Art. 80. Motivi di esclusione

1. Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, per uno dei seguenti reati:

a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale ovvero delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonchè per i delitti, consumati o tentati, previsti dall'articolo 74 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall'articolo 291-quater del decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall'articolo 260 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in quanto riconducibili alla partecipazione a un'organizzazione criminale, quale definita all'articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio;

b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonchè all'articolo 2635 del codice civile;

b-bis) false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 del codice civile; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

c) frode ai sensi dell'articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee;

d) delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell'ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;

e) delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all'articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109 e successive modificazioni;

f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24;

g) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. Costituisce altresì motivo di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall'articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

3. L’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione non va disposta e il divieto non si applica quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

4. Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1 giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purchè il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora:

a) la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonchè agli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3 del presente codice;

b) l'operatore economico si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall'articolo 110;

c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

d) la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;

e) una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;

f) l'operatore economico sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81;

f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

f-ter) l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

g) l'operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l'iscrizione;

h) l'operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55. L'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa;

i) l'operatore economico non presenti la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

l) l'operatore economico che, pur essendo stato vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risulti aver denunciato i fatti all'autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'ANAC, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell'Osservatorio;

m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

6. Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5.

7. Un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l'attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

8. Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l'operatore economico non è escluso della procedura d'appalto; viceversa dell'esclusione viene data motivata comunicazione all'operatore economico.

9. Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto non può avvalersi della possibilità prevista dai commi 7 e 8 nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza.

10. Se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, ovvero non sia intervenuta riabilitazione, tale durata è pari a cinque anni, salvo che la pena principale sia di durata inferiore, e in tale caso è pari alla durata della pena principale e a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

11. Le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto legislativo 6 settembre 2011 n.159, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento.

12. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.

13. Con linee guida l'ANAC, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c).

14 . Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo.

Relazione

L'articolo 80 (Motivi di esclusione), contiene le cause di esclusione di un operatore economico o un suo subappaltatore dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione. Trattandosi di nor...

Commento

L'articolo 80, nel recepire l'articolo 57 della direttiva 2014/24/UE, disciplina le cause di esclusione e in particolare, rispetto alle previgenti disposizioni previste dall’art. 38 del Codice degli a...

Giurisprudenza e Prassi

DEFINIZIONE AMBITO SOGGETTIVO ART. 80 E SVOLGIMENTO VERIFICHE SULLE DICHIARAZIONI RESE MEDIANTE UTILIZZO DEL DGUE (80.1 - 80.2 - 80.3 - 85)

ANAC COMUNICATO

Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE.

ANNOTAZIONE CASELLARIO INFORMATICO - DECORSO TERMINE - NO OBBLIGO DICHIARARLA

ANAC DELIBERA 2017

L’odierna previsione in tema di requisiti di carattere generale, all’art. 80, comma 1, fornisce un elenco preciso di reati rilevanti ai fini della partecipazione alle gare considerati incidenti sulla moralità professionale degli operatori economici che partecipano alla gara e che, non risulta ivi contemplato il reato edilizio ex legge 28.1.1977, n. 10.

Nel caso di specie, risulta comunque che il legale rappresentante dell’impresa non fosse tenuto a indicare anche la sentenza di condanna riportata come sopra specificata, secondo quanto previsto all’art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016 laddove è previsto tra l’altro che « … l’esclusione non va disposta e il divieto non si applica (i) quando il reato è stato depenalizzato; (ii) ovvero quando è intervenuta la riabilitazione; (iii) ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna; (iv) ovvero in caso di revoca della condanna medesima», in quanto emerge sia stato riconosciuto l’istituto della riabilitazione.

Nel vigente art. 80 d.lgs. 50/2016 risulta che il motivo di esclusione (comma 5 lettera f-ter) perduri fino a quando opera l’iscrizione nel Casellario Informatico e ai sensi dell’art. 80, comma 12, è previsto che l’iscrizione sia disposta per un massimo di due anni, decorso il quale la stessa è cancellata e perde comunque efficacia

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Valle Camonica Servizi S.r.l. - Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento di lavori di realizzazione di un impianto idroelettrico denominato “Plagna” sul torrente Re di Gianico. Importo a base di gara euro: 440.000,00. S.A.: Valle Camonica Servizi S.r.l.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - INADEMPIMENTO CONTRATTUALE (80.5)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2017

Ritiene il Collegio, in linea con i più recenti arresti della giurisprudenza in materia, che l'elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell'art. 80, comma 5, lett. c), non sia tassativa, ma meramente esemplificativa (v. parere del Cons. di Stato parere 3/11/2016, n. 2386; Cons. Stato, sez. V, 27/4/2017, n. 1955; T.a.r. Campania – Napoli, sez. V, 12/10/2017, n. 4781); essa ricomprende quindi ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica, sia essa di natura civile, penale o amministrativa, in quanto mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo (v. Cons. Stato, sez. III, 5/9/2017, n. 4192). Tuttavia, con riferimento all’ipotesi espressamente contemplata dal legislatore e relativa alle “significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”, l'interpretazione letterale della norma richiede che l’inadempimento contrattuale abbia comportato un provvedimento di risoluzione anticipata del contratto, al quale sia stata prestata acquiescenza, che sia stato confermato in sede giurisdizionale (così Cons. Stato, sez. V, 27/4/2017, n. 1955, cit.), ovvero una condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni (quale l’applicazione di penali o escussione di garanzie) (v. Cons. Stato, sez. III, 5/9/2017, n. 4192). Questa norma, innovativa rispetto al d.lgs. n. 163/2006, è evidentemente diretta a limitare la discrezionalità delle stazioni appaltanti in ordine alla partecipazione degli operatori economici colpevoli di gravi illeciti professionali idonei a determinare l’esclusione dalle gare per l'aggiudicazione degli appalti pubblici, attraverso una tipizzazione della particolare fattispecie dell’inadempimento contrattuale, per la quale è richiesta la risoluzione con un accertamento incontestato tra le parti (v. T.a.r. Campania – Napoli, sez. V, 12/10/2017, n. 4781), ovvero una condanna al pagamento del risarcimento del danno o altre sanzioni.

PROFESSIONISTA AFFIDATARIO DI SERVIZI DI INGEGNERIA - DICHIARAZIONE DI REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA – NON È SINDACABILE DA PARTE DELLA STAZIONE APPALTANTE

ANAC DELIBERA 2017

Le risultanze del certificato di regolarità contributiva emesso dall’Istituto previdenziale competente non sono sindacabili dalla stazione appaltante al fine della verifica del possesso del requisito della regolarità contributiva.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Scuola del Corpo Forestale dello Stato – Gara d’appalto per la verifica tecnico-sismica degli edifici assegnati al Corpo forestale dello Stato – Importo a base di gara: euro 75.522,10 - S.A.: Scuola del Corpo Forestale dello Stato

CARENZA DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Osserva il Collegio che l’estensione propter tenorem rationis degli obblighi dichiarativi sui requisiti di moralità dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 alla fattispecie della cessione del ramo d’azienda è stata in principio chiarita in via nomofilattica dalla giurisprudenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012, n. 10), a tenore della quale nella cessione di azienda o di un ramo di essa, dove si verifica una successione a titolo particolare, passano all’avente causa tutti i rapporti attivi e passivi in cui l’azienda o il suo ramo si sostanziano, il che comporta la continuità tra la precedente e la nuova gestione imprenditoriale.

La dichiarazione controversa, nell’attestare, in termini generali, l’inesistenza di soggetti cessati dalla carica, non compie alcun riferimento (in assenza di previsione del bando) alla intervenuta cessione del ramo d’azienda; la stessa dichiarazione quindi è da considerare, al più, solo incompleta, parziale o limitata: e, come tale, non avrebbe potuto, anche sotto questo ulteriore profilo, condurre all’automatica esclusione dalla gara, vista la doverosità del soccorso istruttorio ai sensi del combinato disposto degli artt. 38, comma 2bis, e 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr. Cons. Stato, V, 7 agosto 2017, n. 3914).

Non c’è dubbio che l’incompletezza della dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali, non attenendo all’offerta tecnica o a quella economica, ma solo al pur necessario corredo documentale, rientri tra le “irregolarità formali essenziali ma sanabili”, per le quali è, appunto, previsto il soccorso istruttorio. Il quale, ove esperito, avrebbe nella specie condotto all’accertamento della effettiva sussistenza dei requisiti generali, che non sono contestati.

LINEE GUIDA NR. 6 ATTUATIVE DEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI - ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.C.)

ANAC DETERMINAZIONE 2017

Linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice»

[Approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016

Aggiornate al d.lgs. 56/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017]

ASSENZA SITUAZIONE DI CONTROLLO E/O RELAZIONE DI FATTO TRA CONCORRENTI - INDICI PRESUNTIVI - RAPPORTI PARENTELA FRA AMMINISTRATORI, CIRCOSTANZE DI TEMPO E LUOGO DI SPEDIZIONE DELLE DOMANDE PARTECIPAZIONE (80)

TAR BASILICATA SENTENZA 2017

L’art. 80 del codice dei contratti pubblici sanziona con l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto, tra l’altro, gli operatori economici che versino in una situazione di controllo, di cui all’art. 2359 del codice civile, o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, tale da comportare l’imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale. Tale previsione è volta a evitare che talune relazioni tra imprese partecipanti allo stesso appalto possano condizionare i rispettivi comportamenti e precludere il rapporto concorrenziale che costituisce la stessa ragion d’essere delle procedure di gara. In altri termini, va assicurata l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara e, in particolare, la par condicio fra tutti i concorrenti, nonché la serietà, compiutezza, completezza ed indipendenza delle offerte, evitando che, attraverso meccanismi di influenza societari, pur non integranti collegamenti o controlli di cui all’art. 2359 cod. civ., possa essere alterata la competizione, mettendo in pericolo l’interesse pubblico alla scelta del giusto contraente. (..) Ben possono costituire indici presuntivi della sussistenza di un collegamento di fatto i rapporti di parentela fra amministratori delle società, nonché le circostanze di tempo e di luogo di spedizione delle domande di partecipazione e gli elementi formali connotanti i documenti di gara (Cons. Stato, sez. VI, 22 febbraio 2013, n. 1091).

