Art. 80. Motivi di esclusione

1. Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, per uno dei seguenti reati:

a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale ovvero delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonchè per i delitti, consumati o tentati, previsti dall'articolo 74 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall'articolo 291-quater del decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall'articolo 260 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in quanto riconducibili alla partecipazione a un'organizzazione criminale, quale definita all'articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio;

b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonchè all'articolo 2635 del codice civile;

b-bis) false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 del codice civile; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

c) frode ai sensi dell'articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee;

d) delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell'ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;

e) delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all'articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109 e successive modificazioni;

f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24;

g) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. Costituisce altresì motivo di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall'articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

3. L’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione non va disposta e il divieto non si applica quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

4. Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1 giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purchè il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora:

a) la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonchè agli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3 del presente codice;

b) l'operatore economico si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall'articolo 110; lettera da coordinare con le modifiche introdotte dal comma 1 lett. b) dell'art. 372 del D.Lgs. 14/2019 in vigore dal 14-8-2020

c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si e' reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrita' o affidabilita'; disposizione introdotta dal DL 135-2018 in vigore dal 15-12-2018 per i bandi pubblicati e inviti trasmessi dal 16-12-2018

c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; disposizione introdotta dal DL 135-2018 in vigore dal 15-12-2018 per i bandi pubblicati e inviti trasmessi dal 16-12-2018

c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravita' della stessa; disposizione introdotta dal DL 135-2018 in vigore dal 15-12-2018 per i bandi pubblicati e inviti trasmessi dal 16-12-2018

d) la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;

e) una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;

f) l'operatore economico sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81;

f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

f-ter) l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

g) l'operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l'iscrizione;

h) l'operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55. L'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa;

i) l'operatore economico non presenti la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

l) l'operatore economico che, pur essendo stato vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risulti aver denunciato i fatti all'autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'ANAC, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell'Osservatorio;

m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

6. Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5.

7. Un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l'attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

8. Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l'operatore economico non è escluso della procedura d'appalto; viceversa dell'esclusione viene data motivata comunicazione all'operatore economico.

9. Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto non può avvalersi della possibilità prevista dai commi 7 e 8 nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza.

10. Se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, ovvero non sia intervenuta riabilitazione, tale durata è pari a cinque anni, salvo che la pena principale sia di durata inferiore, e in tale caso è pari alla durata della pena principale e a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

11. Le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto legislativo 6 settembre 2011 n.159, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento.

12. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.

13. Con linee guida l'ANAC, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c).

14 . Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo.

Relazione

L'articolo 80 (Motivi di esclusione), contiene le cause di esclusione di un operatore economico o un suo subappaltatore dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione. Trattandosi di nor...

Commento

L'articolo 80, nel recepire l'articolo 57 della direttiva 2014/24/UE, disciplina le cause di esclusione e in particolare, rispetto alle previgenti disposizioni previste dall’art. 38 del Codice degli a...

Giurisprudenza e Prassi

PRINCIPIO DI CONTINUITÀ DEL POSSESSO DEI REQUISITI DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Per il principio di continuità del possesso dei requisiti dichiarati in gara, il possesso dei requisiti di ammissione ad una procedura di gara si impone a partire dall'atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, al fine di garantire la permanenza della affidabilità tecnica ed economica e della c.d. onorabilità dell'impresa che potrà, ove vincitrice, stipulare il contratto con la Stazione Appaltante, nel rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 6 marzo 2017 n. 1050; Adunanza Plenaria, 20 luglio 2015 n. 8).

Nel caso in esame la Convenzione stipulata dall’impresa resistente, in particolare, ai commi 1 e 14 prevedeva che «l'impresa si impegna a realizzare un programma di assunzione, entro l'arco temporale compreso tra la data di stipula ed il 31/12/2017 rivolto a soggetti disabili iscritti negli elenchi di cui alla legge n. 68/99... durante l'arco temporale di esecuzione della presente convenzione l'impresa si considera adempiente agli obblighi di assunzione previsti dalla legge n. 68/99... purché la stessa rispetti i termini della convenzione ed effettui le assunzioni alla scadenza indicata». Ne discende che non avendo proceduto all'assunzione, la condizione (risolutiva) espressamente apposta alla Convenzione aveva prodotto i suoi effetti, facendo venir meno il contenuto dell'intera Convenzione, sicché l’impresa risultava inadempiente sia all'obbligo di assunzione maturato nel 2016, sia all'onere di annoverare un assunto disabile alla data di presentazione delle offerte, alla stregua della giurisprudenza secondo cui il coefficiente di impiego va verificato alla data della domanda di partecipazione, risultando irrilevante il numero dei dipendenti ad una data successiva a quella della dichiarazione resa in gara (Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2014 n. 3317).

Pertanto, l’obbligo di assunzione delle categorie svantaggiate si era radicato, in relazione alla procedura ad evidenza pubblica in esame, con riferimento alle caratteristiche dell’impresa nel 2016, indipendentemente dalla circostanza che la convenzione sopraindicata fissasse il termine del 31 dicembre 2017 ai fini della conseguente assunzione. In altri termini, l’assunzione da effettuare nel 2017 consentiva di ritenere adempiuto un onere valutato con riferimento alla situazione dell’impresa nel 2016, rispetto alla quale le sopravvenienze del 2017 non potevano assumere alcun rilievo.

OMESSA DICHIARAZIONE DEL RESPONSABILE TECNICO – ESCLUSIONE – ILLEGITTIMA (80)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Secondo parte ricorrente la figura del “Responsabile tecnico” ex D.M. 120/2014 per le imprese operanti nell’ambito del servizio rifiuti coinciderebbe con quella del “direttore tecnico” nelle imprese dei lavori pubblici, in quanto figura investita dei medesimi adempimenti di carattere tecnico-organizzativo necessari per l’esecuzione dei lavori; “sicché, per tali imprese, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, l’obbligo dichiarativo previsto, in via generale, per il direttore tecnico, sarebbe riferibile alla menzionata figura, e ciò a prescindere dalla circostanza che il soggetto, il quale rivesta la qualifica di responsabile tecnico, compaia, o meno, nelle visure camerali o sia titolare, o meno, di particolari poteri rappresentativi Tar Campania, Napoli, sez. I, 15 gennaio 2019, n. 213 non conviene con la ricorrente.

Il Collegio ritiene il profilo di doglianza non condivisibile.

“E infatti, l’estensione dell’obbligo dichiarativo anche al responsabile tecnico non risulta sancito dalla legge di gara che lo riferisce espressamente al solo direttore tecnico. Sennonché, i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara non possono essere interpretati in modo estensivo o analogico, poiché le imprese devono essere messe in condizione di conoscere con certezza quali sono gli adempimenti occorrenti per il soddisfacimento delle prescrizioni previste per legge, pena la lesione della trasparenza delle regole di gara e, per conseguenza, della par condicio tra i concorrenti.

Pertanto, le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta a evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione.

Ne consegue che le norme di legge e di bando che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione, che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato dell’Unione Europea (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 2005, n. 5194; Sez. V, 13 gennaio 2005, n. 82; IV, 15 giugno 2004, n. 3903; VI, 2 aprile 2003, n. 1709)”.

MOTIVI DI ESCLUSIONE PREVISTI DAL COMMA 5 DELL’ART. 80 DEL D. LGS. N. 50 DEL 2016 - SI RIFERISCONO ESCLUSIVAMENTE ALL’OPERATORE ECONOMICO CHE PARTECIPA ALLA GARA O AL SUO SUBAPPALTATORE (80.5)

TAR TRENTINO BZ SENTENZA 2019

Il Collegio ritiene che i motivi di esclusione previsti dal comma 5 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016, siano da riferirsi esclusivamente all’operatore economico che partecipa alla gara, o al suo subappaltatore, come espressamente stabilito dalla stessa norma. (..) Il Collegio è consapevole che le Linee Guida dell’ANAC, adottate dall’Autorità in esecuzione di quanto previsto dal comma 13 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e s.m., hanno precisato, con riferimento specifico al comma 5, lett. c) dell’art. 80, che “i gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice” (Linee Guida n. 6 approvate con deliberazione del Consiglio dell’Autorità n. 1293 del 16 novembre 2016, da ultimo aggiornate con deliberazione n. 1008 dell’11 ottobre 2017 - cfr. doc. 19 della ricorrente).

Va rilevato, tuttavia, che le dette Linee Guida non hanno natura vincolante, come sottolineato dal Consiglio di Stato nel parere n. 2296/2016, reso il 3 novembre 2016 dall’Adunanza della Commissione speciale: “Avuto riguardo alla tipologia di linee guida previste dal citato art. 80, c. 13, è da ritenere che quelle ivi previste appartengano al novero di quelle a carattere non vincolante, che hanno una funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti” (nello stesso senso, cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299). Il riferimento contenuto nelle Linee Guida ai soggetti individuati dal comma 3 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 si pone, a giudizio del Collegio, in contrasto non solo con il comma 5 dell’art. 80, ma anche con il dettato dello stesso comma 3, che si riferisce testualmente alle sole ipotesi tassative di esclusione previste ai commi 1 e 2 dell’art. 80. E tale disposizione non può essere oggetto di interpretazioni estensive o analogiche, come affermato di recente anche dal TAR Lombardia: “Né può condividersi l’interpretazione estensiva della previsione di cui all’art. 80, c. 3, D. Lgs. n. 50 del 2016 delineata dall’ANAC nelle linee guida n. 6/2016 ed accolta dall’amministrazione comunale in quanto si pone in netto contrasto con la lettera della norma, la quale delimita chiaramente il proprio ambito di operatività alle sole ipotesi di cui ai commi 1 e 2 dello stesso articolo e non trova, pertanto, applicazione nelle ipotesi di cui al comma 5” (Milano, Sez. I, 29 gennaio 2018, n. 250).

PERICOLO DI INFILTRAZIONE MAFIOSA – ELEMENTI FATTUALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il pericolo dell’infiltrazione mafiosa, quale emerge dalla legislazione antimafia, non può sostanziarsi in un sospetto della pubblica amministrazione o in una vaga intuizione del giudice, che consegnerebbero questo istituto, pietra angolare del sistema normativo antimafia, ad un diritto della paura, ma deve ancorarsi a condotte sintomatiche e fondarsi su una serie di elementi fattuali, taluni dei quali tipizzati dal legislatore (art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 159 del 2011: si pensi, per tutti, ai cc.dd. delitti spia), mentre altri, “a condotta libera”, sono lasciati al prudente e motivato apprezzamento discrezionale dell’autorità amministrativa, che «può» – si badi: può – desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa, ai sensi dell’art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011, da provvedimenti di condanna non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali «unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attività di impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata».

FALSO OMISSIVO DICHIARATIVO – VERIFICA DEL DOLO GENERICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Nelle procedure di evidenza pubblica l’incompletezza delle dichiarazioni lede di per sé il principio di buon andamento dell'amministrazione, inficiando ex ante la possibilità di una non solo celere ma soprattutto affidabile decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara; una dichiarazione inaffidabile, perché falsa o incompleta, è già di per sé stessa lesiva degli interessi tutelati, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti o no di partecipare alla procedura competitiva; peraltro l'omessa dichiarazione ha il grave effetto di non consentire proprio all'Amministrazione una valutazione ex ante.

Ritiene quindi il Collegio che l’espressione “presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione” di cui all’art. 38, comma 1-ter del d.lgs. n. 163 del 2006 ricomprenda non solamente l’ipotesi del falso “commissivo” tradizionalmente inteso, ma pure quella del falso cd. “omissivo”, laddove la mancata dichiarazione, in virtù della consapevolezza dell’omissione da parte del soggetto tenuto a renderla, sia idonea ad indurre in errore la stazione appaltante circa il possesso, da parte del dichiarante medesimo, dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 comma 1 del medesimo decreto o, comunque, a precluderle una rappresentazione genuina e completa della realtà.

Una tale omissione, infatti, comporta la non corrispondenza al vero della dichiarazione resa dalla concorrente e, pertanto, un’ipotesi di dichiarazione/documentazione non veritiera sulle condizioni rilevanti per la partecipazione alla gara.

Sul punto, la sentenza impugnata aveva correttamente chiarito che per la nozione di “dolo” di cui alla fattispecie dell’art. 38, comma 1-ter non doveva farsi riferimento alla qualificazione (tipica del diritto penale) di “dolus malus”, bensì a quella di “dolo generico”, inteso come semplice consapevolezza della condotta tenuta.

Più in generale, per individuare la nozione di “dolo” cui fare riferimento nel caso di specie occorre riferirsi al consolidato orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cass. pen., 31 maggio 2013, n. 23732) per cui “è sufficiente il dolo generico, consistente nella rappresentazione e nella volontà dell’"immutatio veri", mentre non è richiesto l’"animus nocendi" né l’"animus decipiendi”, di talché la falsità rileva anche nel caso in cui sia – in ipotesi – compiuta senza l’intenzione di nuocere o, addirittura, accompagnata dalla convinzione di non produrre alcun danno.

ILLECITO PROFESSIONALE - RISOLUZIONE CONTRATTUALE - TERMINE RILEVANZA AI FINI DICHIARATIVI (80.5.C)

TAR VENETO VE SENTENZA 2019

I motivi di ricorso si incentrino tutti sul fatto che la A, nella domanda di partecipazione alla gara, ha dichiarato di non trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 e, quindi, avrebbe omesso di dichiarare di aver subito due risoluzioni contrattuali, risalenti l’una al 2011 e l’altra al 2014.

Il Collegio ritiene di dover integralmente condividere le argomentazioni del Comune, il quale ha eccepito, anzitutto, come entrambe le risoluzioni in parola avessero, ormai, esaurito la propria rilevanza temporale e non fossero, pertanto, soggette a nessun obbligo di comunicazione alla stazione appaltante da parte del concorrente. Ciò, sulla base delle linee guida n. 6 dell’A.N.A.C., recanti la “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice” (v. il testo reperibile nel sito web istituzionale dell’Autorità).

Invero, il cap. V, parag. 5.1 delle suddette linee guida – per come aggiornate al d.lgs. n. 56/2017 con deliberazione dell’A.N.A.C. n. 1008 dell’11 ottobre 2017 – dispone che “la durata dell’interdizione alla partecipazione alle procedure di affidamento conseguente all’accertamento delle fattispecie di cui al comma 5, lett. c) dell’art. 80 del codice è stabilita ai sensi del comma 10 del predetto articolo (…..). La durata dell’interdizione è pari a tre anni, decorrenti dalla data dell’accertamento del fatto individuata ai sensi delle presenti linee guida, ove non sia intervenuta sentenza penale di condanna. Il periodo rilevante deve essere conteggiato a ritroso a partire dalla data di pubblicazione dell’avviso o del bando di gara (…..)”.

Come sottolinea la difesa comunale, la deliberazione dell’A.N.A.C. n. 1008/2017, nell’adeguare le linee guida n. 6 al cd. decreto correttivo (n. 56/2017), ha introdotto sul punto un’importante modifica rispetto alla versione originaria delle stesse (di cui alla deliberazione n. 1293 del 16 novembre 2016): nella versione originaria, infatti, il cap. V, parag. 5.1 stabiliva che “in caso di sussistenza di una delle cause ostative previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) del codice il periodo di esclusione dalle gare non può superare i tre anni a decorrere dalla data dell’annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito dall’Autorità (…..)” e, dunque, ancorava la decorrenza della rilevanza temporale della causa di esclusione dalla procedura di affidamento alla data della relativa annotazione nel casellario tenuto dall’Autorità.

Il nuovo cap. V, parag. 5.1 delle linee guida n. 6, invece, ha modificato tale impostazione, nel senso che ha ricollegato la decorrenza della rilevanza temporale non già alla data della ridetta annotazione, ma a quella dell’accertamento del fatto.

Detta scelta viene spiegata nella relazione illustrativa alle linee guida aggiornate (consultabile sul sito web istituzionale dell’A.N.A.C.), la quale, al punto 4.2, ha evidenziato che “la fattispecie ostativa si configura con l’accertamento del fatto e non con l’annotazione dello stesso nel casellario informatico, che, quindi, non riveste natura costitutiva, ma di pubblicità notizia”.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - CARENZE NELL’ESECUZIONE DI UN PRECEDENTE CONTRATTO DI APPALTO CHE NE HANNO CAUSATO LA RISOLUZIONE ANTICIPATA - CONTESTAZIONE IN GIUDIZIO NON ANCORA DEFINITO - ESCLUSIONE - ILLEGITTIMA (80.5.C)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2019

L’esclusione da una gara di appalto motivata con riferimento ad asserite carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che ne hanno causato la risoluzione anticipata contestata – sia pur a seguito di presentazione dell’offerta - in giudizio (..) è illegittima. La suddetta situazione di risoluzione contrattuale anticipata, proprio in quanto contestata in giudizio, senza che sia intervenuta conferma all’esito del giudizio non può certamente ritenersi da sé idonea a giustificare l’esclusione ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c). Ne consegue che la fattispecie contestata non rientra, con tutta evidenza, nell’ambito di applicazione dell’art. 80 comma 5 lett. c) che, come ogni causa di esclusione, non può essere oggetto di interpretazioni estensive.

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA- DEFINITIVITÀ DELL’ACCERTAMENTO TRIBUTARIO - DECORRE NON DALLA NOTIFICA DELLA CARTELLA ESATTORIALE BENSÌ DALLA COMUNICAZIONE DELL’AVVISO DI ACCERTAMENTO (80.4)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Dal punto di vista normativo, l’art. 80, quarto comma del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 stabilisce che «un operatore economico e' escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602.Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non piu' soggetti ad impugnazione (…) Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purche' il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande». (..) Osserva innanzitutto il Collegio che spetta al giudice adito, pur in presenza di documentazione contraria proveniente dagli enti competenti, verificare incidentalmente l’effettivo possesso del requisito di regolarità fiscale e contributiva, ove contestati in giudizio dalla parte (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 25 maggio 2016 , n. 10; per l’estensione di tale principio alle ipotesi regolarità fiscale: Consiglio di Stato, IV Sezione , 13 dicembre 2017, n. 5888 e, da ultimo, Consiglio di Stato V sezione 3 settembre 2018 n. 5139). Ebbene, secondo condivisibile giurisprudenza, «la definitività dell’accertamento tributario decorre non dalla notifica della cartella esattoriale – in sé, semplice atto con cui l’agente della riscossione chiede il pagamento di una somma di denaro per conto di un ente creditore, dopo aver informato il debitore che il detto ente ha provveduto all’iscrizione a ruolo di quanto indicato in un precedente avviso di accertamento – bensì dalla comunicazione di quest’ultimo». (ex multis, Cons. St., Sez. V, 21 giugno 2012, n. 3663; Cons. St., Sez. V, 18 gennaio 2011, n. 789). In materia tributaria, sussistendo nei procedimenti di accertamento di ufficio o di riscossione un sistema di comunicazione individuale nei confronti del contribuente, l’omissione di tale adempimento impedisce la decorrenza del termine decadenziale di impugnazione e, quindi, l’acquisizione del carattere di definitività dell’atto impositivo, salvo il principio generale di piena conoscenza acquisita aliunde da parte del contribuente (Cassazione civile, sez. VI , 30 gennaio 2018 , n. 2203).

CAUSE DI ESCLUSIONE - ILLECITI PROFESSIONALI - PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA - NON VI RIENTRA

AGCM BOLLETTINO 2018

L’Autorità ha rilevato come non appaia in linea con quanto previsto nella norma primaria, con riferimento agli illeciti professionali suscettibili di rilevare quale causa di esclusione dalla partecipazione agli appalti, la scelta di ricomprendere in tale ambito anche i provvedimenti di condanna “per pratiche commerciali scorrette”. Tale tipologia di violazione non appare infatti configurare un illecito professionale riferibile alla contrattualistica pubblica, non inquadrandosi nell’ambito di un rapporto di consumo la condotta posta in essere nella fase di partecipazione dell’operatore economico alla gara.

REQUISITI GENERALI – CAUSE DI ESCLUSIONE ART 80 COMMI 1 E 5 – DIFFERENZE (80.1 – 80.5.C – 80.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

E’ diverso l’obbligo di dichiarare sentenze penali di condanna rientranti tra quelle previste dall’art. 80, comma 1, ovvero rilevanti ai sensi del successivo comma 5, lett. c); nel primo caso l’esclusione è atto vincolato in quanto discendente direttamente dalla legge, mentre nell’ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), la valutazione è rimessa alla stazione appaltante (fermo restando che, nella prospettiva della norma da ultimo indicata, l’operatore economico non può valutare autonomamente la rilevanza dei precedenti penali da comunicare alla stazione appaltante, poiché questa deve essere libera di ponderare discrezionalmente la sua idoneità come causa di esclusione).

Tale diversità di effetti (espulsivi in un caso, meramente informativi, con finalità preistruttoria nell’altro) giustifica anche, pur nella difficile ermeneusi del comma 10 dell’art. 80, perché solo nel primo caso l’ordinamento attribuisca un’efficacia temporale alla sentenza definitiva di condanna.

MORALITA' PROFESSIONALE - RINVIO A GIUDIZIO - OBBLIGO DICHIARATIVO (80.5.C)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2018

I più recenti arresti giurisprudenziali in materia, depongono nel senso che – anche al di là dei casi in cui ricorra una fattispecie tipizzata dall’art. 80 co. 5 lett. c (illecito professionale che abbia dato luogo ad una risoluzione o ad altra sanzione giudizialmente “confermata”) – residua in capo alla S.A. il potere di operare una valutazione discrezionale sulla gravità dell’illecito, fornendo adeguata motivazione sulla incidenza dell’inadempimento sull’affidabilità del concorrente.

Invero, l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici è meramente esemplificativa e non esclude che la Stazione appaltante possa dare rilevo ad elementi gravi suscettibili di minare sulla integrità e/o affidabilità del concorrente in rapporto allo specifico contratto (Consiglio di Stato sez. V, 02/03/2018, n.1299).

In questo quadro si è affermato che anche il rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale al pari della adozione di un’ordinanza di custodia cautelare a carico dell’amministratore della società interessata, ancorché non espressamente contemplato quale causa di esclusione dalle norme che regola la aggiudicazione degli appalti pubblici, può astrattamente incidere sulla moralità professionale dell’impresa con conseguente legittimità di un provvedimento di esclusione che previa adeguata motivazione ne abbia vagliato l’incidenza negativa sulla moralità professionale (T.A.R. Napoli, sez. VII, 26/06/2018, n.4271, ma in senso analogo anche Consiglio di Stato sez. VI, 01/02/2013, n.620).

Alla luce di tali premesse deve altresì essere affermata la sussistenza di un obbligo della impresa di dichiarare la sottoposizione a giudizio penale per un reato sicuramente attinente allo specifico settore dei contratti pubblici (come la tentata turbativa degli incanti) trattandosi di circostanza rilevante sul giudizio di ammissione anche se non idonea a determinare in via automatica la esclusione (Cons. Stato, III, 4192/2017).

DGUE - MANCATO INSERIMENTO DEI NOMINATIVI TENUTI ALLA DICHIARAZIONE ANTIMAFIA - EFFETTI (80.2 - 83.9)

ANAC DELIBERA 2018

In base alla normativa vigente al momento in cui è sorta la questione oggetto del presente parere, risulta illegittima l’applicazione alla società istante della sanzione pecuniaria di cui all’art. 83, comma 9 del Codice in relazione alla mancata indicazione nel DGUE dei nominativi dei soggetti tenuti alla dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 2 del Codice.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A Srl – Affidamento del servizio di pulizia e delle attività accessorie presso gli immobili in uso all’Amministrazione di B – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 666.000,00; S.A.: CUC B.

OBBLIGO DICHIARATIVO DI PREGRESSI ERRORI/NEGLIGENZE/FATTI RISOLUTIVI – SPETTA ALL’ENTE VALUTARE LA RILEVANZA DEL FATTO (80.5.C)

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2018

Secondo una costante giurisprudenza, l'obbligo dichiarativo che sussiste in capo al concorrente e che deve riguardare indistintamente ogni vicenda pregressa concernente fatti risolutivi, errori o altre negligenze comunque rilevanti ai fini della formazione del giudizio di affidabilità, costituisce espressione dei generali principi di lealtà e affidabilità contrattuale, posti a presidio dell'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali facenti capo alla pubblica amministrazione; conseguentemente, incorre nell'esclusione dalla gara il concorrente che renda una dichiarazione non veritiera e comunque incompleta - e ciò a prescindere dalla connotazione soggettiva della scelta, e dunque dalla colposità o dolosità della condotta, che non rilevano ai fini dell'estromissione dalla procedura selettiva -, in quanto una simile omissione non consente alla stazione appaltante di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di integrità e affidabilità professionale, e quindi di effettuare i dovuti approfondimenti prima di decretare l'esclusione (così T.A.R. Lombardia – Brescia, II, 18.6.2018, n. 591; ma vedi anche Cons. di St., V, 24.9.2018, n. 5500).

Difatti, l'art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50 del 2016 va letto nel senso che rimette alla stazione appaltante il potere di apprezzamento discrezionale delle condotte dell'operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità, anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere esemplificativo e, tuttavia, affinché la valutazione della stazione appaltante possa essere effettiva, è necessario che essa abbia a disposizioni quante più informazioni possibili; di fornire dette informazioni deve farsi carico l'operatore economico: se si rende mancante in tale onere può incorrere in un "grave errore professionale" endoprocedurale (Cons. di St., V, 3.9.2018, n. 5142; T.A.R. Emilia Romagna, I, 12.7.2018, n. 575).

CONTRATTI PUBBLICI – DICHIARAZIONE CAUSE ESCLUSIONE – PRECEDENTE RISOLUZIONE CONTRATTUALE (80.5)

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2018

Come è noto, la giurisprudenza ha ripetutamente riconosciuto la legittimità dell’esclusione dalla gara pubblica di un’impresa che abbia omesso di dichiarare di essere stata destinataria, in passato, di provvedimenti di risoluzione contrattuale, in quanto la dichiarazione attiene ai principi di lealtà ed affidabilità professionale che presiedono ai rapporti dei concorrenti con la stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2016 n. 3375; Id., sez. V, 14 febbraio 2018 n. 956).

L’impresa che renda una dichiarazione non veritiera e comunque incompleta, a prescindere dalla volontarietà e rimproverabilità della condotta, non consente alla stazione appaltante di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di integrità ed affidabilità professionale ed è, per ciò soltanto, meritevole di esclusione.

L’art. 80, quinto comma, del d.lgs. n. 50 del 2016, unitamente alle prescrizioni della lex specialis di gara, avrebbe imposto alla ricorrente di dichiarare tutte le situazioni suscettibili di integrare una delle cause di esclusione tipizzate. Non rileva, a tal fine, la valutazione sulla gravità dell’errore professionale o della negligenza, né rileva la definitività dell’accertamento giudiziale. La violazione di questo dovere di informazione, infatti, compromette il rapporto fiduciario che deve intercorrere tra impresa aggiudicataria e stazione appaltante (Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2017 n. 4950).

ASSENZA CAUSE ESCLUSIONE – DICHIARAZIONE – RESA DAL LEGALE RAPPRESENTANTE ANCHE PER I CESSATI – AMMISSIBILITA’

TAR SICILIA PA SENTENZA 2018

E’ condivisibile l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui “nelle gare d’appalto l’obbligo di dichiarare l’assenza dei pregiudizi penali è da considerarsi assolto dal legale rappresentante dell’impresa anche riguardo ai terzi, compresi i soggetti cessati dalla carica, specie quando la legge di gara non richieda la dichiarazione individuale di detti soggetti (v. da ultimo T.A.R. Calabria Catanzaro, I, 21 luglio 2016, n. 1575 che richiama T.a.r. Lazio Roma, III quater, n. 6682/2012 e Cons. St., n. 1894/2013); in ogni caso trattasi di irregolarità per cui poteva operare il soccorso istruttorio, non essendo in presenza di un vizio tale da non consentire l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della documentazione ai sensi del citato comma 9 dell’art. 83 del D.lgs. n. 50/2016» (T.A.R. Sicilia Catania, III, 2 febbraio 2017, n. 234; nello stesso senso, cfr. altresì T.A.R. Sicilia Catania, I, 17 luglio 2018, n. 1522; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 28 aprile 2017 n. 669);

CONDANNE PENALI - MORALITÀ PROFESSIONALE - COMPONENTI CHE HANNO IN CONCRETO ESERCITATO FUNZIONI ART. 80, C. 3, E ART. 57 DIR 2014/24/UE (80.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Dall’impianto della norma del codice dei contratti pubblici sui requisiti di partecipazione alle relative procedure di affidamento si deve ritenere che la causa di esclusione degli operatori economici per condanne penali incidenti sulla moralità professionale, nel caso di società di capitali, si indirizza ai componenti degli organi di quest’ultima che, al di là di un’investitura formale ed a prescindere dai meccanismi di funzionamento tipici del modello corporativo cui il tipo societario in questione è improntato, abbiano in concreto esercitato all’interno di esse le funzioni elencate dal più volte citato art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 e dalla sovraordinata disposizione di cui all’art. 57 della direttiva 2014/24/UE. Solo in questo caso può infatti ritenersi integrato il presupposto del “contagio” alla persona giuridica della causa di inaffidabilità morale dalla persona fisica condannata per precedenti penali ostativi. In difetto di questo imprescindibile presupposto l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici verrebbe correlato ad una responsabilità di posizione della società. Si determinerebbe perciò un avanzamento eccessivo della soglia di prevenzione dall’affidamento di contratti pubblici, cui i motivi di esclusione ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 sono preordinati, anche rispetto a situazioni nelle quali l’operatore economico è estraneo ai fatti di reato per i quali la persona fisica in esso operante ha riportato una condanna, e dunque alla causa di inaffidabilità morale da quest’ultima derivante, senza che tale impedimento alla partecipazione alla gara sia assistito da un’effettiva esigenza sostanziale dell’amministrazione.

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - REGOLARIZZAZIONE POSTUMA ANCHE PER IRREGOLARITÀ DELLA IMPRESA AUSILIARIA - ESCLUSA (80.4 – 80.6)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 (..) consente – nel testo vigente a seguito delle modifiche introdotte con il d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56 - la partecipazione alle gare qualora l’operatore “ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”. La norma aggiunta al comma 4 consente all'impresa che intenda partecipare alla gara di aderire all'invito alla regolarizzazione fino al momento di presentazione dell'offerta, potendo perciò autocertificare il possesso del requisito a tale momento anche se non abbia ancora pagato le somme dovute agli enti di previdenza ed assistenza, ma purché a tale data si sia formalmente impegnata al pagamento. Non supera, quindi, il disposto del comma 6 dell’art. 80 per cui “ le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5", che non consente di distinguere tra omissioni di pagamenti di contributi precedenti o sopravvenute all'inizio della procedura; né consente di distinguere, ai fini dell'emissione del provvedimento di esclusione, i diversi momenti della procedura di gara, imponendo perciò l'esclusione anche successivamente, a meno che l'operatore economico abbia pagato o si sia impegnato a pagare "prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande" (Consiglio di Stato Sez. V, 2 luglio 2018, n. 4039). La irrilevanza della regolarizzazione successivamente al termine di presentazione delle offerte è stata ritenuta conforme all’ordinamento comunitario dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea, con sentenza 10 novembre 2016 n. C-199/15, in cui ha affermato, con riferimento all’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che “non osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga l'amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d'ufficio dall'amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d'appalto, anche se non sussisteva più alla data dell'aggiudicazione o della verifica d'ufficio da parte dell'amministrazione aggiudicatrice”. E ciò anche nel caso in cui “l'importo dei contributi sia poi stato regolarizzato, prima dell'aggiudicazione o prima della verifica d'ufficio da parte dell'amministrazione aggiudicatrice”. (..) Sulla base del principio di autoresponsabilità è stata esclusa la possibilità della regolarizzazione anche per il caso della irregolarità contributiva della impresa ausiliaria (Consiglio di Stato, Sez. V, 26 aprile 2018, n. 2527, che ha affermato che in tal caso l’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 consente la sostituzione dell’impresa ausiliaria, ma non la regolarizzazione tardiva).

REQUISITI GENERALI - SENTENZE DI CONDANNA – ESPONENTI AZIENDALI - LEGITTIMA CAUSA DI ESCLUSIONE (80.5 – 80.5.FBIS)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

L’omessa dichiarazione di precedenti sentenze di condanna, riportate da esponenti aziendali, costituisce legittima causa di esclusione dell’impresa da una gara ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c, f-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016

DISPOSIZIONI URGENTI DI SOSTEGNO E SEMPLIFICAZIONE PER LE IMPRESE E LA PA - MODIFICHE ALL'ART. 80 COMMA 5 LETT. C) DEL D.LGS. 50/2016 (80.5.C)

NAZIONALE DL 2018

Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione.

