MODIFICHE NON SOSTANZIALI AL BANDO DI GARA: NON NECESSARIA NUOVA PUBBLICAZIONE

Premette il Collegio che, come già chiarito da questo Consesso: “Le modifiche marginali della lex specialis ... non obbligano la stazione appaltante a procedere alla rinnovazione della pubblicazione di un nuovo bando ed alla fissazione del termine dilatorio di cui all'art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016 ai fini della presentazione delle offerte, essendo sufficienti forme di pubblicità e di dilazione dei termini congrue [...]” (C.d.S, III, 4.9.2020, n. 5358).

Tanto premesso, rileva il Collegio che, nella fattispecie in esame, le modifiche apportate dall’Amministrazione al disciplinare di gara si limitano a porre rimedio a un errore nell’assegnazione dei punteggi delle offerte tecniche.

Pertanto, esse non ampliano in alcun modo la potenziale platea dei concorrenti, non incidendo in alcuna misura sui requisiti di partecipazione alla gara.

Ne consegue che non vi era alcuna necessità di nuova pubblicazione del bando, dovendo pertanto farsi riferimento – ai fini del computo dell’anno stabilito dall’art. 80 vecchio codice degli appalti – unicamente alla data della sua (unica) pubblicazione. E poiché a tale data pacificamente non era ancora spirato il termine di un anno entro il quale – in relazione a fatti commessi dai suoi organi apicali cessati da meno di un anno, e condannati a pena detentiva superiore a 18 mesi, come nel caso di specie – opera l’esclusione dell’impresa dalla gara, anche sotto tale profilo l’atto impugnato deve ritenersi immune dalle lamentate censure.

Ne consegue il rigetto del relativo motivo di gravame.

Conclusivamente, l’appello è infondato.

OEPV - STESSO PUNTEGGIO COMPLESSIVO - NON SI APPLICA DISCIPLINA DEL RILANCIO DELL'OFFERTA

Procedura aperta ex art. 60 d.lgs. n. 50/2016 con richiesta d’offerta su piattaforma MePA, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il disciplinare di gara prevedeva che: “Nel caso in cui le offerte di due o più concorrenti ottengano lo stesso punteggio complessivo e gli stessi punteggi parziali per il prezzo e per l’offerta tecnica, il concorrente che abbia presentato per primo l’offerta sul Me.Pa. è collocato nella graduatoria parziale prima del concorrente di pari punteggio”.

La ricorrente contesta l’esito della gara, in particolare il mancato esperimento del rilancio dell’offerta previsto dall’art.77 del R.D. 827/1924. Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 29/01/2024, n. 134 respinge il ricorso. Si può passare ora all’esame del ricorso introduttivo, affidato all’unico motivo di ricorso della ravvisata violazione dell’art. 77 del R.D. 827/1924 che prescriverebbe, nei casi di punteggio ex aequo tra i concorrenti, l’applicazione del principio del “rilancio dell’offerta” consentendo agli operatori economici classificatisi a pari merito di presentare offerte migliorative. Il collegio ritiene di dover confermare il decisum cautelare sulla scorta del medesimo ragionamento ivi sviluppato, ritenendo il motivo non suscettibile di positiva valutazione.

In caso di ex aequo, l’art. 21.3 del citato Disciplinare stabiliva che “Nel caso in cui le offerte di due o più concorrenti ottengano lo stesso punteggio complessivo e gli stessi punteggi parziali per il prezzo e per l’offerta tecnica, il concorrente che abbia presentato per primo l’offerta sul Me.Pa. è collocato nella graduatoria parziale prima del concorrente di pari punteggio”

Ciò posto, l’operato dell’Amministrazione resistente non è censurabile nella misura in cui “ha autonomamente previsto nella legge di gara, per il caso di offerte economicamente più vantaggiose che, all’esito della procedura, hanno ottenuto complessivamente lo stesso punteggio (ossia offerte ex aequo) l’applicazione di un diverso criterio, peraltro basato sulla diligenza dell’operatore economico”.

Difatti ritiene questo collegio che il sub procedimento delineato dal citato art. 77 può trovare applicazione soltanto nel caso in cui i concorrenti ex aequo abbiano presentato “la stessa offerta” o “offerte uguali”, circostanza che non può ritenersi si sia verificata nel caso in esame.

Inoltre, l’orientamento cui questo collegio ritiene di aderire è quello che sostiene che l’ambito di applicazione della suddetta norma giuridica sia circoscritto ai “rari casi in cui vi sia un ex aequo del prezzo offerto, nelle gare al massimo ribasso” (Consiglio di Stato, Sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537), dovendosene escludere l’applicazione nelle gare il cui criterio per l’affidamento sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

CARO MATERIALI - REVISIONE PREZZI - NUOVA BOCCIATURA PER IL MIT NELLA DETERMINAZIONE DEI VALORI PERCENTUALI

Il supplemento istruttorio che consegue all’effetto conformativo della presente sentenza riguarda la “Fase di rilevazione” e la “Fase di revisione” (secondo la terminologia delle Linee guida), necessitando l’una e l’altra di correttivi indispensabili per rendere completi, congrui ed attendibili i dati raccolti e per consentirne il controllo effettivo e l’adeguata attività di aggregazione a livello centrale relativamente al prezzo dei materiali indicati nel ricorso proposto in primo grado da ANCE.