REQUISITI GENERALI - AFFIDABILITÀ PROFESSIONALE - ARTICOLO 80, COMMA 5, LETTERA C) - CONDOTTE ANTERIORI ALL’ESECUZIONE DEL RAPPORTO CONTRATTUALE QUALI IPOTESI RIVELATRICI DELLA SCARSA AFFIDABILITÀ PROFESSIONALE DELL’IMPRESA (80.5.C)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

L’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede l’esclusione dalla gara allorché la “stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”; in particolare, facendo proprio il disposto dell’art. 57, comma 4, lett. i), della direttiva U.E. n. 24 del 26 febbraio 2014 (“Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: … se l’operatore economico ha tentato di influenzare indebitamente il procedimento decisionale dell’amministrazione aggiudicatrice, ha tentato di ottenere informazioni confidenziali che possono conferirgli vantaggi indebiti rispetto alla procedura di aggiudicazione dell’appalto, oppure ha fornito per negligenza informazioni fuorvianti che possono avere un’influenza notevole sulle decisioni riguardanti l’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”), il legislatore ha esteso alle condotte anteriori all’esecuzione del rapporto contrattuale – si tratti della stessa o di altre gare – le ipotesi rivelatrici della scarsa affidabilità professionale dell’impresa, ed ha conseguentemente accresciuto le informazioni che il concorrente deve fornire in sede di partecipazione alla selezione, allorché – come prevede il disciplinare di gara in questione – è tenuto a dichiarare “… indicandole specificatamente, di non trovarsi nelle condizioni di esclusione dalla partecipazione alle gare per appalti pubblici e di stipula dei relativi contratti previste dall’articolo 80 del D.lgs. n. 50/2016 …”.

Nella circostanza, allora, la società ricorrente avrebbe dovuto segnalare alla stazione appaltante di essere precedentemente incorsa in un’esclusione da analoga gara, presso altra stazione appaltante, motivata dall’insussistenza del requisito della regolarità fiscale, allo scopo di consentire all’Amministrazione di valutare se quell’estromissione e la condotta ivi osservata (dichiarazione ingannevole o inesatta) rivelassero un’ipotesi ascrivibile al “fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” o riconducibile al “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” e, in quest’ottica, potessero integrare un grave illecito professionale. Concorda, quindi, il Collegio con le conclusioni di altra decisione di questo Tribunale (v. Sez. VII, 14 febbraio 2017 n. 902), ovvero con l’assunto che l’omessa dichiarazione della ricorrente – secondo lo schema che era proprio del previgente regime (ancorché allora circoscritto ai fatti inerenti alla fase di esecuzione del contratto) – dia luogo ad un’autonoma causa di esclusione dalla selezione per essere l’operatore economico tenuto a dichiarare tutte le circostanze e informazioni suscettibili di incidere sulla gara (v. anche TAR Campania, Napoli, Sez. II, 25 luglio 2017 n. 3935), ininfluente essendo il fatto che allo stato sussista in capo alla ditta il requisito della regolarità fiscale.

Né induce ad una diversa soluzione la circostanza che l’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 regoli appositamente il caso delle false dichiarazioni (al comma 12 è previsto che “in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”) ed ora contempli anche una specifica ipotesi di esclusione dalla gara (al comma 5, lett. f-ter), è fatto riferimento al “l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico”). Che la falsità delle dichiarazioni/informazioni sia considerata in entrambe le fattispecie normative è evidentemente il segno che la stessa vale ai fini dell’automatica preclusione alla partecipazione alla gara legata all’eventuale iscrizione nel casellario informatico, ma anche ai fini del discrezionale apprezzamento dell’affidabilità professionale dei concorrenti: l’una, insomma, non esclude l’altra.

REQUISITI GENERALI - REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - SUSSISTENZA DEL REQUISITO FINO ALLA CHIUSURA DEL CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La regolarità contributiva deve sussistere dalla presentazione dell’offerta e deve permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (Cons. Stato, Adunanza plenaria, 4 maggio 2012, n. 8; Cons. Stato, V, 29 aprile 2016 n. 1650; Cons. Stato, III, 9 marzo 2016, n. 955); la regolarizzazione postuma, infatti, violerebbe il principio della par condicio tra i concorrenti (Cons. Stato, Sez. III, n. 287 del 2015; Sez. V, n. 681 del 2015); tale principio non è stato inciso dall’art. 31, comma 8, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, in quanto anche dopo l’entrata in vigore di tale disposizione non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5 e n. 6; da ultimo, Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, n. 10 del 2016); la nozione di «violazione grave» non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto (Cons. Stato, Adunanza plenaria, n. 8 del 2012); l’irregolarità contributiva sussistente al momento della domanda non può essere giustificata dal fatto che l’impresa sia in possesso di un precedente DURC, ottenuto in seguito alla proposizione di una istanza all’ente previdenziale, che attesti, con riferimento ad una data precedente rispetto a quella di presentazione della domanda, la sussistenza della regolarità contributiva; in senso contrario non giova invocare il termine trimestrale di efficacia del DURC precedentemente rilasciato, atteso che l’art. 7, comma 2, del d.m. 24 ottobre 2007 riferisce tale termine di efficacia al solo settore degli appalti privati, ai fini di quanto previsto a carico del committente o del responsabile dei lavori dall’art. 31, comma 8, decreto-legge n. 69 del 2013 (che prevede fra l’altro la sospensione del titolo abilitativo edilizio nel caso in cui non venga trasmesso all’Amministrazione concedente un DURC in corso di validità dell'impresa esecutrice dei lavori); il termine di efficacia del DURC non può, quindi, essere strumentalmente utilizzato per giustificare la partecipazione alla gara di imprese che al momento della presentazione della domanda non siano comunque più in regola con gli obblighi contributivi (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5).

CESSIONE E AFFITTO RAMO D’AZIENDA - CESSIONARIO CHE SI AVVALE DEI REQUISITI DEL CEDENTE - OBBLIGHI DICHIARATIVI REQUISITI GENERALI CEDENTE - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Sussiste la ratio di fondo – nel senso che la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi incommoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente - che ha indotto la giurisprudenza, pur in mancanza di una norma espressa, ad estendere analogicamente all’impresa cessionaria gli obblighi/oneri dichiarativi previsti dall’art. 38, d.lgs. 163/06. (cfr. A.P. n. 10/2012).

I limiti di applicabilità “esterni” della previsione normativa, indicati da detto orientamento per bilanciare l’interpretazione eterointegratrice del bando (necessità di un’espressa dell’obbligo previsione nella lex specialis, oppure mancanza sostanziale in concreto del requisito da accertare attraverso il soccorso istruttorio) non hanno ragion d’essere. L’applicabilità del soccorso istruttorio e' esclusa, non essendo possibile in tal modo consentire modifiche della domanda di partecipazione, che non può essere sanata o regolarizzata in via postuma.

Quanto ai limiti “interni” alla rilevanza dell’obbligo di dichiarazione, sempre desumibili in applicazione analogica dall’art. 38, cit., se valgono ad escludere che abbia rilevanza una cessione dell’azienda avvenuta prima del limite dell’anno antecedente la presentazione della domanda di partecipazione alla gara da parte dell’impresa cessionaria, non sembra possano valere anche per l’affitto di azienda, che non determina una cesura aziendale e permette che l’influenza dell’affittante continui. E’ stato infatti chiarito che l'esigenza di riferire le dichiarazioni anche agli amministratori dell'impresa dalla quale la concorrente ha ottenuto la disponibilità dell'azienda è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell'azienda, dal momento che l'influenza dell'impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti (cfr., Cons. Stato, V, n. 412/2016; III, n. 4354/2011; C.G.A., n. 8/2011 e n. 1314/2010).

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - DEVE SUSSISTERE FINO ALLA CHIUSURA DEI RAPPORTI CON LA PA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Va fatta applicazione del principio, più volte affermato da questo Consiglio, per cui “La regolarità contributiva deve sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva” (Sezione V, 29 aprile 2016 n. 1650, che richiama Cons. Stato, Sez. III, 9 marzo 2016, n. 955, e Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5 e 6).

ESCLUSIONE PER PRECEDENTE RISOLUZIONE ANTICIPATA DEL CONTRATTO PER SIGNIFICATIVE CARENZE NELL’ESECUZIONE - NO ESCLUSIONE AUTOMATICA (80.5.C)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2017

L’art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - nella parte in cui dispone che tra i gravi illeciti commessi dal concorrente e che ne determinano l’esclusione rientrano “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio” - non introduce una forma di esclusione automatica, essendo comunque necessaria una compiuta e concreta valutazione della stazione appaltante circa la gravità e rilevanza dell’inadempimento contrattuale pregresso rispetto alla persistenza del rapporto di fiducia.

Ha chiarito il Tar che il comma 5 dell’art. 80, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 contiene anche un indice di riconoscimento delle “significative carenze” ancorato agli effetti giuridici che le stesse hanno prodotto, vale a dire la risoluzione anticipata del contratto, divenuta definitiva perché non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio: il legislatore ha così inteso perseguire finalità di semplificazione probatoria, in quanto la mancata produzione di tali effetti tipicizzati rende ben più complesso fornire la prova incontestabile che il pregresso inadempimento è stato significativo. E’ la stazione appaltante a essere gravata dell’onere di dimostrare l’inaffidabilità del concorrente e non quest’ultimo a dover dimostrare la propria affidabilità.