SENTENZA DI PATTEGGIAMENTO - ART. 445, COMMA 1-BIS, CPP - EQUIPARAZIONE A CONDANNA ORDINARIA – OBBLIGO DICHIARATIVO (80.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Quanto alla natura della sentenza di patteggiamento, questo Consiglio si è già più volte espresso con un orientamento, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi (già sull’art. 38), nel senso di ritenere che la causa ostativa alla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici per le condanne ora riportate nel comma 1 dell’art. 80 risultanti da sentenza «definitiva», da «decreto penale di condanna divenuto irrevocabile», o ancora da «sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale», trovi la propria ratio in quanto la sentenza di applicazione della pena ex art. 444 cod. proc. pen., seppure non comporta alcuna ammissione di responsabilità, costituisce un accordo sulla misura della sanzione applicabile, grazie al quale l’imputato può beneficiare di uno sconto fino ad un terzo, evitando così l’alea del dibattimento e tuttavia, l’art. 445, comma 1-bis, cod. proc. pen. pone una equiparazione della sentenza di patteggiamento ad una ordinaria di condanna, rilevante agli effetti penali (come ad esempio per la recidiva o la continuazione nel reato), «Salve diverse disposizioni di legge»: orbene, nella specie per cui è causa, l’opzione normativa, specificamente riguardante i requisiti di ordine generale necessari alla partecipazione a procedure di affidamento, di non richiedere che la sentenza sia divenuta irrevocabile si fonda sulla scelta compiuta dall’imputato di rinunciare all’accertamento della propria innocenza a fronte di un’imputazione per un reato ostativo all’acquisizione di una commessa pubblica, ragionevolmente ritenuta dal legislatore sintomatica di inaffidabilità morale a prescindere dall’avvenuta scadenza del termine per proporre ricorso per Cassazione contro la conseguente pronuncia ex art. 444 cod. proc. pen.;

Ne discende che – secondo i principi affermati più volte altresì da questo Consiglio (sent. 6243/2018) - l’operato della Pubblica Amministrazione risulta conforme – per quanto si è detto - ai principi di proporzionalità e di ragionevolezza, nonché a quelli di imparzialità, uguaglianza e buon andamento, che devono caratterizzare l’azione amministrativa.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE – MANCANZA DI UNA SENTENZA DI CONDANNA - LIMITE TRIENNALE DI RILEVANZA DEGLI INADEMPIMENTI CONTRATTUALI (80.5.C – 80.10)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

L’art. 80 comma 5 lettera c) stabilisce, per quanto qui rileva, che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni […]: […] c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo a una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni […]”.

La limitazione temporale di rilevanza degli inadempimenti contrattuali, invocata da parte ricorrente, trae fondamento dal comma 10 del medesimo art. 80, a norma del quale: “Se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, ovvero non sia intervenuta riabilitazione, tale durata è pari alla durata della pena principale e a tre anni decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna.”.

Tale norma contempla due differenti fattispecie nelle quali all’impresa è interdetta la partecipazione a gare pubbliche.

La prima è quella, non rilevante nel caso oggetto della presente causa, nel quale l’operatore economico sia stato condannato in sede penale, con conseguente applicazione della pena accessoria del divieto di contrattare con la p.a.. Qui il limite temporale di durata della pena accessoria è determinato sulla base della condanna resa dal Giudice Penale ed è posto in relazione alla pena principale da esso irrogata.

La seconda, che viene in rilievo nel presente giudizio, è quella relativa alle ipotesi contemplate dall’art. 80 commi 4 e 5 D. Lgs. 50/2016, nelle quali difetti una sentenza di condanna penale. In tali casi, la rilevanza dell’inadempimento ai fini dell’esclusione ex art. 80 comma 5 lettera c) è limitata a un tempo di tre anni, con decorrenza a far data dall’accertamento definitivo della fattispecie: “[…] tale durata […] è pari […] a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna.” (art. 80 comma 10 D. Lgs. 50/2016, come modificato dal D. Lgs. 56/2017).

Ai fini della suddetta disposizione, l’accertamento si considera definitivo ove derivante da atto inoppugnabile o da sentenza passata in giudicato (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 giugno 2018 n. 3876). Nella fattispecie di causa, l’accertamento posto in essere dal Comune di San Giorgio Jonico non è definitivo nei termini sopra indicati, in quanto non inoppugnabile, né definito con giudicato.

OFFERTA - SOTTOSCRIZIONE DA PARTE DEL PRESIDENTE DEL CDA - POTERE CHE ESORBITA DAI PROPRI POTERI RAPPRESENTATIVI - EFFETTI SULL'OFFERTA

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2018

Nelle gare pubbliche, la sottoscrizione delle offerte, sia tecnica che economica, costituisce elemento essenziale delle stesse, consentendone la riferibilità alla società che ha partecipato alla gara.

L’assenza di sottoscrizione determina un’invalidità dell’offerta presentata (con la conseguente esclusione dalla gara del concorrente), in quanto fa venire meno la certezza della provenienza nonché dell’assunzione di responsabilità e dell’impegno vincolante nei confronti della stazione appaltante. Ciò è confermato dalla circostanza che l’assenza della sottoscrizione dell’offerta integra un vizio insuscettibile di essere sanato mediante il ricorso al c.d. soccorso istruttorio, di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 secondo cui “Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Nel caso di specie, tuttavia, non si versa in un’ipotesi di mancanza della sottoscrizione dell’offerta, essendo la medesima presente e riscontrabile, nonché riconducibile al Presidente del Consiglio di Amministrazione, quale soggetto legittimato a rappresentare verso l’esterno tale ente.

Nel caso di specie ricorre, piuttosto, il diverso caso della offerta sottoscritta da soggetto legittimato a rappresentare l’offerente ma esorbitando dai limiti del proprio potere rappresentativo.

L’ipotesi trova la propria disciplina civilistica nell’art. 2384, comma 2, c.c., ai sensi del quale “Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società”.

Tale disposizione sancisce l’inopponibilità ai terzi, esenti da dolo, dei limiti statutari di rappresentanza dell’ente societario, purché la volontà di quest’ultimo venga esternata da un soggetto a cui professionalmente ne compete la spendita del nome.

Pertanto, nel caso di specie, il Presidente del CDA, pur eccedendo i limiti statutari relativi al valore delle offerte sottoscrivibili, ha posto in essere un atto che, in forza della predetta disposizione – che rende inopponibili ai terzi gli atti compiuti (tranne che nel caso residuale dell’azione intenzionale a danno della società – vincola pienamente la società all’offerta formulata. Non è, infatti, neppure astrattamente configurabile, in capo all’ente pubblico contraente, l’intenzione di agire ai danni della società.

Di conseguenza il vizio che affligge l’offerta economica dallo stesso sottoscritta è qualificabile come mera irregolarità, inopponibile ai terzi, e operante sul piano dei rapporti interni alla società.

In ogni caso il cda ha provveduto a ratificare l’operato dell’amministratore.

Trova applicazione al caso di specie l’insegnamento della Cassazione secondo cui “in tema di società di capitali, l’eccedenza dell’atto rispetto ai limiti dell’oggetto sociale, ovvero il suo compimento al di fuori dei poteri conferiti, non integra un’ipotesi di nullità dell’atto medesimo, ma, al più, di inefficacia e di inopponibilità nei rapporti con i terzi: eccepibile, peraltro, solo dalla società stessa, che potrebbe scegliere, in via alternativa, di ratificarlo con effetto ex tunc. Ne deriva, a fortiori, che ogni questione relativa all’estraneità dell’atto compiuto dall’amministratore rispetto all’oggetto sociale è da ritenersi irrilevante a seguito e per effetto dell’adozione di una delibera di autorizzazione preventiva adottata dalla società: posto che essa impegna quest’ultima a fare propria la conforme condotta esecutiva; idonea, o no, che sia al perseguimento dell’oggetto sociale (Cass. 5522 del 2015 Cass., sez. lavoro, 17 settembre 2009 n.20035; Cass., sez. 1, 15 aprile 2008 n. 9905; Cass., sez. 1, 11 dicembre 2006 n. 26325; Cass., sez. 1, 2 settembre 2004 n. 17678)”.

Poiché l’offerta vincola pienamente la controinteressata neppure appare configurabile una illegittimità tale da giustificare l’operatività del soccorso e dei limiti dello stesso”.

PENDENZA DI UN PROCEDIMENTO PENALE NELLO STESSO AMBITO DI ATTIVITÀ OGGETTO DI FUTURO AFFIDAMENTO – DEVE ESSERE VALUTATA DALLA STAZIONE APPALTANTE (80.5.C)

TAR EMILIA PR SENTENZA 2018

L’informazione relativa all’esistenza del procedimento penale ad esito del quale è stato rinviato a giudizio il legale rappresentante della società controinteressata avrebbe dovuto in ogni caso imporre alla stazione appaltante un approfondimento istruttorio, volto a verificare l’eventuale sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 (..) Sotto questo diverso profilo, sussiste il vizio rilevato dalla ricorrente, da intendersi come difetto di istruttoria su circostanze conoscibili anche solo sulla base della dichiarazione effettuata dalla concorrente, poiché il Collegio ritiene condivisibili le argomentazioni addotte su questione analoga dal Tar Piemonte (sent. n. 119 del 2018) e dal Consiglio di Stato (sent. n. 5142 del 2018), secondo cui le vicende di rilievo pubblicistico coinvolgenti la controinteressata costituita, per la loro rilevanza penale e contrattuale nello stesso ambito di attività oggetto di futuro affidamento (in particolare, il rinvio a giudizio dinanzi al Tribunale di Latina per i reati di cui agli artt. 353 e 640 c.p. di -OMISSIS-e -OMISSIS-) avrebbero senza dubbio meritato di essere approfondite dalla stazione appaltante, per "un più sicuro giudizio sulla integrità e affidabilità del raggruppamento”.

AGGIORNAMENTO LINEE GUIDA N. 6 - ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.c - 80.13)

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2018

Autorità nazionale anticorruzione. Linee guida n. 6 recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e carenze esecutive di precedente contratto di appalto significative per l'esclusione di cui all'art. 80, co. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016”.

RILEVANZA TEMPORALE DEGLI ILLECITI PROFESSIONALI (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La norma in esame non prevede alcuna espressa previsione sulla rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali nel senso cioè, sostenuto dall’appellante, che essi devono essersi verificati nei tre anni precedenti la pubblicazione del bando di gara e tale omissione è coerente con il potere discrezionale di valutazione di tali fattispecie attribuito alla stazione appaltante; una limitazione triennale è invero richiamata dal successivo comma 10, ma attiene alla diversa rilevanza della pena accessoria dell’incapacità a contrarre con la P.A. (limitazione che ben si giustifica con la natura necessariamente temporanea della sanzione afflittiva) e non attiene in alcun modo all’esercizio del potere della P.A. di escludere l’operatore economico, ai sensi del comma 5, lett. c) da una procedura di appalto.

Infatti, come osservato dalla Sezione nella recente sentenza 11 giugno 2018, n. 3592, la più volte citata norma del Codice degli appalti attribuisce alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti.

Costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’Amministrazione.

A titolo esemplificativo la citata disposizione normativa contempla “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione” e “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Fra le condotte rilevanti rientra, quindi, anche la mancata dichiarazione di circostanze “suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione … ovvero (il) … corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Tenuto conto dell’ampia formulazione della norma e in assenza di indicazioni di segno contrario, deve altresì ritenersi che le condotte significative ai fini di una possibile esclusione non siano solo quelle poste in essere nell’ambito della gara all’interno della quale la valutazione di “integrità o affidabilità” dev’essere compiuta, ma anche quelle esterne a detta procedura.

Da ciò discende che l’odierna appellante era tenuta a dichiarare le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne avevano causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, indipendentemente dalla circostanza che le stesse fossero contenute o meno nel triennio”.

REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA – VALIDITA’ SISTEMA AVCPASS – VALIDITA’ ATTESTAZIONE AGENZIA ENTRATE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Si precisa che la cartella di pagamento (che infatti non è atto del titolare della pretesa tributaria, ma del soggetto incaricato della riscossione) “costituisce solo uno strumento in cui viene enunciata una pregressa richiesta di natura sostanziale, cioè non possiede […] alcuna autonomia che consenta di impugnarla prescindendo dagli atti in cui l’obbligazione è stata enunciata” (ex multis, Cass., SS.UU., 8 febbraio 2008, n. 3001), laddove è l’avviso di accertamento l’atto mediante il quale l’ente impositore notifica formalmente la pretesa tributaria al contribuente, a seguito di un’attività di controllo sostanziale.

É invece l’avviso di accertamento il titolo esecutivo della pretesa tributaria, ossia l’atto formale con cui l’amministrazione finanziaria muove una precisa contestazione al contribuente in merito all’adempimento di una specifica obbligazione fiscale: con esso vengono indicati al contribuente i dati di fatto e di diritto per i quali è richiesto un versamento, nonché la misura dello stesso (art. 42 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600) e l’imponibile. Al fine di verificare la regolarità rileva l’attestazione dell’agenzia delle entrate. Il Sistema AVCPASS è fisiologicamente destinato ad essere utilizzato solo nella fase di produzione delle dichiarazioni e non riguarda le successive verifiche svolte dalla Stazione appaltante, che non è vincolata alle risultanze del sistema AVCPASS. In ossequio ad un principio sostanzialistico in tema di possesso dei requisiti di partecipazione alle gare d’appalto, recentemente valorizzato, non può certo darsi prevalenza alle modalità meramente formali di verifica dei requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 luglio 2016, n. 3421).

Nel caso di specie, parte resistente ha originariamente previsto un modo per regolarizzare la posizione chiedendo alla ricorrente di provare la propria regolarità fiscale attraverso le procedure preordinate alla rettifica della propria posizione presso i competenti Uffici delle Agenzia delle Entrate entro un breve termine. Deve tuttavia ritenersi che tale termine sia eccessivamente breve in relazione all’onere posto a carico della ricorrente per una vari motivi: numero e dislocazione spaziale delle Agenzie interessate; posizione di un onere a carico della ricorrente consistente nel fatto del terzo, sul quale solo entro certi limiti può incidere, nel senso che, pur in presenza di una tempestiva proposizione della domanda, non è la stessa in grado di incidere sui tempi di risposta dell’agenzia.

Nel caso di specie, in ogni caso, in corso di giudizio la ricorrente ha prodotto quanto richiesto in fase procedimentale dall’amministrazione, con la conseguenza che il ricorso deve trovare accoglimento e gli atti impugnati devono essere annullati.

MANCATA DICHIARAZIONE ART. 80 LEGALE RAPPRESENTANTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO (80.3 - 83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Non risulta, effettivamente, prodotta analoga dichiarazione da parte dell’altro rappresentante della società, che l’impresa ha provveduto ad inoltrare “spontaneamente” alla S.A. solo all’esito dell’incontro tenutosi in data 5/9/18 presso la sede comunale, previa convocazione del responsabile del settore LL.PP. dell’ente.

Orbene, opina il Collegio che l’omissione in cui è incorsa la ricorrente non ne legittimi l’esclusione de plano dalla procedura selettiva, non costituendo un’irregolarità essenziale non sanabile, in quanto non consente l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. L’eventuale carenza avrebbe, quindi, potuto e dovuto essere superata con il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 83 del d. lgs n. 50/2016, che codifica i principi di tassatività delle clausole di esclusione, di divieto di aggravio del procedimento di evidenza pubblica, di massima partecipazione alle gare di appalto: risultando le cariche sociali da pubblici registri, l’omessa indicazione del nominativo dell’altro legale rappresentante non si qualifica come carenza essenziale in quanto non idonea ad impedire l’esercizio del potere di verifica (in termini, ex multis, TAR Abruzzo, sez. I, sent. 20/9/17 n. 252 e TAR Piemonte, sez. I, sent. 29/1/18 n. 124).

D’altro canto, in considerazione della tutela riservata al legittimo affidamento del concorrente, non va sottaciuto che il … ha provveduto a redigere la dichiarazione de qua in conformità al contenuto dell’allegato A del bando di gara, bando che – peraltro – non richiede a pena di esclusione che la dichiarazione sia resa da tutti i soggetti muniti di rappresentanza, né che questi siano nominativamente indicati.

Inoltre, la possibilità per la S.A. di verificare tramite la semplice consultazione di pubblici registri l’esistenza di altri soggetti muniti di potere di rappresentanza (verifica che, nel caso specifico il Comune risulta aver effettuato, senza addurre difficoltà) esclude il vulnus alle esigenze di celerità e non aggravamento del procedimento paventato dalla difesa comunale”.

REGOLARITÀ FISCALE- DEFINITIVITÀ DELL’ACCERTAMENTO- NON RICORRE QUANDO LA DEFINIZIONE CONCRETA DEL RAPPORTO TRIBUTARIO È ANCORA ESPOSTA ALL’OPPUGNABILITÀ O ALLA NEGAZIONE GIUDIZIALE (80.4)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

Per giurisprudenza costante e pacifica, la regolarità fiscale delle imprese partecipanti ad appalti pubblici sussiste quando, alternativamente, a carico dell'impresa non risultino contestate violazioni tributarie mediante atti ormai definitivi per decorso del termine di impugnazione ovvero, in caso d'impugnazione, la relativa pronuncia giurisdizionale sia passata in giudicato.

Il requisito della definitività dell’accertamento, alla stregua dell’art. 38, comma 1, lett. g), del Codice dei contratti pubblici (che parla di «violazioni […] definitivamente accertate»), non ricorre quando la definizione concreta del rapporto tributario è ancora esposta all’oppugnabilità o alla negazione giudiziale e dunque non ha raggiunto un livello di sicurezza tale per cui l’aspirante concorrente sia da presumere senz’altro inaffidabile e da estromettere: vale a dire, o allorché siano ancora pendenti i termini per la presentazione di una contestazione giurisdizionale o, in caso di avvenuta impugnazione, allorché la pronuncia giurisdizionale non sia ancora passata in giudicato (in termini, ex multis, Cons. Stato, V, 20 aprile 2010, n. 2213; VI, 27 febbraio 2008, n. 716).

INTERDITTIVA ANTIMAFIA - PRESUPPOSTI DI LEGITTIMITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

I tentativi d'infiltrazione mafiosa, che danno luogo all'adozione dell'informativa antimafia interdittiva, possono essere desunti anche da una sentenza penale che, ancorché intervenuta tempo prima ed ancora oggetto d'impugnazione, ha condannato l'interessato per il delitto di usura di cui all'art. 644 c.p., atteso che ritenere che detta sentenza è irrilevante solo perché ha ad oggetto fatti risalenti nel tempo, significa introdurre un elemento della fattispecie — l'attualità del fatto di reato, oggetto di condanna — che non è previsto dalla disposizione, la quale si limita a prevedere che la condanna per uno dei delitti-spia, quale che sia il tempo in cui è intervenuta, debba essere presa in considerazione dal Prefetto ai fini del rilascio dell'informativa (cfr Consiglio di Stato sez. III 24 luglio 2015 n. 3653).

Occorre avere riguardo, non solo a quanto dichiarato e richiamato nella interdittiva, ma anche agli elementi istruttori di carattere indiziario di cui il Prefetto abbia potuto tenere conto al momento della sua adozione, sia pure non citati espressamente nell’interdittiva per esigenze di segretezza o di segreto istruttorio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III. 25/06/2014 n. 3208).

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE – RILEVANZA PENALE DELLA CONDOTTA – CONDANNA PREGRESSA RIFORMATA – NON SUSSISTE OBBLIGO DICHIARATIVO

TAR TOSCANA SENTENZA 2018

Le linee-guida ANAC n. 6, aggiornate al d.lgs. n. 56/2017, identificano il grave illecito professionale con la condanna penale non definitiva in ordine a una serie di reati, ivi compresi quelli “tributari ex d.lgs. 74/2000”: decisiva, per potersene inferire l’inaffidabilità del concorrente, è dunque la rilevanza penale della condotta, con la conseguenza che la sopravvenuta assoluzione perché il fatto non sussiste toglie qualsiasi rilievo, per questo aspetto, ai comportamenti eventualmente accertati dal giudice penale; né può sostenersi – a meno di non voler dare adito a un’incontrollata estensione degli oneri dichiarativi gravati sulle imprese – che il concorrente debba comunque dichiarare l’esistenza anche delle condanne pregresse già riformate al momento di rendere la dichiarazione, salvo che le sottostanti condotte configurino altra causa autonomamente ostativa alla partecipazione (così non è nel caso in esame, atteso che la condotta accertata a carico del -OMISSIS-benché potenzialmente rilevante ai fini della regolarità fiscale dell’impresa, non è riferibile alla -OMISSIS-, bensì ad altro operatore economico del quale il -OMISSIS- era all’epoca amministratore).

ACCERTAMENTO CONDANNE PENALI - ADOZIONE MISURE DI SELF-CLEANING - TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE (80.7)

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2018

Se nel sistema tradizionale l’organo di controllo è rappresentato dal collegio sindacale, è indubbio che, ove quest’ultimo per disposizione statutaria nei casi consentiti dalla legge (art. 2409-bis, comma 2, cod. civ.), non sia costituito, il controllo contabile della società è attribuito ad un revisore legale dei conti o ad una società di revisione legale iscritta nell’apposito registro; sicché le informazioni e le dichiarazioni richieste dall’art. 80 del Codice dei Contratti devono essere rese anche nei suoi confronti ai fini della verifica da parte della Stazione appaltante del possesso dei requisiti generali, senza che possa, per converso, assumere rilievo la norma di cui all’art. 85 del d.lgs. 159 del 6 settembre 2011 (“Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia”), richiamata dall’appellante, che non contempla il revisore tra i soggetti sottoposti alla verifica antimafia: trattasi, infatti, di disposizione con un differente ambito di applicazione rispetto alla disciplina, successiva e avente carattere di specialità, di cui al Codice dei Contratti, regolante la fattispecie per cui è causa.

Infine, non può inferirsi l’illegittimità del provvedimento di decadenza dall’omessa valutazione delle misure di self cleaning adottate dalla società appellante, la quale, preso atto delle dimissioni rassegnate, ha nominato un nuovo revisore, così adottando provvedimenti concreti di carattere organizzativo idonei a prevenire, pro futuro, la commissione di ulteriori reati o illeciti.

Ed invero, la Sezione condivide e intende dare continuità all’orientamento già espresso in altro suo precedente (cfr. Cons. di Stato, V, 17 settembre 2018, n. 5424), ritenendo che “il momento ne ultra quem per l’adozione delle misure di self-cleaning e per la loro allegazione alla stazione appaltante è ancorato al termine di presentazione delle offerte (posto che una facoltà di tardiva implementazione o allegazione si paleserebbe, a tacer d’altro, alterativa della par condicio dei concorrenti”, non assumendo perciò alcun rilievo gli stati soggettivi di buona o malafede, di conoscenza o ignoranza della causa di esclusione da parte dell’operatore economico (al quale resta imputabile, quanto meno, la violazione di un obbligo di diligenza): deve perciò ribadirsi l’operatività solo pro futuro delle misure organizzative virtuose, relativamente alle gare indette successivamente alla loro adozione.

ATI - CONCORDATO CON CONTINUITA' AZIENDALE - LIMITI PARTECIPATIVI MANDANTE/MANDATARIA - LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE (80.5.B - 110.3)

TAR LAZIO ORDINANZA 2018

Impedire la partecipazione alle gare, nell’ipotesi in cui la Società sottoposta a concordato in continuità sia la mandataria, appare ingiustificata.

Peraltro, lo stesso decreto legislativo n. 163 del 2006 ha previsto un importante rimedio in suo favore, in caso di fallimento del soggetto mandatario di un R.T.I., stabilendo, all’art. 37, che tale Raggruppamento “può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall'appalto.”.

Evidentemente questo vale anche nel caso in cui l’impresa mandataria di un Raggruppamento temporaneo di Imprese, già soggetta a concordato in continuità sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione o comunque nel corso della gara, una volta aggiudicata la gara stessa al Raggruppamento, sia poi sottoposta a fallimento durante l’esecuzione contrattuale.

Ne consegue che una previsione restrittiva, come quella contenuta nell’art. 186 bis, 6° comma, della legge fallimentare, al quale fa rinvio l’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, appare al Collegio irragionevole, quindi in violazione dell’art. 3 della Costituzione. Data l’irragionevolezza, appare configurarsi un’ingiustificata limitazione della libertà di iniziativa economica, sancita dall’art. 41 della Costituzione.

A parere di questo Giudice, resta conseguentemente violato anche il principio della concorrenza, essendo, senza motivo valido, limitata la partecipazione alle gare. Quindi appare leso anche l’art. 117, 2° comma, lett. a), della Costituzione, essendo quello di concorrenza, cui la massima partecipazione alle gare è funzionale, un principio cardine dell’Unione europea.

L’art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016 ha stabilito: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora:… b) l’operatore economico si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale”.

In tale nuova norma viene sempre ed indistintamente eccettuato il caso del concordato con continuità aziendale rispetto a tutti i casi di procedura concorsuale, che invece determinano l’esclusione dalla gara.

Le norme contenute nel Codice dei Contratti pubblici, dato il tenore letterale inequivocabile ed il carattere speciale, in quanto riferite specificamente alla partecipazione alle pubbliche gare ed all’esecuzione appunto dei contratti pubblici, prevalgono nella materia in esame sulla disposizione di cui all’art. 186 bis della legge fallimentare.

Il Tribunale sospende il giudizio e solleva la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 38, comma 1, lett. a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e dell’art. 186 bis, quinto e sesto comma, del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, introdotto dall’art. 33, comma 1, lett. h, del decreto legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2013, n. 134, per violazione degli artt. 3, primo comma, 41 e 117, secondo comma, lett. a), della Costituzione, laddove consente la partecipazione alle gare pubbliche alle Imprese singole, se sottoposte a concordato con continuità aziendale, e ai Raggruppamenti temporanei di Imprese, ove vi sia sottoposta una mandante, ma la vieta ai Raggruppamenti temporanei di Imprese, nel caso in cui sia la mandataria assoggettata a tale procedura.

IRREGOLARITÀ FISCALE - RATEIZZAZIONE - MANCATA ESCLUSIONE - CONDIZIONI (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il Collegio ritiene che possano essere utilmente richiamati i princìpi e le statuizioni espressi con la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 15 del 2013.

Tali statuizioni e princìpi (pur se resi nella vigenza dell’articolo 38, comma 1, lettera g) decreto legislativo n 163 del 2006) possono qui essere utilmente richiamati in quanto ambedue le disposizioni – i.e.: quella del vecchio e del nuovo ‘Codicé – collegano l’effetto escludente a una violazione “grave e definitivamente accertata” nei confronti degli obblighi relativi al pagamento di impose e tasse.

Per ciò che riguarda la ratio delle richiamate disposizioni preclusive l’Adunanza plenaria ha chiarito che l’attribuzione di un effetto rigidamente preclusivo all'inadempimento fiscale – per come legislativamente qualificato - risponde all’esigenza di contemperare la tendenza dell'ordinamento ad ampliare la platea dei soggetti ammessi alle procedure di gara alla stregua del canone del favor partecipationis con la necessaria tutela dell'interesse del contraente pubblico ad evitare la stipulazione con soggetti gravati da debiti tributari che incidono in modo significativo sull'affidabilità e sulla solidità finanziaria degli stessi.

La richiamata sentenza ha chiarito che l’eventuale ammissione del debitore a rateizzazione può impedire l’esclusione dalla gara ma solo a condizione che, entro la data ultima per la presentazione della domanda, l’istanza sia stata non solo formulata ma anche accolta dall’amministrazione finanziaria.

Ciò comporta (per converso) che la conclamata esistenza di un grave insoluto fiscale in epoca antecedente alla presentazione della domanda di partecipazione (e in assenza di istanze di rateizzazione accolte dall’amministrazione finanziaria) non impedisca l’operatività della clausola legale di esclusione.

Né – nella richiamata ottica – la nozione di “definitività dell’accertamento” postula la formazione di un giudicato a seguito del ricorso dinanzi alla competente Commissione tributaria.

Al contrario, la violazione può essere considerata “definitivamente accertata” qualora essa sussistesse – quale fatto storico – al momento finale per la presentazione delle offerte di gara e non abbia costituito oggetto di istanze di rateizzazione concluse con esito positivo.

Del resto (richiamando ancora una volta le statuizioni rese dall’Adunanza plenaria) è chiara la volontà del Legislatore “di considerare in regola con il fisco unicamente il contribuente cui sia stata accordata la rateizzazione [con conseguente] conferma del principio secondo cui la mera presentazione dell'istanza di rateazione o dilazione non rileva ai fini della dimostrazione del requisito della regolarità fiscale”.

MANCATA DICHIARAZIONE DEPOSITO RICORSO PER DECRETO INGIUNTIVO - NON INCIDE SULLA PROFESSIONALITA' DELL'OEPERATORE ECONOMICO (80.5.C)

ANAC DELIBERAZIONE 2018

Il concorrente avrebbe omesso, nel caso di specie, di dichiarare il contenzioso pendente con la stessa S.A. presso il Tribunale civile, avente ad oggetto il decreto ingiuntivo chiesto dal Consorzio stesso al fine ottenere dalla S.A. il pagamento delle fatture emesse in forza del precedente contratto, al quale la S.A. si opponeva in quanto riteneva le prestazioni eseguite non a regola d’arte. Pertanto la dichiarazione avrebbe avuto ad oggetto, non già provvedimenti adottati “astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente”, bensì la mera pendenza del predetto contenzioso, promosso dallo stesso concorrente, a seguito del quale il giudice, ritenute le ragioni a fondamento dell’opposizione non adeguatamente supportate, concedeva la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo. In proposito si osserva che non sembra potesse ritenersi doverosa la autodichiarazione attinente il predetto contenzioso pendente, che non aveva ad oggetto provvedimenti almeno astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente.

In conclusione, è rimesso in via esclusiva alla S.A. il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione, alla luce dei criteri dettati nelle sopra richiamate Linee guida e dalla giurisprudenza.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Affidamento del servizio di gestione integrale del processo di notifica degli atti e dei documenti della riscossione in ogni sua fase, dalla stampa del documento alla digitalizzazione e alla rendicontazione finale degli atti - S.A. A - Importo a base d’asta: euro 19.866.000,00

AVERE FORNITO CON DOLO O COLPA GRAVE INFORMAZIONI FALSE RIGUARDO ELEMENTI DELL'OFFERTA TECNICA RISULTATE DECISIVE AI FINI DELL'ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO - VALUTAZIONE DISCREZIONALE STAZIONE APPALTANTE (80.5.C)

ANAC DELIBERA 2018

Ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante esclude l'operatore economico qualora dimostri con mezzi adeguati che «si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione».

Con particolare riferimento alla condotta intervenuta in fase di gara consistente nell'avere fornito anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, nelle Linee guida n. 6 recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice», l'Autorità ha chiarito che rilevano i comportamenti che integrano i presupposti di cui al punto 2.1 delle Linee guida – ovvero comportamenti tali da rendere dubbia l'integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell'attività oggetto di affidamento - posti in essere dal concorrente con dolo o colpa grave volti a ingenerare, nell'amministrazione, un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell'attribuzione del punteggio.

La giurisprudenza, muovendosi sulla linea tracciata dall'Autorità, ha valutato che l'art. 80, comma 5, lett. c) includa nell'ambito delle dichiarazioni false da considerarsi rilevanti ai fini dell'integrazione della causa di esclusione di che trattasi «anche quelle relative alle caratteristiche dell'offerta ove idonee a influire sul processo decisionale dell'amministrazione, in ordine all'attribuzione del punteggio o più in generale all'individuazione dell'aggiudicatario» (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 maggio 2018 n. 2747). Secondo il Consiglio di Stato infatti, «la ratio della norma si sostanzia nell'evitare alla stazione appaltante di trattare con operatori economici che non diano sufficienti garanzie in ordine alla propria affidabilità morale e professionale, affidabilità che può risultare pregiudicata anche da comportamenti consistenti nel rappresentare qualità dell'offerta tecnica non veritiere che abbiano avuto l'effetto di alterare gli esiti della gara» (Cons. Stato cit.).

In sostanza, alla luce delle indicazioni interpretative fornite dall'Autorità e dalla giurisprudenza, integra la fattispecie escludente prevista dall'art. 80, comma 5, lett. c) l'avere fornito con dolo o colpa grave informazioni false riguardo elementi dell'offerta tecnica risultate decisive ai fini dell'attribuzione del punteggio, quando tale comportamento sia tale da rendere dubbia l'integrità e/o l'affidabilità del concorrente.

La stazione appaltante chiamata a valutare la sussistenza della causa d'esclusione de qua deve dunque verificare, sul piano oggettivo, che la dichiarazione risultata non veritiera abbia inciso concretamente sull'attribuzione del punteggio e, sul piano soggettivo, che sia stata resa con dolo o colpa grave. Ai fini della valutazione della sussistenza della gravità della colpa, secondo le citate Linee guida n. 6, occorre tenere in considerazione la rilevanza o la gravità dei fatti oggetto della dichiarazione omessa, fuorviante o falsa e il parametro della colpa professionale.

La valutazione del caso in esame secondo i criteri sopra descritti resta riservata alla competenza della stazione appaltante nell'esercizio della propria discrezionalità e non può essere surrogata con valutazioni di merito dell'Autorità (pareri di precontenzioso n. 124 del 19 luglio 2012 e n. 72 del 24 gennaio 2018).

L'eventuale provvedimento di esclusione deve recare un'adeguata motivazione circa l'incidenza della falsa dichiarazione (di cui sia stata verificata l'incidenza sul punteggio attribuito e il profilo soggettivo del dolo e della colpa grave) sull'integrità e/o affidabilità del concorrente in rapporto alla futura prestazione oggetto della gara.

OGGETTO: Istanza congiunta (per adesione successiva) di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Comune di … – procedura aperta per il servizio di refezione scolastica per le scuole dell'infanzia, primaria e secondaria di primo grado dei comuni di Alviano e Guardea –– Importo a base di gara: euro 243.315,00 - S.A.: Comune di Alviano PREC 95/18/S

CAUSE DI ESCLUSIONE – ART. 80 COMMA 5 LETTERA M) – SITUAZIONE DI CONTROLLO- UNICO CENTRO DECISIONALE (80.5.M – 105.6)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Come noto l’art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: (.. ,)m) l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI E MISURE DI SELF CLEANING - RATIO

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2018

L’art. 38 comma 1, lett. f), del Codice degli Appalti 2006, applicabile ratione temporis (ex art. 216 Dlgs 50/2016) e posto dalla ricorrente alla base del primo e del secondo motivo di ricorso, sancisce, infatti, l'esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche per i soggetti i quali, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, abbiano commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dall'amministrazione che bandisce la gara, o che abbiano commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato attraverso qualsiasi mezzo probatorio.