L’attività di rilevazione va in primo luogo resa omogenea, quanto meno in ciascuno dei contesti di riferimento (quindi, in primo luogo, tra Provveditorati e tra Camere di commercio, sia riguardo ai territori che riguardo ai materiali).

Garantita l’univocità dei criteri di rilevazione, il Ministero, continuando ad avvalersi delle fonti ufficiali - per le ragioni di affidabilità ed autorevolezza che, come esposto dalla difesa erariale, conseguono alla natura pubblica ed ai compiti istituzionali degli organi ed enti di riferimento - qualora ottenga dati che presentano delle anomalie ovvero, anche per difficoltà di reperimento, profili di incompletezza, dovrà intervenire correggendo gli errori (sostituendo o eliminando i dati errati) e colmando le lacune anche mediante eventuale ricorso a fonti alternative.

In tal senso va integrata la motivazione della sentenza gravata laddove ha riconosciuto la possibilità per il Ministero di fare “ricorso ad altre fonti” e di tenere “se del caso” anche conto delle “introdotte nuove metodiche di rilevazione, revisione e aggregazione dei dati”.

Invero, l’ordine di espletare un “supplemento istruttorio” va dato riconoscendo espressamente la necessità per l’Amministrazione di raffrontare i dati rilevati dalle proprie fonti e quelli risultanti da banche dati nazionali o internazionali di riferimento dei singoli materiali e di fare ricorso a queste ultime in caso di difficoltà di reperimento dei dati sul territorio o per determinati materiali, al fine di accertare la reale variazione percentuale del prezzo dei 15 materiali da costruzione oggetto del ricorso di ANCE.

Siffatta conclusione, pur correttiva della motivazione della sentenza gravata, conduce peraltro a confermare il rigetto della domanda principale di ANCE, riproposta con appello incidentale, di integrare/rettificare direttamente il decreto annullato mediante i valori di ulteriore incremento del prezzo dei materiali per cui è causa, rilevati dalle fonti alternative proposte da ANCE.

Essendo incontestabile che l’art. 1 septies d.l. n. 73/2021 imponga una rilevazione trasparente, congrua e verificabile di dati oggettivi riguardanti gli scostamenti percentuali dei prezzi, come dedotto da parte di ANCE, questo comporta che il Ministero debba dettare specifiche tecniche comuni di rilevazione dei dati e sottoporre a valutazione critica i dati rilevati dalle proprie fonti, ma non che debba sostituire queste ultime con altre che, per natura e fini statutari, potrebbero offrire minori garanzie di affidabilità.

A quest’ultimo riguardo, si precisa, ad integrazione di quanto detto sull’effetto conformativo della decisione, che, fermo restando il requisito di indipendenza dei providers nazionali ed internazionali, l’eventuale inattendibilità dei dati risultanti dalle banche dati gestite dai medesimi od anche soltanto l’inutilizzabilità ai fini della rilevazione per cui è causa costituisce un elemento sottratto ad un giudizio ex ante e rimesso al prudente e motivato apprezzamento dell’Amministrazione, da rendersi considerando le procedure in concreto seguite dalle fonti private per assicurare l’obiettività dei dati rilevati.

Il supplemento istruttorio che consegue all’effetto conformativo della presente sentenza riguarda la “Fase di rilevazione” e la “Fase di revisione” (secondo la terminologia delle Linee guida), necessitando l’una e l’altra di correttivi indispensabili per rendere completi, congrui ed attendibili i dati raccolti e per consentirne il controllo effettivo e l’adeguata attività di aggregazione a livello centrale relativamente al prezzo dei materiali indicati nel ricorso proposto in primo grado da ANCE.

L’attività di rilevazione va in primo luogo resa omogenea, quanto meno in ciascuno dei contesti di riferimento (quindi, in primo luogo, tra Provveditorati e tra Camere di commercio, sia riguardo ai territori che riguardo ai materiali).

Garantita l’univocità dei criteri di rilevazione, il Ministero, continuando ad avvalersi delle fonti ufficiali - per le ragioni di affidabilità ed autorevolezza che, come esposto dalla difesa erariale, conseguono alla natura pubblica ed ai compiti istituzionali degli organi ed enti di riferimento - qualora ottenga dati che presentano delle anomalie ovvero, anche per difficoltà di reperimento, profili di incompletezza, dovrà intervenire correggendo gli errori (sostituendo o eliminando i dati errati) e colmando le lacune anche mediante eventuale ricorso a fonti alternative.

In tal senso va integrata la motivazione della sentenza gravata laddove ha riconosciuto la possibilità per il Ministero di fare “ricorso ad altre fonti” e di tenere “se del caso” anche conto delle “introdotte nuove metodiche di rilevazione, revisione e aggregazione dei dati”.

Invero, l’ordine di espletare un “supplemento istruttorio” va dato riconoscendo espressamente la necessità per l’Amministrazione di raffrontare i dati rilevati dalle proprie fonti e quelli risultanti da banche dati nazionali o internazionali di riferimento dei singoli materiali e di fare ricorso a queste ultime in caso di difficoltà di reperimento dei dati sul territorio o per determinati materiali, al fine di accertare la reale variazione percentuale del prezzo dei 15 materiali da costruzione oggetto del ricorso di ANCE.

