esperita tramite S. CAT (gara in busta chiusa RDO- criterio del prezzi più basso, per l'affidamento di un servizio, una delle due aziende in corsa per l'aggiudicazione presentava nella busta dei documenti amministrativi un documento, la "Garanzia Provisoria" priva di firma digitale, la mancanza della quale come scritto chiaramente ed in grassetto nella lettera d'invito prevedeva espressamente l'esclusione. Inoltre, nel bando non veniva indicato nessuno soccorso istruttorio a disposizione per i documenti presentati senza firma digitale. Anche L'Anac nel parere n, 26 del 23 febbraio 2012 si pronuncia in tal senso ed esclude il soccorso istruttorio per i documenti essenziali presentati senza la firma digitale. Domanda : poiché la commissione esaminatrice non ha tenuto conto di questa grave irregolarità e, invece che sospendere la seduta di gara ha proseguito con l'aperture delle buste con le offerte economiche (cosa gravissima ) cosa si profila per la mia azienda unica candidata in regola del suddetto bando ? La gara esperita il 28 /11/2016 risulta a sistema ancora in valutazione pertanto io non ho ancora fatto ricorso in attesa del verbale e dell'aggiudicazione provvisoria. Nel caso la gara venga aggiudicata all'azienda concorrente chiaramente faro ricorso, però in questa fase vorrei sapere che strade può intraprendere l'ente appaltante se volesse rimediare all'errore. Ripeto l'ANAC ed il TAR hanno sancito in diverse sentenze che non vi può essere soccorso istruttorio per sanare la Garanzia provvisoria presentata priva di firma digitale. A buste economiche già aperte l'ente appaltante può escludere l'azienda con i documenti non regolari. Inoltre, l'ente appaltante può annullare la gara per non andare incontro a ricorsi. Vi ringrazio per quanto saprete illustrarmi in merito Cordialmente


QUESITO del 15/11/2016 - MANCATA INDICAZIONE LAVORI PRECEDENTI - SOCCORSO ISTRUTTORIO

la mancata indicazione di lavori precedenti e' motivo di esclusione????


QUESITO del 01/02/2017 - INDICAZIONE DEGLI ONERI SICUREZZA AZIENDALI PER GARE AL PREZZO PIU BASSO

In una procedura di gara negoziata secondo il criterio del minor prezzo ai sensi dell'art. 95 comma 4 lett c, è obbligatorio indicare gli oneri per la sicurezza? o si possono omettere praticando il 100% di ribasso? Grazie


QUESITO del 09/02/2017 - COMPROVA CAPACITA' ECONOMICO FINANZIARIA E TECNICA PER LE IMPRESE DI NUOVA COSTITUZIONE

Per quanto riguarda le capacita’ economico-finanziaria e tecnica richieste per la partecipazione dell’appalto, se le informazioni relative al fatturato (generale e specifico) e ai servizi svolti non sono disponibili in quanto la Ditta e’ di nuova costituzione ( Ottobre 2016) può partecipare lo stesso alla procedura? In che modo può partecipare senza avere i requisiti del fatturato richiesto ? Come deve impostare la domanda di partecipazione in tal caso???


QUESITO del 16/03/2017 - REQUISITI PER LAVORI PUBBLICI DI IMPORTO INFERIORE A 150.000 EURO E REQUISITI DIREZIONE TECNICA

Vorrei sapere se per appalti inferiori a 150.000 €: - per la dimostrazione dei requisiti di ordine tecnico-organizzativo rimane valido l'art.90 dpr 207/2010 - per l'apporto del direttore tecnico vale ancora il comma 14 art.18 dpr 34/2000 o ci sono state novità in merito con le linee guida ANAC????


QUESITO del 17/03/2017 - AVVALIMENTO DEI REQUISTI ATTINENTI ALLA CAPACITA' TECNICA

una ditta è di nuova costituzione (settembre 2016) come fa dimostrare le capacità tecniche se non è specificato o previsto l' avvalimento?


QUESITO del 06/04/2017 - SOCCORSO ISTRUTTORIO DOPO L'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

la P.A. può chiedere soccorso istruttorio dopo avere pubblicato l'aggiudicazione definitiva?