La normativa in questione (emanata in attuazione dell’art. 45, c. 2, lett. d) della direttiva 2004/18/CE del 31.03.2004) si fonda sulla necessità di preservare l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della P.A. fin dal suo momento genetico, rimettendo alla stessa stazione appaltante “la individuazione del punto di rottura dell'affidamento nel futuro contraente, con valutazioni non pretestuose circa la valutazione degli elementi di fatto che possano erigersi alle ragioni della esclusione” (Cfr. Cassazione, Sezioni Unite, 17.2.2012, n. 2312).

Va altresì osservato che, nella prassi registratasi in materia, risulta valutabile, ai fini dell’operatività della norma in esame, ogni comportamento scorretto – in senso ampio- che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico, ricomprendendo, coerentemente alla normativa comunitaria presupposta, un’ampia gamma di ipotesi, così consentendo di qualificare come ostativo qualsiasi episodio di errore che caratterizzi la storia professionale degli aspiranti concorrenti, purché sia abbastanza grave da metterne in dubbio l’affidabilità (in termini, Consiglio di Stato, V, 20.11.2015, n. 5299).

In ragione di ciò, il Collegio ritiene che la norma in questione codifichi un potere/dovere della stazione appaltante di valutare l’affidabilità del privato contraente.

Se è vero, infatti, che la P.A gode di un’ampia discrezionalità in ordine alle modalità di esercizio dei poteri di cui al citato art. 38 comma 1 lett. f), (fatti salvi, quindi, i limiti della manifesta irragionevolezza e, più in generale, dell’eccesso di potere nelle sue ulteriori declinazioni), è altrettanto vero che la stessa P.A è vincolata nell’an del suo esercizio, in presenza di fatti connotati da una significativa, palese ed oggettiva gravità, tali, cioè, da poter incidere sull’affidabilità della persona del contraente privato.

Invece, le misure di self-cleaning rappresentano una conseguenza di precedenti condotte illecite e, in quanto tali, rispondono alla finalità di mantenere l'operatore economico sul mercato, ma non sono certamente idonee a sanare l'illiceità di condotte pregresse.

Ne consegue che tali misure, esplicitamente previste dalla legge come possibili indici di dissociazione rilevanti ex art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006, non sono di per sé idonee ad escludere l'operatività della diversa fattispecie di cui alla lettera f) del comma 1 dell’art. 38 del Dlgs 163/2006, potendo, piuttosto, rilevare solo per il futuro, in relazione, cioè, alle gare indette successivamente alla loro adozione ( ex multis, T.A.R. Roma, sez. II, 02/03/2018, n. 2394, TAR Milano, IV, 10.11.2017, n. 2123).

CONCORRENTI – DICHIARAZIONI - RESPONSABILITÀ DELLA VERIDICITÀ - PRESCINDE DALLA MANCANZA DI FORMALE AUTOCERTIFICAZIONE (80.5.C)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Non è sostenibile, infatti, che, in mancanza di autocertificazione, il partecipante non assuma la responsabilità della veridicità delle informazioni fornite in quanto numerose norme sanzionano l’operatore che fornisca informazioni non veritiere a prescindere dalla forma richiesta per veicolare tali informazioni nella procedura di gara.

Basti pensare, in proposito, all’art. art. 80 co. 5 lett. c) d.lgs.50/2016 che prevede l’esclusione dell’operatore che fornisca, anche per negligenza, “informazioni false o fuorvianti” o al successivo co. 12 della medesima disposizione, che impone l’obbligo di segnalazione all’ANAC dell’imprenditore che renda false dichiarazioni o presenti falsa documentazione, prescindendo, quindi, del tutto dalla veste formale delle informazioni, delle dichiarazioni o della documentazione.

GARA TELEMATICA – SISTEMA AVCPASS – SUPERATO DA VERIFICA SOSTANZIALE DEL POSSESSO REQUISITI

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

In conformità al preferibile indirizzo della giurisprudenza amministrativa, l’iniziale posizione irregolare risultante dal sistema AVCpass è dunque "da ritenersi irrilevante, poiché tale sistema è fisiologicamente destinato ad essere utilizzato solo nella fase di produzione delle dichiarazioni e non riguarda le successive verifiche svolte dalla Stazione appaltante, che non è vincolata alle risultanze del sistema AVCpass, peraltro superate dalle certificazioni che, come detto, hanno confermato il possesso del requisito. Come è noto, in ossequio ad un principio sostanzialistico in tema di possesso dei requisiti di partecipazione alle gare d’appalto, recentemente valorizzato, non può certo darsi prevalenza alle modalità meramente formali di verifica dei requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 luglio 2016, n. 3421). In tale prospettiva, la P.A. ha legittimamente esercitato una facoltà di approfondimento istruttorio per assolvere compiutamente all’obbligo di verifica dei requisiti, in quanto ha richiesto ed ottenuto ulteriori informazioni da parte dell’Agenzia delle Entrate". (Consiglio di Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 591).

OMESSA O FALSA DICHIARAZIONE SU INADEMPIMENTO DI NATURA FISCALE - EFFETTI (80.4 - 80.12)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La mancata dichiarazione di una precedente esclusione (rectius: della revoca di un’aggiudicazione) in relazione a un inadempimento di natura fiscale determina conseguenze differenziate, in quanto:

- nell’ambito della gara in cui la falsa o omessa dichiarazione è stata realizzata, tale circostanza determina una valenza immediatamente escludente;

- al contrario, in relazione a gare ulteriori e diverse, la falsa o omessa dichiarazione può rilevare soltanto nel caso in cui la circostanza sia stata apprezzata dall’ANAC ai sensi del comma 12 del medesimo articolo 80 e ritenuta meritevole dell’esclusione da ulteriori procedure.

ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNATIVA DELL’ALTRUI AMMISSIONE - SUBORDINATO ALLA SOLA PUBBLICAZIONE DEGLI ATTI DELLA PROCEDURA (29.1 – 80 – 73.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a.: «il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale». Il richiamato art. 29, comma 1, secondo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016 (come modificato dall’articolo 19, comma 1, del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56), stabilisce che: «[a]l fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell'amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione […] Fatti salvi gli atti a cui si applica l'articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente».

Dalla lettura delle disposizioni sopra riportate, emerge come l’onere di immediata impugnativa dell’altrui ammissione alla procedura di gara, senza attendere l’aggiudicazione, sia subordinato alla sola formalità della pubblicazione degli atti della procedura (Consiglio di Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2045 e n. 2079).

RATING DI LEGALITA' - NEGATO IL RILASCIO - PRESUPPOSTI

TAR LAZIO SENTENZA 2018

Se è pur vero che l’art. 2, comma 2, lett. b), del Regolamento adottato con delibera n. 27165 del 15.5.2018 (già Regolamento di cui a delibera n. 26166/2016) fa riferimento, come presupposto ostativo al rilascio/rinnovo del “rating” in questione, alla emissione di un decreto penale di condanna per determinati reati e che, allo stato, lo specifico decreto in capo al rappresentante legale della ricorrente non risultava revocato, è altrettanto incontestabile che la giurisprudenza maggioritaria e autorevole della Corte di Cassazione, in argomento, ha precisato che la revoca del decreto penale di condanna, ex art. 464, comma 3, c.p.p., è un “antecedente immancabile del giudizio di opposizione che si verifica per il solo fatto della sua celebrazione, ope legis e non ope iudicis” (Cass. Pen. Sez. III, 3.5.17, n. 41592 nonché, già Sez. III, n. 22013/2010 e n. 18753/2010).

La mancata esplicita revoca del decreto è circostanza che non può rilevare, essendo riconducibile a impostazione processuale del giudice competente in relazione a quanto previsto dagli artt. 464, comma 3, e 557, comma 2, c.p.p., dato che la mera instaurata e rituale opposizione pone il decreto “tamquam non esset” per disposizione di legge desumibile dalla obbligatorietà della sua revoca in costanza del giudizio in questione.

Considerato, inoltre, che le tesi contrarie a quelle della ricorrente, sviluppate solo nelle difese presentate in questa sede dall’AGCM, secondo cui il “rating” avrebbe natura “premiale” e l’eventuale diniego non sarebbe connotato da “afflittività”, facendo riferimento il suddetto Regolamento al solo fatto che il decreto sia stato emesso, non appaiono convincenti sotto due profili.

Sotto un primo profilo, tale conclusione formalistica ignora le conclusioni sostanziali sopra riportate della Corte di Cassazione nell’interpretare l’istituto processuale dell’opposizione ex art. 464 cit.

Sotto un secondo profilo, ciò appare contraddittorio con il comportamento della stessa Autorità che, di prassi, provvede a revocare in autotutela il diniego se il decreto è revocato (come accaduto in una causa in decisione alla medesima camera di consiglio del 13.9.2017, n. r.g. n. 8503/2018) e ciò non dovrebbe di logica accadere se è solo la “mera emissione” del decreto, benché opposto”, ad essere ostativa al rilascio del rating in questione.

OBBLIGO DI ONNICOMPRENSIVITÀ DELLA DICHIARAZIONE - SANZIONE PECUNIARIA - MINIMA RILEVANZA ECONOMICA - ILLEGITTIMITA' ESCLUSIONE (80.5.C)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2018

Non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di competenza (cfr. C.d.S, sez. III, n. 4192 del 5.9.2017, già conformi C.d.S. n. 1412 del 11/04/2016, C.d.S. n. 943 del 25/02/2015, Cass. n. 2610 del 14/05/2013). Dunque sussiste «l’obbligo di onnicomprensività della dichiarazione in vista dell’apprezzamento di spettanza esclusiva della stazione appaltante; la gravità dell’evento, infatti, è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante. Ne consegue che la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta di norma, l’esclusione dalla gara specifica» (cfr. Cons. Stato, Sez. III - sentenza 13 giugno 2018, n. 3628).

Nella fattispecie, considerato che - la minima rilevanza economica della sanzione (di per sé inferiore all’1% del valore annuo della commessa) risulta essere tale da non poter assumere alcuna valenza ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 al fine di poter costituire un pregiudizio all’acquisizione di ulteriori commesse pubbliche (cfr. Linee Guida n. 6 ANAC, così come risultanti dalle modifiche adottate in data 11.10.2017) appare emergere un profilo di effettivo dubbio sulla effettiva rilevanza dell’omissione dichiarativa in concreto manifestatasi che meglio avrebbe potuto risolversi con l’applicazione del principio del favor partecipationis, piuttosto che con il provvedimento di esclusione concretamente irrogato.

VERIFICA DEL CASELLARIO INFORMATICO ANAC (80.5.G)

SENTENZA 2018

I requisiti di partecipazione ad una procedura di selezione pubblica (anche per un concorso per l’accesso ad un impiego pubblico, cfr. art. 2, comma 7, d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 “I requisiti prescritti devono essere posseduti alla data di scadenza del termine stabilito nel bando di concorso per la presentazione della domanda di ammissione” e Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2010, n. 995 che riconnette alla disposizione valenza generale per ogni settore pubblico) siano posseduti al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione; il periodo che intercorre tra la pubblicazione del bando e quello della scadenza del termine per la presentazione della domanda è reputato periodo utile all’acquisizione del requisito richiesto per la partecipazione alla procedura. È così garantita, del resto, la parità di trattamento di tutti i partecipanti alla procedura selettiva poiché è individuato uno stesso momento nel quale, per ognuno, vanno accertati i requisiti richiesti.

La giurisprudenza amministrativa ha, dunque, costantemente affermato il principio per il quale “nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati (…) alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento” aggiungendo, peraltro, che essi debbono essere mantenuti per tutta la durata della procedura così come nella fase di esecuzione del contratto (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6135, sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5701, Adunanza plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5, Adunanza plenaria, 20 luglio 2015, n. 8).

Il dato normativo non dà indicazioni diverse ed anzi conforta la conclusione: l’art. 80, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, impone alle stazioni appaltanti di escludere “dalla partecipazione alla procedura d’appalto” l’operatore economico “iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato fase dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l’iscrizione” (così la lett. g) dell’art. 80, comma 5).

La specificazione per la quale l’esclusione dalla partecipazione va disposta “per il periodo durante il quale perdura l’iscrizione”, letta come proposizione temporale non è di immediata comprensione, acquista, invece, contenuto se letta come proposizione condizionale ovvero “a condizione che perduri l’iscrizione”; con il significato che se il periodo di iscrizione è concluso, il fatto che in precedenza l’operatore sia stato iscritto non è causa di esclusione dalla procedura.

Ne consegue che la stazione appaltante è tenuta ad escludere l’operatore se perdura la sua iscrizione quando ha chiesto di partecipare, ovvero alla data di presentazione della domanda di partecipazione, poiché prima, e, dunque, per quel che interessa, alla data di pubblicazione del bando, non v’è neppure ancora partecipazione alla procedura da cui si può essere esclusi.

INFORMATIVA ANTIMAFIA - CONDIZIONAMENTO MAFIOSO

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2018

Il condizionamento mafioso, che porta all’interdittiva, può derivare dalla presenza di soggetti che non svolgono ruoli apicali all’interno della società, ma siano o figurino come meri dipendenti, entrati a far parte dell’impresa senza alcun criterio selettivo e filtri preventivi; il condizionamento mafioso si può desumere anche dalla presenza di un solo dipendente “infiltrato”, del quale la mafia si serva per controllare o guidare dall’esterno l’impresa, nonché dall’assunzione o dalla presenza di dipendenti aventi precedenti legati alla criminalità organizzata, nonostante non ermergano specifici riscontri oggetti sull’influenza nelle scelte dell’impresa; le imprese possono effettuare liberamente le assunzioni quando non intendono avere rapporto con le pubbliche amministrazioni: ove intendano avere, invece, tali rapporti devono vigilare affinché nella loro organizzazione non vi siano dipendenti contigui al mondo della criminalità organizzata.

ILLECITO PROFESSIONALE - INTESA ANTICONCORRENZIALE - ASSIMILATO AL GRAVE ERRORE PROFESSIONALE (80.5.C)

TAR LOMBARDIA BS ORDINANZA 2018

Per quanto riguarda la sanzione dell’AGCM, la partecipazione a intese anticoncorrenziali può essere assimilata al grave errore professionale, e dunque costituisce causa di esclusione ex art. 80 comma 5-c del Dlgs. 50/2016. Le sanzioni dell’Autorità rientrano tra le “altre sanzioni” previste dalla suddetta norma, e sono escludenti se non impugnate, o una volta passata in giudicato la sentenza che accerta la condotta anticoncorrenziale. Dopo un certo periodo, la riprovazione espressa dalla sanzione può essere bilanciata dalla buona condotta mantenuta dall’impresa sul mercato.

DURC NEGATIVO - ERRONEA TRASMISSIONE DATI - ESCLUSIONE (80.4)

TAR LAZIO SENTENZA 2018

Ai sensi dell'art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, la nozione di « violazione grave » degli obblighi previdenziali, che comporta l'esclusione delle imprese concorrenti a procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione, non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva (D.U.R.C.); ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (D.U.R.C.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto (ex plurimis T.a.r. Sardegna, n. 3331/2018).

Il Collegio sottolinea che il concetto di violazione degli obblighi previdenziali non può essere limitato unicamente al mancato versamento dei contributi previdenziali regolarmente accertati e quantificati, bensì include anche l'omissione delle prescritte denunce obbligatorie da parte del datore di lavoro, (Consiglio di Stato, n. 3385/2018), atteso che solamente con la presentazione di una denuncia corretta e completa l’Ente previdenziale è messo in condizione di controllare e quantificare i contributi dovuti, con la conseguenza che la mancata presentazione della denuncia, precludendo all’ente previdenziale di effettuare tali riscontri, viene a pregiudicare a monte il corretto svolgimento di tale compito.

Tale conclusione risulta altresì avvalorata dal granitico indirizzo della Cassazione secondo cui in tema di obblighi contributivi verso le gestioni previdenziali e assistenziali, l'omessa o infedele denuncia mensile all'INPS attraverso i modelli DM10, circa i rapporti di lavoro e le retribuzioni erogate, integra un'"evasione contributiva" ex art. 116, comma 8, lett. b), della legge n. 388 del 2000, e non la meno grave "omissione contributiva" di cui alla lettera a) della medesima norma (ex plurimis, Cass. Civ., Sez. Lavoro n. 17119/2015).

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - CONTRASTO CON L’ART. 57 PAR. 4 E CONSIDERANDO 10 DELLA DIR. 2014/24/UE - INTERPRETAZIONE CONFORME AL DIRITTO DELL’UNIONE (80.5)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

É da rilevare che, a proposito della causa di esclusione di cui all’art. 80 comma V lettera C qui in discussione, come rilevato dall’ordinanza n. 5033 del 23 agosto 2018 del Consiglio di Stato (che ha rimesso la norma alla valutazione di compatibilità con il diritto dell’Unione Europea da parte della Corte di Giustizia), il legislatore nazionale, nel richiedere che il grave inadempimento dell’operatore sia incontestata o incontestabile in giudizio, si è posto in contrasto con l’art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici e con il Considerando 101 della medesima Direttiva, che “ritengono di consentire l’esclusione dell’operatore economico se la stazione appaltante è in condizione di dimostrare la sussistenza di un grave illecito professionale «anche prima che sia adottata una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori»”. Infatti, secondo la citata ordinanza, “Se obiettivo del legislatore nazionale è di alleggerire l’onere probatorio a carico dell’amministrazione per rendere più efficiente l’azione amministrativa attraverso l’elencazione di casi in cui è possibile escludere l’operatore economico (come in Cons. Stato, 2 marzo 2018 n. 1299), lo strumento non appare adeguato: l’azione amministrativa è, nei sensi detti, di fatto arrestata dall’instaurazione di altro giudizio in cui è contestato il grave illecito professionale.

In questo senso, del resto, si comprende il richiamo alla responsabilità dell’amministrazione per una sua eventuale decisione erronea. (…) La conseguenza è la necessaria subordinazione dell’azione amministrativa agli esiti del giudizio. Ciò è astrattamente possibile, essendo comprensibile che la scelta dell’amministrazione sia vincolata agli esiti di un giudizio, ma appare non compatibile con i tempi effettivi dell’azione amministrativa in relazione alle finalità di interesse generale del settore, vale a dire l’utile realizzazione delle opere o acquisizione dei servizi da parte delle pubbliche amministrazioni”. (..) Tali condivisibili considerazioni inducono questo TAR (non vincolato, come lo è invece il giudice d’appello, alla remissione alla Corte UE, peraltro già disposta dal Consiglio di Stato) a privilegiare una interpretazione della norma interna conforme al diritto dell’Unione, e, dunque, a ritenere operante in questa circostanza (sebbene solo ai fini legati alla delibazione negativa della decidibilità nel merito del ricorso) la causa preclusiva di partecipazione alla gara della ricorrente.

RISOLUZIONE ANTICIPATA - GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - RIMESSIONE ALLA CGE (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2018

Deve essere rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la seguente questione pregiudiziale: “Se il diritto dell’Unione europea e, precisamente, l’art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, unitamente al Considerando 101 della medesima Direttiva e al principio di proporzionalità e di parità di trattamento ostano ad una normativa nazionale, come quella in esame, che, definita quale causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il “grave illecito professionale”, stabilisce che, nel caso in cui l’illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, l’operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizio”.

CAUSE DI ESCLUSIONE PER ILLECITO PROFESSIONALE E PER DICHIARAZIONI NON VERITIERE (80.5.C - 80.5.FBIS)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il codice di contratti impone, all’articolo 80 comma 5 lettera c), l’adozione di una misura espulsiva qualora “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Il successivo comma f-bis) correla l’applicazione della suddetta sanzione dell’esclusione della gara al fatto de “l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

La differenza tra le due ipotesi è sostanziale, atteso che, nell’ipotesi di cui al comma 5, lett. c), la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante, mentre nel caso del comma 5, lett. f-bis), l’esclusione dalla gara è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte dell’operatore economico.

Fermo restando che, da un punta di vista strutturale, anche l’omessa dichiarazione può concretare un’ipotesi di dichiarazione non veritiera, il discrimen tra le due fattispecie sembra doversi incentrare sull’oggetto della dichiarazione, che assumerà rilievo, ai sensi e per gli effetti di cui alla lettera f-bis), nei soli casi di mancata rappresentazione di circostanze specifiche, facilmente e oggettivamente individuabili e direttamente qualificabili come cause di esclusione a norma della disciplina in commento, ricadendosi altrimenti – alle condizioni previste dalla corrispondete disposizione normativa - nella previsione di cui alla fattispecie prevista al comma 5 lettera c).”

REQUISITI GENERALI - SOGGETTO PREPOSTO ALLA GESTIONE TECNICA EX D.M. 37/2008 (80.3)

TAR UMBRIA PG SENTENZA 2018

Per quanto concerne (…) la condanna penale invocata da parte ricorrente, non può che rilevarsene l’irrilevanza in quanto emessa a carico di un soggetto preposto alla gestione tecnica ex d.m. 37/2008, la cui qualifica non è pertanto sovrapponibile a quella del direttore tecnico di cui all’art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016 (cfr., seppur con riferimento al precedente codice del contratti pubblici, Cons. St., sez. III, 10 aprile 2014, n. 1744).

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - FALSE DICHIARAZIONE IN MERITO ALL'OFFERTA TECNICA (80.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Ai sensi del menzionato art. 80, comma 5, lett. c), la stazione appaltante esclude l’operatore economico dalla procedura d’appalto laddove “… dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

La norma, nel consentire l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che fornisca “... anche per negligenza informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni … (sulla) selezione o l’aggiudicazione …”, include indubbiamente, nell’ambito delle dichiarazioni da essa considerate rilevanti, anche quelle relative alle caratteristiche dell’offerta ove idonee a influire sul processo decisionale dell’amministrazione, in ordine all’attribuzione del punteggio o più in generale all’individuazione del concorrente aggiudicatario.

nessun elemento ermeneutico consente di restringere la portata della disposizione normativa alle sole false dichiarazioni sul possesso dei requisiti di carattere generale o speciale.

La ratio della norma si sostanzia nell’evitare alla stazione appaltante di trattare con operatori economici che non diano sufficienti garanzie in ordine alla propria affidabilità morale e professionale, affidabilità che può risultare pregiudicata anche da comportamenti consistenti nel rappresentare qualità dell’offerta tecnica non veritiere che abbiano avuto l’effetto di alterare gli esiti della gara.

ACCERTATE PRECEDENTI ESCLUSIONI – OMESSA DICHIARAZIONE – RILEVA ISCRIZIONE NEL CASELLARIO (80.12)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Eventuali esclusioni da precedenti procedure di gara, per quanto siano state accertate dal giudice amministrativo, assumono pertanto rilevanza solo se e fino a quando risultino iscritte nel Casellario, per gli effetti e con le modalità previste nell’art. 80, comma 12, del d. lgs. n. 50 del 2016, qualora l’ANAC ritenga che emerga il dolo o la colpa grave dell’impresa interessata, in considerazione della importanza o della gravità dei fatti (v., sul punto, anche Cons. St., sez. V, 4 luglio 2017, nn. 3257 e 3258).

Nel caso di specie è pacifico che nessuna iscrizione risulta effettuata dall’ANAC a carico della controinteressata, escludendosi di conseguenza, come ha già chiarito la sentenza n. 2063 del 2018, qualsivoglia connesso onere dichiarativo al riguardo.

INDEBITO FRAZIONAMENTO APPALTO - REATO ABUSO D'UFFICIO

CASSAZIONE PENALE SENTENZA 2018

A è stato ritenuto responsabile del reato di abuso di ufficio perché, al fine di procurare un indebito vantaggio patrimoniale alla B , aveva, artificiosamente frazionato, in accordo con il defunto amministratore della società che aveva inviato i corrispondenti preventivi, l’appalto avente ad oggetto i lavori di rifacimento del lucernaio di un capannone, suddividendoli in cinque distinti interventi, tre dei quali dell’importo di euro 40.000,00 e due di importo inferiore, uno corrispondente ad euro 25.000,00 e l’altro di euro 34.000, così procedendo ad affidamento dei lavori con la procedura del cottimo fiduciario, senza procedere neppure alla consultazione di almeno altre quattro ditte.

Come noto ai fini del perfezionamento del reato di abuso d’ufficio assume rilievo il concreto verificarsi (reale o potenziale) di un ingiusto vantaggio patrimoniale che il soggetto attivo procura con i suoi atti a se stesso o ad altri, ovvero di un ingiusto danno che quei medesimi atti procurano a terzi (Sez. 6, n. 36020 del 24/05/2011, Rossattini, Rv. 250776). È, quindi, necessario che sussista la cosiddetta doppia ingiustizia, nel senso che ingiusta deve essere la condotta, perché connotata da violazione di legge, ed ingiusto deve essere l’evento di vantaggio patrimoniale, in quanto non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia e nel caso comprovato dal favoritismo accordato alla B assicurandole l’appalto, frazionato in cinque ordinativi, e con l’intenzione di arrecarle un vantaggio, evitando la gara.

OMESSA DICHIARAZIONE RISOLUZIONE NON PASSATA IN GIUDICATO - LEGITTIMA - NO ESCLUSIONE (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La sentenza n. 2063 del 3 aprile 2018 di questo Consiglio, per analogo contenzioso, ha chiarito, in modo del tutto condivisibile, che nessun obbligo di segnalazione e, pertanto, nessuna omissione dichiarativa può dirsi sussistente rispetto «ad un episodio risolutivo che, in quanto ancora sub iudice e non avente dunque i connotati della definitività, per espressa previsione di legge non può costituire elemento idoneo a mettere in dubbio, nemmeno astrattamente, l’integrità o l’affidabilità dell’impresa concorrente».

ERRORE GRAVE VIOLAZIONE NORMATIVA ANTITRUST - RIMESSO CORTE UE

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2018

Ha chiarito la Sezione che la Corte di giustizia UE, nella causa C-465/11 del 13 dicembre 2012: a) conferma che la nozione di “errore grave” rilevante ai fini dell’art. 45, paragrafo 2, lett. d), della Direttiva 2004/18/CE comprende anche comportamenti diversi dai meri inadempimenti contrattuali - potendosi estendere a qualsiasi violazione, persino di norme deontologiche, idonea ad evidenziare la propensione di un operatore economico a non rispettare regole -; b) richiama l’attenzione sul fatto che gli Stati membri con riferimento alle cause di esclusione “facoltative” debbono tenere conto della nozione di “errore grave” rilevante ai fini del diritto della Unione, potendo tali cause essere “precisate ed esplicitate nel diritto nazionale, nel rispetto, tuttavia, del diritto dell’Unione”.

La Sezione ha quindi concluso che tale pronuncia conferma che nel recepire le cause di esclusione gli Stati membri, già nel vigore delle Direttive 2004/17 e 2004/18/CE, non potevano mutarne il contenuto, come non potevano trasformare le cause di esclusione facoltative in cause di esclusione automatica.

Ha quindi ritenuto che relativamente alle cause di esclusione c.d. “facoltative” la giurisprudenza della Corte formatasi nel vigore delle Direttive 92/50/CEE e 2004/18/CE non risulta di univoca interpretazione. Alcune pronunce sembrerebbero riconoscere agli Stati membri il potere di non attribuire rilevanza giuridica a tutte o a talune di tali cause di esclusione ovvero di ridimensionare la portata applicativa di ciascuna di esse, in particolare prevedendo che non debbano essere applicate in alcune situazioni che invece sono rilevanti per il diritto della Unione. Altra giurisprudenza, come quella di cui alla pronuncia resa nella causa C-465/11, sembrerebbe invece suggerire che gli Stati membri potevano solo chiarire il significato, senza mutare la nozione rilevante ai fini del diritto europeo, o specificandone i criteri applicativi.

Il Tar ritiene, quindi, necessario l’intervento chiarificatore della Corte di giustizia, tanto più per il fatto che anche la Direttiva 2014/24/UE, con previsioni alle quali la stessa Corte di giustizia parrebbe aver attribuito (con la sentenza C-470/13) natura ricognitiva, sembra aver assegnato agli Stati membri solo il potere di obbligare le amministrazioni aggiudicatrici a tenere in considerazione le cause di esclusione “facoltative” indicate all’art. 57, comma 4 – tra cui anche le condotte che si siano estrinsecate nella conclusione di accordi limitativi della concorrenza - , e non certo anche il potere di privare le amministrazione aggiudicatrici del potere di valutare autonomamente le medesime cause di esclusione.

CONCORDATO CON CONTINUITA’ AZIENDALE – DOMANDA DI CONCORDATO IN BIANCO – NO ESCLUSIONE (80.4.A)

TAR TRENTINO BZ SENTENZA 2018

Si rileva che l’art. 38, comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 163/2006 (corrispondente all’attuale comma 4, lett. a) dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016) fa salva l’ipotesi di cui all’art. 186-bis della legge fallimentare (“concordato con continuità aziendale”), escludendo così che, laddove venga presentata una domanda di concordato “in bianco” con effetti prenotativi di un concordato con continuità aziendale, possa considerarsi pendente un procedimento per l’ammissione al concordato liquidatorio tout court.

IRREGOLARITA' FISCALE NON DICHIARAZIONE - ESCLUSIONE (80.5.C)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Il Consiglio di Stato afferma che non è ammissibile consentire alle concorrenti di nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara, e poi, ove siano state scoperte, pretendere il rispetto del principio del contraddittorio da parte della stazione appaltante, giacché ciò incentiverebbe la condotta “opaca” delle concorrenti, che non avrebbero alcun interesse a dichiarare fin dall’inizio i “pregiudizi”, rendendo possibile la violazione del principio di trasparenza e di lealtà che deve invece permeare tutta la procedura di gara, con la conseguenza che, in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l’Amministrazione aggiudicatrice può prescindervi e disporre l’immediata esclusione della concorrente; quanto, invece, alla possibile ricorrenza dell’errore scusabile – si è detto – è questione che attiene propriamente all’elemento psicologico, e dunque non rileva ai fini dell’esclusione, ma può essere esaminata dall’ANAC in sede di valutazione della sussistenza del dolo o della colpa grave necessari per statuire l’iscrizione nel casellario informatico (art. 80, co. 12, d.lgs. n. 50/2016) ...”; “ nell’economia funzionale della previsione e in assenza di puntuali indici normativi contrari, i comportamenti valutabili in termini di illecito professionale non possono essere ristretti soltanto a quelli posti in essere in occasione della gara de qua, ben potendo invece – come nel caso di specie – essere valutate come sintomatiche della mancanza di integrità e affidabilità anche condotte violative della trasparenza poste in essere con riguardo a identica precedente gara bandita dall’ASL e revocata in autotutela proprio a causa dei comportamenti oggi scrutinati”.

Correttamente l’ente appaltante ha fatto derivare l’esclusione dalla selezione della società ricorrente da una dichiarazione di “… non essersi reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità …” (dichiarazione richiesta dal disciplinare di gara; v. pag. 5), laddove la pregressa estromissione da una gara per carenza del requisito della regolarità fiscale avrebbe richiesto la segnalazione del precedente all’ente per le valutazioni del caso, così come la segnalazione avrebbe dovuto riguardare anche l’estromissione a sua volta disposta in altra selezione per l’omessa denuncia di quello stesso precedente. A tale duplice omissione ha fatto riferimento l’atto di revoca del 25 gennaio 2018, così adeguatamente chiarendo l’Amministrazione le ragioni della misura assunta, alla luce della normativa in materia (in linea con l’orientamento interpretativo di questo Tribunale), e perciò sottraendosi – anche per la natura vincolata del provvedimento – alla censura di difetto di motivazione.

VIOLAZIONI IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA - ACCERTAMENTO PA (80.5.A)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’art. 80, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede l’esclusione dalla gara nel caso in cui «la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3, del presente codice».

Dalla norma si evince che la verifica della gravità e dell’accertamento delle violazioni è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, senza che occorra che l’accertamento sia definitivo (cioè effettuato con giudicato o provvedimento inoppugnabile), potendo l’Amministrazione avvalersi di qualunque mezzo di prova.

Nella descritta cornice di riferimento, la sentenza appellata è astrattamente corretta laddove afferma «l’obbligo di dichiarare sempre, senza eccezioni, condanne (o anche solo contestazioni) relative alle violazioni di norme riconducibili alla categoria in parola». Il punto critico è peraltro connesso alla mancata considerazione, da parte della sentenza stessa, del fatto che l’infrazione alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro (commessa in relazione ai servizi di vigilanza fissa antirapina) a carico del legale rappresentante della Metronotte Piacenza si è tradotta in una estinzione del reato per intervenuta oblazione (come da sentenza del G.U.P. in data 26 gennaio 2015). In tale evenienza, costituente un minus rispetto anche alla condanna per reato estinto o depenalizzato, non sussiste un obbligo dichiarativo, quale che sia la tipologia e la gravità dell’infrazione, in quanto l’effetto estintivo priva la stazione appaltante, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato, V, 25 febbraio 2016, n. 761; VI, 3 settembre 2013, n. 4392), del potere di apprezzare l’incidenza, ai fini partecipativi, del fatto di reato.