In esecuzione del comma 13 del citato art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 l’Anac ha adottato le Linee guida 20 dicembre 2016, n. 6, con le quali è stato precisato quali mezzi di prova debbano considerarsi adeguati, ovvero quali carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto siano significative ai fini del precedente comma 5, lett. c).

Dopo aver indicato a titolo esemplificativo una serie di comportamenti che, ove abbiano comportato la risoluzione del precedente contratto di appalto, costituiscono gravi illeciti professionali, l’Autorità ha chiarito che i comportamenti gravi e significativi accertati a carico dei concorrenti devono essere valutati dalla stazione appaltante “ai fini dell’eventuale esclusione” e ha dettato i criteri cui le stazioni appaltanti debbono attenersi nell’effettuare detta valutazione.

La gravità del comportamento deve essere valutata con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l’operatore economico interessato, alla stregua di un giudizio discrezionale che deve tenere conto delle circostanze di fatto, della tipologia di violazione, delle conseguenze sanzionatorie, del tempo trascorso e delle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto. Il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato con riferimento agli elementi indicati.

Non è dunque sufficiente, per disporre l’esclusione, che la stazione appaltante richiami l’esistenza di una risoluzione anticipata non contestata, dovendo invece tale esclusione essere limitata ai soli casi in cui sia dimostrato in concreto, con riferimento alle specifiche esigenze della singola procedura di gara, il nesso causale tra il pregresso illecito professionale e l’esclusione fondata sul giudizio discrezionale di inaffidabilità del concorrente.

In altri termini, non ogni inadempimento pregresso, per quanto grave e tale da aver condotto alla risoluzione di un precedente contratto d’appalto, giustifica l’esclusione dalla partecipazione a gare successive, in assenza di una esplicita valutazione prognostica della stazione appaltante circa la capacità del concorrente di eseguire in maniera corretta le prestazioni oggetto del nuovo affidamento.

WHITE LIST - PROVA DELLA PERMEABILITÀ MAFIOSA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La formulazione della prognosi di permeabilità non può essere ancorata al mero dato formale dei passaggi societari, ma deve necessariamente addentrarsi nell’analisi della storia e dell’evoluzione della partnership, al fine di comprendere, alla luce anche dei tempi e delle modalità dei passaggi societari, nonché degli altri elementi extra societari di rilievo e del contesto di operatività, se siffatta partnership possa essere indice di condivisione di obiettivi e metodi. Ed infatti, la giurisprudenza è costante nell’affermare che l’interdittiva antimafia può legittimamente fondarsi anche su fatti risalenti nel tempo, purché dall'analisi del complesso delle vicende esaminate emerga, comunque, un quadro indiziario idoneo a giustificare il necessario giudizio di attualità e di concretezza del pericolo di infiltrazione mafiosa nella gestione dell'attività di impresa (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 febbraio 2016, n. 463).

WHITE LIST - ECONOMIA PUBBLICA E PRIVATA - PREVISIONI DI ISCRIZIONI AD HOC DI IMPRESE CHE UTILIZZANO FONDI PUBBLICI PER INTERVENTI DI RICOSTRUZIONE DI EDIFICI PRIVATI - PRESUPPOSTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il metodo mafioso è e resta tale, per un essenziale principio di eguaglianza sostanziale prima ancora che di logica giuridica, non solo nelle contrattazioni con la pubblica amministrazione, ma anche tra privati, nello svolgimento della libera iniziativa economica.

La tutela della trasparenza e della concorrenza, nel libero esercizio di una attività imprenditoriale rispettosa della sicurezza e della dignità umana, è un valore che deve essere preservato nell'economia sia pubblica che privata.

La stessa Corte di Giustizia UE, in riferimento alla prassi dei cc.dd. protocolli di legalità, ha ribadito di recente che "va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell'adozione delle misure destinate a garantire il rispetto del principio della parità di trattamento e dell'obbligo di trasparenza, i quali si impongono alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico" poiché "il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto del principio e dell'obbligo summenzionati" (Corte di Giustizia, sez. X, 22 ottobre 2015, in C-425/14).

Non a caso proprio per tali considerazioni di ordine storico, giuridico, economico e sociale peculiari del nostro ordinamento, la c.d. legge anticorruzione (l. n. 190 del 2012), nell'art. 1, commi 52 e 53, ha istituito la c.d. white list, con la creazione di appositi elenchi, presso le Prefetture, dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa per attività economiche particolarmente sensibili.

Ad esempio, per il terremoto che ha colpito le province di Bologna, Modena, Ferrara, Mantova, Reggio Emilia e Rovigo il 20 e il 29 maggio 2012, l'art. 5-bis, comma 4, del d.l. n. 74 del 2012, inserito in sede di conversione dalla l. n. 122 del 1° agosto 2012, ha previsto che i controlli antimafia, relativi alle imprese iscritte in tali elenchi, si estendessero "sugli interventi di ricostruzione affidati da soggetti privati e finanziati con le erogazioni e le concessioni di provvidenze pubbliche".

CONDIZIONAMENTO MAFIOSO - PROVA - CRITERIO DEL "PIÙ PROBABILE CHE NON" - RELAZIONI FAMILIARI - INSUFFICIENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il criterio del cd "più probabile che non" non può giungere ad affermare che l'imprenditore il quale abbia rapporti di parentela, anche molto prossimi, con un indiziato di appartenenza mafiosa, sia permeabile all'infiltrazione della criminalità organizzata se alla mera relazione familiare non si accompagnino, in concreto, anche elementi indicativi di stretti collegamenti per affari o, comunque, per interessi comuni (da ultimo, Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5437 del 2015).

WHITE LIST - PROVA DEL CONDIZIONAMENTO MAFIOSO - REGOLA DEL "PIÙ PROBABILE CHE NON" O DELLA C.D PROBABILITÀ CRUCIALE

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2017

Poiché l’iscrizione nella white list ha l’effetto di soddisfare i requisiti per la comunicazione e l’informazione antimafia e il presupposto per l’iscrizione è che l’impresa non sia soggetta a “tentativi di infiltrazione mafiosa”, è corretto affermare che lo standard di accertamento richiesto è analogo a quello che presiede alle informative antimafia, ancorato al principio del “più probabile che non”, in contrapposizione al principio “al di là del ragionevole dubbio”, che caratterizza altre esperienze processuali, come quella del giudizio penale.

In questo senso, si deve affermare che l’ipotesi raggiunge la soglia “al di là del ragionevole dubbio” quando sia l’unica in grado di giustificare tutti i risultati ottenuti nell’indagine, o comunque sia nettamente preferibile rispetto ad ogni ipotesi alternativa astrattamente esistente.

Il criterio di netta preferibilità si misura sull’esistenza di ipotesi alternative meramente astratte (come tali – per gli insanabili limiti della conoscenza umana – non escludibili in assoluto), laddove l’esistenza di spiegazioni divergenti, fornite di un qualche elemento concreto, implica un ragionevole dubbio.

In definitiva, l’interprete è sempre vincolato a sviluppare un’argomentazione rigorosa sul piano metodologico, ma al fine di ritenere provato un determinato fatto (nella specie il rischio di condizionamento mafioso, precisamente “la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate” ai sensi dell’art. 84, comma 3 d.lgs. 159/2013), gli è sufficiente accertare che l’ipotesi intorno a quel fatto sia più probabile di tutte le altre messe insieme, ossia rappresenti il 50% + 1 di possibilità, ovvero, con formulazione più appropriata, la c.d. probabilità cruciale.

In siffatto quadro da un lato i collegamenti familiari sono senz’altro utilizzabili ai fini della prova del condizionamento mafioso sono di per sé insufficienti, giacché ogni elemento che riposa su una affidabile regola di inferenza (legge universale, legge statistica o, come nella specie, massima di esperienza socio-criminale, tratta dall’osservazione della fenomenologia mafiosa) è astrattamente idoneo ad essere impiegato nel ragionamento giudiziario, e, ancor prima, nell’accertamento operato dall’Autorità amministrativa, dall’altro lato essi di per sé soli sono insufficienti.

VALUTAZIONE ELEMENTI DELL’OFFERTA – AVVALIMENTO – COSTI DELLA SICUREZZA

ANAC DELIBERA 2017

Le valutazioni delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, operate dalle commissioni di gara, sono espressione di discrezionalità tecnica, e sono quindi sindacabili solo per manifesta irragionevolezza.

Il livello di specificità dell'oggetto del contratto di avvalimento va modulato alla luce della funzione cui tale requisito di "determinatezza" è richiesto, che è quella di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante il prestito del requisito.