QUESITO del 22/04/2017 - SOCCORSO ISTRUTTORIO PER MANCATA INDICAZIONE RESPONSABILE SICUREZZA

buon giorno! nella partecipazione ad avviso pubblico, atto a voler dare in concessione fasce orarie in concessione per l'utilizzo di un campo sportivo da calcio, una società ha omesso di indicare nel modulo di partecipazione, il nome del responsabile della sicurezza, domanda!! può essere integrato a scadenza termini?


QUESITO del 30/04/2017 - REQUISITI DI IDONEITA' TECNICA DEL CONSORZIO STABILE

Per un consorzio stabile, il possesso dei requisiti tecnici dopo 5 anni dalla sua costituzione, da chi deve essere posseduto? Dal consorzio o può essere mutuoato dalle consorziate? E cosa si intende per requisiti tecnici?


QUESITO del 09/05/2017 - MANCATA INDICAZIONE DEL PREZZO COMPLESSIVO FACILMENTE DETERMINABILE

Buongiorno, volevo porre questa condizione di gara che ci è successa. Abbiamo partecipato ad un bando per la gestione di un asilo nido. All'apertura della nostra offerta economica, la commissione (e noi, ahime) s'è accorta che mancava la scrittura della cifra complessiva della nostra offerta (sia in numero che in lettere) per la gestione del servizio nei 4 anni di affidamento. Pur tuttavia, la richiesta del bando prevedeva a pena esclusione, di declinare il costo di un anno della gestione del servizio che, moltiplicato per i 4 anni dell'affidamento, avrebbero dato proprio il valore da noi previsto ed offerto ma NON SCRITTO. Siamo stati esclusi ma, Vi chiediamo, la SA dovendo verificare (PER OGNUNO DEI PARTECIPANTI) la congruità tra il costo offerto per i 4 anni ed il costo annuo che, appunto moltiplicato per i 4 anni, DEVE FARE l'importo di gara per ognuno ... non avrebbe potuto farlo lei? Grazie


QUESITO del 15/05/2017 - CAPACITA' TECNICHE - DIMOSTRAZIONE PRESTAZIONI RESE A FAVORE DI ENTI PUBBLICI

La capacità tecnica relativa a prestazioni rese a favore di Enti Pubblici, deve essere comprovata dall'operatore Economico o deve essere verificata d'ufficio da parte della Stazione appaltante?


QUESITO del 21/06/2017 - QUALIFICAZIONE LAVORI PUBBLICI - SUBAPPALTO DELLA CATEGORIA SUPERSPECIALISTICA - TERNA DEI SUBAPPALTATORI

Buongiorno, siamo una società qualificata OG 1 III bis e OG 11 I e vorremo partecipare ad una procedura aperta, indetta dalla SAC s.p.a. di Catania, che si compone delle seguenti lavorazioni OG 1 III - prevalente (€ 557.091,91) e OG 11 II -scorporabile e subappaltabile max 30% (€ 396.430,53) se dichiariamo di voler subappaltare il 30% dei lavori rientranti nella categoria OG11 (dato che con la nostra SOA non siamo in grado di coprire interamente l'importo dei lavori) possiamo partecipare alla procedura aperta di cui trattasi? e quali sono i riferimenti normativi a cui fare riferimento? e vi è l'obbligo di indicare la terna dei subappaltatori? Distinti Saluti


QUESITO del 22/06/2017 - SULL'OBBLIGO DI PRESENTARE LE REFERENZE BANCARIE

Buongiorno, con la presente saremmo a porre in quesito. Con le ultime modifiche del codice degli Appalti le referenze bancarie sono obbligatorie come documento essenziale per essere ammessi alla gara. In attesa di vs. gentile riscontro, vi porgo: Distinti saluti


QUESITO del 28/06/2017 - OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA - ESCLUSIONE

L'art. 95 comma 10 del D.lgs n. 50/2016 prevede che nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Si chiede, nell'ipotesi in cui l'operatore economico invitato non indichi il costo della manodopera, se debba essere escluso?


QUESITO del 03/07/2017 - OBBLIGO DELLA STAZIONE APPALTANTE DI INDICARE LE RAGIONI PER LA RICHIESTA DEL REQUISITO DEL FATTURATO MINIMO

se in un bando pubblico non viene indicato il motivo per cui viene richiesto un fatturato minimo tale articolo, che limita la partecipazione a nuove realtà, è da considerarsi legittimo ?


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 13/06/2019 - AFFIDAMENTO DIRETTO

E' possibile affidare con affidamento diretto ad una persona fisica, cheq uindi non ha un partita iva, un servizio comunale; se è possibile qual'è l'iter da seguire, va staccato il CIG?