RINVIO A GIUDIZIO - LIMITI ALLA SUA RILEVANZA (80.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Avuto riguardo alla natura esiziale e gravemente pregiudizievole per gli interessi e l’immagine del concessionario del provvedimento di decadenza, il riferimento al mero “rinvio a giudizio”, ossia a un atto del processo penale che non contiene ancora alcuna accertamento di reità, possa essere giustificato solo in presenza di una fonte di carattere primario che, in considerazione della peculiarità e delicatezza del settore, preveda le specifiche deroghe al generale principio, fatto proprio dall’art. 80 del codice dei contratti pubblici, per il quale è sempre necessario un accertamento penale passato in giudicato. Nel caso di specie la disposizione di legge esiste ed è quella richiamata dallo stesso art. 30 cit., ossia l’art. 24, comma 25 del DL 6 luglio 2011, n. 9. Essa testualmente prevede che “25. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e dall'articolo 10 del decreto del Presidente della Repubblica 3 giugno 1998, n. 252, non può partecipare a gare o a procedure ad evidenza pubblica né ottenere il rilascio o rinnovo o il mantenimento di concessioni in materia di giochi pubblici il soggetto il cui titolare o il rappresentante legale o negoziale ovvero il direttore generale o il soggetto responsabile di sede secondaria o di stabili organizzazioni in Italia di soggetti non residenti, risulti condannato, anche con sentenza non definitiva, ovvero imputato, per uno dei delitti previsti dagli articoli 2 e 3 del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74 e dagli articoli 314, 316, 317, 318, 319, 319-ter, 320, 321, 322, 323, 416, 416-bis, 644, 648, 648-bis e 648-ter del codice penale ovvero, se commesso all'estero, per un delitto di criminalità organizzata o di riciclaggio di denaro proveniente da attività illecite. Il medesimo divieto si applica anche al soggetto partecipato, anche indirettamente, in misura superiore al 2 per cento del capitale o patrimonio da persone fisiche che risultino condannate, anche con sentenza non definitiva, ovvero imputate, per uno dei predetti delitti. Il divieto di partecipazione a gare o di rilascio o rinnovo o mantenimento delle concessioni di cui ai periodi precedenti opera anche nel caso in cui la condanna, ovvero l'imputazione o la condizione di indagato sia riferita al coniuge non separato”.

OGGETTO: Ministero dell'economia e delle finanze - Ufficio legislativo finanze. Procedura di selezione per l'affidamento in concessione della gestione dei giochi numerici a totalizzatore nazionale, dei giochi complementari e opzionali e delle relative forme di partecipazione a distanza, nonché di ogni ulteriore gioco numerico basato su un unico totalizzatore a livello nazionale.

CAUSE DI ESCLUSIONE – GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – ELENCO MERAMENTE ESEMPLIFICATIVO – DISCREZIONALITA’ DELLA STAZIONE APPALTANTE (80.5)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

I più recenti arresti giurisprudenziali in materia, come ammesso anche dalla ricorrente, depongono nel senso che – anche al di là dei casi in cui ricorra una fattispecie tipizzata dall’art. 80 co. 5 lett. c (illecito professionale che abbia dato luogo ad una risoluzione o ad altra sanzione giudizialmente “confermata”) – residua in capo alla S.A. il potere di operare una valutazione discrezionale sulla gravità dell’illecito, fornendo adeguata motivazione sulla incidenza dell’inadempimento sull’affidabilità del concorrente.

In tal senso si è espresso il Consiglio di Stato (in relazione a fattispecie in cui l’esclusione era stata motivata in base a “mere” negligenze poste in essere dal concorrente in ordine alle quali sussisteva “una situazione di conflittualità e di reciproche contestazioni”, ma difettavano gli effetti legali tipici escludenti previsti dall’art. 80) che ha statuito quanto segue:

- “l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione <>, sia dall’incipit del secondo inciso (<>) che precede l’elencazione;

- quest’ultima, oltre ad individuare, a titolo esemplificativo, gravi illeciti professionali rilevanti, ha anche lo scopo di alleggerire l’onere della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione con <>;

REQUISITI GENERALI - REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA – ESCLUSIONE DELL’OPERATORE SE NEL CORSO DELLA PROCEDURA EMERGE UNA SITUAZIONE DI IRREGOLARITÀ CONTRIBUTIVA (80.4 – 80.6)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Deve essere ribadito il principio di diritto espresso dall’Adunanza Plenaria nelle sentenze citate, e confermato anche da decisioni del Consiglio di Stato successive (tra cui cfr. Cons. Stato, V, 5 maggio 2017, n. 2041; id., V, 29 maggio 2017, n. 2529; id., VI, 15 settembre 2017, n. 4349), nel senso che, anche qualora l’operatore economico fosse in possesso di DURC regolare al momento della presentazione della domanda, deve essere escluso se, nel corso della procedura, emerga una situazione di irregolarità contributiva, ostativa al rilascio del DURC, pur se sia ancora in tempo per provvedere alla regolarizzazione e vi provveda tempestivamente ai sensi del D.M. 30 gennaio 2015.

Questa lettura rigorosa va confermata, oltre che per la esplicita previsione del termine di cui all’ultimo inciso dell’art. 80, comma 4, anche per il disposto dello stesso art. 80, comma 6. La disposizione (<>) non consente di distinguere tra omissioni di pagamenti di contributi precedenti o sopravvenute all’inizio della procedura; né consente di distinguere, ai fini dell’emissione del provvedimento di esclusione, i diversi momenti della procedura di gara, imponendo perciò l’esclusione anche dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto di appalto.

D’altra parte, il rinvio integrale al quarto comma che, come detto, attribuisce espressamente rilevanza alla scadenza del termine per la presentazione della domanda, impone di leggere in combinato disposto i due comma dello stesso articolo, dovendosi perciò affermare che si trova nella situazione di cui al comma 4, ai sensi del comma 6, l’operatore economico che non abbia pagato o non si sia impegnato a pagare “prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

OMESSA DICHIARAZIONE PREGRESSE RISOLUZIONI CONTRATTUALI - INAPPLICABILITÀ SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La più recente giurisprudenza impone ai concorrenti di “dichiarare ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163 del 2006 la sussistenza di pregresse risoluzioni contrattuali anche a prescindere dalla stazione appaltante, “la stessa" presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente, "o altra", posto che ciò "attiene ai princípi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione stessa, né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all'amministrazione la valutazione dell'errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova" (così, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2014 n. 2289; Sez. III, 7 giugno 2013 n. 3123; Cons. Stato Sez. V, Sent., 11/12/2014, n. 6105)

La funzione della disposizione in esame è quella di garantire la possibilità per l'Amministrazione di scegliere l'aggiudicataria tra le ditte concorrenti che forniscono le maggiori garanzie di affidabilità e correttezza. È allora ragionevole che il legislatore imponga - si ribadisce, a pena di esclusione e con divieto di stipulazione del contratto d'appalto - quantomeno di dichiarare alla stazione appaltante l'avvenuta risoluzione per grave inadempienza di precedenti rapporti contrattuali con altri enti pubblici, così da consentirle di svolgere le opportune verifiche” (cfr. Cons. Stato Sez. III 5/5/2014 n. 2289; cfr., inoltre, Cons. St., Sez. V, n. 5763/2014; Sez. V, 21.11.2014, n. 5763).

La mancanza di tipizzazione, da parte dell’ordinamento, delle fattispecie a tale fine rilevanti, non comporta che i concorrenti dispongano di un filtro valutativo circa gli episodi di “errore grave” da far emergere in gara, e quindi di una loro facoltà di scelta dei fatti da denunciare (cfr, precedenti professionali negativi, e quindi ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale anche non giudiziale, quand’anche transatto), sussistendo al contrario l’obbligo di onnicomprensività della dichiarazione in vista dell’apprezzamento di spettanza esclusiva della stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, 16/2/2017, n. 712);

La gravità dell’evento, infatti, è ponderata dalla stazione appaltante, sicchè l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante. Ne consegue che la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta di norma, l’esclusione dalla gara specifica (cfr. Cons. Stato n. 4051/2017).

L’omissione di tale dichiarazione non consente, infatti, all’amministrazione di poter svolgere correttamente e completamente la valutazione di affidabilità professionale dell’impresa e fa assumere alla domanda di partecipazione, resa in sede di gara, la natura di dichiarazione non già incompleta, ma non veritiera e pertanto non sanabile con il soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del d.lgs. 163/06 (Cons. Stato, Sez, V n. 27/9/2017 n. 4527; 4227/2017; 3652/2017; Sez. III n. 2167/2017).

REQUISITI GENERALI – GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO SUB IUDICE – POSSIBILITÀ DI ESCLUDERE IL CONCORRENTE - ADEGUATA MOTIVAZIONE (80.5.C)

CGA SICILIA SENTENZA 2018

Anche in presenza di una risoluzione per inadempimento che si trovi sub iudice, alla Stazione appaltante non è precluso applicare ugualmente la causa di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2018, n. 50, valorizzando la clausola normativa di chiusura sulla possibilità di dimostrare comunque “con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”; è però necessario che la stazione appaltante dimostri con elementi probatori e motivi adeguatamente, l’effettività, gravità e inescusabilità degli inadempimenti dell’impresa.

DICHIARAZIONE DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI DI CUI ALLA LEGGE 12 MARZO 1999, N.68 - SOCCORSO ISTRUTTORIO (80.5.I)

ANAC DELIBERA 2018

La determinazione n. 1/2015 dall’Autorità che, con riferimento al previgente art. 38, comma 2-bis d.lgs. n. 163/2006, chiariva che sono da intendersi irregolarità essenziali degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, oltre all’omissione e all’incompletezza, quelle che non consentono alla stazione appaltante di individuare con chiarezza il soggetto e il contenuto della dichiarazione stessa, ai fini dell’individuazione dei singoli requisiti di ordine generale; la stessa specificava che «In sintesi le carenze essenziali riguardano l’impossibilità di stabilire se il singolo requisito contemplato dal comma 1 dell’art. 38 sia posseduto o meno e da quali soggetti (indicati dallo stesso articolo). Ciò che si verifica nei casi in cui: a) non sussiste dichiarazione in merito ad una specifica lettera del comma 1 dell’art. 38 del Codice; b) la dichiarazione sussiste ma non da parte di uno dei soggetti o con riferimento ad uno dei soggetti che la norma individua come titolare del requisito; c) la dichiarazione sussiste ma dalla medesima non si evince se il requisito sia posseduto o meno».

FALSA DICHIARAZIONE - EFFETTI SULLA GARA (80.5.C)

ANAC DELIBERA 2018

Sotto il profilo della falsa dichiarazione, il comma 1 ter dell’art. 38 D.lgs. 163/2006 prevedeva che “in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l'iscrizione é cancellata e perde comunque efficacia”. Deve ritenersi infatti che la dichiarazione falsa incrina il rapporto fiduciario con l’Amministrazione committente con il venir meno dell’affidabilità del partecipante/aggiudicatario. L’impianto normativo prescrive quindi misure sanzionatorie connesse alla ratio di colpire l’inidoneità morale/professionale delle imprese che compiono condotte e atti lesivi dell’interesse pubblico e la libera concorrenza, e che comportano la perdita della integrità e affidabilità richiesta all’aggiudicatario.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da Azienda Sanitaria Provinciale di A/B S.p.a. Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di cure domiciliari di primo secondo e terzo livello nel territorio dell’ASP di A per un periodo di tre anni, con eventuale prosecuzione per un periodo ulteriore di dodici mesi. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 21.715.444 euro.

CAUSE ESCLUSIONE – INTERPRETAZIONE COMUNITARIAMENTE ORIENTATA – TERNA SUBAPPALTATORI – SUFFICIENTE CHE ALMENO UNO SIA QUALIFICATO PER PRESTAZIONE DA SUBAPPALTARE (80.1 – 80.5)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2018

L’esclusione è stata motivata con riferimento alla circostanza che detta società non aveva dato seguito al soccorso istruttorio, il quale era stato attivato al fine di consentire la sostituzione di due dei tre subappaltatori, che erano stati indicati in sede di gara relativamente alla categoria OS 35 IV, ma erano risultati non qualificati.

(…)

Invero, nel condiviso parere del Consiglio di Stato n. 2286 del 3 novembre 2016, fatto proprio dall’ANAC nella delibera n. 487 del 3 maggio 2017, si precisa che occorre dare un’interpretazione comunitariamente orientata dell’art. 80, commi 1 e 5, del d.lgs.vo n. 50 del 18 aprile 2016, avente ad oggetto le cause di esclusione dalla gare di appalto.

Ciò posto, si è affermato che “quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, è sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare, ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni”.

Nella specie è incontroverso tra le parti che uno dei tre subappaltatori indicati dalla ricorrente era qualificato, cosicché il ricorso va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento di esclusione impugnato.

NATURA NON VINCOLANTE DELLE LINEE GUIDA N. 6 SULL'ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.C)

TAR LAZIO ORDINANZA 2018

Nel giudizio promosso per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, delle “Linee guida n. 6, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50”, nel testo aggiornato con Provvedimento dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) adottato con Deliberazione del Consiglio n. 1008 del 11.10.2017 avente ad oggetto: “Aggiornamento al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 delle linee guida n. 6, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 recanti: «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice»”, pubblicate in G.U. n. 260 del 7.11.2017, il giudice ritiene che l’istanza cautelare non possa essere accolta per difetto di un pregiudizio grave e irreparabile derivante dall’esecuzione del provvedimento impugnato, alla luce della natura non vincolante delle linee guida.

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - IRRILEVANZA DI EVENTUALI ADEMPIMENTI TARDIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Costituisce ius receptum che la regolarità contributiva postulata dall’art. 38, comma 1, lett. i), del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163 (applicabile ratione temporis) per la legittima partecipazione alla gara, debba sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevanti eventuali adempimenti tardivi dell’obbligazione contributiva (cfr. da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 23/3/2018, n. 1853; 29/4/2016, n. 1650; Sez. III, 9/3/2016, n. 955).

ESCLUSIONE DALLA GARA – CONDANNA CON SENTENZA DI PATTEGGIAMENTO EX ART. 444 C.P.P. – CONSEGUENZA (80.1)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2018

In materia di appalti pubblici, la sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. rileva quale debito accertamento delle condotte ivi sanzionate ai sensi di quanto previsto dall'art. 80, comma 5, lett. a), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; infatti, non solo l'art. 445 c.p.p. stabilisce l'equiparazione della sentenza di patteggiamento alla sentenza di condanna, ma è lo stesso art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 a recepire esplicitamente la detta equiparazione sia pure in riferimento alla distinta ipotesi di cui al comma 1, che tuttavia, sul piano della ratio di tutela, non presenta sostanziali differenze.

ILLECITO PROFESSIONALE - RILEVANZA PROVVEDIMENTI ESECUTIVI DI CONDANNA DELL’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO (ART. 80.5.C)

ANAC DELIBERA 2018

Spetta alla stazione appaltante valutare in concreto la rilevanza dei fatti richiamati dall’operatore economico ai fini dell’esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, tenendo conto, a tal fine, anche dei provvedimenti esecutivi dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da…. – Procedura aperta per l’affidamento di servizi archivistici, di protocollazione, di gestione informatizzata delle richieste di intervento tecnico, di inserimento dati e di altri servizi tecnico-amministrativi di supporto a strutture dipendenti dalla Giunta regionale per il periodo di anni 3 (tre) – Importo a base di gara: euro 4.562.303,76 - S.A.: Regione Liguria PREC 292/17/S

ILLECITO PROFESSIONALE - ACCERTAMENTO GIUDIZIALE RISOLUZIONE - RIMESSIONE CORTE DI GIUSTIZIA UE (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2018

Deve essere rimessa alla Corte di giustizia Ue la questione se il diritto dell’Unione europea e, precisamente, l’art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, unitamente al Considerando 101 della medesima Direttiva e al principio di proporzionalità e di parità di trattamento ostano ad una normativa nazionale, quale l’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2018, n. 50, che, definita quale causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il “grave illecito professionale”, stabilisce che, nel caso in cui l’illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, l’operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizio.

COLLEGAMENTO TRA IMPRESE - INDICI DI (80.5.M)

ANAC DELIBERA 2018

Rientra nell’esercizio dell’attività della stazione appaltante procedere all’accertamento e alla valutazione in concreto della sussistenza di indici di collegamento tra le offerte presentate, ovvero verificare, da un lato, l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti e, dall’altro, l’avvenuta dimostrazione da parte delle imprese interessate della totale assenza, in concreto, di ogni possibile incidenza di detto collegamento sull’esito della procedura.

Oggetto: Istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata congiuntamente dal ____OMISSIS______e _________OMISSIS________OMISSIS_________OMISSIS__________– Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di progettazione di fattibilità tecnica ed economica, definitiva, esecutiva, direzione lavori (compresi liquidazione, misura e contabilità), coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, relativi alle opere di urbanizzazione primaria della zona G4 in località Mangangiosa e relativa viabilità di accesso - Importo a base di gara: 208.055,76 euro - S.A.: _________OMISSIS__________

ILLECITO PROFESSIONALE - RISOLUZIONE RILEVANTE DEVE ESSERE STATA NON CONTESTATA O CONFERMATA ALL'ESITO DI UN GIUDIZIO (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L'elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell'art. 80, comma 5, lett. c), non è tassativa, ma esemplificativa, come si evince dalla formula di apertura del periodo ("Tra questi rientrano...") recante l'elenco dei casi rientranti in questa nozione (in tal senso si è del resto espresso questo Consiglio di Stato, nel parere del 3 novembre 2016, n. 2286, numero affare 1888 del 2016, reso sulle linee guida dell'ANAC recenti l'indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto d'appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'articolo 80, comma 5, lett. c), del codice).

Ma lo stesso ragionamento non può essere seguito nelle conseguenze finali che si pretende di trarre dalla natura esemplificativa delle ipotesi contemplate nell'elenco in questione; infatti, in base al criterio di interpretazione letterale della norma (ex art. 12 delle preleggi), si osserva che la disposizione in esame richiede espressamente ed esplicitamente che al provvedimento di risoluzione sia stata prestata acquiescenza o che lo stesso sia stato confermato in sede giurisdizionale.

Pertanto, la risoluzione rilevante ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50-2016 non può che derivare da una pronuncia di rigetto nel merito della relativa impugnazione divenuta inoppugnabile, come si evince dalla locuzione (ancorché atecnica) "all'esito di un giudizio".

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - ELENCAZIONE TASSATIVA (80.5.C)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

L’elencazione contenuta nel ridetto comma 5 lettera c) è da ritenersi tassativa e non integrabile al di fuori delle fattispecie in essa elencate come sviluppate dalle Linee Guida dell’ANAC: “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;”. Viene peraltro chiarito dalla giurisprudenza nelle more formatasi che: “La causa di esclusione da una gara per gravi illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non può essere oggetto di interpretazioni estensive.” (T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, 23 febbraio 2017, n. 124), con la conseguenza che la censura va respinta sotto tutti i profili dedotti.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – GIUDIZIO PENDENTE – INSIEME AD ALTRI INDIZI PUO’ COMUNQUE COMPORTARE ESCLUSIONE CONCORRENTE (80.5.C)

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2018

L'art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 impone alle stazioni appaltanti di escludere il concorrente da una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di «gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità».

(…) Come già chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, l’elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, a fini di esclusione dalle gare d'appalto, non è tassativa, ma esemplificativa (Cons. Stato, n. 1955 del 2017), nel senso che la stazione appaltante può ben desumere da altre circostanze, purchè puntualmente identificate, il compimento di gravi illeciti professionali.

La ratio della norma risiede, infatti, nell'esigenza di verificare l'affidabilità complessivamente considerata dell'operatore economico che andrà a contrarre con la P.A. per evitare, a tutela del buon andamento dell'azione amministrativa, che quest'ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale.

(…) È vero che la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l'art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. n. 50/2016, relativo ai “gravi illeciti professionali”, deve essere inteso nel senso che la pendenza del giudizio, avente ad oggetto la contestazione di una risoluzione contrattuale pronunciata nei confronti di un'impresa, non giustifica l'esclusione dalla gara della medesima impresa, stante l'assenza di una pronuncia definitiva in merito. Tuttavia, nel caso di specie non si è trattato di un’esclusione “automatica”, motivata sulla base dell’intervenuta risoluzione, ma, per contro, di un’esclusione fondata su una pluralità di elementi e circostanze puntualmente indicate e comprovate dal Comune dell’Aquila e idonee a dimostrare l’inaffidabilità professionale della TFC. Nell’ambito di esse, l’intervenuta risoluzione costituisce solamente uno degli elementi probatori di cui la stazione appaltante ha tenuto conto.

RIFIUTO DI SOTTOSCRIZIONE DEL CONTRATTO DI APPALTO - NEGLIGENZA - GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - VALUTAZIONI DELLA PA (80.5.C)

ANAC DELIBERA 2018

In ordine al quesito posto dalla S.A. se il rifiuto, da parte dell’aggiudicataria, di sottoscrivere un precedente contratto per «impossibilità di poter realizzare l’opera secondo l’offerta presentata» integri gli estremi del grave illecito professionale, e costituisca legittimo motivo di esclusione in una successiva procedura di gara d’appalto, non può che rinviarsi ai criteri dettati nelle richiamate Linee guida, essendo rimesso in via esclusiva alla S.A. il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione.

Si rileva tuttavia che, come specificato nelle sopra citate Linee guida, il concorrente era tenuto a dichiarare tutti i provvedimenti astrattamente idonei a essere valutati dalla S.A. a tal fine, e pertanto la S.A. era legittimata a richiedere l’integrazione documentale, fatta salva ogni valutazione successiva sull’affidabilità dell’impresa (Parere n. 125 del 15 luglio 2015).

Come già nel regime previgente, infatti, l’apprezzamento discrezionale della gravità degli episodi di negligenza addebitati all’impresa concorrente non può che restare riservato alla competenza della stazione appaltante, cui non può surrogarsi con valutazioni di merito dell’Autorità di Vigilanza (Parere n. 124 del 19 luglio 2012).

Anche la giurisprudenza ha specificato che l'ipotesi di esclusione per “grave illecito professionale”, di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), richiede che la sussistenza del presupposto in presenza del quale deve essere disposta l'esclusione debba essere valutato dalla stazione appaltante nell'esercizio della propria discrezionalità (Cons. Stato Sez. III, Sent., 23 novembre 2017, n. 5467). L’eventuale provvedimento di esclusione «deve recare un’adeguata motivazione circa l’incidenza della gravità del pregresso inadempimento sull’affidabilità del concorrente in rapporto alla diversa e futura prestazione oggetto della gara» (Tar Campania sez. IV 5 gennaio 2018, n. 99).

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Costituenda ATI A S.r.l. – B a r.l. – C S.r.l. e da Centrale unica di committenza Comuni di D e E – Progetto operativo di bonifica, ripristino ambientale e messa in sicurezza permanente dell’ex discarica R.S.U. in Località Cannetiello – Fraz. S. Pietro – S.A. - Centrale unica di committenza Comuni di D e E - Importo a base d’asta: euro 1.904.704,09.

COLLEGAMENTO FORMALE TRA IMPRESE - EFFETTI SULLA PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO (80.5.M)

ANAC DELIBERA 2018

Considerato che l’esistenza di una relazione di controllo ex art. 2359 c.c. tra operatori economici non è di per sé una situazione ostativa alla partecipazione ad una gara di appalto se non risulta che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale, si ritiene che, conseguentemente e a maggior ragione, non può rappresentare una situazione ostativa alla prosecuzione alla partecipazione quando interviene in corso di gara a offerte già formulate. Ovvero l’assenza di situazioni di controllo non è una condizione di partecipazione rilevante ex se che va mantenuta durante tutta la procedura di gara a pena di esclusione.

Ai fini dell’esclusione, non è sufficiente l’esistenza di un rapporto di controllo tra imprese partecipanti, e tanto più nel caso esame nel quale tale rapporto si è costituito successivamente alla formulazione delle offerte.

Non ci si può tuttavia esimere dal considerare che, come già osservato, ai fini partecipativi assume rilevanza anche una relazione di fatto tra le imprese concorrenti, sempre che, sulla base di univoci elementi, le offerte siano riconducibili ad un “unico centro decisionale”. In questi casi, la stazione appaltante deve valutare se le offerte presentino elementi plurimi, precisi e concordanti rivelatori, ex art. 2729 c.c., della sussistenza di un medesimo centro di interessi.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A S.p.A. – Appalto per l’affidamento della gestione della manutenzione per 5 anni delle apparecchiature biomedicali delle 4 AA.SS.LL. abruzzesi (Lotto n. 1: C – Lotto n. 2: B – Lotto n. 3: D – Lotto n. 4: E) – Importo a base di gara: euro 63.500.000,00 - S.A.: B.

COLLEGAMENTO TRA IMPRESE - INDICI CONCRETI ED OGGETTIVI (80.5.M)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Se è pur vero che non sussiste l'automatica esclusione dalla gara per la sola esistenza di rapporto di controllo tra le imprese, è altrettanto vero che non sussistendo alcune onere per la SA di provare in concreto l'avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, risulta sufficiente, ai fini escludenti, la sola verifica delle circostanze concrete che offrano indici adeguati circa l'esistenza dell'unicità del centro decisionale. Così è sicuramente sufficiente, ai fini dell'esclusione, la verifica della presenza di indici concreti ed oggettivi di collegamento sostanziale tra imprese quali il medesimo indirizzo di residenza degli amministratori, il medesimo organismo di attestazione Soa, la medesima società di certificazione ISO, una polizza fideiussoria rilasciata dalla medesima compagna assicuratrice, la medesima data di pagamento del contributo anac.

COLLEGAMENTO TRA IMPRESE - ELEMENTI INDIZIARI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La giurisprudenza ha individuato, nel tempo, diversi elementi indiziari da cui poter desumere la sussistenza di un collegamento sostanziale rilevante ai fini della causa di esclusione, quali “intrecci societari, derivanti dall'identità dei soci o degli amministratori ovvero da stretti rapporti parentali esistenti fra i membri degli organi amministrativi delle imprese; identità delle sedi legali; identità delle utenze telefoniche; provenienza dallo stesso ufficio postale del plico contenente l'offerta; costituzione delle cauzioni provvisorie con polizze fideiussorie rilasciate dalla medesima compagnia di assicurazioni o agenzia, nonché nella stessa data”. Ma anche in presenza di tali elementi, l'esclusione dalla gara può essere disposta solo a fronte di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti.

ILLECITO PROFESSIONALE - ELENCO ART. 80 - CARATTERE ESEMPLIFICATIVO E NON TASSATIVO (80.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il Collegio ritiene che la norma – di cui all’articolo 80, comma 5, letera c) del d.lgs. n. 50 del 2016- vada interpretata nei termini che seguono:

- l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione <>, sia dall’incipit del secondo inciso (<>) che precede l’elencazione;

- quest’ultima, oltre ad individuare, a titolo esemplificativo, gravi illeciti professionali rilevanti, ha anche lo scopo di alleggerire l’onere della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione con <>;

- <> rilevano <<[…] se anche singolarmente costituiscono un grave illecito professionale ovvero se sono sintomatici di persistenti carenze professionali>>, come specificato al punto 2.2.1.2 e delle linee guida ANAC n. 6 del 2016/2017 (..); il successivo punto 2.2.1.3 delle stesse linee guida comprende nell’elencazione delle significative carenze rilevanti, tra le altre, il singolo inadempimento di una obbligazione contrattuale o l’adozione di comportamenti scorretti o il ritardo nell’adempimento;

- la sussistenza e la gravità dell’inadempimento o del ritardo ovvero del comportamento scorretto ai fini dell’esclusione dalla gara sono dimostrate, per tabulas, ed obbligano all’esclusione, ogniqualvolta essi abbiano prodotto gli effetti tipizzati dalla norma; con la precisazione –contenuta al punto 2.2.1.1 delle dette linee guida- che costituisce mezzo adeguato di dimostrazione (da valutarsi a cura della stazione appaltante, ma non automaticamente escludente) anche il provvedimento esecutivo di risoluzione o di risarcimento, prima che esso sia passato in giudicato.

Siffatta ricostruzione della portata della norma, tuttavia, non comporta, a parere del Collegio, una preclusione automatica della valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante della gravità di inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, quanto agli effetti prodotti, siano tuttavia qualificabili come <> e siano perciò ostative alla partecipazione alla gara perché rendono dubbie l’integrità o l’affidabilità del concorrente. Piuttosto, in tale eventualità –vale a dire quando esclude dalla partecipazione alla gara un operatore economico perché considerato colpevole di un grave illecito professionale non compreso nell’elenco dell’art. 80, comma 5, lett. c)- la stazione appaltante dovrà adeguatamente motivare in merito all’esercizio di siffatta discrezionalità (che concerne la gravità dell’illecito, non la conseguenza dell’esclusione, che è dovuta se l’illecito è considerato grave) e dovrà previamente fornire la dimostrazione della sussistenza e della gravità dell’illecito professionale contestato con <>.

REQUISITI GENERALI - OSSERVANZA DISCIPLINA IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO - VALUTAZIONE PA (80.5.A)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’art. 80, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016 – nel richiedere che ciascuna gara sia preceduta dalla verifica dell’osservanza delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro da parte delle imprese concorrenti – riserva il compito del vaglio alle stazioni appaltanti e non lo lascia all’autovalutazione – evidentemente non priva di rischi di conflitto di interessi – delle concorrenti, “per cui non è ammissibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione.

Nemmeno, nel caso di specie, la valutazione di “gravità” dell’illecito imputato al legale rappresentante dell’impresa ausiliaria appare obiettivamente implausibile.

Anche sul punto, infatti, deve farsi applicazione dell’insegnamento giurisprudenziale maturato nella vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici(in particolare, sul precetto dell’art. 38, comma 1 lett. e del d.lgs. n. 163 del 2006), applicabile al caso di specie per identità di ratio nella parte in cui si riferiva a “gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza sul lavoro”, dovendosi ricomprendere in tale contesto “sia l’omicidio colposo che le lesioni personali colpose, commesse con violazione delle norme antinfortunistiche, integrano la causa di esclusione prevista dalla norma in commento”.

COLLEGAMENTO TRA IMPRESE - ELEMENTI INDIZIARI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

E' sufficiente ed idonea la motivazione del provvedimento con cui la stazione appaltante esclude il collegamento sostanziale tra imprese solo per una parentela semplice in presenza di altri elementi che al contrario non fanno dubitare dell'inesistenza di tale collegamento e quindi di un unico centro decisionale quali sedi amministrative diverse, diverso giorno di utilizzo e diverse modalità dell'ufficio postale, presentazione polizza fideiussoria provenienti da diverse compagnie assicuratrici, in date diverse e numeri progressivi diversi.

INDICAZIONE TERNA DI SUBAPPALTATORI - DICHIARAZIONI DA RENDERE (80 - 105.6)

ANAC DELIBERA 2018

L’Autorità in merito alla preventiva indicazione delle terna dei subappaltatori da parte del concorrente, in particolare secondo quanto espresso nel Bando–tipo n. 1 del 2017, approvato con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, al punto 9 precisa che: «Il concorrente indica all’atto dell’offerta le parti del servizio/fornitura che intende subappaltare o concedere in cottimo nei limiti del 30% dell’importo complessivo del contratto, in conformità a quanto previsto dall’art. 105 del Codice; in mancanza di tali indicazioni il subappalto è vietato. Il concorrente è tenuto ad indicare nell’offerta obbligatoriamente tre subappaltatori. Non costituisce motivo di esclusione ma comporta, per il concorrente, il divieto di subappalto: - l’omessa dichiarazione della terna; - l’indicazione di un numero di subappaltatori inferiore a tre; - l’indicazione di un subappaltatore che, contestualmente, concorra in proprio alla gara. È consentita l’indicazione dello stesso subappaltatore in più terne di diversi concorrenti. [In caso l’appalto comprenda più tipologie di prestazione] Il concorrente indica, ai sensi dell’art. 105 comma 6 del Codice, una terna di subappaltatori con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea. Il tale caso il medesimo subappaltatore può essere indicato in più terne. I subappaltatori devono possedere i requisiti previsti dall’art. 80 del Codice e dichiararli in gara mediante presentazione di un proprio DGUE, da compilare nelle parti pertinenti. Il mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice, ad eccezione di quelli previsti nel comma 4 del medesimo articolo, in capo ad uno dei subappaltatori indicati nella terna comporta l’esclusione del concorrente dalla gara. Non si configurano come attività affidate in subappalto quelle di cui all’art. 105, comma 3 del Codice».

Quindi il concorrente è tenuto all’indicazione della terna dei subappaltatori nel momento in cui accede alla gara mediante presentazione della propria domanda e che, nei propri confronti, operano le cause di esclusione di cui all’art. 80, d.lgs. 50/2016 e s.m.i., anche se riferite al subappaltatore. Sono richieste, pertanto, sia per il concorrente principale che per i subappaltatori indicati, le relative dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di cui all’art. 80, d.lgs. 50/2016 e s.m.i.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’A - Procedura ristretta per l’affidamento dei lavori di manutenzione dei fabbricati ferroviari, non interferenti con l’esercizio ferroviario; attività di conduzione manutenzione degli impianti di riscaldamento e trasloelevatori ricadenti nelle località di giurisdizione di B S.p.A. Suddivisione in n. 15 Lotti. Importo complessivo a base di gara euro: 343.470.000,00. S.A.: RFI -B.

REGOLARITÀ’ FISCALE - RATEIZZAZIONE - INSUFFICIENTE LA PRESENTAZIONE DELLA SOLA DOMANDA.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La definitività dell’accertamento tributario decorre non dalla notifica della cartella esattoriale – in sé, semplice atto con cui l’agente della riscossione chiede il pagamento di una somma di denaro per conto di un ente creditore, dopo aver informato il debitore che il detto ente ha provveduto all’iscrizione a ruolo di quanto indicato in un precedente avviso di accertamento – bensì dalla comunicazione di quest’ultimo.