Siffatta conclusione, pur correttiva della motivazione della sentenza gravata, conduce peraltro a confermare il rigetto della domanda principale di ANCE, riproposta con appello incidentale, di integrare/rettificare direttamente il decreto annullato mediante i valori di ulteriore incremento del prezzo dei materiali per cui è causa, rilevati dalle fonti alternative proposte da ANCE.

Essendo incontestabile che l’art. 1 septies d.l. n. 73/2021 imponga una rilevazione trasparente, congrua e verificabile di dati oggettivi riguardanti gli scostamenti percentuali dei prezzi, come dedotto da parte di ANCE, questo comporta che il Ministero debba dettare specifiche tecniche comuni di rilevazione dei dati e sottoporre a valutazione critica i dati rilevati dalle proprie fonti, ma non che debba sostituire queste ultime con altre che, per natura e fini statutari, potrebbero offrire minori garanzie di affidabilità.

A quest’ultimo riguardo, si precisa, ad integrazione di quanto detto sull’effetto conformativo della decisione, che, fermo restando il requisito di indipendenza dei providers nazionali ed internazionali, l’eventuale inattendibilità dei dati risultanti dalle banche dati gestite dai medesimi od anche soltanto l’inutilizzabilità ai fini della rilevazione per cui è causa costituisce un elemento sottratto ad un giudizio ex ante e rimesso al prudente e motivato apprezzamento dell’Amministrazione, da rendersi considerando le procedure in concreto seguite dalle fonti private per assicurare l’obiettività dei dati rilevati.

L’appello incidentale va quindi respinto.

REVISIONE PREZZI E CARO MATERIALI - CRITICITA' OPERATO DEL MIT

Il supplemento istruttorio che consegue all’effetto conformativo della presente sentenza riguarda appunto dette due fasi del procedimento di rilevazione dei dati, necessitando l’una e l’altra di correttivi indispensabili per rendere completi, congrui ed attendibili i dati raccolti e per consentirne il controllo effettivo e l’adeguata attività di aggregazione a livello centrale relativamente al prezzo del bitume per l’anno in contestazione.

In definitiva, come anticipato, il Ministero potrà continuare ad avvalersi delle fonti ufficiali, per le ragioni di affidabilità ed autorevolezza che, come esposto dalla difesa erariale, conseguono alla natura pubblica ed ai compiti istituzionali degli organi ed enti di riferimento.

Tuttavia, l’attività di rilevazione va resa omogenea, quanto meno in ciascuno dei contesti di riferimento (quindi, in primo luogo, tra Provveditorati e tra Camere di commercio) e qualora, malgrado il rispetto di specifiche tecniche comuni, si ottengano dati che presentano delle anomalie ovvero, anche per difficoltà di reperimento, profili di incompletezza, occorre intervenire sulle prime, correggendo eventuali errori, e colmare le lacune, anche mediante ricorso a fonti alternative.

7.2.3. In tale senso va intesa ed integrata la motivazione della sentenza gravata laddove ha riconosciuto la possibilità per il Ministero di ampliare “eventualmente il range delle fonti considerate per raffrontarle con gli elementi in [proprio] possesso”.

Invero, l’ordine al MIT di espletare un “supplemento di istruttoria”, con l’indicazione di “tenere conto di quanto emerso in sede di verificazione”, va dato riconoscendo espressamente, come richiesto da ANCE, la necessità per l’Amministrazione di raffrontare i dati rilevati dalle proprie fonti e quelli risultanti dalla banca dati indicata dall’Associazione e di fare ricorso a quest’ultima in caso di difficoltà di reperimento dei dati sul territorio, al fine di accertare la reale variazione percentuale del prezzo del bitume oggetto del ricorso.

7.3. Siffatta conclusione, pur integrativa della sentenza gravata, conduce però a confermare il rigetto della domanda principale di ANCE, riproposta in appello col terzo motivo del gravame incidentale, di integrare/rettificare direttamente il decreto annullato mediante i valori di ulteriore incremento del prezzo dei materiali per cui è causa, rilevati dalle fonti alternative proposte da ANCE.

Essendo incontestabile che l’art. 133 del d.lgs. n. 163 del 2006 imponga una rilevazione trasparente, congrua e verificabile di dati oggettivi riguardanti gli scostamenti percentuali dei prezzi, come dedotto da parte di ANCE, questo comporta che il Ministero debba dettare criteri omogenei di rilevazione e sottoporre a valutazione critica i dati rilevati dalle proprie fonti, ma non che debba sostituire queste ultime con altre che, per natura e fini statutari, potrebbero offrire minori garanzie di affidabilità.

REVISIONE PREZZI E CARO MATERIALI - CRITICITA' OPERATO DEL MIT

Il supplemento istruttorio che consegue all’effetto conformativo della presente sentenza riguarda appunto dette due fasi del procedimento di rilevazione dei dati, necessitando l’una e l’altra di correttivi indispensabili per rendere completi, congrui ed attendibili i dati raccolti e per consentirne il controllo effettivo e l’adeguata attività di aggregazione a livello centrale relativamente al prezzo del bitume per l’anno in contestazione.

In definitiva, come anticipato, il Ministero potrà continuare ad avvalersi delle fonti ufficiali, per le ragioni di affidabilità ed autorevolezza che, come esposto dalla difesa erariale, conseguono alla natura pubblica ed ai compiti istituzionali degli organi ed enti di riferimento.