QUESITO del 10/10/2018 - DGUE (COD. QUESITO 377) (83.9)

ABBIAMO RICEVUTO ALL'INTERNO DELLA BUSTA A (DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA) DA PARTE DI N.2 PROFESSIONISTI COPIA DEL DGUE CARTACEO ANZICHE' IN FORMA ELETTRONICA (NONOSTANTE SUL DISCIPLINARE CI FOSSE SCRITTO DI REDIGERE IL DGUE IN FORMATO ELETTRONICO). E' GIUSTO RICORRERE AL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER RICEVERE COPIA DEL DGUE IN FORMATO ELETTRONICO?


QUESITO del 24/09/2018 - CAUZIONE PROVVISORIA. SOCCORSO ISTRUTTORIO. CAUZIONE STIPULATA DOPO LA SCADENZA DELLA GARA. E’ VALIDA? (COD. QUESITO 371) (83.9 - 93.1)

Nel premettere che, in una procedura di gara aperta ex art. 60 del D.Lgs. 50/16, indetta da una S.A. operante nei Settori Speciali, dallo scrutinio della documentazione amministrativa relativa ad un Operatore economico è emerso che il concorrente non ha allegato la cauzione provvisoria, pure richiesta, a pena di esclusione, nella documentazione di gara, nelle modalità indicate nell’art. 93 del Codice appalti (tale disposizione, peraltro, non è obbligatoria per le S.A. operanti nei settori speciali). Nell’aggiungere che, per tale omissione, è stato avviato il sub-procedimento di soccorso istruttorio, e che si è in attesa di riscontro da parte del concorrente. Ciò premesso, si domanda se, qualora venisse presentata una polizza fideiussoria, rilasciata dopo il termine di presentazione delle offerte, tale opzione sia valida ai fini dell’ammissione del concorrente al prosieguo della procedura. Si rappresenta il caso in parola in quanto la giurisprudenza non è uniforme (cfr. (Tar Basilicata, sez. I, 27 luglio 2017, n. 531)), (Tar Lazio, Roma, sez. II, 14 giugno 2018, n. 6655.).


QUESITO del 18/07/2018 - ART. 83 COMMA 8 RAGGRUPPAMENTO PROFESSIONISTI DI TIPO VERTICALE (COD. QUESITO 345) (46.1.E - 48.4 - 83.8)

Si chiede delucidazioni circa l'applicazione nell'ambito dei servizi tecnici della disposizione di cui all'art. 83 comma 8, secondo cui il mandatario deve possedere i requisiti ed eseguire la prestazione in misura maggioritaria, in particolare se tale prescrizione trovi applicazione non solo ai raggruppamenti di tipo orizzontale ma anche per quelli di tipo verticale. Per cui se occorre prevedere nei bandi di gara che anche nel caso di RTP di tipo verticale il mandatario deve possedere comunque i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle altre mandanti, oppure se sia sufficiente prevedere che la mandataria possieda i requisiti per la classe e categoria di maggiore importo (consentendo che il fatturato o organico possa essere posseduto in misura maggioritaria da altre mandanti). E se in caso di RTP misti l'applicazione dell'art. 83 comma 8 si traduce nella semplice verifica di apporto requisiti in misura maggioritaria da parte del mandatario del sub-raggruppamento rispetto alle altre mandanti della sub-associazione orizzontale. Grazie


QUESITO del 11/07/2018 - PROCEDURA PER AFFIDAMENTO SERVIZIO VERIFICA VULNERABILITÀ SISMICA (83)

Per l'affidamento di un servizio rientrante tra quelli architettonici e ingegneria come descritto in oggetto (CPV 71312000-8), di importo sotto soglia di € 219.000,00 Iva esclusa, si chiede se è possibile ricorrere a una RDO aperta sul MePA con i requisiti di partecipazione previsti per gli affidamenti superiori alla soglia di rilevanza comunitaria, come indicato dalle linee Guida Anac n. 1 aggiornate con delibera n. 138 del 21.02.2018.


QUESITO del 02/06/2018 - SOCCORSO ISTRUTTORIO IN CASO DI CONTRATTO DI AVVALIMENTO CON ERRORE (COD. QUESITO 200) (83.9)

el caso in cui l'ausiliario abbia indicato, nel contratto di avvalimento allegato alla busta amministrativa, di mettere a disposizione dell'ausiliato una certificazione OS4 (anzichè OS6)è possibile far sanare questo errore (che ipotizziamo materiale) con un soccorso istruttorio? oppure è da escludere?