La cartella di pagamento (che infatti non è atto del titolare della pretesa tributaria, ma del soggetto incaricato della riscossione) “costituisce solo uno strumento in cui viene enunciata una pregressa richiesta di natura sostanziale, cioè non possiede […] alcuna autonomia che consenta di impugnarla prescindendo dagli atti in cui l'obbligazione è stata enunciata” (ex multis, Cass., SS.UU., 8 febbraio 2008, n. 3001), laddove è l’avviso di accertamento l’atto mediante il quale l’ente impositore notifica formalmente la pretesa tributaria al contribuente, a seguito di un’attività di controllo sostanziale.

E’ invece l’avviso di accertamento il titolo esecutivo della pretesa tributaria, ossia l’atto formale con cui l’amministrazione finanziaria muove una precisa contestazione al contribuente in merito all'adempimento di una specifica obbligazione fiscale: con esso vengono indicati al contribuente i dati di fatto e di diritto per i quali è richiesto un versamento, nonché la misura dello stesso (art. 42 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600) e l’imponibile.

Secondo costante insegnamento giurisprudenziale, “il requisito della regolarità fiscale, [...] può essere sussistente, pure in presenza di una violazione accertata, solo se l’istanza di rateizzazione sia stata presentata dal concorrente e sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, o della presentazione dell’offerta (Cons. Stato, A.P. 15/2013)”.

Non è infatti sufficiente che prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta il contribuente abbia semplicemente inoltrato istanza di rateizzazione, occorrendo anche che, entro la predetta data, il relativo procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole dell’amministrazione finanziaria.

In argomento, inoltre, può altresì richiamarsi – tra i tanti – il recente Cons. Stato, III, 21 luglio 2017, n. 3614, per cui i requisiti di partecipazione alle procedure relative ad appalti pubblici debbono essere posseduti non solo alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (il che, nel caso di specie, neppure era avvenuto) ma anche, successivamente, fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipulazione del contratto.

RTI – MANDANTE PRIVA DI FATTURATO SPECIFICO - AMMESSO - COLLEGAMENTO TRA IMPRESE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Premessa infatti la discrezionalità della stazione appaltante circa l’individuazione dei requisiti di partecipazione alla gara, in primis quelli di carattere economico-finanziario, va chiarito che la lex specialis di gara non conteneva previsioni atte ad imporre alle mandanti di eventuali Rti una soglia minima di fatturato realizzato nel settore dei servizi di pulizia.

Non appare del resto implausibile il rilievo opposto dalla stessa stazione appaltante, secondo cui una tale previsione, ove mai fosse stata inserita, sarebbe risultata probabilmente illegittima, poiché avrebbe avuto l’effetto concreto (ed artificioso) di restringere la partecipazione alla gara ai soli raggruppamenti orizzontali.

L’assenza di un’espressa richiesta in tal senso da parte della legge di gara comporta quindi l’applicabilità, anche al caso in esame, del principio di diritto enunciato dal precedente di Cons. Stato, IV, 5 gennaio 2015, n. 18, a mente del quale “la questione giuridica controversa riguarda se un soggetto partecipante in ATI come mandante […] possa partecipare alla gara (e con essa l’intero RTI) nonostante sia priva di fatturato specifico. La risposta al quesito è senz’altro affermativa se la lex di gara non abbia previsto, in caso di offerte proveniente da soggetti raggruppati temporaneamente, requisiti minimi anche in capo alle mandanti. Sul punto è sufficiente rilevare che tale scelta è conforme, come si è dimostrato, alla disciplina normativa generale ed a quella speciale della gara e non contrasta con principi desumibili dal Codice dei contratti, che anzi è sempre più orientato, in una logica di massima partecipazione alle gare, ad allargare la platea dei possibili concorrenti”.

Sempre in argomento, Cons. Stato, VI, 5 gennaio 2015, n. 18 ha ribadito che, se gli istituti della locazione finanziaria e dell’avvalimento consentono ad un operatore economico – laddove privo di determinati requisiti di capacità tecnica o finanziaria – di partecipare comunque alla gara, facendo affidamento sulla capacità di terzi soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, a maggior ragione “la trasmissibilità di un requisito partecipativo incidente sulle capacità economico-finanziarie o tecnico-professionali deve essere consentita all’interno di un raggruppamento di imprese che si presenta alla gara come un unico soggetto giuridico” (salvo diversa e motivata scelta della stazione appaltante).

L'art. 38, comma 1, lettera m-quater) , dlgs. n. 163 del 2006 prevede l'esclusione dalla gara per collegamento sostanziale delle imprese che pur non essendo legate da alcun formale rapporto di controllo societario risulti poi che tale autonomia è solamente apparente in quanto una o più di esse sono in realtà prive di potere decisionale e la loro relativa offerta risulti in realtà decisa da un'altra delle imprese in gara,(“il medesimo centro decisionale”) con la quale formalmente non risulti alcun controllo. Così la seconda in graduatoria non può pretendere l'esclusione per collegamento sostanziale tra imprese nel caso di intese anticoncorrenziali stipulate tra due concorrenti che agiscano su un piano di parità essendosi liberamente accordate tra loro al fine di raggiungere obiettivi di interesse comune ma senza che la decisione raggiunta (sotto il profilo delle offerte) potesse dirsi imputabile alla volontà di una soltanto, per ottenere lo scorrimento della graduatoria e quindi l'aggiudicazione della gara, essendo legittima in tale caso solamente la risoluzione contrattuale disposta dalla PA.

REQUISITI MORALI - STESSO SOGGETTO RIVESTE PIU' RUOLI - BASTA UNA SOLA DICHIARAZIONE

ANAC DELIBERA 2018

Nel caso in cui il legale rappresentante rivesta anche il ruolo di direttore tecnico non è necessario rendere una duplice dichiarazione ai sensi dell’art. 80 dlgs 50/2016, pertanto in assenza del modello D.G.U.E. completo della dichiarazione relativa al direttore tecnico non avrebbe dovuto essere richiesta un’integrazione dei documenti presentati né, in conseguenza del mancato adempimento, disposta l’esclusione dell’istante.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da S S.r.l./Comune di M. Procedura ristretta per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione, adeguamento e messa a norma dell’edificio scolastico sito in via XXV Aprile. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 391.000,00 euro.

PREC. 2/18/L

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - INDICI RIVELATORI (80.5.M)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2018

Questa Sezione ha sempre affermato (anche con riferimento al “vecchio” art. 38 comma 1 lettera m quater del d.lgs. 163/2006) che se la disposizione rinviene il suo fondamento nell'esigenza di tutelare la trasparenza, la correttezza, la buona fede dell'azione amministrativa e la libera concorrenza tra gli operatori, l'ambito applicativo della stessa deve essere circoscritto alle ipotesi in cui gli indici rivelatori del collegamento sostanziale si fossero manifestati univoci, concordanti, sicuramente rivelatori di un unico centro decisionale nella formazione delle offerte.

Ciò in quanto, va ricordato, che il collegamento è anzitutto un fenomeno di natura meramente economico-funzionale tra imprese, finalizzato all'utilizzo del potenziale di ciascuna in una logica di gruppo; dunque, esso non comporta necessariamente la nascita di un autonomo centro di interessi poiché le società collegate mantengono la propria personalità giuridica e la propria autonomia.

Solo laddove, insomma, vi sia unicità di centro decisionale, permanente o occasionale ma comunque perfezionato, in relazione alla singola gara è preciso dovere dell'amministrazione aggiudicatrice procedere all'esclusione delle offerte.

Abrogato l'art. 34 comma 2 del d.lgs. 163/2006, e poi l'art. 38 comma 1 lettera m quater del precedente Codice dei contratti è oggi l’art. 80 comma 5 lettera m) ad escludere la partecipazione alle procedure di affidamento se la situazione di controllo o la relazione (di fatto) comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

Così recita la disposizione: “l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

Ancora prima della entrata in vigore dell'art. 34 comma 2 del vecchio Codice dei contratti, la giurisprudenza aveva elaborato alcune regole di esperienza che potevano dirsi sufficientemente attendibili sotto il profilo della ragionevolezza e della logica.

Si è sostenuto l'esistenza di un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte.

La ricorrenza di questi indici, ma non uno solo di essi bensì un numero sufficiente legato da nesso oggettivo di gravità precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è stato ritenuto sufficiente a giustificare l'esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione.

Il semplice collegamento può quindi dar luogo all'esclusione da una gara d'appalto solo all'esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell'amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate.

Da ciò consegue, come già precisato, la legittimità della esclusione con riferimento ad ipotesi di collegamento sostanziale suscettibili di arrecare un pregiudizio alla procedura, a causa di relazioni idonee a consentire un flusso (formativo) delle offerte e informativo in merito alla fissazione dell'offerta o agli elementi valutativi della stessa, purché non sia superato il limite della ragionevolezza e della logicità, dovendo pur sempre il procedimento ad evidenza pubblica tendere a realizzare un'ampia partecipazione e garantire l'autentica concorrenza delle offerte.

In definitiva, già da molto tempo, il dato normativo non aveva fatto altro che accogliere la nozione di collegamento sostanziale elaborata dalla giurisprudenza.

Tutto ciò precisato, l'accertamento svolto dalla Stazione appaltante e la valutazione che ne consegue, sono sindacabili dal Giudice amministrativo, solo se viziati da manifesta illogicità o travisamento dei fatti, elementi questi che non si ravvisano nel caso sottoposto all'attenzione del Collegio.

Nel caso in esame è avviso della Sezione che il rapporto di parentela dei titolari delle due imprese partecipanti alla procedura selettiva accompagnato dalle significative circostanze di fatto evidenziate dall’amministrazione costituiscano elementi che, per la loro consistenza e gravità, possono considerarsi idonei e sufficienti a denunciare l’esistenza di una relazione di fatto tra i concorrenti interessati, tale da far ritenere che le rispettive offerte potessero provenire da un unico centro decisionale (con potenziale violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio fra i concorrenti).

Non va peraltro dimenticato che:

1) la dimostrazione di quale incidenza concreta abbia avuto l'accertata situazione di collegamento sostanziale sull'esito della procedura si risolverebbe in una probatio diabolica a carico dell'amministrazione, per assolvere la quale non basterebbero probabilmente neppure i mezzi di indagine del giudice penale con la conseguenza che affinché la procedura di gara possa ritenersi inquinata dalla partecipazione di imprese collegate in via di fatto è sufficiente, da un lato che tale partecipazione determini di per sé il rischio di una turbativa della gara, e ciò accade quando sia stata accertata la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, dal momento che tale situazione compromette, di per sé sola, le esigenze di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti che caratterizzano la gara, dall'altro, la mancata dimostrazione da parte delle imprese interessate della totale assenza, in concreto, di ogni possibile incidenza di detto collegamento sull'esito della procedura (T.a.r. Sicilia, Catania sez. I, 23 giugno 2017, n. 1543);

2) la fattispecie di collegamento sostanziale è qualificabile come di "pericolo presunto", in coerenza con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure a evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2016, n. 4959).

REVISORE LEGALE E DICHIARAZIONI ASSENZA CAUSE DI ESCLUSIONE (80.3)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

Ancorché nessun esplicito riferimento al revisore legale sia rinvenibile, né nella legge, né nelle linee guida, né nella lettera di invito o nei modelli predisposti dalla stazione appaltante, il tenore letterale dello stesso art. 80 citato lascia spazio a pochi dubbi.

Un accenno alla figura del Revisore come soggetto tenuto alle dichiarazioni di cui all’art. 80 del t.u. compare nei Comunicati del Presidente dell’A.N.A.C. del 26 ottobre 2016 e dell’8 novembre 2017.

Essi, però, non hanno efficacia precettiva. Se, infatti, le linee guida si distinguono in vincolanti (vedi ad es. art. 31 comma 5, D.lgs. 50/2016) e non vincolanti e quest’ultime, invero molto più frequenti, sarebbero assimilabili – secondo una tesi – alla categoria di stampo internazionalistico della c.d. “soft law”(Consiglio di Stato parere n. 1767 del 2 agosto 2016) oppure – seconda altra opzione – alle circolari intersoggettive interpretative con rilevanza esterna, operando il Codice appalti un rinvio formale alle linee guida (es. art. 36 comma 7, D.lgs. 50/2016), la non vincolatività del Comunicato del Presidente dell’ANAC è incontestata (cfr. sul punto la sentenza TAR Lazio, Roma, n. 9195/2017 e la sentenza del TAR Umbria, 428/2017). Esso, infatti, come si legge nella sentenza del TAR Lazio 9195/2017, è riconducibile al “novero di quegli atti, atipici e non vincolanti, con i quali l’Autorità si limita ad esprimere, in funzione collaborativa e di supporto alle stazioni appaltanti, il proprio orientamento in ordine all’applicazione ed interpretazione della normativa di settore”.

Ciononostante, ritornando al testo di legge, dato atto che l’elencazione dei soggetti tenuti a rilasciare le dichiarazioni richieste dall’art. 80 in parola non è tassativa e contiene comunque il riferimento a categorie di soggetti non predefiniti, la loro individuazione nel complesso panorama delle possibili figure rilevanti nell’amministrazione delle imprese deve essere guidata dalla ratio della norma, che è quella di “evitare che l'amministrazione contratti con persone giuridiche governate da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale” (così la sentenza del TAR Lazio n. 9195/2017). Pertanto, la dichiarazione deve provenire anche dai procuratori speciali, se essi hanno, in realtà, poteri incisivi di particolare ampiezza nella rappresentanza dell'impresa e nel compimento di atti decisionali e, dunque, sulla governance.

Nella fattispecie in esame, la dichiarazione è stata omessa da un vicepresidente, dotato di rappresentanza e di poteri analoghi a quelli del Presidente, e da un revisore legale e cioè da due soggetti che risultano entrambe riconducibili alla definizione della categoria così come rinvenibile, oltre che nel codice, anche nell’art. 45 della Direttiva U.E. 2014/24, che riconduce l’obbligo dichiarativo a “qualsiasi persona” che “eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo” dell'impresa, mirando, conformemente del resto all'orientamento generale del diritto dell'Unione, ad una interpretazione sostanzialista della figura.

Il Revisore legale è […] quel soggetto che, in attuazione del d.lgs. 39/2010 ha sostituito il collegio sindacale e può essere un libero professionista o una società di revisione, avente la funzione di esprimere il giudizio sul bilancio dell’impresa e di controllare la regolare tenuta della contabilità e la corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili. Si tratta, dunque, della figura il cui compito è quello di garantire la serietà dell’impresa dal punto di vista contabile e per questa ragione deve ritenersi rilevante, per l’amministrazione contraente, che esso sia un soggetto affidabile e dall’ineccepibile condotta, immune da condanne che possano revocare in dubbio tali qualità.



ILLECITI ANTITRUST QUALI ILLECITI PROFESSIONALI - LIMITI (80.5.C)

AGCM PARERE 2018

Sul presupposto della natura meramente esemplificativa delle ipotesi suscettibili di integrare un grave illecito professionale, […] le Linee Guida attribuiscono rilevanza ai fini della sussistenza della causa di esclusione di cui all’articolo 80, co. 5, lett. c), del Codice, ai provvedimenti sanzionatori dell’Autorità che riguardano illeciti antitrust gravi, “aventi effetti sulla contrattualistica pubblica” e “posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare”.

In presenza di tali provvedimenti, le Linee Guida prevedono che le stazioni appaltanti debbano valutare le condotte oggetto di accertamento ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, in quanto integranti situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico (par. 2.2.3).

Ai fini di tale valutazione, le Linee Guida prevedono alcuni criteri che la stazione appaltante dovrà seguire, disponendo che l’eventuale esclusione non costituisce una conseguenza automatica e deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore interessato (parr. 6.1 e ss.).

Con riguardo all’istituto del c.d. self-cleaning, […] si osserva che tra gli elementi che potranno essere presi in considerazione dalla stazione appaltante (cfr. Linee Guida par. 7.3), con riguardo agli illeciti antitrust, possono assumere rilievo la sostituzione del management responsabile dell’illecito (anche accompagnato dall’avvio di azioni di responsabilità nei confronti dello stesso), la dotazione di efficaci programmi di compliance, nonché l’adesione a programmi di clemenza che hanno consentito l’accertamento dell’illecito o che consentano l’accertamento di altri illeciti.

Si rileva come non appare in linea con quanto previsto nella norma primaria con riferimento agli illeciti professionali suscettibili di rilevare quale causa di esclusione dalla partecipazione agli appalti la scelta di ricomprendere in tale ambito anche i provvedimenti di condanna “per pratiche commerciali scorrette”. Tale tipologia di violazione non appare configurare un illecito professionale riferibile alla contrattualistica pubblica, non inquadrandosi nell’ambito di un rapporto di consumo la condotta posta in essere nella fase di partecipazione dell’operatore economico alla gara.

Si suggerisce di modificare il par. 2.2.3.1 delle citate Linee Guida, nel senso di conferire rilevanza ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, ai “provvedimenti divenuti inoppugnabili o definitivamente confermati dal giudice amministrativo, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che contengono l’accertamento di illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare”.

PRECEDENTI RISOLUZIONI CONTRATTUALI - GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - RATIO LEGIS E LIMITI (80.5.C)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

L’applicazione dell’art. 80 co. 5 lett. c del d.lgs. 50/2016 è stata ripetutamente oggetto dell’esame della giurisprudenza amministrativa. In particolare, va segnalata l’ordinanza con cui questa Sezione ha sollevato una questione pregiudiziale del diritto dell’Unione Europea per la ritenuta difformità della norma interna con la direttiva che si intendeva recepire nella misura si impedisce in maniera assoluta alle Stazioni appaltanti di valutare, quali gravi illeciti professionali, i pregressi inadempimenti della concorrente se solo essi siano stati fatti oggetto di contestazione giudiziale (v. ordinanza T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV n. 5893 del 13.12.2017). In quella sede, peraltro, si è escluso che i casi di cui alla menzionata norma (…«significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni…») abbiano un valore meramente esemplificativo, essendo evidente la ratio legis tesa a escludere ogni margine di discrezionalità in capo alla stazione appaltante nel caso in cui le precedenti risoluzioni contrattuali siano sub judice. In presenza di una contestazione giudiziale, quindi, le stazioni appaltanti non potranno escludere gli operatori che pure si assuma essere stati gravemente inadempienti in precedenti contratti con la P.A. (v. in proposito, anche, il parere n. 2286 del 3/11/2016 della sezione atti normativi del C.d.S. nonché Cons. Stato Sez. III, 05-09-2017, n. 4192; Consiglio di Stato, sez. V, 27/04/2017, n. 1955; T.A.R. Campania Napoli Sez. V, 12-10-2017, n. 4781). Inoltre, la stessa situazione è stata esaminata, per vicende analoghe a quelle del presente giudizio, da questo T.A.R. (v. Sent., T.A.R, Napoli, sez. V n. 1103/2017 e T.A.R. Napoli, sez. III, n. 2358/2017); in tali occasioni, questo Tribunale amministrativo ha concluso nel senso della illegittimità dell’esclusione determinata in ragione di inadempimenti oggetto di contestazione e, comunque, di una mera transazione (v., in particolare, sez. III, n. 2358/2017, cit. : «una volta inseriti in un titolo transattivo, che la A non ha mancato di dichiarare alla stazione appaltante, l’obbligo risarcitorio e la penale, che rappresentano il contenuto pattizio della transazione, assumono una diversa valenza. In tale ambito, essi non costituiscono espressione di un potere giurisdizionale o amministrativo ma, piuttosto, la regolazione in via consensuale della sorte del rapporto, per cui il risarcimento del danno non ha fonte in una “condanna” che sia stata comminata, né la penale può dirsi autoritativamente inflitta. Ciò fa perdere ai rilevati elementi la pregnanza che assumono ai fini che qui interessano, stante la volontaria accettazione dei relativi obblighi, che l’Impresa potrebbe aver assunto valutando il rapporto costi/benefici della controversia instaurabile»).

Il provvedimento di esclusione deve recare un’adeguata motivazione circa l’incidenza della gravità del pregresso inadempimento sull’affidabilità del concorrente in rapporto alla diversa e futura prestazione oggetto della gara. In tal senso, si esprimono, con orientamento che il Collegio condivide, la giurisprudenza (v. Cons. Stato Sez. III, 23-11-2017, n. 5467; T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, 01-08-2017, n. 1011) e le linee guide adottate dall’ANAC ai sensi del medesimo art. 80 co. 13 cod. appalti (v., in particolare, i punti 6.3 e 6.4. delle linee guida n. 6/2017: «6.3. il requisito della gravità del fatto illecito deve essere valutato con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sul corretto svolgimento della prestazione contrattuale e, quindi, sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l’operatore economico interessato. 6.4 La valutazione dell’idoneità del comportamento a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente attiene all’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante e deve essere effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto»).

CONCORZIO STABILE - CONSORZIATA DESIGNATA PER L’ESECUZIONE - OBBLIGHI DICHIARATIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Sebbene ai sensi degli artt. 35-36 d.lgs. n. 163/2006 e 277 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici (d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207) il consorzio stabile si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate, per cui la singola consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all’ente cui appartiene non partecipa all’esecuzione dell’appalto, ben diversa è l’ipotesi in cui quest’ultima sia indicata per l’esecuzione del contratto.

In tale evenienza la consorziata assume nei confronti della stazione appaltante la responsabilità dell’esecuzione del contratto, in solido con il consorzio stabile (art. 94, comma 1, del citato d.P.R. n. 207 del 2010). In ragione di ciò la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili anche nei confronti della consorziata gli obblighi dichiarativi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 (come da ultimo ricordato da questa Sezione, nella sentenze 27 aprile 2015, n. 2157 e 9 aprile 2015, n. 1824);

Pertanto, sebbene al consorzio stabile sia nondimeno imputabile l’esecuzione delle prestazioni contrattuali dedotte nell’appalto, tuttavia, la consorziata che materialmente viene indicata per tale esecuzione deve possedere i requisiti di ordine generale ex art. 38 cod. contratti pubblici, anche al fine di impedire che questa si giovi della copertura dell’ente consortile ed eluda così i controlli demandati alle stazioni appaltanti (ex multis in questo senso: Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8; V, 17 maggio 2012, n. 2582; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703);

Proprio in ragione di ciò si giustifica l’obbligo per il consorzio stabile ai sensi dell’art. 36, comma 5, del previgente Codice dei contratti pubblici di «indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre» - come anche per l’art. 37, comma 7, riguardante i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 – e cioè per consentire alle stazioni appaltanti di svolgere le verifiche di legge sull’affidabilità di tutti coloro che assumono l’esecuzione dei contratti d’appalto (in questo senso: Cons. Stato, IV, 3 maggio 2016, n. 1717).

SOCIO DI MAGGIORANZA NELLE SOCIETÀ CON MENO DI QUATTRO SOCI – DEVE INTENDERSI SOLAMENTE COME SOCIO PERSONA FISICA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

L’esistenza di una sentenza di condanna non definitiva a carico degli amministratori della società controllante al 100% la società ricorrente non costituisce elemento che possa essere posto a fondamento della mancata aggiudicazione ex art. 33, comma 1, D.lgs. 50/2016. La mancata aggiudicazione deve fondarsi sul contenuto dell'offerta non su circostanze a essa estranee, mentre la valutazione dei requisiti morali ex art. 80, comma 1, D.lgs. 50/2016 viene effettuata in sede di ammissione dei soggetti alla partecipazione alla gara e prima di esaminare l’offerta tecnica e quella economica.

Una volta superata quella fase, non si può surrettiziamente bloccare l’esito di una gara per ragioni legate alla moralità dei soggetti in qualche modo connessi con la società per cui viene formulata una proposta di aggiudicazione.

Inoltre il numero delle persone nei cui confronti bisogna effettuare le verifiche ex art. 80 citato non può essere ampliato sulla base di considerazioni di opportunità (..) Ai sensi dell’art. 80, comma 3, D.lgs. 50/2016 i soggetti, la cui condanna comporta l’esclusione dalla procedura quando il partecipante sia una società di capitali, sono: i membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, gli institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza e del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci.

In relazione alla questione se il socio di maggioranza nelle società con meno di quattro soci debba intendersi solamente come socio persona fisica o anche persona giuridica, vi sono importanti pronunce giurisprudenziali che hanno ritenuto come la norma limiti la verifica dei requisiti morali al socio persona fisica.

La sentenza 2131/2017 del TAR Lazio sul punto così motiva: Innanzitutto deve rilevarsi che l'art. 38, comma 1, lett. b) e c), D.Lgs. n. 163 del 2006, nel testo modificato dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, di conversione del D.L. 70/2011, laddove circoscrive l'obbligo di verifica della sussistenza dei requisiti di moralità professionale, al socio unico “persona fisicaâ, non offre alcuna ambiguità interpretativa; pertanto, il socio unico "persona giuridica" non può che ritenersi escluso dal novero dei soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni in parola pur dovendosi dare atto che una previsione di tal fatta puè² consentire elusioni tramite la creazione di società prive di uno scopo reale o società-schermo (Cons. Stato, Sez. V, 21 aprile 2016, n. 1593).

La giurisprudenza pressochè¨ unitariamente attestata su tale interpretazione (v. T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 13 luglio 2016, n. 345; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 5 novembre 2015, n. 2849), che il Collegio ritiene doverosamente condivisibile in ossequio al principio per cui in claris non fit interpretatio. In ogni caso il Collegio rileva che, stante il principio di tassatività delle cause di esclusione, giammai l’amministrazione avrebbe potuto, senza incorrere (in quel caso si) in violazione di legge, escludere una concorrente sulla base di una interpretazione normativa che sarebbe risultata quanto mai discutibile, data la richiamata inequivocabilità della norma in commento.

Invero, da una parte l’amministrazione non avrebbe avuto alcun appiglio normativo, atteso che la lex specialis non ha previsto alcuna deroga al disposto di legge, in ipotesi ampliandone lo spettro applicativo, dall’altra, anche qualora avesse inteso aderire all’interpretazione prospettata ed auspicata dalla ricorrente, avrebbe dovuto necessariamente attivare il c.d. soccorso istruttorio a pagamento di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, D.Lgs. 163/2006.

Nello stesso senso la sentenza 3169/2017 del Consiglio di Stato: “L’orientamento del primo giudice non è condivisibile perché, nonostante una recente contraria, ma isolata, pronuncia di questo Consiglio di Stato (sez. V, 30 giugno 2017, n. 3178), la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio afferma che la previsione dell’art. 38, comma 1, lett. c), al riguardo, è rigorosa e tassativa, sicché «non appare in alcun modo equiparabile la posizione del socio unico persona fisica a quella del legale rappresentante di socio unico persona giuridica» (Cons. St., sez. V, 27 agosto 2014, n. 4372)”.

CAUSE DI ESCLUSIONE – ILLECITO PROFESSIONALE – ELENCO ESEMPLIFICATIVO NON ESAUSTIVO (80.5.C)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

L’art. 80, comma 5, del d.lgs. 50/2016 , come riconosciuto in giurisprudenza, innova rispetto alla previgente disciplina contenuta nell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, individuando una nozione di illecito professionale che “abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente [Cons. St., V, 21.7.2015 n. 3595], ma anche in fase di gara” (parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, 3 novembre 2016 n. 2286; nello stesso senso Consiglio di Stato, sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5704).

E infatti, la lettera dell’art. 80, c. 5, lett. c), non contempla un numero chiuso di illeciti professionali, ma disegna una fattispecie aperta contenente una elencazione avente chiara natura esemplificativa e non tassativa, rimettendo alle stazioni appaltanti la possibilità di individuare altre ipotesi, non espressamente contemplate dalla norma primaria o dalle linee guida Anac, che siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta del grave illecito professionale.

Ciò è inequivocabilmente confermato dall’utilizzo dell’espressione “tra questi rientrano” e dalla correlazione dell’effetto escludente ad una particolare sintomaticità dei fatti (tali da rendere dubbia l’[..]integrità o affidabilità” dell’operato economico), piuttosto che alla loro riconducibilità ad un concetto giuridico definito.

La rilevata necessità di correlare l’effetto escludente alla dimostrazione, con mezzi adeguati, della sintomaticità del grave illecito professionale di una carente integrità o affidabilità dell’operatore economico, poi, ponendo in capo alla stazione appaltante la necessità di una motivazione particolarmente rigorosa, scongiura i possibili pericoli di genericità o indeterminatezza delle previsione.

La riportata interpretazione è stata condivisa dall’Anac, che, nell’adottare, ai sensi del comma 13 del medesimo art. 80, le linee guida n. 6, finalizzate all’individuazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del codice, sul presupposto della natura solo esemplificativa della detta disposizione ha individuato, tra i casi di esclusione, ulteriori rispetto a quelli individuati dal codice, “gli illeciti antitrust definitivamente accertati”.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - NORMATIVA INNOVATIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Premesso che l’art. 80, comma 5, lett. c), include nei «gravi illeciti professionali» anche «il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio», come pure il fornire «informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione», questa previsione ha carattere innovativo rispetto a quella del previgente codice e che la stessa non è pertanto estensibile in via retroattiva a procedure di affidamento soggette a quest’ultimo.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - ELENCAZIONE NON TASSATIVA (80.5.C)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2017

Ritiene il Collegio, in linea con i più recenti arresti della giurisprudenza in materia, che l'elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell'art. 80, comma 5, lett. c), non sia tassativa, ma meramente esemplificativa (v. parere del Cons. di Stato parere 3/11/2016, n. 2386; Cons. Stato, sez. V, 27/4/2017, n. 1955; T.a.r. Campania – Napoli, sez. V, 12/10/2017, n. 4781); essa ricomprende quindi ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica, sia essa di natura civile, penale o amministrativa, in quanto mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo (v. Cons. Stato, sez. III, 5/9/2017, n. 4192).

Tuttavia, con riferimento all’ipotesi espressamente contemplata dal legislatore e relativa alle “significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”, l'interpretazione letterale della norma richiede che l’inadempimento contrattuale abbia comportato un provvedimento di risoluzione anticipata del contratto, al quale sia stata prestata acquiescenza, che sia stato confermato in sede giurisdizionale (così Cons. Stato, sez. V, 27/4/2017, n. 1955, cit.), ovvero, alternativamente, una condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni (quale l’applicazione di penali o escussione di garanzie) (v. Cons. Stato, sez. III, 5/9/2017, n. 4192).

Questa norma, innovativa rispetto al d.lgs. n. 163/2006, è evidentemente diretta a limitare la discrezionalità delle stazioni appaltanti in ordine alla partecipazione degli operatori economici colpevoli di gravi illeciti professionali idonei a determinare l’esclusione dalle gare per l'aggiudicazione degli appalti pubblici, attraverso una tipizzazione della particolare fattispecie dell’inadempimento contrattuale, per la quale è richiesta la risoluzione con un accertamento incontestato tra le parti (v. T.a.r. Campania – Napoli, sez. V, 12/10/2017, n. 4781), ovvero una condanna al pagamento del risarcimento del danno o altre sanzioni (v. Cons. Stato, sez. III, 5/9/2017, n. 4192).

Nel caso di specie l’inadempimento (incontestato) posto in essere dalla ricorrente in ordine al precedente contratto di forniture ha dato luogo non solo alla risoluzione del contratto (oggetto di contestazione davanti all’a.g.o.), ma anche all’applicazione di una penale, rispetto alla quale non vi è contestazione nell’an, ma solo nel quantum, di talché è legittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposto dalla stazione appaltante.