I costi della sicurezza definiti dalla stazione appaltante nel bando non sono soggetti a ribasso, quindi costituiscono oneri a parte rispetto alla remunerazione del servizio.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A – Procedura di gara aperta mediante aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa per affidamento servizio assistenza domiciliare educativa - anno 2017 – Importo a base d’asta: euro 288.461,00 - S.A. Comune di Modugno per Ambito territoriale sociale BA/10 Comuni di Modugno, Bitetto, Bitritto

VIOLAZIONI AD IMPOSTE E TASSE DEFINITIVAMENTE ACCERTATE - ISTANZA DI DEFINIZIONE AGEVOLATA POST GARA - EFFETTI (80.4)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2017

Il d.lgs 50/2016, applicabile al caso di specie, ha previsto all’art. 80, comma 4, che un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione ad una gara d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o dei contributi previdenziali. In quest’ottica la norma riproduce l’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. 163/2006. Il comma 4 prosegue evidenziando che costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. La stessa norma precisa, tuttavia, che il “presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi a pagare in modo vincolante le imposte o i contributi previdenziali dovuti compresi eventuali interessi e multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”. Tale norma, quindi, sembra sconfessare il principio delineato dall’Adunanza Plenaria nel vigore del vecchio codice, impedendo l’esclusione dalla gara dell’impresa partecipante che in maniera vincolante si è obbligata a pagare il debito tributario anche, eventualmente, articolando una domanda di rateizzazione del debito. Tale soluzione normativa, evidentemente incline a valorizzare il principio del favor partecipationis, non disciplina, però, il caso in cui la cartella di pagamento, contenente il debito fiscale inadempiuto, sia sopraggiunta dopo l’inizio della gara. In tale ipotesi si pone la questione dell’incidenza dell’istanza di definizione agevolata presentata ai sensi dell’art. 6 del d.l. 225/2016 a gara già iniziata.

(..) La definizione agevolata del debito fiscale si pone evidentemente su un piano diverso da quello della regolare partecipazione alla gara pubblica e non incide sulla stessa, specie quando l’istanza di rateizzazione sia depositata, come nella fattispecie, dopo l’aggiudicazione della gara e solo dietro richiesta della stazione appaltante.

Le gare pubbliche, infatti, sono informate anche al principio di buona fede e correttezza che devono guidare le condotte, non solo della p.a., ma anche delle imprese partecipanti che non possono confidare in una “distrazione” della stazione appaltante, ma devono, anche in base al principio di autoresponsabilità, che, peraltro, è attuazione dello stesso principio di buona fede, accertarsi di avere tutti i requisiti necessari per partecipare alla gara e di poterli mantenere lungo tutto lo svolgimento della pubblica gara.

Il dato di fatto incontestabile in questa sede è che la società ricorrente non era in regola con i requisiti di regolarità contributiva definitivamente accertati per un periodo che va dalla scadenza del termine per impugnare la cartella di pagamento notificata l’8.11.2016 fino alla data di presentazione dell’istanza di definizione agevolata. La circostanza che non sono state impugnate le cartelle di pagamento perché era possibile aderire alla definizione agevolata non smentisce il fatto che quella violazione fiscale, presente fin dalla pubblicazione del bando, ma che non era ancora definitiva, è divenuta tale con la mancata impugnazione delle stesse.

Inoltre, la presentazione dell’istanza di definizione agevolata non incide sul debito fiscale, ma solo sulle azioni esecutive. L’art. 6, comma 5 del d.l. 193/2016, conv. in l. 225/2016 prevede che l'agente della riscossione, relativamente ai carichi definibili ai sensi del presente articolo, non può avviare nuove azioni esecutive ovvero iscrivere nuovi fermi amministrativi e ipoteche, fatti salvi i fermi amministrativi e le ipoteche già iscritti alla data di presentazione della dichiarazione, e non può altresì proseguire le procedure di recupero coattivo precedentemente avviate, a condizione che non si sia ancora tenuto il primo incanto con esito positivo ovvero non sia stata presentata istanza di assegnazione ovvero non sia stato gia' emesso provvedimento di assegnazione dei crediti pignorati. L’istanza di definizione agevolata, oltre a non incidere sul debito fiscale, che al più viene novato con un nuovo debito le cui modalità di estinzione sono diverse, incide sulle azioni esecutive, non impedendo, tuttavia, in assoluto all’agente della riscossione di procedere in via forzata.

REGOLARITÀ FISCALE - PENDENZA DEL TERMINE PER L’IMPUGNATIVA - PUÒ GIOVARE SOLTANTO LADDOVE IL RICORSO SIA STATO PROPOSTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

E’ noto (….) che la Corte di Giustizia, chiamata a pronunciarsi in ordine alla conformità con l’ordinamento UE delle pregresse disposizioni di cui all’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, ha chiarito che l’articolo 29, primo comma, lettere e) e f), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE “non si oppone ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionali (quale quella vigente in Italia, n.d.E.) in base alle quali un prestatore di servizi che, alla data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non ha adempiuto, effettuando integralmente il pagamento corrispondente, i suoi obblighi in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse, può regolarizzare la sua situazione successivamente

– in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato, o

– in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, o

– mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale,

a condizione che provi, entro il termine stabilito dalla normativa o dalla prassi amministrativa nazionali, di aver beneficiato di tali misure o di un tale concordato, o che abbia presentato un tale ricorso entro questo termine” (in tal senso: CGUE, sentenza in causa 9 febbraio 2006 in causa C226/04, Zilch).

In definitiva, la pendenza del termine per l’impugnativa non rappresenta una sorta di indistinta e generalizzata eccezione al principio secondo cui alla data di scadenza della domanda di partecipazione occorre presentare una piena conformità fiscale. Al contrario, la pendenza del termine (e la conseguente non definitività dell’accertamento) potrà giovare all’impresa interessata soltanto laddove (in ipotesi quale quella che qui rileva) il ricorso in sede giurisdizionale sia stato dipoi puntualmente proposto.

Il che, nel caso in esame, non è avvenuto.

REQUISITI GENERALI - OMESSA DICHIARAZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - INAMMISSIBILITA’ (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’omessa dichiarazione integra la fattispecie della documentazione “mancante” e non solamente “incompleta”, e tale considerazione evidenzia anche la non invocabilità del potere di soccorso istruttorio. Quest’ultimo, infatti, è un potere di ordine generale operante alla stregua di regola procedimentale, in forza della quale l’Amministrazione, prima di provvedere all’esclusione dalla gara, invita il concorrente ad integrare o regolarizzare le proprie dichiarazioni. Il soccorso istruttorio opera, nel regime successivo alla novella del 2014, non solo al fine della regolarizzazione documentale, ma anche dell’integrazione documentale, in caso di mancanza di dichiarazioni ed elementi dell’offerta, purchè le lacune ed omissioni non superino i limiti della “irregolarità essenziale”, configurando una più radicale carenza di un elemento essenziale dell’offerta (in termini Cons. Stato, V, 21 aprile 2016, n. 1597). Nel caso di specie, l’omessa dichiarazione evidenzia proprio una situazione siffatta, e supera pertanto l’ambito di operatività del soccorso istruttorio.

OBBLIGHI RELATIVI AL PAGAMENTO DELLE IMPOSTE E TASSE O DEI CONTRIBUTI PREVIDENZIALI - ASSOLVIMENTO ALLA DATA DI PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA DI PARTECIPAZIONE (80.4)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2017

Osserva il Collegio che nel Disciplinare di gara, tra i requisiti di partecipazione di ordine generale, era previsto che “per poter partecipare alla gara i concorrenti non devono trovarsi nelle cause di esclusione di cui all’art. 80 del d.lgs 50/2016”. Detta norma, al quarto comma prevede che “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti” e che “Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui all'articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015. (..) Rileva il Collegio che con il documento prodotto il 14 settembre la ricorrente non ha provato la sussistenza del requisito imposto dal Disciplinare di gara e cioè essere in regola con gli adempimenti in materia contributiva e previdenziale sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione. Né tale regolarità è stata provata con la produzione documentale dell’INPS che anzi rileva alla data del 28.7.2016 una situazione debitoria di oltre ventimila euro. (..) Sul punto la giurisprudenza è costante nell’affermare che “"anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l'impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva” (Ad. Plen. n. 5 del 2016)”.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - TEMPERAMENTO DELLA RILEVANZA DELLA RISOLUZIONE IN DANNO, OVE CONTESTATA IN SEDE GIUDIZIARIA - LINEE GUIDA ANAC N. 6 (80.5.C)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2017

A differenza di quanto avveniva sotto il codice previgente, attualmente l’art. 80, comma 5 lett. c), del D.lgs. n. 50 del 2016 tipizza, sia pure a titolo esemplificativo, le fattispecie rilevanti costituenti “gravi illeciti professionali”, specificando le informazioni da fornire in grado di “influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione” e da non omettere “ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

La giurisprudenza ha riconosciuto la legittimità dell’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che ha omesso di dichiarare di essere stata destinataria, in passato, di provvedimenti di risoluzione contrattuale, in quanto la dichiarazione “attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti dei partecipanti con la stazione appaltante” (C.d.S., V, 27 luglio 2016, n. 3375; 11 dicembre 2014, n. 6105; Tar Sardegna, I, 25 giugno 2016, n. 529).

E’ stato a riguardo precisato che nei “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” rientrano, tra l’altro, “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata” che non sia stata contestata in giudizio dall’appaltatore privato o, alternativamente, sia stata “confermata all’esito di un giudizio”. In sostanza, come osservato dai commentatori dell’art. 80 comma 5, è stata temperata la rilevanza della risoluzione in danno, ove contestata in sede giudiziaria.

Secondo le Linee Guida dell’ANAC n. 6 sull’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016, approvate con delibera 16 novembre 2016, n. 1293, con la finalità di dare attuazione alle previsioni di cui alla suindicata norma, in conformità a quanto previsto dal comma 13 del medesimo art. 80 D. Lgs. 50/2016: § 4.1 “Le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare tempestivamente all’Autorità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario Informatico di cui all’art. 213, comma 10, del codice:

a. i provvedimenti di esclusione dalla gara adottati ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice;

b. i provvedimenti di risoluzione anticipata del contratto, di applicazione delle penali e di escussione delle garanzie;

c. i provvedimenti di condanna al risarcimento del danno emessi in sede giudiziale e i provvedimenti penali di condanna non definitivi, di cui siano venute a conoscenza, che si riferiscono a contratti dalle stesse affidati.