Tuttavia, l’attività di rilevazione va resa omogenea, quanto meno in ciascuno dei contesti di riferimento (quindi, in primo luogo, tra Provveditorati e tra Camere di commercio) e qualora, malgrado il rispetto di specifiche tecniche comuni, si ottengano dati che presentano delle anomalie ovvero, anche per difficoltà di reperimento, profili di incompletezza, occorre intervenire sulle prime, correggendo eventuali errori, e colmare le lacune, anche mediante ricorso a fonti alternative.

7.2.3. In tale senso va intesa ed integrata la motivazione della sentenza gravata laddove ha riconosciuto la possibilità per il Ministero di ampliare “eventualmente il range delle fonti considerate per raffrontarle con gli elementi in [proprio] possesso”.

Invero, l’ordine al MIT di espletare un “supplemento di istruttoria”, con l’indicazione di “tenere conto di quanto emerso in sede di verificazione”, va dato riconoscendo espressamente, come richiesto da ANCE, la necessità per l’Amministrazione di raffrontare i dati rilevati dalle proprie fonti e quelli risultanti dalla banca dati indicata dall’Associazione e di fare ricorso a quest’ultima in caso di difficoltà di reperimento dei dati sul territorio, al fine di accertare la reale variazione percentuale del prezzo del bitume oggetto del ricorso.

7.3. Siffatta conclusione, pur integrativa della sentenza gravata, conduce però a confermare il rigetto della domanda principale di ANCE, riproposta in appello col terzo motivo del gravame incidentale, di integrare/rettificare direttamente il decreto annullato mediante i valori di ulteriore incremento del prezzo dei materiali per cui è causa, rilevati dalle fonti alternative proposte da ANCE.

Essendo incontestabile che l’art. 133 del d.lgs. n. 163 del 2006 imponga una rilevazione trasparente, congrua e verificabile di dati oggettivi riguardanti gli scostamenti percentuali dei prezzi, come dedotto da parte di ANCE, questo comporta che il Ministero debba dettare criteri omogenei di rilevazione e sottoporre a valutazione critica i dati rilevati dalle proprie fonti, ma non che debba sostituire queste ultime con altre che, per natura e fini statutari, potrebbero offrire minori garanzie di affidabilità.

CARO MATERIALI - REVISIONE PREZZI - NUOVA BOCCIATURA PER IL MIT NELLA DETERMINAZIONE DEI VALORI PERCENTUALI

Riscontro all’inaffidabilità dei dati rilevati dalle fonti “ufficiali” ed aggregati in ambito ministeriale si rinviene nel disallineamento delle percentuali di incremento dei prezzi registrati all’esito della procedura ministeriale rispetto quelli registrati dalle fonti facenti capo ai providers indicati da ANCE e da Assistal.

Se, in prima battuta, non è sindacabile la scelta ministeriale di avvalersi delle tre fonti di rilevazione “ufficiali”, non risponde ai principi di ragionevolezza e di buona amministrazione privarsi dell’apporto di fonti alternative, in primo luogo, a fini di controllo del risultato ottenuto, e, quindi, di supporto all’istruttoria, se e nei limiti in cui sia necessaria l’implementazione di dati eventualmente mancanti.

In tal senso è corretto il richiamo fatto in sentenza alle Linee guida per la rilevazione sui prezzi dei materiali da costruzione emanate dal MIMS il 14 gennaio 2022, pur se non direttamente applicabili al primo semestre 2021 (riguardando invece il secondo semestre). Queste richiamano alla necessità di “stabilire alcuni segnali di allerta che devono portare ad una revisione della fase di rilevazione e all’identificazione, laddove esistano di anomalie e/o errori” ed individuano fra i “segnali di allerta”, appunto “il raffronto tra le variazioni percentuali registrate dal soggetto rilevatore e quelle derivanti da banche dati nazionali e internazionali di riferimento dei singoli materiali”.

Ragionevole e corretto è pertanto procedere a rinnovare, in tutto o in parte, la fase della rilevazione quando vi siano scarti eccessivi tra i valori rilevati in ambito ministeriale e i valori risultanti da fonti private (alcune delle quali, peraltro, compulsate già dai singoli Provveditorati OO.PP. nelle rilevazioni regionali, per quanto si evince dalle singole relazioni metodologiche).

Nel caso di specie, dal verbale del 10 novembre 2021 risulta un disallineamento degli incrementi percentuali accertati in ambito ministeriale (e poi trasfusi nel decreto) rispetto a quelli rilevati dai providers indicati da ANCE che supera di gran lunga il 20% per ciascuno dei dieci materiali ivi considerati. Tali differenze, che vanno oltre un tollerabile margine di errore statistico, avrebbero ragionevolmente imposto, a prescindere dalle sopravvenute indicazioni delle Linee guida, il supplemento istruttorio, che è stato ritenuto necessario dal primo giudice.

5.4. I riscontrati profili di irragionevolezza dell’operato delle Amministrazioni non sono smentiti dalle argomentazioni degli appellanti, già prospettate e respinte in primo grado.

5.4.1. In primo luogo, non è utile l’argomentazione basata sul contesto economico di riferimento caratterizzato da “oscillazioni di mercato non lineari ed incontrollate” e da “discostamenti, anche notevoli, dai “picchi” di prezzo […]” del prezzo mediato su base semestrale.