ILLECITI PROFESSIONALI - SIGNIFICATIVE CARENZE NELL'ESECUZIONE DI UN PRECEDENTE CONTRATTO DI APPALTO - ESCLUSIONE (80.5.C)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Come rilevato dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato in sede di emissione del parere sulle linee guida ANAC "indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del codice", la norma ha introdotto una semplificazione a fini probatori, in quanto è la stessa disposizione a stabilire che, in presenza di determinati effetti giuridici "(risoluzione anticipata "definitiva" perché non contestata ovvero confermata in giudizio, penali, risarcimento, incameramento della garanzia)" un eventuale "inadempimento contrattuale" assurge, per legge, al rango di "significativa carenza"; correlativamente, sorge l'obbligo dichiarativo in capo alla concorrente. È stato, in particolare, osservato che "...L'art. 80, c. 5, lett. c), in combinato con il c. 13, codice, demanda alle linee guida il solo compito di individuare la casistica delle significative carenze nell'esecuzione di precedenti contratti; ma indica già in modo compiuto e tassativo un indice di riconoscimento delle "significative carenze", ancorato agli effetti giuridici che si sono prodotti, e che sono i seguenti: "risoluzione anticipata del contratto, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero una condanna al risarcimento del danno o l'applicazione di altre sanzioni". Possono essere considerate come "altre sanzioni", l'incameramento delle garanzie di esecuzione o l'applicazione di penali, fermo che la sola applicazione di una clausola penale non è di per sé sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta. Se, pertanto, in relazione ad un pregresso contratto, non si sono prodotti tali effetti giuridici (risoluzione anticipata "definitiva" perché non contestata ovvero confermata in giudizio, penali, risarcimento, incameramento della garanzia), un eventuale "inadempimento contrattuale" non assurge, per legge, al rango di "significativa carenza". Si tratta, evidentemente, di una semplificazione "a fini probatori", in quanto se non si sono prodotti tali effetti tipizzati, è ben più complesso fornire la prova incontestabile che il pregresso inadempimento è stato "significativo" (cfr. Consiglio di Stato, Commissione speciale 26.10.2016, parere n. 2286/2016)";

che, dunque, è dovere in capo ad ogni concorrente di rendere una dichiarazione completa, atteso che "...Nel vigore del nuovo codice, occorre distinguere tra autodichiarazione, effettuata tramite il DGUE (documento di gara unico europeo), e prove che la stazione appaltante può acquisire o esigere dai concorrenti. Nell'ambito del DGUE, è esigibile che il concorrente autodichiari l'assenza di gravi illeciti professionali, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza formatasi nel vigore del codice del 2006..." (cfr. Cons. Stato, parere n.2286/2016 cit., paragrafo 8.2.; v. anche le linee guida ANAC, punto 2.1.1.). Tale riferimento è, in particolare, alla giurisprudenza del Consiglio di Stato che, come indicato nello stesso parere con ampi riferimenti, riteneva esigibile l'autodichiarazione avente ad oggetto anche le eventuali pregresse risoluzioni contrattuali, anche se relative ad appalti affidati da stazioni appaltanti diverse da quella che aveva bandito la gara;

che quest’Organo giudicante è consapevole dell’orientamento giurisprudenziale (T.A.R. Puglia, Lecce, III, 22.12.2016, n.1935) secondo cui la citata innovativa norma introdotta dal Codice degli appalti del 2016 (in vigore dal 19 aprile 2016) - interpretata alla stregua dei consueti ortodossi canoni ermeneutici, a differenza della previgente similare disciplina dettata dall'art. 38, comma primo, lett. f) del D. Lgs. n.163/2006, rende irrilevante - ai fini della esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara indette dalla P.A. - la risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto o di concessione ancora "sub judice";

che, tuttavia, nella fattispecie questa stessa Sezione, con la citata sentenza n.3935 pubblicata il 25/7/2017 ed alla data odierna non gravata di appello, ha già affermato la legittimità dell’esclusione della Mercato Ittico Mugnano s.c. a r.l. dalla procedura indetta agli inizi del 2017 dal Comune di Mugnano per l’affidamento della medesima gestione, ciò in quanto in sede di partecipazione aveva dichiarato di “non essersi resa colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, il che non rispondeva al vero in quanto, con determina dirigenziale n. 55/2017, era stata dichiarata la sua decadenza dall’affidamento del servizio di gestione del Mercato Ittico Comunale per mancanza del requisito della regolarità contributiva. Sempre in tale pronuncia giurisdizionale si è statuito che nessun apprezzamento positivo poteva essere riconnesso allo stato di eventuale buona fede del dichiarante ed alla imputabilità delle condotte ad un consulente infedele, inerendo tali profili al rapporto interno tra tali soggetti insuscettibile di assurgere a giustificativo, attesa l’imputabilità all’impresa delle dichiarazioni rese;

che, pertanto, l’Amministrazione ha provveduto illegittimamente ad invitare un operatore economico che aveva evidenziato la propria inaffidabilità allorchè si era reso colpevole di gravi illeciti nell’esercizio dell’attività professionale, violando l’obbligo di dichiarazione da parte dell’impresa partecipante degli errori commessi nell’esercizio della pregressa attività. Il Comune di Mugnano ha omesso di valutare la gravità dell’evento, così contravvenendo anche al principio di buon andamento che impegna la P.A. ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire, e di motivare la decisione che poteva giustificare l’invito alla Mercato Ittico Mugnano s.c. a r.l. nonostante i precedenti sopra emarginati; la Sezione ritiene di far propria la tesi (Cons. Stato, V, 27.4.2017, n.1955) secondo cui le Stazioni Appaltanti escludono i concorrenti ad una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di "significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata", le quali alternativamente o non siano contestate in giudizio dall'appaltatore privato o - per venire al caso che interessa nel presente giudizio - siano state "confermate all'esito di un giudizio".

GRAVE NEGLIGENZA ED ERRORE PROFESSIONALE - NON PRESUPPONE PREGRESSO PROVVEDIMENTO DEFINITIVO DI RISOLUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il contenuto dei corrispondenti obblighi dichiarativi, posti a carico dei partecipanti alla gara, non diviene indeterminato, in quanto, pur estendendosi oltre i provvedimenti adottati formalmente da altre stazioni appaltanti, comprende eventi patologici comunque oggettivamente identificabili ed apprezzabili dalla stazione appaltante, abilitata ad avvalersi allo scopo di <>.

Il punto di equilibrio tra il principio di tassatività delle cause di esclusione, da un lato, e quello della discrezionalità amministrativa, dall’altro, non si realizza, nel disegno legislativo, mediante la predisposizione di vincoli a quest’ultima (come è invece per altre ipotesi di esclusione, quali quelle a rilevanza penale, che -malgrado qualche aspetto di confusione rinvenibile nella sentenza impugnata e negli atti di parte- esulano dal caso in esame); piuttosto si rinviene nell’obbligo di rigorosa motivazione del provvedimento di esclusione e nel corrispondente sindacato giurisdizionale.

Non è dunque fondata l’affermazione secondo cui il potere dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, quando riferito a gravi errori commessi nel corso di precedenti rapporti con altre stazioni appaltanti, possa essere esercitato solo sul presupposto dell’esistenza di un pregresso provvedimento definitivo di revoca, risoluzione, decadenza, sanzione, legato all’inadempimento e adottato dall’amministrazione di riferimento. Al contrario, la stazione appaltante può ritenere la sussistenza dei gravi errori professionali nell’attività pregressa esercitata dall’impresa, anche in mancanza di un accertamento definitivo dei precedenti rapporti da parte di altra amministrazione, purché il relativo provvedimento sia sorretto da adeguata motivazione ed indichi puntualmente le circostanze di fatto che supportano la valutazione espressa (cfr., tra le altre, già Cons. Stato, IV, 4 settembre 2013, n. 4455, nonché id., V, 4 aprile 2016, n. 1412).

UNICO CENTRO DECISIONALE – INDIZI PROBATORI – VALUTAZIONE DEL CONTENUTO DELLE OFFERTE PRESENTATE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Ai fini della prova del “collegamento” vietato non può prescindersi dall’aspetto sostanziale dato dal contenuto delle offerte presentate dalle ditte in questione, atteso che il “concerto”, per essere vietato, deve avere ad oggetto proprio queste ultime, al fine di modificarne il contenuto in senso elusivo della concorrenza e della par condicio degli offerenti.

Vale, al riguardo, quanto già rilevato – ex multis – da Cons. Stato, V, 17 gennaio 2017, n. 169, che a tal fine individua una serie di indici rivelatori (ad esempio, la predisposizione di buste contenenti le offerte identiche; documenti redatti in modo identico; utilizzo degli stessi caratteri formali per la formulazione delle offerte; scarto minimo di prezzo offerto; utilizzo di certificazioni di qualità rilasciate dalla medesima società e ottenute il medesimo giorno; fideiussioni rilasciate dalla medesima banca e autenticate con numero progressivo dello stesso notaio; consegna contemporanea delle offerte ovvero spedizione con lo stesso corriere o dal medesimo ufficio postale, etc.) utilizzati dalla giurisprudenza per inferire l'esistenza di un unico centro decisionale (cfr. Cons. Stato, VI, 17 gennaio 2017, n. 169; V, n. 1668 del 2014, cit.).

RISOLUZIONE PRECEDENTE CONTRATTO PER CARENZE IN PREGRESSA ESECUZIONE - CONTRASTO PRINCIPI COMUNITARI - RIMESSIONE CORTE DI GIUSTIZIA UE (80.5.C)

TAR CAMPANIA NA ORDINANZA 2017

Deve essere rimessa alla Corte di giustizia la questione se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), ed i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, la proporzionalità e la effettività, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, nonché la disposizione di cui all’art. 57, comma 4, lett. c) e g), di detta Direttiva, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dall’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale la contestazione in giudizio di significative carenze evidenziate nell’esecuzione di un pregresso appalto, che hanno condotto alla risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto, preclude ogni valutazione alla stazione appaltante circa l’affidabilità del concorrente, sino alla definitiva statuizione del giudizio civile, e senza che la ditta abbia dimostrato la adozione delle misure di self cleaning volte a porre rimedio alle violazioni e ad evitare la loro reiterazione.

OMESSA DICHIARAZIONE PER CONDANNA PENALE NON DEFINITIVA CESSATO - ESCLUSIONE GARA

CORTE GIUST EU SENTENZA 2017

La direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, in particolare l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettere c), d) e g), di tale direttiva, nonché i principi di parità di trattamento e di proporzionalità, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale che consente all’amministrazione aggiudicatrice:

di tener conto, secondo le condizioni da essa stabilite, di una condanna penale a carico dell’amministratore di un’impresa offerente, anche se detta condanna non è ancora definitiva, per un reato che incide sulla moralità professionale di tale impresa, qualora il suddetto amministratore abbia cessato di esercitare le sue funzioni nell’anno precedente la pubblicazione del bando di gara d’appalto pubblico, e di escludere tale impresa dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione di appalto in questione con la motivazione che, omettendo di dichiarare detta condanna non ancora definitiva, l’impresa non si è effettivamente e completamente dissociata dalla condotta del suddetto amministratore.

REGOLARITÀ FISCALE - CARTELLA DI PAGAMENTO - PENDENZA TERMINI DI IMPUGNATIVA ALLA DATA DI SCADENZA DELLA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA DI PARTECIPAZIONE - LA VIOLAZIONE È ACCERTATA ATTRAVERSO LA STESSA EMANAZIONE DELLA CARTELLA (80.4)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Per giurisprudenza costante, in tema di appalti pubblici, alla data di scadenza della domanda di partecipazione alla gara occorre presentare una piena conformità fiscale: ai fini dell’esclusione dalle pubbliche gare per carenza dei requisiti di ordine generale (art. 80 D.Lgs. 50/2016), può dirsi “definitivamente accertato” un rilevante insoluto fiscale fatto oggetto di cartella di pagamento ritualmente notificata all’impresa interessata laddove, alla data ultima prevista per la presentazione della domanda di partecipazione, siano ancora pendenti i termini per l’impugnativa (ultimo giorno); difatti, la possibilità di impugnativa della cartella (e la pendenza dei termini a tal fine fissati) non pone in discussione la definitività della sottostante violazione tributaria, la quale risulta accertata attraverso la stessa emanazione della cartella (Cons. Stato, sez. V, 10 agosto 2017, n. 3985).

REQUISITI GENERALI - REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - GRAVI VIOLAZIONI ALLE NORME PREVIDENZIALI/ASSISTENZIALI - NOZIONE DI "VIOLAZIONE GRAVE" DEMANDATA AGLI ISTITUTI DI PREVIDENZA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Osserva il Collegio che la stazione appaltante ha correttamente operato in presenza di un DURC irregolare. In proposito, trova infatti applicazione il principio di diritto espresso dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2012 secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale ai sensi e per gli effetti dell'art. 38, comma 1, lett. i), del D.Lgs. n. 163/2006: secondo tale approdo, la nozione di "violazione grave" non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare da quella del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto. Sotto tale profilo, dunque, stante la natura del DURC - inteso come dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, nonché fidefacienti fino a querela di falso - in capo alle stazioni appaltanti non residuano margini di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso riportati, e non incombe, quindi, un obbligo di svolgere un'apposita istruttoria per verificare l'effettiva entità e gravità delle irregolarità contributive attestate.

SEGNALAZIONE ALL’ANAC PER ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO - ATTO PRODROMICO NON IMPUGNABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La giurisprudenza (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 12/06/2012, n. 3428) ha evidenziato come la segnalazione all'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, al fine dell'inserimento di un'annotazione nel casellario informatico delle imprese, si configura come atto prodromico ed endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile, poiché esso non è dotato di autonoma lesività, potendo essere fatti valere eventuali suoi vizi, unicamente in via derivata, impugnando il provvedimento finale dell'Autorità di vigilanza, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo, stante peraltro che l'impresa concorrente potrebbe ritenere non pregiudizievole dei propri interessi l'esclusione dalla specifica gara ma lesivi gli effetti connessi all'annotazione nel casellario informatico, non ricorrendone i presupposti di legge. Peraltro, va altresì ricordato come la segnalazione del provvedimento di esclusione all'Autorità di vigilanza e la conseguente annotazione costituiscano atti dovuti (cfr. ex multis sez. VI, 23/05/2012, n. 3002).

VALUTAZIONE CONDOTTA PRECEDENTE CONTRAENTE - COMPETE ALLA SOLA AMMINISTRAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La valutazione della condotta precedente compete alla sola amministrazione ed è connotata da ampia discrezionalità, rispetto alla quale il controllo giurisdizionale è ristretto entro i limiti del sindacato esterno (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14/10/2014 n. 5063; Sez. VI 12/6/15 n. 2897).

Nelle gare di appalto che prevedono il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche costituisce espressione di un'ampia discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità del merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla Commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014 n. 1072).

Quanto alla rilevanza nei confronti di differenti stazioni appaltanti del grave errore professionale o della grave negligenza o malafede, la giurisprudenza assolutamente maggioritaria ritiene che “ai fini dell’applicazione dell’ art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti 2006) la rilevanza di tali presupposti non è circoscritta ai casi occorsi nell'ambito di rapporti contrattuali intercorsi con la stazione appaltante che bandisce la gara, ma attiene indistintamente a tutta la precedente attività professionale dell'impresa, in quanto elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale ed influente sull'idoneità dell'impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico che la stazione appaltante persegue” (cfr., da ultimo, Cons. Stato Sez. V, 17-07-2017, n. 3493; Cons. Stato Sez. V, 06-09-2017, n. 4228).

DEFINIZIONE AMBITO SOGGETTIVO ART. 80 E SVOLGIMENTO VERIFICHE SULLE DICHIARAZIONI RESE MEDIANTE UTILIZZO DEL DGUE (80.1 - 80.2 - 80.3 - 85)

ANAC COMUNICATO

Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE.

ANNOTAZIONE CASELLARIO INFORMATICO - DECORSO TERMINE - NO OBBLIGO DICHIARARLA

ANAC DELIBERA 2017

L’odierna previsione in tema di requisiti di carattere generale, all’art. 80, comma 1, fornisce un elenco preciso di reati rilevanti ai fini della partecipazione alle gare considerati incidenti sulla moralità professionale degli operatori economici che partecipano alla gara e che, non risulta ivi contemplato il reato edilizio ex legge 28.1.1977, n. 10.

Nel caso di specie, risulta comunque che il legale rappresentante dell’impresa non fosse tenuto a indicare anche la sentenza di condanna riportata come sopra specificata, secondo quanto previsto all’art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016 laddove è previsto tra l’altro che « … l’esclusione non va disposta e il divieto non si applica (i) quando il reato è stato depenalizzato; (ii) ovvero quando è intervenuta la riabilitazione; (iii) ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna; (iv) ovvero in caso di revoca della condanna medesima», in quanto emerge sia stato riconosciuto l’istituto della riabilitazione.

Nel vigente art. 80 d.lgs. 50/2016 risulta che il motivo di esclusione (comma 5 lettera f-ter) perduri fino a quando opera l’iscrizione nel Casellario Informatico e ai sensi dell’art. 80, comma 12, è previsto che l’iscrizione sia disposta per un massimo di due anni, decorso il quale la stessa è cancellata e perde comunque efficacia

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Valle Camonica Servizi S.r.l. - Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento di lavori di realizzazione di un impianto idroelettrico denominato “Plagna” sul torrente Re di Gianico. Importo a base di gara euro: 440.000,00. S.A.: Valle Camonica Servizi S.r.l.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - INADEMPIMENTO CONTRATTUALE (80.5)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2017

Ritiene il Collegio, in linea con i più recenti arresti della giurisprudenza in materia, che l'elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell'art. 80, comma 5, lett. c), non sia tassativa, ma meramente esemplificativa (v. parere del Cons. di Stato parere 3/11/2016, n. 2386; Cons. Stato, sez. V, 27/4/2017, n. 1955; T.a.r. Campania – Napoli, sez. V, 12/10/2017, n. 4781); essa ricomprende quindi ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica, sia essa di natura civile, penale o amministrativa, in quanto mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo (v. Cons. Stato, sez. III, 5/9/2017, n. 4192). Tuttavia, con riferimento all’ipotesi espressamente contemplata dal legislatore e relativa alle “significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”, l'interpretazione letterale della norma richiede che l’inadempimento contrattuale abbia comportato un provvedimento di risoluzione anticipata del contratto, al quale sia stata prestata acquiescenza, che sia stato confermato in sede giurisdizionale (così Cons. Stato, sez. V, 27/4/2017, n. 1955, cit.), ovvero una condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni (quale l’applicazione di penali o escussione di garanzie) (v. Cons. Stato, sez. III, 5/9/2017, n. 4192). Questa norma, innovativa rispetto al d.lgs. n. 163/2006, è evidentemente diretta a limitare la discrezionalità delle stazioni appaltanti in ordine alla partecipazione degli operatori economici colpevoli di gravi illeciti professionali idonei a determinare l’esclusione dalle gare per l'aggiudicazione degli appalti pubblici, attraverso una tipizzazione della particolare fattispecie dell’inadempimento contrattuale, per la quale è richiesta la risoluzione con un accertamento incontestato tra le parti (v. T.a.r. Campania – Napoli, sez. V, 12/10/2017, n. 4781), ovvero una condanna al pagamento del risarcimento del danno o altre sanzioni.

PROFESSIONISTA AFFIDATARIO DI SERVIZI DI INGEGNERIA - DICHIARAZIONE DI REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA – NON È SINDACABILE DA PARTE DELLA STAZIONE APPALTANTE

ANAC DELIBERA 2017

Le risultanze del certificato di regolarità contributiva emesso dall’Istituto previdenziale competente non sono sindacabili dalla stazione appaltante al fine della verifica del possesso del requisito della regolarità contributiva.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Scuola del Corpo Forestale dello Stato – Gara d’appalto per la verifica tecnico-sismica degli edifici assegnati al Corpo forestale dello Stato – Importo a base di gara: euro 75.522,10 - S.A.: Scuola del Corpo Forestale dello Stato

CARENZA DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Osserva il Collegio che l’estensione propter tenorem rationis degli obblighi dichiarativi sui requisiti di moralità dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 alla fattispecie della cessione del ramo d’azienda è stata in principio chiarita in via nomofilattica dalla giurisprudenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012, n. 10), a tenore della quale nella cessione di azienda o di un ramo di essa, dove si verifica una successione a titolo particolare, passano all’avente causa tutti i rapporti attivi e passivi in cui l’azienda o il suo ramo si sostanziano, il che comporta la continuità tra la precedente e la nuova gestione imprenditoriale.

La dichiarazione controversa, nell’attestare, in termini generali, l’inesistenza di soggetti cessati dalla carica, non compie alcun riferimento (in assenza di previsione del bando) alla intervenuta cessione del ramo d’azienda; la stessa dichiarazione quindi è da considerare, al più, solo incompleta, parziale o limitata: e, come tale, non avrebbe potuto, anche sotto questo ulteriore profilo, condurre all’automatica esclusione dalla gara, vista la doverosità del soccorso istruttorio ai sensi del combinato disposto degli artt. 38, comma 2bis, e 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr. Cons. Stato, V, 7 agosto 2017, n. 3914).

Non c’è dubbio che l’incompletezza della dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali, non attenendo all’offerta tecnica o a quella economica, ma solo al pur necessario corredo documentale, rientri tra le “irregolarità formali essenziali ma sanabili”, per le quali è, appunto, previsto il soccorso istruttorio. Il quale, ove esperito, avrebbe nella specie condotto all’accertamento della effettiva sussistenza dei requisiti generali, che non sono contestati.

LINEE GUIDA NR. 6 ATTUATIVE DEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI - ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.C.)

ANAC DETERMINAZIONE 2017

Linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice»

[Approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016

Aggiornate al d.lgs. 56/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017]

ASSENZA SITUAZIONE DI CONTROLLO E/O RELAZIONE DI FATTO TRA CONCORRENTI - INDICI PRESUNTIVI - RAPPORTI PARENTELA FRA AMMINISTRATORI, CIRCOSTANZE DI TEMPO E LUOGO DI SPEDIZIONE DELLE DOMANDE PARTECIPAZIONE (80)

TAR BASILICATA SENTENZA 2017

L’art. 80 del codice dei contratti pubblici sanziona con l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto, tra l’altro, gli operatori economici che versino in una situazione di controllo, di cui all’art. 2359 del codice civile, o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, tale da comportare l’imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale. Tale previsione è volta a evitare che talune relazioni tra imprese partecipanti allo stesso appalto possano condizionare i rispettivi comportamenti e precludere il rapporto concorrenziale che costituisce la stessa ragion d’essere delle procedure di gara. In altri termini, va assicurata l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara e, in particolare, la par condicio fra tutti i concorrenti, nonché la serietà, compiutezza, completezza ed indipendenza delle offerte, evitando che, attraverso meccanismi di influenza societari, pur non integranti collegamenti o controlli di cui all’art. 2359 cod. civ., possa essere alterata la competizione, mettendo in pericolo l’interesse pubblico alla scelta del giusto contraente. (..) Ben possono costituire indici presuntivi della sussistenza di un collegamento di fatto i rapporti di parentela fra amministratori delle società, nonché le circostanze di tempo e di luogo di spedizione delle domande di partecipazione e gli elementi formali connotanti i documenti di gara (Cons. Stato, sez. VI, 22 febbraio 2013, n. 1091).

REQUISITI GENERALI - AFFIDABILITÀ PROFESSIONALE - ARTICOLO 80, COMMA 5, LETTERA C) - CONDOTTE ANTERIORI ALL’ESECUZIONE DEL RAPPORTO CONTRATTUALE QUALI IPOTESI RIVELATRICI DELLA SCARSA AFFIDABILITÀ PROFESSIONALE DELL’IMPRESA (80.5.C)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

L’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede l’esclusione dalla gara allorché la “stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”; in particolare, facendo proprio il disposto dell’art. 57, comma 4, lett. i), della direttiva U.E. n. 24 del 26 febbraio 2014 (“Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: … se l’operatore economico ha tentato di influenzare indebitamente il procedimento decisionale dell’amministrazione aggiudicatrice, ha tentato di ottenere informazioni confidenziali che possono conferirgli vantaggi indebiti rispetto alla procedura di aggiudicazione dell’appalto, oppure ha fornito per negligenza informazioni fuorvianti che possono avere un’influenza notevole sulle decisioni riguardanti l’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”), il legislatore ha esteso alle condotte anteriori all’esecuzione del rapporto contrattuale – si tratti della stessa o di altre gare – le ipotesi rivelatrici della scarsa affidabilità professionale dell’impresa, ed ha conseguentemente accresciuto le informazioni che il concorrente deve fornire in sede di partecipazione alla selezione, allorché – come prevede il disciplinare di gara in questione – è tenuto a dichiarare “… indicandole specificatamente, di non trovarsi nelle condizioni di esclusione dalla partecipazione alle gare per appalti pubblici e di stipula dei relativi contratti previste dall’articolo 80 del D.lgs. n. 50/2016 …”.

Nella circostanza, allora, la società ricorrente avrebbe dovuto segnalare alla stazione appaltante di essere precedentemente incorsa in un’esclusione da analoga gara, presso altra stazione appaltante, motivata dall’insussistenza del requisito della regolarità fiscale, allo scopo di consentire all’Amministrazione di valutare se quell’estromissione e la condotta ivi osservata (dichiarazione ingannevole o inesatta) rivelassero un’ipotesi ascrivibile al “fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” o riconducibile al “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” e, in quest’ottica, potessero integrare un grave illecito professionale. Concorda, quindi, il Collegio con le conclusioni di altra decisione di questo Tribunale (v. Sez. VII, 14 febbraio 2017 n. 902), ovvero con l’assunto che l’omessa dichiarazione della ricorrente – secondo lo schema che era proprio del previgente regime (ancorché allora circoscritto ai fatti inerenti alla fase di esecuzione del contratto) – dia luogo ad un’autonoma causa di esclusione dalla selezione per essere l’operatore economico tenuto a dichiarare tutte le circostanze e informazioni suscettibili di incidere sulla gara (v. anche TAR Campania, Napoli, Sez. II, 25 luglio 2017 n. 3935), ininfluente essendo il fatto che allo stato sussista in capo alla ditta il requisito della regolarità fiscale.

Né induce ad una diversa soluzione la circostanza che l’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 regoli appositamente il caso delle false dichiarazioni (al comma 12 è previsto che “in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”) ed ora contempli anche una specifica ipotesi di esclusione dalla gara (al comma 5, lett. f-ter), è fatto riferimento al “l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico”). Che la falsità delle dichiarazioni/informazioni sia considerata in entrambe le fattispecie normative è evidentemente il segno che la stessa vale ai fini dell’automatica preclusione alla partecipazione alla gara legata all’eventuale iscrizione nel casellario informatico, ma anche ai fini del discrezionale apprezzamento dell’affidabilità professionale dei concorrenti: l’una, insomma, non esclude l’altra.

REQUISITI GENERALI - REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - SUSSISTENZA DEL REQUISITO FINO ALLA CHIUSURA DEL CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La regolarità contributiva deve sussistere dalla presentazione dell’offerta e deve permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (Cons. Stato, Adunanza plenaria, 4 maggio 2012, n. 8; Cons. Stato, V, 29 aprile 2016 n. 1650; Cons. Stato, III, 9 marzo 2016, n. 955); la regolarizzazione postuma, infatti, violerebbe il principio della par condicio tra i concorrenti (Cons. Stato, Sez. III, n. 287 del 2015; Sez. V, n. 681 del 2015); tale principio non è stato inciso dall’art. 31, comma 8, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, in quanto anche dopo l’entrata in vigore di tale disposizione non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5 e n. 6; da ultimo, Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, n. 10 del 2016); la nozione di «violazione grave» non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto (Cons. Stato, Adunanza plenaria, n. 8 del 2012); l’irregolarità contributiva sussistente al momento della domanda non può essere giustificata dal fatto che l’impresa sia in possesso di un precedente DURC, ottenuto in seguito alla proposizione di una istanza all’ente previdenziale, che attesti, con riferimento ad una data precedente rispetto a quella di presentazione della domanda, la sussistenza della regolarità contributiva; in senso contrario non giova invocare il termine trimestrale di efficacia del DURC precedentemente rilasciato, atteso che l’art. 7, comma 2, del d.m. 24 ottobre 2007 riferisce tale termine di efficacia al solo settore degli appalti privati, ai fini di quanto previsto a carico del committente o del responsabile dei lavori dall’art. 31, comma 8, decreto-legge n. 69 del 2013 (che prevede fra l’altro la sospensione del titolo abilitativo edilizio nel caso in cui non venga trasmesso all’Amministrazione concedente un DURC in corso di validità dell'impresa esecutrice dei lavori); il termine di efficacia del DURC non può, quindi, essere strumentalmente utilizzato per giustificare la partecipazione alla gara di imprese che al momento della presentazione della domanda non siano comunque più in regola con gli obblighi contributivi (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5).

CESSIONE E AFFITTO RAMO D’AZIENDA - CESSIONARIO CHE SI AVVALE DEI REQUISITI DEL CEDENTE - OBBLIGHI DICHIARATIVI REQUISITI GENERALI CEDENTE - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Sussiste la ratio di fondo – nel senso che la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi incommoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente - che ha indotto la giurisprudenza, pur in mancanza di una norma espressa, ad estendere analogicamente all’impresa cessionaria gli obblighi/oneri dichiarativi previsti dall’art. 38, d.lgs. 163/06. (cfr. A.P. n. 10/2012).

I limiti di applicabilità “esterni” della previsione normativa, indicati da detto orientamento per bilanciare l’interpretazione eterointegratrice del bando (necessità di un’espressa dell’obbligo previsione nella lex specialis, oppure mancanza sostanziale in concreto del requisito da accertare attraverso il soccorso istruttorio) non hanno ragion d’essere. L’applicabilità del soccorso istruttorio e' esclusa, non essendo possibile in tal modo consentire modifiche della domanda di partecipazione, che non può essere sanata o regolarizzata in via postuma.

Quanto ai limiti “interni” alla rilevanza dell’obbligo di dichiarazione, sempre desumibili in applicazione analogica dall’art. 38, cit., se valgono ad escludere che abbia rilevanza una cessione dell’azienda avvenuta prima del limite dell’anno antecedente la presentazione della domanda di partecipazione alla gara da parte dell’impresa cessionaria, non sembra possano valere anche per l’affitto di azienda, che non determina una cesura aziendale e permette che l’influenza dell’affittante continui. E’ stato infatti chiarito che l'esigenza di riferire le dichiarazioni anche agli amministratori dell'impresa dalla quale la concorrente ha ottenuto la disponibilità dell'azienda è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell'azienda, dal momento che l'influenza dell'impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti (cfr., Cons. Stato, V, n. 412/2016; III, n. 4354/2011; C.G.A., n. 8/2011 e n. 1314/2010).

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - DEVE SUSSISTERE FINO ALLA CHIUSURA DEI RAPPORTI CON LA PA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Va fatta applicazione del principio, più volte affermato da questo Consiglio, per cui “La regolarità contributiva deve sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva” (Sezione V, 29 aprile 2016 n. 1650, che richiama Cons. Stato, Sez. III, 9 marzo 2016, n. 955, e Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5 e 6).

ESCLUSIONE PER PRECEDENTE RISOLUZIONE ANTICIPATA DEL CONTRATTO PER SIGNIFICATIVE CARENZE NELL’ESECUZIONE - NO ESCLUSIONE AUTOMATICA (80.5.C)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2017

L’art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - nella parte in cui dispone che tra i gravi illeciti commessi dal concorrente e che ne determinano l’esclusione rientrano “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio” - non introduce una forma di esclusione automatica, essendo comunque necessaria una compiuta e concreta valutazione della stazione appaltante circa la gravità e rilevanza dell’inadempimento contrattuale pregresso rispetto alla persistenza del rapporto di fiducia.

Ha chiarito il Tar che il comma 5 dell’art. 80, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 contiene anche un indice di riconoscimento delle “significative carenze” ancorato agli effetti giuridici che le stesse hanno prodotto, vale a dire la risoluzione anticipata del contratto, divenuta definitiva perché non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio: il legislatore ha così inteso perseguire finalità di semplificazione probatoria, in quanto la mancata produzione di tali effetti tipicizzati rende ben più complesso fornire la prova incontestabile che il pregresso inadempimento è stato significativo. E’ la stazione appaltante a essere gravata dell’onere di dimostrare l’inaffidabilità del concorrente e non quest’ultimo a dover dimostrare la propria affidabilità.

In esecuzione del comma 13 del citato art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 l’Anac ha adottato le Linee guida 20 dicembre 2016, n. 6, con le quali è stato precisato quali mezzi di prova debbano considerarsi adeguati, ovvero quali carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto siano significative ai fini del precedente comma 5, lett. c).

Dopo aver indicato a titolo esemplificativo una serie di comportamenti che, ove abbiano comportato la risoluzione del precedente contratto di appalto, costituiscono gravi illeciti professionali, l’Autorità ha chiarito che i comportamenti gravi e significativi accertati a carico dei concorrenti devono essere valutati dalla stazione appaltante “ai fini dell’eventuale esclusione” e ha dettato i criteri cui le stazioni appaltanti debbono attenersi nell’effettuare detta valutazione.

La gravità del comportamento deve essere valutata con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l’operatore economico interessato, alla stregua di un giudizio discrezionale che deve tenere conto delle circostanze di fatto, della tipologia di violazione, delle conseguenze sanzionatorie, del tempo trascorso e delle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto. Il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato con riferimento agli elementi indicati.

Non è dunque sufficiente, per disporre l’esclusione, che la stazione appaltante richiami l’esistenza di una risoluzione anticipata non contestata, dovendo invece tale esclusione essere limitata ai soli casi in cui sia dimostrato in concreto, con riferimento alle specifiche esigenze della singola procedura di gara, il nesso causale tra il pregresso illecito professionale e l’esclusione fondata sul giudizio discrezionale di inaffidabilità del concorrente.

In altri termini, non ogni inadempimento pregresso, per quanto grave e tale da aver condotto alla risoluzione di un precedente contratto d’appalto, giustifica l’esclusione dalla partecipazione a gare successive, in assenza di una esplicita valutazione prognostica della stazione appaltante circa la capacità del concorrente di eseguire in maniera corretta le prestazioni oggetto del nuovo affidamento.

WHITE LIST - PROVA DELLA PERMEABILITÀ MAFIOSA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La formulazione della prognosi di permeabilità non può essere ancorata al mero dato formale dei passaggi societari, ma deve necessariamente addentrarsi nell’analisi della storia e dell’evoluzione della partnership, al fine di comprendere, alla luce anche dei tempi e delle modalità dei passaggi societari, nonché degli altri elementi extra societari di rilievo e del contesto di operatività, se siffatta partnership possa essere indice di condivisione di obiettivi e metodi. Ed infatti, la giurisprudenza è costante nell’affermare che l’interdittiva antimafia può legittimamente fondarsi anche su fatti risalenti nel tempo, purché dall'analisi del complesso delle vicende esaminate emerga, comunque, un quadro indiziario idoneo a giustificare il necessario giudizio di attualità e di concretezza del pericolo di infiltrazione mafiosa nella gestione dell'attività di impresa (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 febbraio 2016, n. 463).

WHITE LIST - ECONOMIA PUBBLICA E PRIVATA - PREVISIONI DI ISCRIZIONI AD HOC DI IMPRESE CHE UTILIZZANO FONDI PUBBLICI PER INTERVENTI DI RICOSTRUZIONE DI EDIFICI PRIVATI - PRESUPPOSTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il metodo mafioso è e resta tale, per un essenziale principio di eguaglianza sostanziale prima ancora che di logica giuridica, non solo nelle contrattazioni con la pubblica amministrazione, ma anche tra privati, nello svolgimento della libera iniziativa economica.

La tutela della trasparenza e della concorrenza, nel libero esercizio di una attività imprenditoriale rispettosa della sicurezza e della dignità umana, è un valore che deve essere preservato nell'economia sia pubblica che privata.