L’inadempimento dell’obbligo di comunicazione comporta l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 213, comma 13, del codice.

La sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, essendo rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla gravità dei comportamenti e alla loro rilevanza ai fini dell’esclusione.

Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all’art. 81, comma 2, del codice:

a. la verifica della sussistenza delle cause di esclusione previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) è condotta dalle stazioni appaltanti mediante accesso al casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, del codice”(…).

L’art. 80, comma 5, infatti, nell’elencare, sia pure a titolo esemplificativo i casi di “gravi illeciti professionali” indica, come rilevato dalla medesima concorrente, “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero (…), ovvero hanno dato luogo (…) ad altre sanzioni”. Emerge in tutta evidenza che anche le altre sanzioni siano conseguenti alle significative carenze pur sempre ravvisate nell’esecuzione di un precedente contratto.

Ulteriore conferma sul riferimento delle “altre sanzioni” all’esistenza, comunque, di un pregresso contratto, si rinviene anche nel parere del Consiglio di Stato n- 2286/2016 sulle Linee Guida ANAC, richiamato anche da AQP, nel quale si afferma che “possono essere considerate come altre sanzioni, l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali (…)”. Se in relazione ad un “pregresso contratto” – prosegue il menzionato parere – <>

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - VALUTAZIONE STAZIONE APPALTANTE (80.13)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2017

L’art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - nella parte in cui dispone che tra i gravi illeciti commessi dal concorrente e che ne determinano l’esclusione rientrano “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio” - non introduce una forma di esclusione automatica, essendo comunque necessaria una compiuta e concreta valutazione della stazione appaltante circa la gravità e rilevanza dell’inadempimento contrattuale pregresso rispetto alla persistenza del rapporto di fiducia.

REQUISITI GENERALI - REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA E FISCALE - VIOLAZIONI GRAVI, DEFINITIVAMENTE ACCERTATE (80.4)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2017

Ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs n. 50/2016, un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande. Per provare la non definitività della debenza del tributo iscritto a ruolo nella cartella esattoriale notificata, la società avrebbe dovuto accertare presso l’Agenzia delle Entrate a quale tributo le somme indicate nella cartella si riferivano e verificare se l’atto impositivo da cui nasceva il debito era stato correttamente portato a sua conoscenza o meno. Quindi non viene fornita alcuna prova circa la non definitività dell’atto di accertamento che ha portato ad iscrivere a ruolo le somme poi inserite nella cartella esattoriale.



ILLECITO PROFESSIONALE – VALUTAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE - INIDONEITÀ A MINARE IL RAPPORTO FIDUCIARIO CON L’IMPRESA PRIVATA (80.5.C)

ANAC DELIBERA 2017

E’ infondato il rilievo mosso dall’istante, relativamente agli asseriti illeciti professionali, collegati all’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c, del Dlgs 50/2016 atteso che la stazione appaltante ha valutato il comportamento della ditta come non idoneo a minare la fiducia da riporre ex ante nell’impresa privata.

Oggetto: A - Gara d’appalto per l’affidamento del Servizio di refezione scolastica con preparazione, consegna e somministrazione di pasti nel rispetto delle norme previste in materia, agli alunni che ne faranno richiesta delle scuole dell'infanzia e primaria a tempo pieno del Comune di Corsano, al personale docente tenuto alla vigilanza e al personale ATA addetto alla mensa - Importo a base di gara € 264.000,00+IVA - Criterio di aggiudicazione offerta economicamente più vantaggiosa - S.A. Centrale unica di committenza dell’Unione dei Comuni “Terra di Leuca"

ERRORE NELL’ESECUZIONE DI UN PRECEDENTE CONTRATTO - VALUTAZIONE DELLA PA SULL'AFFIDABILITÀ DELL’IMPRESA - EFFETTI (80.5.C)

ANAC DELIBERA 2017

AUTORITA’ NAZIONALE ANTICORRUZIONE, DELIBERA DEL 8 FEBBRAIO 2017, N. 89

Non può ritenersi rilevante quale causa di esclusione un errore nell’esecuzione di un contratto analogo del quale non sia stata accertata giudizialmente in modo definitivo né ammessa la responsabilità da parte dell’impresa.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A Procedura aperta per l’affidamento del servizio di fotolettura dei contatori inerenti il servizio idrico integrato ed i servizio di gas e attività connesse. Criterio di valutazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara. 700.000,00 euro.

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - PREAVVISO DURC NEGATIVO - NON OPERA PER LA PA (80.4)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2017

La regolarità contributiva deve sussistere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante (Consiglio di Stato A.P. n. 10/2016; Consiglio di Stato n. 1006/2017); (..)non sussiste un divieto a carico della Stazione Appaltante di assumere d’ufficio la documentazione necessaria per la verifica dei requisiti e di quanto dichiarato dal concorrente i sede di gara e che, comunque, l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7 comma 3, D.M. 24 ottobre 2007, e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31 comma 8, D.L. n. 69/2013, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara.

CARENZE NELL'ESECUZIONE DI UN PRECEDENTE CONTRATTO - RISOLUZIONE - PRESUPPOSTI (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’art. 80, comma 5, lett. c), consente alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti ad una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di «gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità», con la precisazione che in tali ipotesi rientrano, tra l’altro, «significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata», le quali alternativamente non siano contestate in giudizio dall’appaltatore privato o – per venire al caso che interessa nel presente giudizio – sia stata «confermata all’esito di un giudizio».

In questo caso difetta appunto quest’ultimo presupposto, perché come emerso dalla documentazione prodotta è stato definito una fase incidentale, di natura cautelare, del giudizio civile contro l’atto di risoluzione adottato dalla stazione appaltante, mentre rimane tuttora impregiudicato il merito dello giudizio, così come il parallelo contenzioso amministrativo contro lo stesso atto.

REQUISITI GENERALI - ASSENZA DI PREGIUDIZI PENALI – DICHIARAZIONE DEL LEGALE RAPPRESENTANTE ANCHE PER I TERZI - IN MANCANZA SOCCORSO ISTRUTTORIO (80 - 83.9)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2017

Il Collegio richiama il condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui <> (T.A.R. Sicilia Catania, III, 2 febbraio 2017, n. 234)"

ACCERTAMENTO DEFINITIVO IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA - ASSENZA SE VI E' RICORSO GIURISDIZIONALE NON PALESEMENTE PRETESTUOSO (80.4)

TAR LAZIO RM SEGNALAZIONE 2017

La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che nelle gare d’appalto un’irregolarità contributiva può ritenersi definitivamente accertata solo quando, alla data di scadenza del termine di proposizione delle domande di partecipazione alla gara, siano scaduti i termini per la contestazione dell’infrazione ovvero siano stati respinti i mezzi di gravame proposti avverso la medesima (Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3375; Cons. Stato, V, 30 giugno 2011, n. 3912).

In tale prospettiva, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nella sentenza della Prima Sezione del 9 febbraio 2006, resa nei procedimenti riuniti C-226/04 e C-228/04, al paragrafo 38, ha posto in rilievo che: “gli effetti della presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale sono strettamente collegati all’esercizio e alla salvaguardia dei diritti fondamentali relativi alla tutela giurisdizionale, il cui rispetto è anch’esso assicurato dall’ordinamento giuridico comunitario. Una normativa nazionale che ignorasse totalmente gli effetti della presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale sulla possibilità di partecipare ad una procedura di aggiudicazione di appalto rischierebbe di violare i diritti fondamentali degli interessati”.

Ne consegue che, una volta rilasciato dall’INPS un DURC negativo, la contestazione dello stesso in sede giurisdizionale, ove tale contestazione non risulti ictu oculi pretestuosa, deve ritenersi tale da precludere il venire in essere dell’ipotesi di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2016 in quanto, essendo sub iudice, la grave violazione contributiva non può dirsi definitivamente accertata.

In buona sostanza, se costituisce principio ormai consolidato, a partire dalla richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2012 che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto, deve però al contempo ritenersi che la stazione appaltante, in presenza di un ricorso giurisdizionale, che non sia palesemente pretestuoso, avverso il DURC negativo, non può procedere alla legittima esclusione del concorrente in quanto la grave violazione non può dirsi definitivamente accertata.

UNICO CENTRO DECISIONALE – ELEMENTI DI PROVA – ESCLUSIONE (80.5.M)

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2017

La norma fissata dall’art. 80, co. 5 lett. m, del d.lgs. n. 50/2016, richiamata nei documenti di gara, al pari di quella precedentemente dettata dall’art. 38, co. 1 lett. m-quater del d.lgs. n. 163/2006, nel sanzionare con l’esclusione le offerte imputabili ad un unico centro decisionale assolve alla funzione di garantire nelle gare pubbliche i principi di segretezza e serietà delle offerte e di leale ed effettiva competizione (Cons. di Stato, sez. V, 1.8.2015 n. 3768).

Peraltro, il sanzionato collegamento sostanziale fra le offerte dei partecipanti viene ravvisato nella presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti rivelatori, ex art. 2729 cod. civ., della sussistenza di un medesimo centro di interessi comprovata, secondo il costante e condiviso insegnamento giurisprudenziale (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 11.7.2016 n. 3057; Tar Lombardia Milano sez. I, 29.11.2016 n. 2248), anche dalla presenza di legami parentali, dall’analogia nelle modalità di presentazione delle offerte e dalla coincidenza delle sedi o residenze degli offerenti.

ILLECITO PROFESSIONALE: VECCHIO E NUOVO CODICE A CONFRONTO (80,5,C)

ANAC PARERE 2017

Al fine di rendere il richiesto parere, sembra opportuno osservare in via preliminare che sulla base della disciplina transitoria dettata dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016, le gare indette prima della sua entrata in vigore restano disciplinate dal d.lgs. 163/2006 e dal relativo regolamento attuativo.