All’opposto, la particolare congiuntura economica, dalla quale si è originata la previsione legislativa de qua, avrebbe imposto indicazioni operative addirittura più stringenti ed un maggiore coordinamento degli enti rilevatori, come d’altronde fatto col documento del 2 febbraio 2022 della Conferenza delle Regioni e delle Province autonome che conferma tale esigenza per la redazione dei prezzari regionali, onde superare la disomogeneità delle rilevazioni in un contesto eccezionale quale quello verificatosi dai primi mesi del 2021.

Il documento, considerato il suo diverso ambito di applicazione, rileva nel presente giudizio soltanto al limitato fine di corroborare il dato notorio della grave crisi di disponibilità e reperimento di materie prime, determinato da diversi fattori, che ha investito il settore delle costruzioni dai primi mesi del 2021. Tale rilievo consente di prescindere dall’eccezione di inammissibilità per tardività della produzione, sollevata dalla parte appellata.

5.4.2. Inoltre, proprio la peculiarità della congiuntura economica, unitamente alle novità organizzative sui metodi di rilevazione dei prezzi dei materiali di costruzione indicati dalle Linee guida del gennaio 2022, confermano come non sia ostativa ad un supplemento istruttorio l’esigenza, ripetutamente rappresentata dalla difesa erariale, di salvaguardare l’omogeneità di metodo per rendere raffrontabili le serie storiche dei dati reperibili.

5.4.3. Infine, non rileva il richiamo dell’Avvocatura generale dello Stato alla discrezionalità tecnica della scelta metodologica, dato che, per come reso evidente da quanto sopra e per come già detto nella sentenza gravata, non si discute la scelta metodologica, bensì l’attendibilità dei risultati cui la sua applicazione in concreto ha condotto riguardo al monitoraggio dell’incremento dei prezzi, specificamente riferito al primo semestre 2021.

5.5. Non convince infine l’argomento che la difesa erariale ha basato sulle richiamate Linee guida del 14 gennaio 2022, relativo agli esiti dell’asserita applicazione di queste ultime alle rilevazioni del primo semestre 2021.

Invero la simulazione è stata limitata alla “fase di aggregazione”, essendo consistita nella mera rielaborazione dei dati (anomali e disomogenei) già raccolti, laddove, come ripetutamente detto, le criticità riscontrate attengono al reperimento dei dati da parte di ciascuna fonte ed alla loro gestione da parte della Direzione generale competente.

5.6. L’appello principale va quindi respinto.

5.6.1. Il supplemento istruttorio che consegue all’effetto conformativo della presente sentenza riguarda la “Fase di rilevazione” e la “Fase di revisione” (secondo la terminologia delle Linee guida), necessitando l’una e l’altra di correttivi indispensabili per rendere completi, congrui ed attendibili i dati raccolti e per consentirne il controllo effettivo e l’adeguata attività di aggregazione a livello centrale relativamente al prezzo dei materiali indicati nel ricorso proposto in primo grado da Assistal.

L’attività di rilevazione va in primo luogo resa omogenea, quanto meno in ciascuno dei contesti di riferimento (quindi, in primo luogo, tra Provveditorati e tra Camere di commercio, sia riguardo ai territori che riguardo ai materiali).

Garantita l’univocità dei criteri di rilevazione, il Ministero, continuando ad avvalersi delle fonti ufficiali - per le ragioni di affidabilità ed autorevolezza che, come esposto dalla difesa erariale, conseguono alla natura pubblica ed ai compiti istituzionali degli organi ed enti di riferimento – qualora ottenga dati che presentano delle anomalie ovvero, anche per difficoltà di reperimento, profili di incompletezza, dovrà intervenire correggendo gli errori (sostituendo o eliminando i dati errati) e colmando le lacune anche mediante eventuale ricorso a fonti alternative, compresa la DEI (la cui affidabilità, in linea di principio, e salvo diverso apprezzamento in concreto rimesso all’Amministrazione, è desumibile al riferimento alla casa editrice contenuto nel D.M. 6 agosto 2020, art. 13, emanato dal Ministero dell’Industria e dello Sviluppo Economico, richiamato, a sua volta, dalla legge di bilancio per l’anno 2022).

5.6.2. In tal senso va integrata la motivazione della sentenza gravata laddove ha riconosciuto la possibilità per il Ministero di fare “ricorso ad altre fonti” e di tenere “se del caso” anche conto delle “introdotte nuove metodiche di rilevazione, revisione e aggregazione dei dati”.

Invero, l’ordine di espletare un “supplemento istruttorio” va dato riconoscendo espressamente la necessità per l’Amministrazione di raffrontare i dati rilevati dalle proprie fonti e quelli risultanti da banche dati nazionali o internazionali di riferimento dei singoli materiali e di fare ricorso a queste ultime in caso di difficoltà di reperimento dei dati sul territorio o per determinati materiali, al fine di accertare la reale variazione percentuale del prezzo dei materiali da costruzione oggetto del ricorso.

5.7. Giova precisare che siffatta conclusione riguarda solo i materiali per i quali Assistal e Carlini Signal hanno contestato specificamente col ricorso introduttivo l’incremento di prezzo trasfuso nel decreto ministeriale impugnato, e non tutti i materiali cui questo si riferisce.