QUESITO del 27/02/2018 - RTI MISTI APPALTO DI SERVIZI (COD. QUESITO 225) (83.8)

Si chiede in caso di partecipazione a gare di servizi di Rti misti, come debbano essere valutati i requisiti della capogruppo mandataria della sub-associzione orizzonatale relativa alla prestazione principale, in riferimento all'art. 83 comma comma 8 del D. lgs. 50/2016 che trattando dei requisiti degli RTI dice che la "mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti e deve eseguire le prestazioni in misura maggioritaria". Cioè, ci chiediamo, la quota maggioritaria dei requisiti della capogruppo deve essere riferita soltanto alle mandanti della sub-associazione orizzontale oppure all'intero raggruppamento nella sua interezza? per cui, nel secondo caso, comunque la mandataria della subassociazione orizzontale deve possedere i requisiti in misura maggioritaria, non solo rispetto alle mandanti dul suo sub-raggruppamento relativo alla prestazione principale, ma anche rispetto al complesso del gruppo?


QUESITO del 26/02/2018 - AVVALIMENTO REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE. (COD. QUESITO 224) (83.8 - 89)

In un disciplinare di gara riferito a procedura aperta riguardo appalto di servizi con quota parte di efficientamento energetico abbiamo previsto i seguenti requisiti di idoneità professionale. Abbiamo altresì previsto altri requisiti di capacità economico-finanziaria, tecnico-organizzativa che qui non elenco per brevità. Rispetto a detti ultimi requisiti abbiamo citato espressamente la possibilità di ricorrere all’avvalimento a norma dell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 e smi Requisiti di idoneità professionale Ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. 50/2016, per partecipare alla presente gara, le imprese partecipanti devono soddisfare i seguenti requisiti: a) iscrizione nel registro CCIAA da almeno 3 anni, con attività relativa alla realizzazione, gestione e manutenzione impianti tecnologici e speciali e con abilitazione ai sensi dell’art. 1, comma 2, lettere a), b), c), d) ed e) del D.M. 37/2008 o legislazione equivalente per concorrenti stabiliti in altri Paesi; b) possesso della certificazione di qualità ISO 9001 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia e fornitura combustibile; c) possesso della certificazione delle misure di gestione ambientale ISO 14001 relativa a: installazione manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia e fornitura combustibile: d) possesso della certificazione del sistema di gestione per la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro OHSAS 18001:2007 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia e fornitura combustibile; e) possesso della certificazione del sistema di gestione energetica secondo lo standard internazionale EN ISO 50001:2011 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia; f) possesso della certificazione attinente alla responsabilità sociale di impresa SA 8000:2008 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici; g) possesso di qualificazione SOA per prestazione di costruzione rilasciata da organismo autorizzato e in corso di validità che attesti il possesso delle categorie OG1 (classifica III), OG9 (classifica III) e OG11 (classifica IV), e comunque di classe adeguata ai lavori oggetto di offerta, ai sensi dell’Allegato A del DPR 207/2010; In caso di ATI/Consorzi ordinari, i requisiti di cui alle lett. b) c), d), e) ed f) devono essere possedute dalla mandataria dell’ATI/Consorzio ordinario. I requisiti di cui alla lett. a) devono essere posseduti da tutte le imprese del Raggruppamento/Consorzio. Il requisito di cui alla lett. g) deve essere posseduto dalle imprese del raggruppamento che intendono eseguire i lavori dell’offerta tecnica, in misura proporzionale alla percentuale di esecuzione della prestazione dichiarata. Quesito: Il possesso di detti requisiti di capacità idoneità professionale può essere oggetto di avvalimento ai sensi dell’art.89 del D.Lgs.50/2016 e smi e a quali condizioni? Quali di detti requisiti può essere oggetto di avvalimento?