Le intervenute disposizioni dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. 50/2016 apportano significative novità in ordine alle modalità con le quali la stazione appaltante è chiamata a valutare gli illeciti professionali degli o.e. che partecipano a gare d’appalto, nonché in ordine al più specifico ambito dei comportamenti incidenti sulla moralità professionale delle imprese concorrenti.

In particolare, mentre nella previgente disciplina si dava rilevanza, da un lato, alla grave negligenza o mala fede nell’esecuzione di precedenti contratti con la medesima stazione appaltante e, dall’altro lato, al grave errore professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante, intercorso anche in rapporti contrattuali con diverse stazioni appaltanti [Cons. St., sez. VI, 10 maggio 2007 n. 2245], il citato art. 80, comma 5, lett. c), del Codice prevede che l’esclusione del concorrente è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di “gravi illeciti professionali”, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Dunque, la disciplina dettata dall’art. 80 ha una portata molto più ampia del previgente art. 38, in quanto, da un lato, non opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante e dall’altro non fa riferimento solo alla negligenza o errore professionale ma, più in generale, all’illecito professionale che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, ed include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente, ma anche in fase di gara (le false informazioni, l’omissione di informazioni, il tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante) (in tal senso, parere del Consiglio di Stato n. 2286/2016) .

La norma conferma tuttavia la valutazione discrezionale in capo alla stazione appaltante delle situazioni che incidono sull’affidabilità dell’operatore economico, ai fini dell’eventuale esclusione dello stesso dalla gara. E tra tali situazioni - come sottolineato nelle linee guida n. 6/2016 dell’Anac - rientrano (oltre quelle tipizzate dalla norma) anche «i provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare» (par. 2.1.3).

In tale provvedimento è stato altresì sottolineato che l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato e che la rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell’esclusione deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità.

L’Autorità ha osservato al riguardo che ai sensi dell’art. 80, comma 7, del Codice e nei limiti ivi previsti, l’operatore economico è ammesso a provare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua integrità e affidabilità nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento, nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione; l’adozione delle misure di self-cleaning deve intervenire entro il termine fissato per la presentazione delle offerte. Le linee guida indicano al riguardo gli elementi che possono essere considerati idonei a evitare l’esclusione, oltre alla dimostrazione di aver risarcito o essersi impegnato formalmente e concretamente a risarcire il danno causato dall’illecito.

Da quanto sinteticamente osservato emerge, quindi, che la disciplina recata dall’art. 80, comma 5 lett. c), del Codice, in relazione al c.d. grave illecito professionale, introduce nel quadro delle cause di esclusione, delle rilevanti novità che incidono in maniera sostanziale sulle modalità con le quali la stazione appaltante è chiamata a valutare l’affidabilità professionale del concorrente.

Le disposizioni introdotte dal d.lgs. 50/2016, anche perché dettate in attuazione delle nuove direttive appalti e concessioni (dir. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE), non possono ovviamente essere ritenute “interpretative o innovative” delle previsioni del d.lgs. 163/2006 - ed in particolare dell’art. 38 - nel senso indicato nella richiesta di parere di Consip, ma le stesse costituiscono un nuovo assetto normativo di settore, in quanto tali applicabili – come sopra osservato – esclusivamente alle gare indette successivamente all’entrata in vigore del predetto d.lgs. 50/2016 (art. 216).

Conseguentemente i quesiti formulati da Consip, tutti riferiti a gare indette precedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, devono essere esaminati alla luce del previgente assetto normativo, con particolare riferimento alle disposizioni dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006.

In merito, è demandata alla stazione appaltante la potestà di valutare il possesso del requisito di cui alla lettera f) dell’art. 38 d.lgs. 163/2006 e, quindi, la gravità degli illeciti professionali commessi dall’impresa, al fine di stabilire ex ante se il comportamento tenuto dalla stessa sia tale da far venir meno il requisito dell’affidabilità ad assumere le obbligazioni conseguenti all’eventuale aggiudicazione della gara. L’Autorità non può sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione dell’illecito professionale ex art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006, atteso che – per espressa previsione normativa – tale valutazione rientra nella competenza esclusiva della stessa SA.

Oggetto: Consip s.p.a. – provvedimento AGCM n. 25802 del 22.12.2015, pubblicato sul Bollettino n. 50 del 25.01.2016 - partecipazione degli o.e. interessati dal provvedimento a gare successive alla “gara per l’affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili, per gli istituti scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della pubblica amministrazione” - richiesta di parere.

INDICAZIONE CONCORRENTE NELLA TERNA DEI SUBAPPALTATORI

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2017

Affinché l'onere di immediata indicazione del subappaltatore non si traduca in una mera inutile ripetizione di procedure di controllo (in parte anche potenzialmente inutili) non può che attribuirsi a tale onere anche un significato in termini di trasparenza immediata circa le modalità anche di composizione delle offerte da parte dei concorrenti.

Se tanto pare coerente con il nuovo quadro normativo resta, a parere del collegio, non conforme al principio di proporzionalità desumerne l'automatica esclusione di un concorrente che risulti anche indicato da altri quale subappaltatore, tanto più che l'indicazione del subappaltatore (a differenza di quanto avviene per l'ausiliario e per il raggruppamento temporaneo di imprese) non implica necessariamente una previa formalizzazione dei rapporti tra subappaltatore stesso e concorrente che lo indica. Nel caso di specie la ricorrente sostiene infatti di essere stata indicata quale subappaltatore a propria insaputa; quale che sia la verosimiglianza di tale assunto resta vero che l'indicazione di un soggetto come subappaltatore non implica necessariamente il suo formale coinvolgimento.

In siffatto contesto l'esclusione automatica esorbita dal principio di proporzionalità. La presenza del medesimo soggetto nell'ambito di più offerte può costituire mero sintomo di collegamento tra le offerte e di dubbia trasparenza delle stesse (tanto più che, secondo la difesa della stazione appaltante, in questo caso si tratterebbe di subappalto necessario; la circostanza non è tuttavia menzionata nei provvedimenti impugnati) ma, quale mero indizio, non può che essere verificato, insieme ad altri eventuali indizi ed alla luce delle offerte formulate, nel contraddittorio delle parti.

OBBLIGO INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE - PRINCIPIO CONTINUITA' NEI REQUISITI NON SI APPLICA IN CASO DI SUBENTRO NEL CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

Il primo giudice ha richiamato l’autorevole orientamento dell’Adunanza Plenaria per il quale le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 8/2015), ritenendo di non poter dare rilievo all’obiezione di Alfa per la quale l’avvenuta conclusione del procedimento di gara con l’aggiudicazione in favore della prima classificata (a.t.i. Beta) dispenserebbe le altre imprese partecipanti dall’onere di conservare i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva in vista di un possibile scorrimento. (…) In proposito ha affermato che “lo scorrimento attuato dalla stazione appaltante dopo l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della prima graduata non costituisce una nuova gara, ma si presenta quale ulteriore segmento della originaria procedura di affidamento, della quale assorbe tutti gli atti e gli adempimenti presupposti: difatti, non vi è alcuna modifica delle condizioni di gara né formulazione di nuove offerte ma solo utilizzo della medesima graduatoria in luogo della indizione di una nuova selezione concorsuale”. (..) La tesi non persuade il Collegio. (..) Nella pronuncia citata, l’Adunanza Plenaria chiarisce che il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall'atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell'impresa di presentare un'offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell'instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all'adempimento dell'obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A. (..) Il presupposto perché un simile requisito possa porsi a base di un giudizio di affidabilità così pregno di rilevanza ed effetto, risiede nell’esistenza di un rapporto fra impresa ed amministrazione, dapprima caratterizzato da un momento procedimentale in cui l’impresa formula l’offerta e si impegna a mantenerla ferma nei suoi requisiti oggettivi e soggettivi, per tutta la durata della gara, e poi da un momento contrattuale in cui l’impegno si traduce in concrete obbligazioni reciproche. (..) Quando, tuttavia, la gara è aggiudicata ed il contratto stipulato, deve differenziarsi la posizione dell’aggiudicatario da quella delle imprese concorrenti collocatesi in posizione non utile. Mentre per il primo, il momento contrattuale costituisce l’appendice negoziale e realizzativa della procedura ed impone il mantenimento, giusto quanto chiarito dalla Plenaria, dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di partecipazione, per le seconde la procedura è da considerarsi terminata: l’offerta formulata non è più vincolante nei confronti dell’amministrazione e cessa quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione. (..) E’ pur vero che nelle ipotesi in cui l’amministrazione decida legittimamente di scorrere la graduatoria non vi è l’indizione di una nuova selezione concorsuale, né formulazione di nuove offerte, ma ciò non vale ad elidere l’oggettiva circostanza che tra l’evento terminale della procedura di evidenza pubblica, i.e. l’aggiudicazione, e la riapertura a seguito dell’interpello per lo scorrimento, c’è una netta cesura, determinata dall’efficacia temporale delle offerte (che la legge limita nel tempo), tant’è che la stesse devono essere “confermate” in sede di interpello. (..) In ogni caso sarebbe irragionevole pretendere (non già il possesso dei requisiti, ma) la continuità del possesso per un periodo indefinito, durante il quale non c’è alcuna competizione, alcuna attività valutativa dell’amministrazione e, per giunta, alcun impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione.