UNICA OFFERTA PRESENTATA - NON GARANTISCE CONCORRENZA IN ASSENZA DI CONCORRENTI

Nel caso di specie, trattandosi di una procedura aperta ai sensi dell'art.60 del Codice, tali evenienze di celerità e snellezza non ricorrono e quindi non costituiscono un presupposto che renda plausibile la deroga ai principi generali; inoltre, nella disciplina di gara non vi sono previsioni nel senso di ammettere l'aggiudicazione in favore dell'unica offerta valida, sempre che risulti congrua e rispondente all'interesse pubblico da perseguire;

a differenza degli esempi di cui sopra, nella fattispecie è stata presentata un'unica offerta quindi non si e instaurata una situazione di concorrenza tra più partecipanti nemmeno in una prima fase;

in virtù dei principi generali di concorrenza e più ampia partecipazione, un'unica offerta pervenuta non garantisce il corretto confronto tra una pluralità di operatori economici come la procedura di evidenza pubblica impone;

Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione ed in ossequio al principio di libera concorrenza, non conforme alla normativa di settore l'aggiudicazione in favore dell'unica offerta ricevuta.

PROJECT FINANCING AD INIZIATIVA PRIVATA - OBBLIGO RISPETTO PROCEDURE AD EVIDENZA PUBBLICA

Project financing avente ad oggetto la “Progettazione, costruzione e gestione di un complesso impiantistico per il trattamento della F.O.R.S.U.” da realizzarsi per ARO 2 in C.da Torre della Guardia nel Comune di Andria (BT) – Contratto omissis in data 21.12.2017.Fascicolo Anac n. 1885/2017

La convenzione sottoscritta nell'ambito di una procedura di Project financing ad iniziativa privata non può prescindere dalla corretta valutazione delle "specifiche tecniche" e tutti gli elementi necessari ai fini dell'ottenimento dei necessari titoli abilitativi, compreso gli atti di programmazione a carattere regionale assunti nel corso della procedura stessa riferita al settore del ciclo integrato di gestione dei rifiuti nel rispetto delle norme e delle procedure che disciplinano i contratti pubblici secondo le disposizioni comunitarie, nazionali e regionali in materia di partenariato pubblico privato.

PROCEDURA APERTA -TERMINE PRESENTAZIONE OFFERTE INFERIORE A 10 GIORNI - ILLEGITTIMO (60.1)

Nel caso in esame, il termine assegnato agli operatori economici per la presentazione delle offerte (31 dicembre 2020, ore 10:00), se si tiene conto della data di pubblicazione dell’avviso di bando di gara sul sito istituzionale del -OMISSIS- resistente (-OMISSIS-), è inferiore a dieci giorni.

Il termine assegnato risulta financo inferiore a quello che - per ragioni di urgenza debitamente motivate - l’art. 60, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 ammette (laddove i termini minimi stabiliti al comma 1 dello stesso articolo non possano essere rispettati), nonché a quello che – transitoriamente – contempla l’art. 8, comma 1, lett. c), del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76 convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120 (che esclude la necessità di dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti).

Ferma la regola di carattere generale secondo cui «I termini stabiliti per presentare una manifestazione d'interesse o un'offerta devono essere sufficienti per consentire alle imprese di altri Stati membri di procedere a una valutazione pertinente e di elaborare la loro offerta» (Comunicazione Commissione UE 2006/C179/02), la determinazione a contrarre si è limitata a dare atto delle modalità di pubblicazione della stessa senza evidenziare le ragioni sostegno della riduzione – poi rivelatasi irragionevole – del termine per la presentazione delle offerte.

Invero, i termini stabiliti per presentare una manifestazione d’interesse o un’offerta devono essere sufficienti per consentire alle imprese di procedere a una valutazione pertinente e di elaborare la loro offerta, e l’art. 79 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 – come già il previgente art. 70 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 – dispone che, nel fissare i termini per la ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione, le amministrazioni aggiudicatrici devono tenere conto della complessità della prestazione oggetto del contratto e del tempo ordinariamente necessario per preparare le offerte (“fatti salvi i termini minimi”); la stazione appaltante deve dunque operare secondo canoni di proporzionalità (cfr. art. 30, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) e il termine di scadenza per la presentazione delle proposte deve essere idoneo alla loro corretta e ponderata predisposizione (arg. ex T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 1 luglio 2019, n. 613).

In conclusione, attesa la fondatezza della censura, va disposto l’annullamento degli atti impugnati, ivi compresa l’aggiudicazione in favore dell’operatore economico controinteressato non costituito in giudizio.

Poiché si tratta di appalto di valore inferiore la soglia europea il richiamo all’art. 125 cod. proc. amm. contenuto nel d.l. n. 76 del 2020 non opera con riferimento alla statuizione caducatoria (art. 4, comma 2, d.l. n. 76 del 2020).

CONCESSIONE AEROPORTUALE - TITOLARITA'

Procedura di dismissione dell'intero pacchetto azionario della società ..omissis...Fasc. Anac UVCS n. 1881/2019.

L'ingresso del socio operativo nel capitale della società aeroportuale determina una modifica soggettiva della proprietà azionaria della S.p.A ed una redistribuzione dei poteri di controllo e dei poteri di gestione della stessa senza, tuttavia, condurre la società ad un mutamento della propria identità soggettiva diventando un nuovo gestore aeroportuale con modifica nella titolarità della concessione. La .omissis.. nonostante la trasformazione da società pubblica in privata mantiene la propria identità soggettiva, non diventa un nuovo gestore aeroportuale e continua ad avere la titolarità della concessione aeroportuale; La titolarità della "concessione aeroportuale" resta alla società e non vi è alcun subentro del socio operativo nella titolarità della stessa. La società come previsto nel codice civile è autonomo soggetto giuridico, dotato di propria personalità a cui riferire diritti ed obblighi originati dall'esercizio della attività societaria, inclusi provvedimenti di concessione alla stessa attribuiti.