QUESITO del 21/02/2018 - AVVALIMENTO REQUISITO CAPACITÀ ECONOMICO-FINANZIARIA IN ORDINE A DICHIARAZIONE ISTITUTI BANCARI. (COD. QUESITO 217) (89)

In un disciplinare di gara riferito a procedura aperta riguardo appalto di servizi con quota parte di efficentamento energetico tra i Requisiti di capacità economico-finanziaria, tecnico-organizzativa abbiamo previsto tra gli altri il requisito di cui al punto a) - e precisamente: “dichiarazione di almeno 2 istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, attestanti la capacità finanziaria ed economica del concorrente, con esplicito riferimento al presente appalto”. Tenendo in conto che in caso di Consorzi ordinari o RTI detto requisito è stato chiesto, a pena di esclusione, in capo ad ogni impresa partecipante al Consorzio o al raggruppamento, detto requisito può essere oggetto di avvalimento ai sensi e per gli effetti dell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 e smi?


QUESITO del 14/02/2018 - REQUISITI QUALIFICAZIONE E QUOTE ESECUTIVE RTI APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI (COD. QUESITO 208) (45.2.D - 83.8)

In gare di appalto di servizi e forniture l'art. 83, comma 8, del D. Lgs 50/2016, trattando dei requisiti speciali, prevede che per gli RTI nel bando possano essere indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti. Chiedo se nel caso in cui la stazione appaltante si avvalga di tale facoltà, prevedendo ad esempio che la mandataria debba possedere almeno il 60% dei requisiti e le mandanti almeno il 20%, debba poi esserci corrispondennza tra queste percentuali e le quote di esecuzione. Per cui se si possa ammettere un raggruppamento formato da due imprese dove la mandataria possiede il 100% dei requisiti (e quindi risulta rispettata la prescrizione del 60%), e anche la mandante una percentuale del 100% (quindi rispettata la prescrizione del 20%), ma dove la mandataria esegue il 58% e la mandante il 42%.


QUESITO del 02/02/2018 - AVVALIMENTO DEI REQUISITI DI IDONEITA' PROFESSIONALE (ART. 83 LETT.A) AI SENSI DEL DLGS 50/2016 E S.M.I. (COD. QUESITO 194) (83.1.A - 89.1 - XVII.II.F)

Ai sensi della nuova normativa sugli appalti (D.lgs 50/2016 e s.m.i.) un operatore economico può usufruire dell'avvalimento per la dimostrazione dei requisiti di idoneità professionale di cui all'art. 83 comma 1. lett. a)? anche in considerazione dell'art. 89 comma 1 secondo periodo che fa riferimento ai criteri relativi a titolo di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f) o alle esperienze professionali pertinenti. Ringraziando anticipatamente si porgono cordiali saluti


QUESITO del 26/01/2018 - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE (ART. 83 D.LGS 50/2016) (COD. QUESITO 178) (83.1.A - 82.1 - 87 - 93.6)

In merito all'oggetto, si chiede se il mancato possesso del requisito di idoneità professionale richiesto (nella fattispecie Certificazione UNI EN ISO 9001) costituisca causa di esclusione dalla procedura di gara. Si chiede inoltre di confermare che: 1) nel caso in cui il concorrente abbia inserito nella busta amministrativa una apposita dichiarazione attestante l'insussistenza del requisito richiesto, la stazione appaltante dovrà procedere alla sua esclusione e all' incameramento della cauzione provvisoria ma senza dover procedere con una segnalazione all'ANAC; 2) nel caso in cui il concorrente abbia invece dichiarato il possesso del requisito richiesto e in fase di verifica si attesti l'insussistenza dello stesso, la stazione appaltante dovrà procedere con l'esclusione, con l'incameramento della cauzione provvisoria e con la segnalazione all'ANAC per falsa dichiarazione.


QUESITO del 08/01/2018 - QUESITO ART. 7.1 LETT. A) BANDO TIPO (COD. QUESITO 146)

Buongiorno, in merito al citato articolo (idoneità professionale iscrizione alla CCIAA), si chiede cosa si deve intendere per attività coerenti con quelle oggetto della procedura di gara, tenuto conto che il Codice parla di attinenza? Inoltre si intende attività esercitata o attività indicata nell'oggetto sociale? Grazie.