ERRORE PROFESSIONALE - VALUTAZIONE DELLA GRAVITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La valutazione di gravità dell’errore professionale richiesta dall’articolo 38, comma 1, lettera f), del d.ls. 163/2006 deve ritenersi adeguatamente motivata allorché la stazione appaltante ponga a supporto del proprio giudizio le valutazioni di altre amministrazioni in ordine alla gravità degli inadempimenti dalle stesse riscontrati e l’accertamento con pronuncia giurisdizionale di comportamenti ritenuti dal Giudice tali da compromettere gravemente il rapporto fiduciario tra la stazione appaltante e l’impresa aggiudicataria, verificando i presupposti specifici di ciascuno di tali atti e, su questa base, facendo proprio il giudizio di gravità espresso in tali sedi. Si richiama, in tal senso, anche il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali anche da parte di stazioni appaltanti diverse da quella che bandisce l’appalto all’esame assume il carattere di elemento sintomatico in ogni caso apprezzabile, anche se proveniente da altra amministrazione e può fornire elementi oggettivi per le determinazioni della stazione appaltante (da ultimo Cons. Stato, sez. III, 5 maggio 2014, n. 2289); la vicenda relativa alla grave inadempienza con soggetto diverso dall’amministrazione che ha bandito la gara rientra, infatti, nella seconda parte della disposizione, che consente la valutazione dei precedenti professionali delle imprese concorrenti anche in rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse da cui desumere, eventualmente, l’affidabilità dell’impresa che concorre; l’accertamento del grave errore professionale può avvenire con qualsiasi mezzo di prova ed è rimesso al giudizio insindacabile dell’amministrazione, salvo il limite della abnormità (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2013, n. 2610).

SEMPLIFICAZIONI IN MATERIA DI DOCUMENTO UNICO DI REGOLARITÀ.

INPS CIRCOLARE 2017

Semplificazioni in materia di documento unico di regolarità contributiva (DURC). Modifiche al decreto interministeriale 30 gennaio 2015.

Requisiti soggettivi - Moralità professionale - Dichiarazione di inesistenza di condanne penali – Obbligo dichiarativo del socio di maggioranza - Persona giuridica

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Tra i soggetti obbligati alla dichiarazione sulla moralità professionale, di cui all'art. 38, co. 1, lett. c) dlgs n. 163 del 2006 vi rientra senz'altro, anche se non esplicitamente previsto, il socio di maggioranza rappresentato da una persona giuridica, in conformità ad un'interpretazione del testo (dell'articolo) basata su approccio sostanzialistico alla normativa che attribuisce rilievo ai requisiti di moralità di tutti i soggetti che condizionano la volontà degli operatori che stipulano contratti con la PA, a prescindere dal fatto che siano persone fisiche o giuridiche, in ossequio ai principi di lealtà, correttezza, trasparenza e buona amministrazione. (cfr Consiglio di stato, Sezione V, n. 2813/2016). Tra l'altro questa è anche l'unica interpretazione compatibile con il diritto eurounitario, e in particolare con il disposto dell'art. 45, dir. 2004/18/CE, laddove è “inequivocabilmente” precisato che le dichiarazioni relative al possesso dei requisiti di moralità e carenza di pregiudizi penali devono riguardare ”… le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi, se del caso, i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell'offerente”.

TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE – APPALTI DI SERVIZI – MANCATO SOPRALLUOGO – NO ESCLUSIONE (83.8)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2017

Com’è noto, la disposizione – di cui all’articolo 83, comma 8 del d.gs. 50 del 2016- codifica i principi, di elaborazione giurisprudenziale, di divieto di aggravio del procedimento di evidenza pubblica, di massima partecipazione alle gare di appalto e di interpretazione in quest’ottica delle clausole ambigue della lex specialis. Dal tenore della citata disposizione si evince che il Legislatore ha inteso con essa evitare esclusioni per violazioni meramente formali, costituendo “cause di esclusione” soltanto i vizi radicali ritenuti tali da espresse previsioni di legge. La stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato – già in relazione all’art. 46, comma 1 bis, del previgente Codice – certamente meno restrittivo in punto di cause di esclusione rispetto al richiamato art. 83 del nuovo Codice, ha interpretato in maniera sostanzialistica il principio di tassatività delle stesse, ritenendo sussistente una causa di esclusione implicita in ogni norma imperativa che preveda un espresso obbligo o un divieto a carico della candidata alla selezione per il conferimento di un appalto pubblico (si veda in particolare quanto statuito in proposito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 25 febbraio 2014 n. 9). Allo stesso modo, con parere del 30/9/2014 n. 50, l’ANAC ha precisato, proprio in riferimento a un caso praticamente identico a quello posto all’esame del Collegio, che mentre nell’ambito di una procedura per l’affidamento di lavori pubblici, la previsione della legge di gara che subordina la partecipazione al sopralluogo sulle aree e gli immobili interessati non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, di cui all’art. 46, comma 1-bis d.lgs. n. 163/2006, in quanto puntualmente giustificata da una previsione contenuta nell’art. 106 del d.P.R. n. 207/2010, altrettanto non può dirsi per gli appalti di servizi dove, in assenza di una specifica prescrizione, la legittimità di un’analoga previsione a pena di esclusione inserita nella lex specialis deve essere valutata in concreto e la sanzione dell’esclusione collegata a un simile adempimento può essere considerata legittima solo quando vi siano ragioni oggettive (ostese o immediatamente percepibili) che possano far presumere l’assoluta inidoneità dell’offerta, se formulata in assenza della preventiva visione dei luoghi di esecuzione dell’appalto. Né il quadro normativo è mutato di seguito all’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, posto che, intanto, il richiamato comma 8 dell’art 83, come premesso, indica ipotesi ancora più circoscritte rispetto a quelle richiamate dall’art. 46, comma 1 bis, del vecchio testo e, inoltre, allo stato, anche l’art. 106 del Regolamento del Codice (che, è bene ribadire, concerne la diversa ipotesi di appalti di opere pubbliche) è stato abrogato, così come stabilito dall’articolo 217, comma 1, lettera u), numero 2), del del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che, come è noto, ha operato un’abrogazione in parte immediata e in parte differita del detto Regolamento.

REQUISITI GENERALI – NEGLIGENZE NELL'ESECUZIONE DI UN PRECEDENTE CONTRATTO DI APPALTO O DI CONCESSIONE – ACCERTAMENTO DEFINITIVO (80.5.C)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2017

L’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) deve essere disposta quando chiara è la rilevanza delle situazioni accertate. La disposizione richiamata persegue come finalità quella di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità e quindi, per addivenire all’esclusione, occorre che il comportamento illecito attribuito all’operatore economico sia concretamente valutabile come ostativo alla considerazione positiva circa l’affidabilità dell’operatore medesimo. Quindi l’esclusione da una gara di appalto, motivata con esclusivo riferimento ad asserite negligenze poste in essere dalla ditta interessata, nel caso in cui, in ordine a dette negligenze, sussista una situazione di conflittualità e di reciproche contestazioni tra le parti è illegittima. La suddetta situazione di conflittualità non può ritenersi da sé idonea a giustificare l’esclusione ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c). Nel caso che qui occupa il Collegio l’addebito alla ricorrente era riferito al rendimento di prodotti assicurativi con finalità di investimento (questioni peraltro molto risalenti nel tempo). La fattispecie contestata non rientra, con tutta evidenza, nell’ambito di applicazione dell’art. 80 comma 5 lett. c) che, come ogni causa di esclusione, non può essere oggetto di interpretazioni estensive.

REQUISITI GENERALI - REGOLARITÀ FISCALE - VIOLAZIONI GRAVI E DEFINITIVAMENTE ACCERTATE (76.5.a - 80)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2017

Il ricorso in esame, prendendo spunto dall’emanazione del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto, ripropone le medesime censure già esaminate nel precedente ricorso deciso con sentenza 956/2016. (…) Quindi non viene fornita alcuna prova circa la non definitività dell’atto di accertamento che ha portato ad iscrivere a ruolo le somme poi inserite nella cartella esattoriale e per tale ragione non può che confermarsi il contenuto della precedente sentenza di cui in questa sede si richiama la motivazione, nella quale sono analizzati tutti gli argomenti sollevati in questa sede dalla ricorrente: “…. Il vigente art. 80 D.lgs. 50/2016 in merito all’esclusione del concorrente per inadempimenti fiscali così dispone: “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione.”.

I tributi rispetto ai quali è stata accertata l’inadempienza derivavano da atti non più soggetti ad impugnazione; infatti la cartella esattoriale può essere impugnata solo per vizi formali ad essa attinenti, ma non può più mettersi in discussione la debenza dei tributi ivi contenuti perché essi vengono iscritti a ruolo solo dopo la definitività degli stessi.

Pertanto ogni accertamento sulla data in cui si sarebbe perfezionata la notifica della cartella di importo più consistente non rileva ai fini della legittimità dell’esclusione disposta.

Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.

Nell’atto impugnato il dirigente comunica che dell’esclusione verrà data informazione all’ANAC in ossequio al Comunicato del Presidente dell’Autorità del 18.12.2013 che prevede che sia fatta una comunicazione delle cause di esclusione ex art. 38 D.lgs. 163/2006 ( ora 80 D.lgs. 50/2016 ) con mod A, mentre per le altre cause di esclusione anche in fase esecutiva saranno utilizzati altri modelli.

La segnalazione, pertanto, è stata fatta in adempimento ad una direttiva proveniente da un organo di vigilanza.”.

REQUISITI GENERALI - REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - DEVE SUSSISTERE GIÀ ALLA SCADENZA DEL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE

TAR MOLISE CB ORDINANZA 2017

Come di recente ribadito dal Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, con sentenza 13 maggio 2016, n.10 e dalla Corte Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza 10.11.2016 - C-199-15, il requisito della regolarità contributiva deve sussistere già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non essendo ammissibili forme di regolarizzazione postuma, previste solo nel rapporto interno tra assicurato ed INPS ma non opponibili alla stazione appaltante.