La stessa Corte di Giustizia UE, in riferimento alla prassi dei cc.dd. protocolli di legalità, ha ribadito di recente che "va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell'adozione delle misure destinate a garantire il rispetto del principio della parità di trattamento e dell'obbligo di trasparenza, i quali si impongono alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico" poiché "il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto del principio e dell'obbligo summenzionati" (Corte di Giustizia, sez. X, 22 ottobre 2015, in C-425/14).

Non a caso proprio per tali considerazioni di ordine storico, giuridico, economico e sociale peculiari del nostro ordinamento, la c.d. legge anticorruzione (l. n. 190 del 2012), nell'art. 1, commi 52 e 53, ha istituito la c.d. white list, con la creazione di appositi elenchi, presso le Prefetture, dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa per attività economiche particolarmente sensibili.

Ad esempio, per il terremoto che ha colpito le province di Bologna, Modena, Ferrara, Mantova, Reggio Emilia e Rovigo il 20 e il 29 maggio 2012, l'art. 5-bis, comma 4, del d.l. n. 74 del 2012, inserito in sede di conversione dalla l. n. 122 del 1° agosto 2012, ha previsto che i controlli antimafia, relativi alle imprese iscritte in tali elenchi, si estendessero "sugli interventi di ricostruzione affidati da soggetti privati e finanziati con le erogazioni e le concessioni di provvidenze pubbliche".

CONDIZIONAMENTO MAFIOSO - PROVA - CRITERIO DEL "PIÙ PROBABILE CHE NON" - RELAZIONI FAMILIARI - INSUFFICIENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il criterio del cd "più probabile che non" non può giungere ad affermare che l'imprenditore il quale abbia rapporti di parentela, anche molto prossimi, con un indiziato di appartenenza mafiosa, sia permeabile all'infiltrazione della criminalità organizzata se alla mera relazione familiare non si accompagnino, in concreto, anche elementi indicativi di stretti collegamenti per affari o, comunque, per interessi comuni (da ultimo, Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5437 del 2015).

WHITE LIST - PROVA DEL CONDIZIONAMENTO MAFIOSO - REGOLA DEL "PIÙ PROBABILE CHE NON" O DELLA C.D PROBABILITÀ CRUCIALE

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2017

Poiché l’iscrizione nella white list ha l’effetto di soddisfare i requisiti per la comunicazione e l’informazione antimafia e il presupposto per l’iscrizione è che l’impresa non sia soggetta a “tentativi di infiltrazione mafiosa”, è corretto affermare che lo standard di accertamento richiesto è analogo a quello che presiede alle informative antimafia, ancorato al principio del “più probabile che non”, in contrapposizione al principio “al di là del ragionevole dubbio”, che caratterizza altre esperienze processuali, come quella del giudizio penale.

In questo senso, si deve affermare che l’ipotesi raggiunge la soglia “al di là del ragionevole dubbio” quando sia l’unica in grado di giustificare tutti i risultati ottenuti nell’indagine, o comunque sia nettamente preferibile rispetto ad ogni ipotesi alternativa astrattamente esistente.

Il criterio di netta preferibilità si misura sull’esistenza di ipotesi alternative meramente astratte (come tali – per gli insanabili limiti della conoscenza umana – non escludibili in assoluto), laddove l’esistenza di spiegazioni divergenti, fornite di un qualche elemento concreto, implica un ragionevole dubbio.

In definitiva, l’interprete è sempre vincolato a sviluppare un’argomentazione rigorosa sul piano metodologico, ma al fine di ritenere provato un determinato fatto (nella specie il rischio di condizionamento mafioso, precisamente “la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate” ai sensi dell’art. 84, comma 3 d.lgs. 159/2013), gli è sufficiente accertare che l’ipotesi intorno a quel fatto sia più probabile di tutte le altre messe insieme, ossia rappresenti il 50% + 1 di possibilità, ovvero, con formulazione più appropriata, la c.d. probabilità cruciale.

In siffatto quadro da un lato i collegamenti familiari sono senz’altro utilizzabili ai fini della prova del condizionamento mafioso sono di per sé insufficienti, giacché ogni elemento che riposa su una affidabile regola di inferenza (legge universale, legge statistica o, come nella specie, massima di esperienza socio-criminale, tratta dall’osservazione della fenomenologia mafiosa) è astrattamente idoneo ad essere impiegato nel ragionamento giudiziario, e, ancor prima, nell’accertamento operato dall’Autorità amministrativa, dall’altro lato essi di per sé soli sono insufficienti.

VALUTAZIONE ELEMENTI DELL’OFFERTA – AVVALIMENTO – COSTI DELLA SICUREZZA

ANAC DELIBERA 2017

Le valutazioni delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, operate dalle commissioni di gara, sono espressione di discrezionalità tecnica, e sono quindi sindacabili solo per manifesta irragionevolezza.

Il livello di specificità dell'oggetto del contratto di avvalimento va modulato alla luce della funzione cui tale requisito di "determinatezza" è richiesto, che è quella di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante il prestito del requisito.

I costi della sicurezza definiti dalla stazione appaltante nel bando non sono soggetti a ribasso, quindi costituiscono oneri a parte rispetto alla remunerazione del servizio.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A – Procedura di gara aperta mediante aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa per affidamento servizio assistenza domiciliare educativa - anno 2017 – Importo a base d’asta: euro 288.461,00 - S.A. Comune di Modugno per Ambito territoriale sociale BA/10 Comuni di Modugno, Bitetto, Bitritto

VIOLAZIONI AD IMPOSTE E TASSE DEFINITIVAMENTE ACCERTATE - ISTANZA DI DEFINIZIONE AGEVOLATA POST GARA - EFFETTI (80.4)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2017

Il d.lgs 50/2016, applicabile al caso di specie, ha previsto all’art. 80, comma 4, che un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione ad una gara d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o dei contributi previdenziali. In quest’ottica la norma riproduce l’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. 163/2006. Il comma 4 prosegue evidenziando che costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. La stessa norma precisa, tuttavia, che il “presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi a pagare in modo vincolante le imposte o i contributi previdenziali dovuti compresi eventuali interessi e multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”. Tale norma, quindi, sembra sconfessare il principio delineato dall’Adunanza Plenaria nel vigore del vecchio codice, impedendo l’esclusione dalla gara dell’impresa partecipante che in maniera vincolante si è obbligata a pagare il debito tributario anche, eventualmente, articolando una domanda di rateizzazione del debito. Tale soluzione normativa, evidentemente incline a valorizzare il principio del favor partecipationis, non disciplina, però, il caso in cui la cartella di pagamento, contenente il debito fiscale inadempiuto, sia sopraggiunta dopo l’inizio della gara. In tale ipotesi si pone la questione dell’incidenza dell’istanza di definizione agevolata presentata ai sensi dell’art. 6 del d.l. 225/2016 a gara già iniziata.

(..) La definizione agevolata del debito fiscale si pone evidentemente su un piano diverso da quello della regolare partecipazione alla gara pubblica e non incide sulla stessa, specie quando l’istanza di rateizzazione sia depositata, come nella fattispecie, dopo l’aggiudicazione della gara e solo dietro richiesta della stazione appaltante.

Le gare pubbliche, infatti, sono informate anche al principio di buona fede e correttezza che devono guidare le condotte, non solo della p.a., ma anche delle imprese partecipanti che non possono confidare in una “distrazione” della stazione appaltante, ma devono, anche in base al principio di autoresponsabilità, che, peraltro, è attuazione dello stesso principio di buona fede, accertarsi di avere tutti i requisiti necessari per partecipare alla gara e di poterli mantenere lungo tutto lo svolgimento della pubblica gara.

Il dato di fatto incontestabile in questa sede è che la società ricorrente non era in regola con i requisiti di regolarità contributiva definitivamente accertati per un periodo che va dalla scadenza del termine per impugnare la cartella di pagamento notificata l’8.11.2016 fino alla data di presentazione dell’istanza di definizione agevolata. La circostanza che non sono state impugnate le cartelle di pagamento perché era possibile aderire alla definizione agevolata non smentisce il fatto che quella violazione fiscale, presente fin dalla pubblicazione del bando, ma che non era ancora definitiva, è divenuta tale con la mancata impugnazione delle stesse.

Inoltre, la presentazione dell’istanza di definizione agevolata non incide sul debito fiscale, ma solo sulle azioni esecutive. L’art. 6, comma 5 del d.l. 193/2016, conv. in l. 225/2016 prevede che l'agente della riscossione, relativamente ai carichi definibili ai sensi del presente articolo, non può avviare nuove azioni esecutive ovvero iscrivere nuovi fermi amministrativi e ipoteche, fatti salvi i fermi amministrativi e le ipoteche già iscritti alla data di presentazione della dichiarazione, e non può altresì proseguire le procedure di recupero coattivo precedentemente avviate, a condizione che non si sia ancora tenuto il primo incanto con esito positivo ovvero non sia stata presentata istanza di assegnazione ovvero non sia stato gia' emesso provvedimento di assegnazione dei crediti pignorati. L’istanza di definizione agevolata, oltre a non incidere sul debito fiscale, che al più viene novato con un nuovo debito le cui modalità di estinzione sono diverse, incide sulle azioni esecutive, non impedendo, tuttavia, in assoluto all’agente della riscossione di procedere in via forzata.

REGOLARITÀ FISCALE - PENDENZA DEL TERMINE PER L’IMPUGNATIVA - PUÒ GIOVARE SOLTANTO LADDOVE IL RICORSO SIA STATO PROPOSTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

E’ noto (….) che la Corte di Giustizia, chiamata a pronunciarsi in ordine alla conformità con l’ordinamento UE delle pregresse disposizioni di cui all’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, ha chiarito che l’articolo 29, primo comma, lettere e) e f), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE “non si oppone ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionali (quale quella vigente in Italia, n.d.E.) in base alle quali un prestatore di servizi che, alla data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non ha adempiuto, effettuando integralmente il pagamento corrispondente, i suoi obblighi in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse, può regolarizzare la sua situazione successivamente

– in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato, o

– in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, o

– mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale,

a condizione che provi, entro il termine stabilito dalla normativa o dalla prassi amministrativa nazionali, di aver beneficiato di tali misure o di un tale concordato, o che abbia presentato un tale ricorso entro questo termine” (in tal senso: CGUE, sentenza in causa 9 febbraio 2006 in causa C226/04, Zilch).

In definitiva, la pendenza del termine per l’impugnativa non rappresenta una sorta di indistinta e generalizzata eccezione al principio secondo cui alla data di scadenza della domanda di partecipazione occorre presentare una piena conformità fiscale. Al contrario, la pendenza del termine (e la conseguente non definitività dell’accertamento) potrà giovare all’impresa interessata soltanto laddove (in ipotesi quale quella che qui rileva) il ricorso in sede giurisdizionale sia stato dipoi puntualmente proposto.

Il che, nel caso in esame, non è avvenuto.

REQUISITI GENERALI - OMESSA DICHIARAZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - INAMMISSIBILITA’ (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’omessa dichiarazione integra la fattispecie della documentazione “mancante” e non solamente “incompleta”, e tale considerazione evidenzia anche la non invocabilità del potere di soccorso istruttorio. Quest’ultimo, infatti, è un potere di ordine generale operante alla stregua di regola procedimentale, in forza della quale l’Amministrazione, prima di provvedere all’esclusione dalla gara, invita il concorrente ad integrare o regolarizzare le proprie dichiarazioni. Il soccorso istruttorio opera, nel regime successivo alla novella del 2014, non solo al fine della regolarizzazione documentale, ma anche dell’integrazione documentale, in caso di mancanza di dichiarazioni ed elementi dell’offerta, purchè le lacune ed omissioni non superino i limiti della “irregolarità essenziale”, configurando una più radicale carenza di un elemento essenziale dell’offerta (in termini Cons. Stato, V, 21 aprile 2016, n. 1597). Nel caso di specie, l’omessa dichiarazione evidenzia proprio una situazione siffatta, e supera pertanto l’ambito di operatività del soccorso istruttorio.

OBBLIGHI RELATIVI AL PAGAMENTO DELLE IMPOSTE E TASSE O DEI CONTRIBUTI PREVIDENZIALI - ASSOLVIMENTO ALLA DATA DI PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA DI PARTECIPAZIONE (80.4)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2017

Osserva il Collegio che nel Disciplinare di gara, tra i requisiti di partecipazione di ordine generale, era previsto che “per poter partecipare alla gara i concorrenti non devono trovarsi nelle cause di esclusione di cui all’art. 80 del d.lgs 50/2016”. Detta norma, al quarto comma prevede che “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti” e che “Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui all'articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015. (..) Rileva il Collegio che con il documento prodotto il 14 settembre la ricorrente non ha provato la sussistenza del requisito imposto dal Disciplinare di gara e cioè essere in regola con gli adempimenti in materia contributiva e previdenziale sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione. Né tale regolarità è stata provata con la produzione documentale dell’INPS che anzi rileva alla data del 28.7.2016 una situazione debitoria di oltre ventimila euro. (..) Sul punto la giurisprudenza è costante nell’affermare che “"anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l'impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva” (Ad. Plen. n. 5 del 2016)”.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - TEMPERAMENTO DELLA RILEVANZA DELLA RISOLUZIONE IN DANNO, OVE CONTESTATA IN SEDE GIUDIZIARIA - LINEE GUIDA ANAC N. 6 (80.5.C)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2017

A differenza di quanto avveniva sotto il codice previgente, attualmente l’art. 80, comma 5 lett. c), del D.lgs. n. 50 del 2016 tipizza, sia pure a titolo esemplificativo, le fattispecie rilevanti costituenti “gravi illeciti professionali”, specificando le informazioni da fornire in grado di “influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione” e da non omettere “ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

La giurisprudenza ha riconosciuto la legittimità dell’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che ha omesso di dichiarare di essere stata destinataria, in passato, di provvedimenti di risoluzione contrattuale, in quanto la dichiarazione “attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti dei partecipanti con la stazione appaltante” (C.d.S., V, 27 luglio 2016, n. 3375; 11 dicembre 2014, n. 6105; Tar Sardegna, I, 25 giugno 2016, n. 529).

E’ stato a riguardo precisato che nei “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” rientrano, tra l’altro, “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata” che non sia stata contestata in giudizio dall’appaltatore privato o, alternativamente, sia stata “confermata all’esito di un giudizio”. In sostanza, come osservato dai commentatori dell’art. 80 comma 5, è stata temperata la rilevanza della risoluzione in danno, ove contestata in sede giudiziaria.

Secondo le Linee Guida dell’ANAC n. 6 sull’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016, approvate con delibera 16 novembre 2016, n. 1293, con la finalità di dare attuazione alle previsioni di cui alla suindicata norma, in conformità a quanto previsto dal comma 13 del medesimo art. 80 D. Lgs. 50/2016: § 4.1 “Le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare tempestivamente all’Autorità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario Informatico di cui all’art. 213, comma 10, del codice:

a. i provvedimenti di esclusione dalla gara adottati ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice;

b. i provvedimenti di risoluzione anticipata del contratto, di applicazione delle penali e di escussione delle garanzie;

c. i provvedimenti di condanna al risarcimento del danno emessi in sede giudiziale e i provvedimenti penali di condanna non definitivi, di cui siano venute a conoscenza, che si riferiscono a contratti dalle stesse affidati.

L’inadempimento dell’obbligo di comunicazione comporta l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 213, comma 13, del codice.

La sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, essendo rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla gravità dei comportamenti e alla loro rilevanza ai fini dell’esclusione.

Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all’art. 81, comma 2, del codice:

a. la verifica della sussistenza delle cause di esclusione previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) è condotta dalle stazioni appaltanti mediante accesso al casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, del codice”(…).

L’art. 80, comma 5, infatti, nell’elencare, sia pure a titolo esemplificativo i casi di “gravi illeciti professionali” indica, come rilevato dalla medesima concorrente, “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero (…), ovvero hanno dato luogo (…) ad altre sanzioni”. Emerge in tutta evidenza che anche le altre sanzioni siano conseguenti alle significative carenze pur sempre ravvisate nell’esecuzione di un precedente contratto.

Ulteriore conferma sul riferimento delle “altre sanzioni” all’esistenza, comunque, di un pregresso contratto, si rinviene anche nel parere del Consiglio di Stato n- 2286/2016 sulle Linee Guida ANAC, richiamato anche da AQP, nel quale si afferma che “possono essere considerate come altre sanzioni, l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali (…)”. Se in relazione ad un “pregresso contratto” – prosegue il menzionato parere – <>

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - VALUTAZIONE STAZIONE APPALTANTE (80.13)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2017

L’art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - nella parte in cui dispone che tra i gravi illeciti commessi dal concorrente e che ne determinano l’esclusione rientrano “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio” - non introduce una forma di esclusione automatica, essendo comunque necessaria una compiuta e concreta valutazione della stazione appaltante circa la gravità e rilevanza dell’inadempimento contrattuale pregresso rispetto alla persistenza del rapporto di fiducia.

REQUISITI GENERALI - REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA E FISCALE - VIOLAZIONI GRAVI, DEFINITIVAMENTE ACCERTATE (80.4)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2017

Ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs n. 50/2016, un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande. Per provare la non definitività della debenza del tributo iscritto a ruolo nella cartella esattoriale notificata, la società avrebbe dovuto accertare presso l’Agenzia delle Entrate a quale tributo le somme indicate nella cartella si riferivano e verificare se l’atto impositivo da cui nasceva il debito era stato correttamente portato a sua conoscenza o meno. Quindi non viene fornita alcuna prova circa la non definitività dell’atto di accertamento che ha portato ad iscrivere a ruolo le somme poi inserite nella cartella esattoriale.



ILLECITO PROFESSIONALE – VALUTAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE - INIDONEITÀ A MINARE IL RAPPORTO FIDUCIARIO CON L’IMPRESA PRIVATA (80.5.C)

ANAC DELIBERA 2017

E’ infondato il rilievo mosso dall’istante, relativamente agli asseriti illeciti professionali, collegati all’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c, del Dlgs 50/2016 atteso che la stazione appaltante ha valutato il comportamento della ditta come non idoneo a minare la fiducia da riporre ex ante nell’impresa privata.

Oggetto: A - Gara d’appalto per l’affidamento del Servizio di refezione scolastica con preparazione, consegna e somministrazione di pasti nel rispetto delle norme previste in materia, agli alunni che ne faranno richiesta delle scuole dell'infanzia e primaria a tempo pieno del Comune di Corsano, al personale docente tenuto alla vigilanza e al personale ATA addetto alla mensa - Importo a base di gara € 264.000,00+IVA - Criterio di aggiudicazione offerta economicamente più vantaggiosa - S.A. Centrale unica di committenza dell’Unione dei Comuni “Terra di Leuca"

ERRORE NELL’ESECUZIONE DI UN PRECEDENTE CONTRATTO - VALUTAZIONE DELLA PA SULL'AFFIDABILITÀ DELL’IMPRESA - EFFETTI (80.5.C)

ANAC DELIBERA 2017

AUTORITA’ NAZIONALE ANTICORRUZIONE, DELIBERA DEL 8 FEBBRAIO 2017, N. 89

Non può ritenersi rilevante quale causa di esclusione un errore nell’esecuzione di un contratto analogo del quale non sia stata accertata giudizialmente in modo definitivo né ammessa la responsabilità da parte dell’impresa.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A Procedura aperta per l’affidamento del servizio di fotolettura dei contatori inerenti il servizio idrico integrato ed i servizio di gas e attività connesse. Criterio di valutazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara. 700.000,00 euro.

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - PREAVVISO DURC NEGATIVO - NON OPERA PER LA PA (80.4)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2017

La regolarità contributiva deve sussistere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante (Consiglio di Stato A.P. n. 10/2016; Consiglio di Stato n. 1006/2017); (..)non sussiste un divieto a carico della Stazione Appaltante di assumere d’ufficio la documentazione necessaria per la verifica dei requisiti e di quanto dichiarato dal concorrente i sede di gara e che, comunque, l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7 comma 3, D.M. 24 ottobre 2007, e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31 comma 8, D.L. n. 69/2013, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara.

CARENZE NELL'ESECUZIONE DI UN PRECEDENTE CONTRATTO - RISOLUZIONE - PRESUPPOSTI (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’art. 80, comma 5, lett. c), consente alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti ad una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di «gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità», con la precisazione che in tali ipotesi rientrano, tra l’altro, «significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata», le quali alternativamente non siano contestate in giudizio dall’appaltatore privato o – per venire al caso che interessa nel presente giudizio – sia stata «confermata all’esito di un giudizio».

In questo caso difetta appunto quest’ultimo presupposto, perché come emerso dalla documentazione prodotta è stato definito una fase incidentale, di natura cautelare, del giudizio civile contro l’atto di risoluzione adottato dalla stazione appaltante, mentre rimane tuttora impregiudicato il merito dello giudizio, così come il parallelo contenzioso amministrativo contro lo stesso atto.

REQUISITI GENERALI - ASSENZA DI PREGIUDIZI PENALI – DICHIARAZIONE DEL LEGALE RAPPRESENTANTE ANCHE PER I TERZI - IN MANCANZA SOCCORSO ISTRUTTORIO (80 - 83.9)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2017

Il Collegio richiama il condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui <> (T.A.R. Sicilia Catania, III, 2 febbraio 2017, n. 234)"

ACCERTAMENTO DEFINITIVO IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA - ASSENZA SE VI E' RICORSO GIURISDIZIONALE NON PALESEMENTE PRETESTUOSO (80.4)

TAR LAZIO RM SEGNALAZIONE 2017

La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che nelle gare d’appalto un’irregolarità contributiva può ritenersi definitivamente accertata solo quando, alla data di scadenza del termine di proposizione delle domande di partecipazione alla gara, siano scaduti i termini per la contestazione dell’infrazione ovvero siano stati respinti i mezzi di gravame proposti avverso la medesima (Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3375; Cons. Stato, V, 30 giugno 2011, n. 3912).

In tale prospettiva, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nella sentenza della Prima Sezione del 9 febbraio 2006, resa nei procedimenti riuniti C-226/04 e C-228/04, al paragrafo 38, ha posto in rilievo che: “gli effetti della presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale sono strettamente collegati all’esercizio e alla salvaguardia dei diritti fondamentali relativi alla tutela giurisdizionale, il cui rispetto è anch’esso assicurato dall’ordinamento giuridico comunitario. Una normativa nazionale che ignorasse totalmente gli effetti della presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale sulla possibilità di partecipare ad una procedura di aggiudicazione di appalto rischierebbe di violare i diritti fondamentali degli interessati”.

Ne consegue che, una volta rilasciato dall’INPS un DURC negativo, la contestazione dello stesso in sede giurisdizionale, ove tale contestazione non risulti ictu oculi pretestuosa, deve ritenersi tale da precludere il venire in essere dell’ipotesi di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2016 in quanto, essendo sub iudice, la grave violazione contributiva non può dirsi definitivamente accertata.

In buona sostanza, se costituisce principio ormai consolidato, a partire dalla richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2012 che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto, deve però al contempo ritenersi che la stazione appaltante, in presenza di un ricorso giurisdizionale, che non sia palesemente pretestuoso, avverso il DURC negativo, non può procedere alla legittima esclusione del concorrente in quanto la grave violazione non può dirsi definitivamente accertata.

UNICO CENTRO DECISIONALE – ELEMENTI DI PROVA – ESCLUSIONE (80.5.M)

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2017

La norma fissata dall’art. 80, co. 5 lett. m, del d.lgs. n. 50/2016, richiamata nei documenti di gara, al pari di quella precedentemente dettata dall’art. 38, co. 1 lett. m-quater del d.lgs. n. 163/2006, nel sanzionare con l’esclusione le offerte imputabili ad un unico centro decisionale assolve alla funzione di garantire nelle gare pubbliche i principi di segretezza e serietà delle offerte e di leale ed effettiva competizione (Cons. di Stato, sez. V, 1.8.2015 n. 3768).

Peraltro, il sanzionato collegamento sostanziale fra le offerte dei partecipanti viene ravvisato nella presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti rivelatori, ex art. 2729 cod. civ., della sussistenza di un medesimo centro di interessi comprovata, secondo il costante e condiviso insegnamento giurisprudenziale (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 11.7.2016 n. 3057; Tar Lombardia Milano sez. I, 29.11.2016 n. 2248), anche dalla presenza di legami parentali, dall’analogia nelle modalità di presentazione delle offerte e dalla coincidenza delle sedi o residenze degli offerenti.

ILLECITO PROFESSIONALE: VECCHIO E NUOVO CODICE A CONFRONTO (80,5,C)

ANAC PARERE 2017

Al fine di rendere il richiesto parere, sembra opportuno osservare in via preliminare che sulla base della disciplina transitoria dettata dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016, le gare indette prima della sua entrata in vigore restano disciplinate dal d.lgs. 163/2006 e dal relativo regolamento attuativo.

Le intervenute disposizioni dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. 50/2016 apportano significative novità in ordine alle modalità con le quali la stazione appaltante è chiamata a valutare gli illeciti professionali degli o.e. che partecipano a gare d’appalto, nonché in ordine al più specifico ambito dei comportamenti incidenti sulla moralità professionale delle imprese concorrenti.

In particolare, mentre nella previgente disciplina si dava rilevanza, da un lato, alla grave negligenza o mala fede nell’esecuzione di precedenti contratti con la medesima stazione appaltante e, dall’altro lato, al grave errore professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante, intercorso anche in rapporti contrattuali con diverse stazioni appaltanti [Cons. St., sez. VI, 10 maggio 2007 n. 2245], il citato art. 80, comma 5, lett. c), del Codice prevede che l’esclusione del concorrente è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di “gravi illeciti professionali”, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Dunque, la disciplina dettata dall’art. 80 ha una portata molto più ampia del previgente art. 38, in quanto, da un lato, non opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante e dall’altro non fa riferimento solo alla negligenza o errore professionale ma, più in generale, all’illecito professionale che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, ed include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente, ma anche in fase di gara (le false informazioni, l’omissione di informazioni, il tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante) (in tal senso, parere del Consiglio di Stato n. 2286/2016) .

La norma conferma tuttavia la valutazione discrezionale in capo alla stazione appaltante delle situazioni che incidono sull’affidabilità dell’operatore economico, ai fini dell’eventuale esclusione dello stesso dalla gara. E tra tali situazioni - come sottolineato nelle linee guida n. 6/2016 dell’Anac - rientrano (oltre quelle tipizzate dalla norma) anche «i provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare» (par. 2.1.3).

In tale provvedimento è stato altresì sottolineato che l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato e che la rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell’esclusione deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità.

L’Autorità ha osservato al riguardo che ai sensi dell’art. 80, comma 7, del Codice e nei limiti ivi previsti, l’operatore economico è ammesso a provare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua integrità e affidabilità nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento, nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione; l’adozione delle misure di self-cleaning deve intervenire entro il termine fissato per la presentazione delle offerte. Le linee guida indicano al riguardo gli elementi che possono essere considerati idonei a evitare l’esclusione, oltre alla dimostrazione di aver risarcito o essersi impegnato formalmente e concretamente a risarcire il danno causato dall’illecito.

Da quanto sinteticamente osservato emerge, quindi, che la disciplina recata dall’art. 80, comma 5 lett. c), del Codice, in relazione al c.d. grave illecito professionale, introduce nel quadro delle cause di esclusione, delle rilevanti novità che incidono in maniera sostanziale sulle modalità con le quali la stazione appaltante è chiamata a valutare l’affidabilità professionale del concorrente.

Le disposizioni introdotte dal d.lgs. 50/2016, anche perché dettate in attuazione delle nuove direttive appalti e concessioni (dir. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE), non possono ovviamente essere ritenute “interpretative o innovative” delle previsioni del d.lgs. 163/2006 - ed in particolare dell’art. 38 - nel senso indicato nella richiesta di parere di Consip, ma le stesse costituiscono un nuovo assetto normativo di settore, in quanto tali applicabili – come sopra osservato – esclusivamente alle gare indette successivamente all’entrata in vigore del predetto d.lgs. 50/2016 (art. 216).

Conseguentemente i quesiti formulati da Consip, tutti riferiti a gare indette precedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, devono essere esaminati alla luce del previgente assetto normativo, con particolare riferimento alle disposizioni dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006.

In merito, è demandata alla stazione appaltante la potestà di valutare il possesso del requisito di cui alla lettera f) dell’art. 38 d.lgs. 163/2006 e, quindi, la gravità degli illeciti professionali commessi dall’impresa, al fine di stabilire ex ante se il comportamento tenuto dalla stessa sia tale da far venir meno il requisito dell’affidabilità ad assumere le obbligazioni conseguenti all’eventuale aggiudicazione della gara. L’Autorità non può sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione dell’illecito professionale ex art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006, atteso che – per espressa previsione normativa – tale valutazione rientra nella competenza esclusiva della stessa SA.

Oggetto: Consip s.p.a. – provvedimento AGCM n. 25802 del 22.12.2015, pubblicato sul Bollettino n. 50 del 25.01.2016 - partecipazione degli o.e. interessati dal provvedimento a gare successive alla “gara per l’affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili, per gli istituti scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della pubblica amministrazione” - richiesta di parere.

INDICAZIONE CONCORRENTE NELLA TERNA DEI SUBAPPALTATORI

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2017

Affinché l'onere di immediata indicazione del subappaltatore non si traduca in una mera inutile ripetizione di procedure di controllo (in parte anche potenzialmente inutili) non può che attribuirsi a tale onere anche un significato in termini di trasparenza immediata circa le modalità anche di composizione delle offerte da parte dei concorrenti.

Se tanto pare coerente con il nuovo quadro normativo resta, a parere del collegio, non conforme al principio di proporzionalità desumerne l'automatica esclusione di un concorrente che risulti anche indicato da altri quale subappaltatore, tanto più che l'indicazione del subappaltatore (a differenza di quanto avviene per l'ausiliario e per il raggruppamento temporaneo di imprese) non implica necessariamente una previa formalizzazione dei rapporti tra subappaltatore stesso e concorrente che lo indica. Nel caso di specie la ricorrente sostiene infatti di essere stata indicata quale subappaltatore a propria insaputa; quale che sia la verosimiglianza di tale assunto resta vero che l'indicazione di un soggetto come subappaltatore non implica necessariamente il suo formale coinvolgimento.

In siffatto contesto l'esclusione automatica esorbita dal principio di proporzionalità. La presenza del medesimo soggetto nell'ambito di più offerte può costituire mero sintomo di collegamento tra le offerte e di dubbia trasparenza delle stesse (tanto più che, secondo la difesa della stazione appaltante, in questo caso si tratterebbe di subappalto necessario; la circostanza non è tuttavia menzionata nei provvedimenti impugnati) ma, quale mero indizio, non può che essere verificato, insieme ad altri eventuali indizi ed alla luce delle offerte formulate, nel contraddittorio delle parti.

OBBLIGO INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE - PRINCIPIO CONTINUITA' NEI REQUISITI NON SI APPLICA IN CASO DI SUBENTRO NEL CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

Il primo giudice ha richiamato l’autorevole orientamento dell’Adunanza Plenaria per il quale le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 8/2015), ritenendo di non poter dare rilievo all’obiezione di Alfa per la quale l’avvenuta conclusione del procedimento di gara con l’aggiudicazione in favore della prima classificata (a.t.i. Beta) dispenserebbe le altre imprese partecipanti dall’onere di conservare i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva in vista di un possibile scorrimento. (…) In proposito ha affermato che “lo scorrimento attuato dalla stazione appaltante dopo l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della prima graduata non costituisce una nuova gara, ma si presenta quale ulteriore segmento della originaria procedura di affidamento, della quale assorbe tutti gli atti e gli adempimenti presupposti: difatti, non vi è alcuna modifica delle condizioni di gara né formulazione di nuove offerte ma solo utilizzo della medesima graduatoria in luogo della indizione di una nuova selezione concorsuale”. (..) La tesi non persuade il Collegio. (..) Nella pronuncia citata, l’Adunanza Plenaria chiarisce che il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall'atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell'impresa di presentare un'offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell'instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all'adempimento dell'obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A. (..) Il presupposto perché un simile requisito possa porsi a base di un giudizio di affidabilità così pregno di rilevanza ed effetto, risiede nell’esistenza di un rapporto fra impresa ed amministrazione, dapprima caratterizzato da un momento procedimentale in cui l’impresa formula l’offerta e si impegna a mantenerla ferma nei suoi requisiti oggettivi e soggettivi, per tutta la durata della gara, e poi da un momento contrattuale in cui l’impegno si traduce in concrete obbligazioni reciproche. (..) Quando, tuttavia, la gara è aggiudicata ed il contratto stipulato, deve differenziarsi la posizione dell’aggiudicatario da quella delle imprese concorrenti collocatesi in posizione non utile. Mentre per il primo, il momento contrattuale costituisce l’appendice negoziale e realizzativa della procedura ed impone il mantenimento, giusto quanto chiarito dalla Plenaria, dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di partecipazione, per le seconde la procedura è da considerarsi terminata: l’offerta formulata non è più vincolante nei confronti dell’amministrazione e cessa quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione. (..) E’ pur vero che nelle ipotesi in cui l’amministrazione decida legittimamente di scorrere la graduatoria non vi è l’indizione di una nuova selezione concorsuale, né formulazione di nuove offerte, ma ciò non vale ad elidere l’oggettiva circostanza che tra l’evento terminale della procedura di evidenza pubblica, i.e. l’aggiudicazione, e la riapertura a seguito dell’interpello per lo scorrimento, c’è una netta cesura, determinata dall’efficacia temporale delle offerte (che la legge limita nel tempo), tant’è che la stesse devono essere “confermate” in sede di interpello. (..) In ogni caso sarebbe irragionevole pretendere (non già il possesso dei requisiti, ma) la continuità del possesso per un periodo indefinito, durante il quale non c’è alcuna competizione, alcuna attività valutativa dell’amministrazione e, per giunta, alcun impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione.