QUESITO del 04/12/2017 - ART. 5 D.D. 22.08.2017 N.154 (COD. QUESITO 117) (83.3)

La presente per chiedere cortesemente Vs. chiarimento in merito all'art. 5 del D.M. 22.08.2017 n. 154 che richiede quale requisito generale , l'iscrizione dell'impresa al registro istituito presso la competente camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, prescritta dall'articolo 83, comma 3: b) per i lavori inerenti alla manutenzione e al restauro dei beni culturali mobili e di superfici decorate di beni architettonici e materiali storicizzati di beni immobili culturali, a conservazione e restauro di opere d'arte; c) per i lavori inerenti al restauro ed alla manutenzione di beni culturali immobili, a conservazione e restauro di opere d'arte; e quindi parifica i requisiti necessari per l'esecuzione dei lavori inerenti beni culturali mobili ed immobili. Il Codice ateco prescritto dal suddetto D.M. diviene pertanto il 90.03.02 "Attività di conservazione e restauro di opere d'arte” e non il 41.2 che recita "restauro di edifici storici e monumentali" In applicazione letterale del D.M. 22.08.2017 n. 157, nell'ambito di un'indagine di mercato per lavori di restauro su bene immobile vincolato, molte imprese sebbene in possesso dell'attestazione SOA OG2 vengono escluse in quanto riportano nel camerale il possesso del Cod. ATECO 41.2 e non 90.03.02. Restiamo quindi in attesa di Vs. conferma in merito alla corretta applicazione dell'art. 5 del D.M. 22.08.2017 n. 154 e quindi che ditte in possesso di attestato SOA OG2 ma prive nell’oggetto sociale del loro camerale della dicitura conservazione e restauro di opere d'arte non posso essere ammesse a gare inerenti lavori inerenti al restauro ed alla manutenzione di beni culturali immobili . Grazie e cordiali saluti


QUESITO del 13/11/2017 - CAUSE DI ESCLUSIONE DOPO L'AGGIUDICAZIONE (COD. QUESITO 90) (29 - 80.4 - 80.5.D - 80.5.E - 80.5.FBIS - 80.5.FTER)

Nell'ambito di una gara di lavori, in seguito all'aggiudicazione, la seconda impresa in graduatoria, nell'effettuare accesso agli atti, ha evidenziato a questa S.A. che la prima classificata nell'ambito delle dichiarazioni effettuate in fase di gara ha omesso la dichiarazione di alcune delle cause di esclusione previste dall'art. 80 del Dlgs 50/2016 oltre ad altre dichiarazioni richieste nella lettera di invito. Si evidenzia comunque che l'impresa aggiudicataria ha utilizzato i modelli forniti da questa S.A. nei quali in effetti non vi erano tutte le dichiarazioni previste dall'art. 80. In particolare le dichiarazioni non effettuate sono le seguenti: 1. art. 80, comma 5, lettera d): " la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;" 2. art. 80, comma 5, lettera e): "una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;" 3. art. 80, comma 5, lettera f-bis): "l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;" 4. art. 80, comma 5, lettera f-ter) "l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico;" 5. punto 10.1.1.b) lett. invito: "di non essersi avvalso di piani individuali di emersione di cui alla legge 383/01, sostituito dall’art.1 della legge n.266/2002, ovvero di essersi avvalso di piani individuali di emersione, ma che il periodo di emersione si è concluso;" 6. punto 10.1.1.h) lett. invito: "di avere preso conoscenza e di aver tenuto conto nella formulazione dell’offerta di tutti gli oneri ed obblighi relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove devono essere eseguiti i lavori e si impegna, inoltre, in caso di aggiudicazione in suo favore, a presentare entro gg. 30 e comunque prima della consegna dei lavori, il piano di sicurezza “operativo” ed, altresì, ad attenersi alle norme vigenti in corso di appalto;" 7. punto 10.1.1.j) lett. invito: "di avere tenuto conto, nel formulare la propria offerta, di eventuali maggiorazioni per lievitazione dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione dei lavori, rinunciando fin d’ora a qualsiasi azione o eccezione in merito;" 8. punto 10.1.1.n) lett. invito: "che il D.T. in organico della ditta sottoscrivente cui sarà affidata, nel caso di aggiudicazione della gara, la conduzione del cantiere non ha partecipato alla progettazione dei lavori in appalto né ha rilevato incarichi collaborativi o attinenti alla stessa;" 9. punto 10.1.1.o) lett. invito: "di avere correttamente adempiuto all’interno della propria azienda agli obblighi di sicurezza e disposte le relative modalità operative a norma di legge;" 10. punto 10.1.1.p) lett. invito: "che nei propri confronti non sono stati emanati provvedimenti interdittivi di cui all’art. 36 bis della legge 248/2006;" 11. punto 10.1.1.s) lett. invito: "di non partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea o consorzio di concorrenti, e neppure in forma individuale qualora concorra in associazione o consorzio;" 12. punto 10.1.1.v) lett. invito: "di prestare il proprio consenso, ai sensi del D.Lgs. 30/6/03 n. 196, al trattamento, anche con strumenti informatici, dei dati forniti e raccolti per le finalità connesse esclusivamente all’espletamento della gara in oggetto, nonché all’eventuale stipula del contratto ed esecuzione del lavoro;" Si chiede pertanto se tali omissioni sono causa di esclusione oppure sono sanabili con una integrazione documentale (con applicazione del soccorso istruttorio), anche alla luce che comunque sono state effettuate le ordinarie verifiche dei requisiti di carattere generale.