MODIFICHE ALLA LEX SPECIALIS – PROROGA DEI TERMINI – PRESUPPOSTI (79)

La ricorrente lamenta la mancata pubblicazione di un nuovo bando e il mancato rispetto del termine dilatorio di cui all’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016 ai fini della presentazione delle offerte: che sarebbero stati dovuti all’esito delle modifiche apportate in parte qua alla lex specialis pubblicate il 18 marzo 2019.

Il Collegio considera che a tali assunti si oppone il dato essenziale della manifesta marginalità, rispetto alla configurazione dell’invito a offrire in cui si concretizzava il bando, delle suddette modifiche introdotte. Queste modifiche consistevano nel solo richiamo, fra le cause d’esclusione, all’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016, per come modificato dall’art. 5, comma 1, d.-l. n. 135 del 2018 (in luogo cioè della previgente e omnicomprensiva lett. c) del medesimo comma 5), dal che conseguiva la necessità d’inserire fra le dichiarazioni di gara da parte dei concorrenti il riferimento all’assenza delle cause escludenti secondo la nuova formulazione di legge.

In specie, per effetto della modifica, gli operatori erano ora tenuti a dichiarare – in via aggiuntiva rispetto alle originarie previsioni – “che l’Impresa non incorre[va] nelle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) c-bis) e cter) del d.lgs. 50/2016”, secondo il modello previsto nello “schema di dichiarazioni amministrative” aggiornato.

Più in particolare, da un lato la variazione consisteva nel semplice adeguamento della lex specialis alla modifica introdotta dal d.l. n. 135 del 2018, conv. con modificazioni dalla l. n. 12 del 2019, di suo comunque (in quanto sovrastante precetto legislativo) applicabile alla procedura di gara ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.l. n. 135 del 2018 (la modifica riguardava sostanzialmente la ripartizione fra le lettere c), c-bis) e c-ter) del detto comma 5 in luogo dell’originaria formulazione unitaria di cui alla previgente lettera c)); dall’altro – vista nei termini dell’immanente principio di proporzionalità – non comportava novità sostanziali e oneri particolarmente gravosi a carico dei concorrenti, chiamati per ragioni di sicurezza formale a rendere la dichiarazione in conformità al nuovo schema comprensivo dei riferimenti normativi introdotti con il suddetto d.l. n. 135 del 2018.

Per tali ragioni la modifica non implicava variazioni di rilievo nei requisiti partecipativi e nei contenuti dell’offerta, né comunque comportava una particolare valutazione o determinazione da parte delle imprese (v. amplius infra, sub § 5.1.1): sicché vuoi di suo per il ricordato principio di proporzionalità, vuoi anche in bilanciamento con l’interesse pubblico al sollecito sviluppo delle commesse pubbliche, non si presentava di rilievo tale da rendere necessaria la rinnovazione della pubblicazione del bando, né la concessione del termine dilatorio dell’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016.

In tale prospettiva, risultava sufficiente e congrua una semplice proroga dei termini per la presentazione delle offerte a norma dell’art. 79, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016: e la misura in concreto adottata risulta «proporzionale all’importanza delle […] modifiche» (art. 79, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), sicché appare legittimo un differimento del termine di presentazione delle offerte dal 28 marzo 2019 all’11 aprile 2019, con pubblicazione della rettifica avvenuta il 18 marzo 2019 (v. anche infra, sub § 5.1.1): ciò dava alle imprese interessate il più che sufficiente spazio di oltre tre settimane per conformarsi a quanto suindicato. Pertanto, non essendo emersi agli atti neanche elementi lesivi della par condicio da cui si possa dedurre una ragione di sfavore nei confronti della ricorrente, ovvero di indebito favore nei confronti dell’aggiudicatario o di terzi, il Collegio non vede ragioni per ravvisare illegittimità al riguardo.

COVID 19 – SOMMA URGENZA – AFFIDAMENTO DIRETTO – RIDUZIONE TERMINI

Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19

COVID-19 - APPALTI IN DEROGA (60 - 61 - 72 - 73 - 74)

Ulteriori interventi urgenti di protezione civile in relazione all'emergenza relativa al rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili.

COVID 19 - INTERVENTI URGENTI DI PROTEZIONE CIVILE – DEROGHE ALLA NORMATIVA

Primi interventi urgenti di protezione civile in relazione all'emergenza relativa al rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili.

INDICAZIONI PER LA GESTIONE DELLE PROCEDURE DI GARA

Indicazioni alle strutture regionali per la gestione delle procedure di gara aperte, ristrette e negoziate da aggiudicarsi con il criterio del solo prezzo o con il criterio qualità/prezzo. Criteri per la nomina dei membri della commissione aggiudicatrice interna in caso di aggiudicazione con il criterio qualità/prezzo.