ERRORE PROFESSIONALE - VALUTAZIONE DELLA GRAVITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La valutazione di gravità dell’errore professionale richiesta dall’articolo 38, comma 1, lettera f), del d.ls. 163/2006 deve ritenersi adeguatamente motivata allorché la stazione appaltante ponga a supporto del proprio giudizio le valutazioni di altre amministrazioni in ordine alla gravità degli inadempimenti dalle stesse riscontrati e l’accertamento con pronuncia giurisdizionale di comportamenti ritenuti dal Giudice tali da compromettere gravemente il rapporto fiduciario tra la stazione appaltante e l’impresa aggiudicataria, verificando i presupposti specifici di ciascuno di tali atti e, su questa base, facendo proprio il giudizio di gravità espresso in tali sedi. Si richiama, in tal senso, anche il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali anche da parte di stazioni appaltanti diverse da quella che bandisce l’appalto all’esame assume il carattere di elemento sintomatico in ogni caso apprezzabile, anche se proveniente da altra amministrazione e può fornire elementi oggettivi per le determinazioni della stazione appaltante (da ultimo Cons. Stato, sez. III, 5 maggio 2014, n. 2289); la vicenda relativa alla grave inadempienza con soggetto diverso dall’amministrazione che ha bandito la gara rientra, infatti, nella seconda parte della disposizione, che consente la valutazione dei precedenti professionali delle imprese concorrenti anche in rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse da cui desumere, eventualmente, l’affidabilità dell’impresa che concorre; l’accertamento del grave errore professionale può avvenire con qualsiasi mezzo di prova ed è rimesso al giudizio insindacabile dell’amministrazione, salvo il limite della abnormità (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2013, n. 2610).

SEMPLIFICAZIONI IN MATERIA DI DOCUMENTO UNICO DI REGOLARITÀ.

INPS CIRCOLARE 2017

Semplificazioni in materia di documento unico di regolarità contributiva (DURC). Modifiche al decreto interministeriale 30 gennaio 2015.

Requisiti soggettivi - Moralità professionale - Dichiarazione di inesistenza di condanne penali – Obbligo dichiarativo del socio di maggioranza - Persona giuridica

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Tra i soggetti obbligati alla dichiarazione sulla moralità professionale, di cui all'art. 38, co. 1, lett. c) dlgs n. 163 del 2006 vi rientra senz'altro, anche se non esplicitamente previsto, il socio di maggioranza rappresentato da una persona giuridica, in conformità ad un'interpretazione del testo (dell'articolo) basata su approccio sostanzialistico alla normativa che attribuisce rilievo ai requisiti di moralità di tutti i soggetti che condizionano la volontà degli operatori che stipulano contratti con la PA, a prescindere dal fatto che siano persone fisiche o giuridiche, in ossequio ai principi di lealtà, correttezza, trasparenza e buona amministrazione. (cfr Consiglio di stato, Sezione V, n. 2813/2016). Tra l'altro questa è anche l'unica interpretazione compatibile con il diritto eurounitario, e in particolare con il disposto dell'art. 45, dir. 2004/18/CE, laddove è “inequivocabilmente” precisato che le dichiarazioni relative al possesso dei requisiti di moralità e carenza di pregiudizi penali devono riguardare ”… le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi, se del caso, i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell'offerente”.

TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE – APPALTI DI SERVIZI – MANCATO SOPRALLUOGO – NO ESCLUSIONE (83.8)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2017

Com’è noto, la disposizione – di cui all’articolo 83, comma 8 del d.gs. 50 del 2016- codifica i principi, di elaborazione giurisprudenziale, di divieto di aggravio del procedimento di evidenza pubblica, di massima partecipazione alle gare di appalto e di interpretazione in quest’ottica delle clausole ambigue della lex specialis. Dal tenore della citata disposizione si evince che il Legislatore ha inteso con essa evitare esclusioni per violazioni meramente formali, costituendo “cause di esclusione” soltanto i vizi radicali ritenuti tali da espresse previsioni di legge. La stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato – già in relazione all’art. 46, comma 1 bis, del previgente Codice – certamente meno restrittivo in punto di cause di esclusione rispetto al richiamato art. 83 del nuovo Codice, ha interpretato in maniera sostanzialistica il principio di tassatività delle stesse, ritenendo sussistente una causa di esclusione implicita in ogni norma imperativa che preveda un espresso obbligo o un divieto a carico della candidata alla selezione per il conferimento di un appalto pubblico (si veda in particolare quanto statuito in proposito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 25 febbraio 2014 n. 9). Allo stesso modo, con parere del 30/9/2014 n. 50, l’ANAC ha precisato, proprio in riferimento a un caso praticamente identico a quello posto all’esame del Collegio, che mentre nell’ambito di una procedura per l’affidamento di lavori pubblici, la previsione della legge di gara che subordina la partecipazione al sopralluogo sulle aree e gli immobili interessati non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, di cui all’art. 46, comma 1-bis d.lgs. n. 163/2006, in quanto puntualmente giustificata da una previsione contenuta nell’art. 106 del d.P.R. n. 207/2010, altrettanto non può dirsi per gli appalti di servizi dove, in assenza di una specifica prescrizione, la legittimità di un’analoga previsione a pena di esclusione inserita nella lex specialis deve essere valutata in concreto e la sanzione dell’esclusione collegata a un simile adempimento può essere considerata legittima solo quando vi siano ragioni oggettive (ostese o immediatamente percepibili) che possano far presumere l’assoluta inidoneità dell’offerta, se formulata in assenza della preventiva visione dei luoghi di esecuzione dell’appalto. Né il quadro normativo è mutato di seguito all’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, posto che, intanto, il richiamato comma 8 dell’art 83, come premesso, indica ipotesi ancora più circoscritte rispetto a quelle richiamate dall’art. 46, comma 1 bis, del vecchio testo e, inoltre, allo stato, anche l’art. 106 del Regolamento del Codice (che, è bene ribadire, concerne la diversa ipotesi di appalti di opere pubbliche) è stato abrogato, così come stabilito dall’articolo 217, comma 1, lettera u), numero 2), del del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che, come è noto, ha operato un’abrogazione in parte immediata e in parte differita del detto Regolamento.

REQUISITI GENERALI – NEGLIGENZE NELL'ESECUZIONE DI UN PRECEDENTE CONTRATTO DI APPALTO O DI CONCESSIONE – ACCERTAMENTO DEFINITIVO (80.5.C)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2017

L’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) deve essere disposta quando chiara è la rilevanza delle situazioni accertate. La disposizione richiamata persegue come finalità quella di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità e quindi, per addivenire all’esclusione, occorre che il comportamento illecito attribuito all’operatore economico sia concretamente valutabile come ostativo alla considerazione positiva circa l’affidabilità dell’operatore medesimo. Quindi l’esclusione da una gara di appalto, motivata con esclusivo riferimento ad asserite negligenze poste in essere dalla ditta interessata, nel caso in cui, in ordine a dette negligenze, sussista una situazione di conflittualità e di reciproche contestazioni tra le parti è illegittima. La suddetta situazione di conflittualità non può ritenersi da sé idonea a giustificare l’esclusione ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c). Nel caso che qui occupa il Collegio l’addebito alla ricorrente era riferito al rendimento di prodotti assicurativi con finalità di investimento (questioni peraltro molto risalenti nel tempo). La fattispecie contestata non rientra, con tutta evidenza, nell’ambito di applicazione dell’art. 80 comma 5 lett. c) che, come ogni causa di esclusione, non può essere oggetto di interpretazioni estensive.

REQUISITI GENERALI - REGOLARITÀ FISCALE - VIOLAZIONI GRAVI E DEFINITIVAMENTE ACCERTATE (76.5.a - 80)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2017

Il ricorso in esame, prendendo spunto dall’emanazione del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto, ripropone le medesime censure già esaminate nel precedente ricorso deciso con sentenza 956/2016. (…) Quindi non viene fornita alcuna prova circa la non definitività dell’atto di accertamento che ha portato ad iscrivere a ruolo le somme poi inserite nella cartella esattoriale e per tale ragione non può che confermarsi il contenuto della precedente sentenza di cui in questa sede si richiama la motivazione, nella quale sono analizzati tutti gli argomenti sollevati in questa sede dalla ricorrente: “…. Il vigente art. 80 D.lgs. 50/2016 in merito all’esclusione del concorrente per inadempimenti fiscali così dispone: “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione.”.

I tributi rispetto ai quali è stata accertata l’inadempienza derivavano da atti non più soggetti ad impugnazione; infatti la cartella esattoriale può essere impugnata solo per vizi formali ad essa attinenti, ma non può più mettersi in discussione la debenza dei tributi ivi contenuti perché essi vengono iscritti a ruolo solo dopo la definitività degli stessi.

Pertanto ogni accertamento sulla data in cui si sarebbe perfezionata la notifica della cartella di importo più consistente non rileva ai fini della legittimità dell’esclusione disposta.

Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.

Nell’atto impugnato il dirigente comunica che dell’esclusione verrà data informazione all’ANAC in ossequio al Comunicato del Presidente dell’Autorità del 18.12.2013 che prevede che sia fatta una comunicazione delle cause di esclusione ex art. 38 D.lgs. 163/2006 ( ora 80 D.lgs. 50/2016 ) con mod A, mentre per le altre cause di esclusione anche in fase esecutiva saranno utilizzati altri modelli.

La segnalazione, pertanto, è stata fatta in adempimento ad una direttiva proveniente da un organo di vigilanza.”.

REQUISITI GENERALI - REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - DEVE SUSSISTERE GIÀ ALLA SCADENZA DEL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE

TAR MOLISE CB ORDINANZA 2017

Come di recente ribadito dal Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, con sentenza 13 maggio 2016, n.10 e dalla Corte Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza 10.11.2016 - C-199-15, il requisito della regolarità contributiva deve sussistere già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non essendo ammissibili forme di regolarizzazione postuma, previste solo nel rapporto interno tra assicurato ed INPS ma non opponibili alla stazione appaltante.

CAUSE DI ESCLUSIONE - UNICO CENTRO DECISIONALE – AMBITO VALUTATIVO DELLA STAZIONE APPALTANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Ai sensi della pertinente normativa eurounitaria e nazionale, grava sulla stazione appaltante il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro.

Si tratta di valutazioni ulteriori che non incidono sulla valenza ex se preclusiva ed escludente della violazione dell’articolo 38, comma 1, lettera m-quater) del previgente ‘Codice’.

AVVALIMENTO ATTESTAZIONE SOA - DETERMINATEZZA CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’attestazione SOA costituisce il frutto di una valutazione complessiva degli svariati elementi facenti parti dell’organizzazione aziendale, che non coincide con la mera sommatoria degli stessi e che non ne consente una considerazione atomistica.

Conseguente il contratto di avvalimento finalizzato a munire l’impresa ausiliata dell’attestazione SOA necessaria per partecipare alla gara deve avere ad oggetto il prestito dell’insieme delle dette risorse e tale oggetto, ai sensi dell’art. 88, comma 1, del citato D.P.R. n. 207/2010, dev’essere puntualmente determinato dal contratto, ovvero agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, secondo quanto recentemente affermato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con sentenza 4/11/2016, n. 23.

Nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità(cfr, fra le tante, Cons. Stato, A. P., 20/7/2015 n. 8).

REQUISITI - REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA - REGOLARIZZAZIONE IN CORSO DI GARA - VIOLAZIONE PAR CONDICIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La regolarità contributiva, nell’economia del bando di gara mutuante la disciplina normativa, è un requisito necessario di partecipazione che deve essere posseduto dall’impresa partecipante alla procedura non solo al momento di scadenza del termine di presentazione dell’offerta ma per tutto l’arco temporale in cui s’articola il procedimento di gara (cfr., da ultimo, C.G.A. 8 febbraio 2016 n. 33).

In caso contrario, la regolarizzazione postuma in corso di gara pregiudicherebbe la par condicio (cfr., Tar Lazio, Roma, 15 settembre 2015): dalla scansione temporale delle fasi del procedimento dipenderebbe il rilievo o meno del possesso del requisito.

La posizione soggettiva dell’offerente diverrebbe variabile dipendente del decorso (contingente) del tempo con cui si svolgono le operazioni di gara: un esito affatto antitetico ai principi di trasparenza e parità di trattamento che conformano ab imis le procedure concorrenziali pubbliche.

RETTIFICA LINEA GUIDA 6 ANAC - GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI (80.5.C)

DELIBERA 2017

Rettifica delle Linee guida n. 6 recanti: «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice», adottate con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016. (Delibera n. 23). (17A01117)

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 03/11/2016 - MOTIVI DI ESCLUSIONE - AUTOCERTIFICAZIONE

L'art. 38 comma 2 del d.lgs. 163/2006 citava: "Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.....". Nel testo dell'art. 80 del d.lgs. 50/2016 questo comma non c'è. I quesiti che mi si pongono a questo punto sono due (le nostre forniture di beni o servizi sono tutte sotto i 40.000€): 1) E' un obbligo per la stazione appaltante richiedere tale autocertificazione ai propri fornitori? 2) Il candidato può rifiutarsi di presentare l'autocertificazione dove attesta di non trovarsi in nessuno dei casi previsti dall'art. 80 del nuovo codice? Come posso rispondere a un candidato che si rifiuta di farlo? Grazie mille


QUESITO del 08/11/2016 - OBBLIGO PRESENTAZIONE DURC

Qualora un operatore economico NON risulti iscritto all'INPS e/o INAIL (per motivi che lo stesso o.e. ritiene legittimi) e dunque non sia possibile ottenere un DURC, è comunque da ritenersi soddisfatto il criterio di esclusione di cui all'art.80 n.4 che sembra richiedere solo l'assenza di un DURC "negativo"?


QUESITO del 20/11/2016 - OBBLIGO PRESENTAZIONE DURC

Faccio parte parte di una associazione sportiva dilettantistica senza scopo di lucro ne dipendenti all'interno dell'associazione. Pongo un quesito:. Può il comune escludermi da una gara di appalto perché non ho presentato il durc tenendo presente che all'interno del bando non era richiesto ne io come associazione sportiva senza dipendenti posso chiederlo!!!


QUESITO del 11/01/2017 - MOTIVI DI ESCLUSIONE - MANCATO PAGAMENTO IMPOSTE E TASSE

buongiorno, avrei bisogno della parte normativa che regola la sottoscrizione dei contratti con la pubblica amministrazione, nello specifico di quella parte dove non sono definite pendenze fiscali le somme sotto i 10.000 euro. Grazie mille


QUESITO del 27/01/2017 - MOTIVI DI ESCLUSIONE DI CUI ALL'ART. 80 COMMA 2

Buongiorno, so di altri operatori economici che dichiarano l'assenza di causa di esclusione art.80, comma 2 dLgs. anche per i cessati. Si deve fare questa dichiarazione? A mio parere no!


QUESITO del 28/01/2017 - AUTODICHIARAZIONE SINDACI SUPPLENTI PER ASSENZA MOTIVI DI ESCLUSIONE

Buongiorno, i motivi di esclusione di cui all'art. 80 comma 1, lett. a), possono riguardare anche un sindaco supplente della società interessata ? Grazie


QUESITO del 04/03/2017 - MOTIVI DI ESCLUSIONE IN PRESENZA DI GRAVI INFRAZIONI ALLE NORME IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO

In seguito a infortunio sul lavoro in azienda i soci sono stati condannati in via definitiva dopo patteggiamento per: art. 589 comma 2 codice penale, art. 77 comma 3 dlgs 81/2008 e art.18 comma 1 lettera F dlgs 81/2008. Sulla base di quanto riportato nell'art. 80 comma 5 lettera a del decreto legislativo 50/2016 si chiede se le suddette condanne sono motivo di esclusione .


QUESITO del 06/03/2017 - CESSIONE RAMO D'AZIENDA E DICHIARAZIONI EX ART. 80 DEL CEDENTE E DEL CESSIONARIO

Buonasera, nel caso di cessione ramo d'azienda nell'anno antecedente la partecipazione alla gara, ai sensi dell'art. 80 cosa deve dichiarare il cedente e cosa il cessionario? il cessionario non è stato soggetto con poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, nè cessato dalla carica all'interno della ditta cedente. grazie anticipatamente


QUESITO del 07/03/2017 - ESCLUSIONE PER DURC IRREGOLARE

Buon pomeriggio, il 30/12/2016 ho partecipato ad una gara di appalto negoziate di importo euro 48500,00, imprese concorrenti anche se invitate diverse ( 6 ), siamo andati in gara due. il bando prevedeva una autocertificazione articolo 80 comma 4 d.lgs 50/2016. per il durc. la gara va a massimo ribasso io mi aggiudico il lavoro ed il tecnico comunale inizia la procedura per l'aggiudicazione provvisoria dalla verifica requisiti durc....ne esce fuori mio malgrado e a mia insaputa che non erano stati pagati a compensazione (avendo IVA a mio credito) per errore alcuni f24 inail e inps dal mio commercialista . Tempestivamente procediamo alla compensazione degli f24 ma in data successiva al 30/12/2016 avendo il durc regolare alla data del 20/01/2016.......IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO NON NE HA VOLUTO SENTIRE INVITANDOMI A RINUNCIARE ALL'APPALTO ...-----MI CHIEDEVO AVENDO LETTO NON MI RICORDO DOVE SE SIA LEGALE LEVARMI IL LAVORO AVENDO IO CREDITO VERSO LO STATO CON L'IVA DAL MOMENTO CHE I PAGAMENTI VENIVANO ESEGUITI PER COMPENSAZIONE E LA CASSA EDILE LA SISTEMAI IN DATA 23/12/2016 GRAZIE RIMANGO IN GENTILE ATTESA


QUESITO del 04/05/2017 - VERIFICA REGOLARITA' CONTRIBUTIVA DEL CONSORZIO STABILE E DELLE CONSORZIATE ESECUTRICI

UNA GARA AGGIUDICATA DA UN CONSORZIO STABILE AI FINI DELLA STIPULA DEL CONTRATTO LA VERIFICA DURC VERRA' EFFETTUATA SUL CONSORZIO STABILE STESSO E SULLA CONSORZIATA INDICATA QUALE ESECUTRICE DEI LAVORI OPPURE VERRA' EFFETTUATA ANCHE SULLE SINGOLE CONSORZIATE COSTITUENTI IL CONSORZIO STABILE. GRAZIE.


QUESITO del 20/06/2017 - INFRAZIONI GRAVI DEBITAMENTE ACCERTATE ALLE NORME IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO

Art. 80 co. 5 lettera a): il verbale di accertamento ATS e l'ammissione al pagamento di un quarto del massimo delle ammende di cui agli articoli incriminati del d.lgs. 81/08 è considerabile come infrazione "debitamente accertata" (provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile) da inserire nella dichiarazione da presentare in gara? E' possibile non dichiarare questo provvedimento ATS o, eventualmente, tramite soccorso istruttorio dimostrare che l'infrazione commessa non è considerabile grave (e pertanto non soggetta a dichiarazione del partecipante) alla luce del fatto che il pagamento al quale si è stati ammessi prescrive la contravvenzione (art. 20 L.758/94) e non c'è reiterazione, sebbene la lesione può essere considerata grave (infortunio con prognosi superiore a 40 gg) [il comma parla di infrazione grave e non conseguenza/lesione grave]? In caso di condanna penale, è da dichiarare anche la sentenza di primo grado non passata in giudicato?


QUESITO del 13/07/2017 - REATI AMBIENTALI E E PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE D'APPALTO PUBBLICHE

Buongiorno, necessito di un chiarimento riguardo la possibilità o meno della partecipazione a gare pubbliche ed eventuale dichiarazione in quanto come legale rappresentante ho a mio carico un decreto penale per art. 256 co. 1 lett. a del d.lgs. n. 152 del 3.4.2006 reso definitivo come da seguente motivazione del tribunale di Milano: - concesse le attenuanti generiche ex. art. 62 bis c.p. per l'incensuratezza e perchè il fatto appare isolato e così diminuita la pena ad € 900,00 di ammenda.


QUESITO del 26/10/2018 - DIVIETO INTESTAZIONE FIDUCIARIA SOLO PER QUOTE DI MAGGIORANZA

Si chiede di chiarire l'ambito di operatività soggettiva e oggettiva della causa di esclusione di cui all'art. 80 comma 5 lett. h) del Codice Appalti inerente il divieto di intestazione fiduciaria, con particolare riferimento all'ipotesi in cui la quota gestita dalla fiduciaria sia di minoranza.


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 21/05/2018 - CONTROLLI SUI REQUISITI EX ART. 80, COMMA 1, DEL D.LGS. N. 50/2016 (COD. QUESITO 303) (80.1 - 80.2 - 80.3)

La questione è la seguente: in riferimento ad un appalto di fornitura di euro 160.000,00, occorre verificare, ai sensi dell'art. 80 D.Lgs. n. 50/2016, i requisiti di ordine generale e acquisire la comunicazione antimafia ai sensi del D.Lgs. n. 159/2011 il socio al 100% della società aggiudicataria è una persona giuridica che ha sede in Germania. Abbiamo acquisito, mediante richiesta alla società aggiudicataria, i dati personali di tutti i soggetti del socio unico straniero da controllare, ai fini di poter richiedere in modo completo la "comunicazione antimafia" presso la BDNA. Per quanto riguarda l'assenza della causa di esclusione di cui al comma 1 dell'art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, a carico dei soggetti da controllare, abbiamo acquisito in sede di gara il DGUE reso dal legale rappresentante della società aggiudicataria, che nella parte III ha dichiarato la mancanza di cause di esclusione dalla gare dei soggetti di cui all'art. 80, comma 3, del codice, tra cui rientrano i soci di maggioranza. A questo punto dovremo procedere ai controlli relativi ex DPR n. 445/2000; i soggetti da controllare hanno nazionalità Giapponese. Come dobbiamo correttamente comportarci per le verifiche? è sufficiente fare il controllo tramite il casellario generale giudiziale nei confronti di questi soggetti presso il Tribunale competente in base alla sede legale della società aggiudicataria, oppure dovremmo rivolgerci per il controllo delle autocertificazioni rese ad altri organismi (Consolato, Ambasciata...)--


QUESITO del 21/05/2018 - VERIFICA REGOLARITÀ FISCALE (COD. QUESITO 304)

La S.A. ha richiesto all'agenzia competente la verifica della regolarità fiscale di diversi operatori economici al fine dell'aggiudicazione definitiva di alcune procedure di gara. Sono abbondantemente decorsi 30 giorni dalla richiesta. Possiamo procedere all'aggiudicazione o dobbiamo comunque attendere il riscontro. Grazie


QUESITO del 26/04/2018 - REGOLARITÀ FISCALE ART 80 D.LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 288) (80.4)

Con la presente si richiede di sapere se nel caso in cui nel corso del contratto un operatore economico perda il requisito in oggetto, ma ha presentato istanza di rateizzazione, si debba procedere alla risoluzione del contratto.


QUESITO del 28/03/2018 - VERIFICA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA INARCASSA (COD. QUESITO 255) (80.4)

Agisce bene la S.A. che ai fini della stipula e prima della liquidazione delle fatture di liberi professionisti iscritti all'albo, verifica la regolarità contributiva (inarcassa)?


QUESITO del 28/03/2018 - VERIFICA DELLA REGOLARITÀ FISCALE. (COD. QUESITO 256) (80.4)

La S.A. prima della stipula del contratto di lavori/servizi/forniture deve verificare la regolarità fiscale dell'aggiudicatario. E' obbligatorio effettuare la verifica anche con l'interrogazione Equitalia oppure questa continua ad essere limitata alla fase di liquidazione delle fatture?


QUESITO del 30/01/2018 - RICHIESTA CHIARIMENTI SUBAPPALTO SOTTO SOGLIA COMUNITARIA (COD. QUESITO 185) (80 - 105)

Relativamente al subappalto sotto soglia comunitaria e in assenza di attività di cui all'art. 1, comma 53, della L. 190/2012, dal combinato disposto di cui agli artt. 80 e 105 del Codice sembrerebbe evincersi quanto segue: a) Il concorrente deve già in sede di gara dichiarare le lavorazioni, le parti del servizio o della fornitura che intende subappaltare (nei limiti consentiti dalla legge); b) Il concorrente non ha l'obbligo di indicare in sede di gara l'impresa o le imprese subappaltatrici, ma in quanto affidatario non può subappaltare ad impresa che abbia partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto stesso; c) L'affidatario prima di addivenire alla stipula del contratto di subappalto e comunque prima di avere la necessaria autorizzazione da parte della stazione appaltante deve dimostrare l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'art. 80; d) Non possono essere infatti affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dall' articolo 80; e) L'affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80; f) L'affidatario deve dimostare anche il possesso dei requisiti di qualificazione da parte del subappaltatore, inviando alla stazione appaltante idonea certificazione probatoria, in relazione alla prestazione subappaltata. Si chiede: 1) Nel caso e) l'affidatario può scegliere di non sostituire il subappaltatore ma decidere di eseguire in proprio le prestazioni, se in possesso delle adeguate e sufficienti qualificazioni (subappalto non qualificante)? 2) Se anche il subappatatore, per il quale non sia stato dimostrato il possesso dei requisiti di qualificazione o ne risulti mancante, debba o possa essere sostituito, come nel caso di assenza dei requisiti di cui all'art. 80.


QUESITO del 30/01/2018 - RICHIESTA CHIARIMENTI SUBAPPALTO SOPRA SOGLIA COMUNITARIA (COD. QUESITO 186) (80.4 - 105)

Relativamente al subappalto sopra soglia comunitaria e/o sempre in presenza di attività di cui all'art. 1, comma 53, della L. 190/2012, dal combinato disposto di cui agli artt. 80 e 105 del Codice sembrerebbe evincersi quanto segue: a) Il concorrente deve già in sede di gara dichiarare le lavorazioni, le parti del servizio o della fornitura che intende subappaltare (nei limiti consentiti dalla legge); b) Il concorrente ha l'obbligo di indicare in sede di gara la terna dei subappaltatori, pena la nullità del subapplato medesimo; c) In sede di gara o nelle procedure di accertamento in capo all'aggiudicatario, la stazione appaltante deve accertare sia in capo a quest'ultimo che in capo all'eventuale terna dei subappaltatori l'assenza di tutti i motivi di esclusione dalla gara di cui all'art. 80, procedendo all'esclusione del concorrente, oltre che per l'eventuale mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 in proprio, anche nel caso in cui per uno o più subappaltatori siano accertati i motivi di esclusione di cui all'art. 80, commi 1 e 5; d) Non potendo essere affidatari di subappalti e non potendo stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dall' articolo 80, il subappaltatore per il quale fosse anche solo accertato il motivo di esclusione di cui all'art. 80, comma 4, non può essere affidatario del subappalto e non può stipulare il relativo contratto, pur non comportando ciò l'esclusione dalla gara del concorrente affidatario; e) L'affidatario deve provvedere a sostituire il subappaltatore relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80, comma 4; f) L'affidatario deve dimostare anche il possesso dei requisiti di qualificazione da parte dei subappaltatori, inviando alla stazione appaltante idonea certificazione probatoria, in relazione alla prestazione subappaltata a ciascuno Si chiede: 1) Nel caso di sostituzione del subappaltatore per le inadempienze di cui all'art. 80, comma 4, l'affidatario può decidere di eseguire le prestazioni in proprio se non si tratta di subappalto qualficante? 2) Se anche il subappatatore, per il quale non sia stato dimostrato il possesso dei requisiti di qualificazione o ne risulti mancante, debba o possa essere sostituito, come nel caso di assenza dei requisiti di cui all'art. 80.


QUESITO del 13/11/2017 - DICHIARAZIONE EX ART. 80 D.LGS 50/16 - INDICAZIONE CONDANNNE PENALI SUBITE (COD. QUESITO 88) (80.1)

Alla luce delle linee guida n.6 ANAC aggiornate al D.Lgs n.56/17 con delib. n.1008/2017, vorrei il seguente chiarimento: E' stato acclarato che il DGUE deve contenere tutte le condanne astrattamente idonee a porre in dubbio l' integrità o affidabilità del concorrente ma non mi è chiaro se debbono essere menzionate anche le altre condanne non astrattamente rilevanti cioè, in poche parole, tutte le condanne presenti nel certificato del casellario giudiziale, e se l' omessa indicazione di quest'ultime costituisce motivo di deferimento all' A.G., ai sensi del DPR 445/2000, in sede di verifica dei requisiti generali.


QUESITO del 13/11/2017 - CAUSE DI ESCLUSIONE DOPO L'AGGIUDICAZIONE (COD. QUESITO 90) (29 - 80.4 - 80.5.D - 80.5.E - 80.5.FBIS - 80.5.FTER)

Nell'ambito di una gara di lavori, in seguito all'aggiudicazione, la seconda impresa in graduatoria, nell'effettuare accesso agli atti, ha evidenziato a questa S.A. che la prima classificata nell'ambito delle dichiarazioni effettuate in fase di gara ha omesso la dichiarazione di alcune delle cause di esclusione previste dall'art. 80 del Dlgs 50/2016 oltre ad altre dichiarazioni richieste nella lettera di invito. Si evidenzia comunque che l'impresa aggiudicataria ha utilizzato i modelli forniti da questa S.A. nei quali in effetti non vi erano tutte le dichiarazioni previste dall'art. 80. In particolare le dichiarazioni non effettuate sono le seguenti: 1. art. 80, comma 5, lettera d): " la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;" 2. art. 80, comma 5, lettera e): "una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;" 3. art. 80, comma 5, lettera f-bis): "l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;" 4. art. 80, comma 5, lettera f-ter) "l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico;" 5. punto 10.1.1.b) lett. invito: "di non essersi avvalso di piani individuali di emersione di cui alla legge 383/01, sostituito dall’art.1 della legge n.266/2002, ovvero di essersi avvalso di piani individuali di emersione, ma che il periodo di emersione si è concluso;" 6. punto 10.1.1.h) lett. invito: "di avere preso conoscenza e di aver tenuto conto nella formulazione dell’offerta di tutti gli oneri ed obblighi relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove devono essere eseguiti i lavori e si impegna, inoltre, in caso di aggiudicazione in suo favore, a presentare entro gg. 30 e comunque prima della consegna dei lavori, il piano di sicurezza “operativo” ed, altresì, ad attenersi alle norme vigenti in corso di appalto;" 7. punto 10.1.1.j) lett. invito: "di avere tenuto conto, nel formulare la propria offerta, di eventuali maggiorazioni per lievitazione dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione dei lavori, rinunciando fin d’ora a qualsiasi azione o eccezione in merito;" 8. punto 10.1.1.n) lett. invito: "che il D.T. in organico della ditta sottoscrivente cui sarà affidata, nel caso di aggiudicazione della gara, la conduzione del cantiere non ha partecipato alla progettazione dei lavori in appalto né ha rilevato incarichi collaborativi o attinenti alla stessa;" 9. punto 10.1.1.o) lett. invito: "di avere correttamente adempiuto all’interno della propria azienda agli obblighi di sicurezza e disposte le relative modalità operative a norma di legge;" 10. punto 10.1.1.p) lett. invito: "che nei propri confronti non sono stati emanati provvedimenti interdittivi di cui all’art. 36 bis della legge 248/2006;" 11. punto 10.1.1.s) lett. invito: "di non partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea o consorzio di concorrenti, e neppure in forma individuale qualora concorra in associazione o consorzio;" 12. punto 10.1.1.v) lett. invito: "di prestare il proprio consenso, ai sensi del D.Lgs. 30/6/03 n. 196, al trattamento, anche con strumenti informatici, dei dati forniti e raccolti per le finalità connesse esclusivamente all’espletamento della gara in oggetto, nonché all’eventuale stipula del contratto ed esecuzione del lavoro;" Si chiede pertanto se tali omissioni sono causa di esclusione oppure sono sanabili con una integrazione documentale (con applicazione del soccorso istruttorio), anche alla luce che comunque sono state effettuate le ordinarie verifiche dei requisiti di carattere generale.


QUESITO del 07/11/2017 - DICHIARAZIONI DEL SUBAPPALTATORE INSUSSISTENZA CAUSE DI ESCLUSIONE (COD. QUESITO 78) (80)

Con riferimento ad un appalto integrato(per progettazione definitiva, esecutiva ed esecuzione di lavori) il cui bando è stato pubblicato in data 4/5/2015 e l'aggiudicazione è avvenuta in data 23.12.2015, si chiede, essendo ormai prossimo l'inizio dell'esecuzione dei lavori, se in caso di subappalto, è corretto richiedere la presentazione per i subappaltatori della dichiarazione circa l'insussistenza delle cause di esclusione ai sensi dell'art. 38 del citato D.lgs n.163/2006 (in quanto l'appalto è stato pubblicato prima del 19.04.2016) o se diversamente tale dichiarazione debba essere rilasciata ai sensi dell'art. 80 D.lgs 50/2016.


QUESITO del 20/10/2017 - CAUSE DI ESCLUSIONE DOPO L'AGGIUDICAZIONE (COD. QUESITO 52) (80)

Nell'ambito di una gara di lavori, in seguito all'aggiudicazione, la seconda impresa in graduatoria, nell'effettuare accesso agli atti, ha evidenziato a questa S.A. che la prima classificata nell'ambito delle dichiarazioni effettuate in fase di gara ha omesso la dichiarazione di una delle cause di esclusione previste dall'art. 80 del Dlgs 50/2016. Si evidenzia comunque che l'impresa aggiudicataria ha utilizzato i modelli forniti da questa S.A. nei quali in effetti non vi erano tutte le dichiarazioni previste dall'art. 80. Si chiede pertanto se tale errore è sanabile con una integrazione documentale (soccorso istruttorio) oppure se è causa di esclusione.