QUESITO del 08/11/2017 - GARA APPALTO AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE GESTIONE CASA DI RIPOSO PER ANZIANI DI RAPONE (PZ) E SERVIZI ANNESSI PER ANNI 15 (COD. QUESITO 81) (89)

l Comune XX ha avviato l’appalto per l’affidamento in concessione della gestione Casa di Riposo per Anziani per anni 15. Per la partecipazione alla gara è richiesta l’iscrizione alla CCIAA. Un operatore economico, che si è avvalso (art. 89 del Codice) di una impresa ausiliaria per il rispetto dei requisiti di capacità tecnico/professionale ed economico/finanziari, è iscritto alla CCIAA: attività prevalente : Servizi reali alle imprese del settore socio-sanitario ed educativo senza l’ausilio di personale specializzato Classificazione ATECO : Codice 82.99.99 – Altri servizi di sostegno alle imprese nca Lo Statuto dell’ Impresa avvalente prevede anche la “…gestione di Case di Riposo, Residenze Socio Sanitarie Assistenziali, strutture di accoglienza per persone anziane autosufficienti e non,…con la specificazione che la società non ha come scopo l’espletamento dei compiti propri dei professionisti abilitati, ma soltanto, quella di porre a disposizione di questi ultimi un apparato di strutture e di mezzi, in maniera tale che non venga meno il rapporto di immediatezza tra professionista e cliente…”. Posto che l’impresa ausiliaria soddisfa i requisiti di carattere economico/finanziario e tecnico/professionali richiesti dagli atti di gara, Si chiede se l’Impresa avvalente possiede il requisito soggettivo di idoneità professionale con la citata iscrizione alla CCIAA.


QUESITO del 06/11/2017 - AVVALIMENTO ATTESTAZIONE SOA (COD. QUESITO 75) (84 - 83.1.B - 89 - 89.11)

Atteso che il d.lgs. 56/2017 ha espunto dall'art. 89 c. 1 d.lgs. 50/2016 l'avvalimento relativo al "possesso dei requisiti di qualificazione di cui all'articolo 84" (che afferiscono all'attestazione SOA), si chiede se l’avvalimento dell’attestazione SOA oggi è vietato, in quanto trattasi di requisito “soggettivo” (connotato da intuitus personae). Tuttavia, l'avvalimento può essere ammesso per i requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali di cui all'art. 83 c. 1 lett. b) e c) del Codice di cui l’ausiliata necessita per l'idoneità a eseguire lavori sia inferiori che superiori a € 150.000? In particolare, per i lavori di importo pari o superiore a € 150.000, per i quali è richiesta l'attestazione SOA, l’avvalimento (se non ammesso per l’attestazione) può afferire comunque ai predetti requisiti dell’ausiliaria che le hanno consentito il conseguimento dell’attestazione SOA e, in tal caso, può avvalersi anche dell’ISO 9000 per classifiche oltre la II?


QUESITO del 20/10/2017 - CAUZIONE PROVVISORIA (COD. QUESITO 50) (93.1 - 36.2.A - 83.9)

Ai sensi dell'art. 93 comma 1 ultimo capoverso del codice è facoltà per la stazione appaltante richiedere la cauzione provvisoria, quindi è obbligatoria per tutti gli altri casi? Se la S.A. qualora vi sia l'obbligo di richiederla non ha richiesta nella lettera invito la sua costituzione, le ditte che inoltrano istanza di partecipazione senza presentarla sono passibili di esclusione? In attesa di riscontro porgo cordiali saluti


QUESITO del 25/08/2016 - FAQ SUL PERIODO TRANSITORIO - ART. 47 - REQUISITI PER LA PARTECIPAZIONE DEI CONSORZI ALLE GARE (36.7 - 47 - 81 - 83.2 - 216.14)

1. Quali sono le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del Codice?