Revoca D.G.R. 367 del 9 aprile 2018. Ulteriori indicazioni per l’effettuazione dei controlli e per l’applicazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

PROCEDURA APERTA – TERMINI PUBBLICITA’ - (60.2BIS)

La censura relativa alla violazione dei termini minimi per la presentazione delle offerte - sebbene sia ammissibile – è infondata, atteso che la stazione appaltante ha successivamente prorogato i termini di presentazione delle offerte, posticipando la scadenza delle stesse dal 21/03/2019 al 5/04/2019 e procedendo ad una nuova pubblicazione del bando di gara (come dimostrato dalla documentazione allegata alla memoria del Comune); il termine di trentadue giorni assegnato dal Comune per presentare le offerte (dal 4 marzo 2019, data di pubblicazione del bando, al 5 aprile 2019, termine per la presentazione delle offerte a seguito del differimento) risulta legittimo, ai sensi dell’art. 60, comma 2-bis, del d.lgs. n. 50/2016 (secondo il quale “le amministrazioni aggiudicatrici possono ulteriormente ridurre di cinque giorni il termine di cui al comma 1” di trentacinque giorni “nel caso di presentazione di offerte per via elettronica”).

OGGETTO: - Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dall’Ordine degli Architetti, Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Milano – Procedura aperta previa pubblicazione del bando di gara per la ricerca di un professionista a cui affidare l’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva, direzione lavori e coordinamento della sicurezza, per la costruzione della nuova scuola secondaria di primo grado - Importo a base di gara: euro 229.482,26 – S.A.: CUC Comune di Zibido San Giacomo.

ACQUISIZIONE DISPOSITIVI MEDICI - STESURA DI CAPITOLATI DI GARA - DOCUMENTO DI INDIRIZZO (21 - 95)

Documento d'indirizzo per la stesura di capitolati di gara per l'acquisizione di dispositivi medici.

CONCESSIONE DI SERVIZI SOTTOSOGLIA- LEGITTIMA LA PREVISIONE DI UN FATTURATO TRE VOLTE MAGGIORE DEL VALORE STIMATO

La previsione di requisiti di partecipazione, di natura economico-finanziaria nel caso di specie, vale a perimetrare la platea dei potenziali partecipanti, e se tali requisiti sono manifestamente sproporzionati “per eccesso” rispetto ai contenuti della gara, il bando di gara ha una immediata efficacia lesiva, incidendo sull’interesse attuale alla partecipazione (cfr. Cons. St., Ad Plen. 29 gennaio 2003, n. 1; Cons. St., sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1243). Va ancora premesso che i principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica si rinvengono oggi nell'art. 30 del decreto legislativo n. 50/2016, applicabile anche alle concessioni di servizi sottosoglia, come quella oggetto della gara in controversia, il quale prevede, da un lato, che l'affidamento e l'esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni "garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza" (co. 1); dall’altro, che "le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi” (co. 2). Cosicché, fermo restando il potere dell’amministrazione di prevedere requisiti di capacità anche particolarmente rigorosi o superiori a quelli previsti dalla legge, è invece esercitabile il sindacato giudiziale, attivato con l’impugnazione immediata del bando di gara, qualora tali requisiti siano manifestamente sproporzionati, discriminanti e abnormi, in relazione all’oggetto complessivo del contratto e delle sue peculiarità.

La doglianza concernente la presunta irragionevolezza del requisito del fatturato triennale, quale dimostrazione della potenziale capacità economico-finanziaria dell’operatore non è fondata. Nel caso di specie, la valutazione di manifesta sproporzionalità deve tener conto di due fattori: il valore complessivo del servizio messo a gara, pari a 65.000 euro, e la circostanza che, trattandosi di una concessione di servizi e non di un appalto, tale valore è solo “stimato”, ovvero “calcolato ai sensi degli artt. 35 e 167 del D.lgs. 50/2016 (…) sulla base di una stima presunta (desunta dai dati storici) del numero annuo di interventi da effettuare, al netto degli interventi senza individuazione del veicolo responsabile, sulle strade di competenza dell’ente” (non essendo peraltro vincolante l’art. 167 D.Lgs. 50/2016, trattandosi di una concessione sotto soglia).

La previsione di un fatturato tre volte maggiore del valore stimato non risulta manifestamente irragionevole, considerato che il fulcro della concessione è il trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo e che, sotto questo profilo, il fatturato globale ottenuto in un triennio di svolgimento di servizi analoghi a quelli messi a gara contribuisce a garantire l’affidabilità del contraente, ai fini del raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario nell’intero periodo di efficacia del servizio.

E’ infondato il motivo con cui la ricorrente deduce la violazione degli artt. 60 e 173 del D. Lgs. 50/2016, disciplinanti i termini minimi per la formulazione dell’offerta. Pur volendo qualificare tale clausola come immediatamente lesiva, poiché termini temporali stringenti renderebbero complessa e difficoltosa la consapevole partecipazione alla competizione, va osservato che:

a) trattandosi di una concessione ben al di sotto della soglia comunitaria (pari ad euro 5.225.000 ex art. 35 D.Lgs. 50/2017), alla stessa si applicano solo i principi di cui all’art. 30 D.lgs. 50/2016 (..) e non le norme di dettaglio, quale è certamente configurabile quella prevista dall’art.173 co. 2 D.Lgs. 50/2016;

b) in concreto, non avendo l’oggetto di gara un contenuto particolarmente complesso, la previsione di ventinove giorni – tanti intercorrono tra la data di pubblicazione del bando e il termine per l’offerta – in luogo dei trenta stabiliti per le concessioni sopra soglia non è qualificabile come “eccessivamente gravosa” o manifestamente irragionevole.