CAUSE DI ESCLUSIONE - UNICO CENTRO DECISIONALE – AMBITO VALUTATIVO DELLA STAZIONE APPALTANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Ai sensi della pertinente normativa eurounitaria e nazionale, grava sulla stazione appaltante il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro.

Si tratta di valutazioni ulteriori che non incidono sulla valenza ex se preclusiva ed escludente della violazione dell’articolo 38, comma 1, lettera m-quater) del previgente ‘Codice’.

AVVALIMENTO ATTESTAZIONE SOA - DETERMINATEZZA CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’attestazione SOA costituisce il frutto di una valutazione complessiva degli svariati elementi facenti parti dell’organizzazione aziendale, che non coincide con la mera sommatoria degli stessi e che non ne consente una considerazione atomistica.

Conseguente il contratto di avvalimento finalizzato a munire l’impresa ausiliata dell’attestazione SOA necessaria per partecipare alla gara deve avere ad oggetto il prestito dell’insieme delle dette risorse e tale oggetto, ai sensi dell’art. 88, comma 1, del citato D.P.R. n. 207/2010, dev’essere puntualmente determinato dal contratto, ovvero agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, secondo quanto recentemente affermato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con sentenza 4/11/2016, n. 23.

Nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità(cfr, fra le tante, Cons. Stato, A. P., 20/7/2015 n. 8).

REQUISITI - REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA - REGOLARIZZAZIONE IN CORSO DI GARA - VIOLAZIONE PAR CONDICIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La regolarità contributiva, nell’economia del bando di gara mutuante la disciplina normativa, è un requisito necessario di partecipazione che deve essere posseduto dall’impresa partecipante alla procedura non solo al momento di scadenza del termine di presentazione dell’offerta ma per tutto l’arco temporale in cui s’articola il procedimento di gara (cfr., da ultimo, C.G.A. 8 febbraio 2016 n. 33).

In caso contrario, la regolarizzazione postuma in corso di gara pregiudicherebbe la par condicio (cfr., Tar Lazio, Roma, 15 settembre 2015): dalla scansione temporale delle fasi del procedimento dipenderebbe il rilievo o meno del possesso del requisito.

La posizione soggettiva dell’offerente diverrebbe variabile dipendente del decorso (contingente) del tempo con cui si svolgono le operazioni di gara: un esito affatto antitetico ai principi di trasparenza e parità di trattamento che conformano ab imis le procedure concorrenziali pubbliche.

RETTIFICA LINEA GUIDA 6 ANAC - GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI (80.5.C)

DELIBERA 2017

Rettifica delle Linee guida n. 6 recanti: «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice», adottate con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016. (Delibera n. 23). (17A01117)

MODELLI DI SEGNALAZIONE ANAC - CAUSE DI ESCLUSIONE (80)

ANAC COMUNICATO 2017

Modelli di segnalazione all'Autorita' per le comunicazioni utili ai fini dell'esercizio del potere sanzionatorio della Autorita', relativamente ad Operatori Economici nei cui confronti sussistono cause di esclusione ex art. 80 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nonche' per le notizie, le informazioni dovute dalle stazioni appaltanti ai fini della tenuta del casellario informatico. (17A00718)

GARA IN LOTTI - COLLEGAMENTO TRA IMPRESE - NON SUSSISTE MOTIVO DI ESCLUSIONE (80.5.m)

TAR LAZIO SENTENZA 2016

Il reciproco condizionamento tra le aggiudicazioni dei vari lotti (nel senso del divieto di aggiudicazione di più di un lotto alla medesima impresa) non comporta il venir meno dell’autonomia di ciascuna procedura selettiva, volta all’affidamento del singolo lotto, in quanto detta prescrizione del disciplinare incide solo ex post, successivamente all’apertura delle offerte, e quindi dopo la redazione delle distinte graduatorie; in considerazione di quanto precede, l’amministrazione ha fatto malgoverno delle disposizioni di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) e comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, restandone comunque impregiudicate, all’esito della competizione, le ulteriori valutazioni in ordine all’applicazione della clausola pro concorrenziale, in considerazione del rapporto di controllo esistente tra le società.

L'INVITO ALLA REGOLARIZZAZIONE NON VIENE ESTESO AL DURC RICHIESTO DALLA STAZIONE APPALTANTE IN SEDE DI VERIFICA DEI REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Va rammentato in termini generali l’obbligo dell’impresa partecipante a una procedura di gara di essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta (nella specie, alla data del 22 marzo 2013) e di conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva (cfr. Cons. St. , Ad. plen. n. 5 del 2016).

In relazione a uno dei profili di censura principali formulati con l’appello dev’essere in particolare rimarcato che il coordinamento tra l’ art. 31, comma 8, del d. l. n. 69 del 2013, conv. con modificazioni dalla l. n. 98 del 2013, secondo il quale “ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell'emissione del DURC o dell'annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all'articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”; e la disciplina sulle gare pubbliche, è stato risolto da Cons. Stato, Ad. plen. , con la sentenza n. 5 del 2016 nel senso che “anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto».

L'impresa deve essere cioè in regola con i versamenti previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta, non rilevando ai fini della regolare partecipazione alla gara un eventuale assolvimento successivo: difatti, l'invito alla regolarizzazione disciplinato dal d. m. 24 ottobre 2007 e dall'articolo 31, comma 8, del citato d. l. n. 69/2013 non viene esteso al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica del requisito di cui all'articolo 38, comma 1, lett. i) del d. lgs. n. 163 del 2006.

Non pare superfluo aggiungere che le risultanze del DURC rilasciato alla stazione appaltante dagli enti previdenziali preposti sono per la stessa Amministrazione procedente vincolanti, non residuando un margine di apprezzamento sulla valutazione di gravità dell'inadempienza contributiva come chiarito dalla Adunanza Plenaria con la decisione n. 8 del 2012: “ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto”.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - NON RIENTRANO LE SANZIONI ANTITRUST (80.5.c)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2017

La sanzione irrogata dall’AGCM non può essere astrattamente ricondotta alla norma di cui all’art. 80 laddove discorre di “altre sanzioni” tra le conseguenze che possono derivare dalla violazione dei doveri professionali e segnatamente dalle “significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione”. Come precisato nel parere (n. 2286/2016 in data 3 novembre 2016) reso dalla commissione speciale del Consiglio di Stato (in relazione alle redigende Linee guida ANAC “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice”) <>. Lo stesso Massimo Consesso di GA, nel medesimo parere reso sulla proposta di linee guida dell’ANAC dal Consiglio di Stato in sede consultiva nella nuova disciplina, ha evidenziato che la previsione di cui all’art. 80 ha una portata molto più ampia, in quanto, da un lato, non si opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante, e, dall’altro lato, non si fa riferimento solo alla negligenza o errore professionale, ma, più in generale, all’illecito professionale, che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente, ma anche in fase di gara (le false informazioni, l’omissione di informazioni, il tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante). In tale ventaglio di ipotesi non possono tuttavia rientrare, a parere del Collegio, anche i comportamenti anti-concorrenziali, in quanto di per sé estranei al novero delle fattispecie ritenute rilevanti dal legislatore, in attuazione peraltro di una precisa scelta, se si pensi che non sono state riprodotte, nell’àmbito del vigente ordinamento nazionale, le ipotesi di cui alla lett. d) della direttiva 2014/24, relativa agli accordi intesi a falsare la concorrenza. La norma non si presta ad una interpretazione estensiva o analogica, in quanto risulterebbe in contrasto con le esigenze di favor partecipationis che ispirano l’ordinamento in subiecta materia. Ritiene il Collegio che l’ampia e generica dicitura della norma non consente di includere nello spettro applicativo della stessa anche il provvedimento sanzionatorio posto a base dell’avversata determinazione, avendo il legislatore ricollegato le “altre sanzioni” a comportamenti inadempienti che alcuna attinenza hanno con quelli lesivi della concorrenza. L’irrogazione di una sanzione da parte dell’Authorithy Antitrust non può quindi consolidare alcuna fattispecie escludente di conio normativo e pertanto si configura la lamentata violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

LINEE GUIDA ATTUATIVE DEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI - MEZZI DI PROVA E CARENZE ESECUZIONE (80.5.c.)

ANAC BOZZA 2016

Linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti "Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice"".

INDICAZIONI ALLE STAZIONI APPALTANTI E AGLI OPERATORI ECONOMICI SULLA DEFINIZIONE DELL'AMBITO SOGGETTIVO DELL'ART. 80 E SULLO SVOLGIMENTO DELLE VERIFICHE SULLE DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE RESE DAI CONCORRENTI MEDIANTE UTILIZZO DEL DGUE

ANAC COMUNICATO 2016

Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE.

TRAFFICO ILLECITO DI RIFIUTI - RILEVANZA AI FINI DELLA INFORMATIVA ANTIMAFIA (ART.80.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Secondo la ormai consolidata giurisprudenza di questo Consiglio sul punto (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 21 dicembre 2012, n. 6618; Cons. St., sez. III, 28 aprile 2016, n. 1632), il disvalore sociale e la portata del danno ambientale connesso al traffico illecito di rifiuti, di cui all’art. 260 del d. lgs. n. 152 del 2006, costituiscono, già di per se stessi, ragioni sufficienti a far valutare con attenzione i contesti imprenditoriali, nei quali sono rilevati, in quanto oggettivamente esposti al malaffare e, sempre più di frequente, al concreto pericolo di infiltrazioni delle associazioni criminali di stampo camorristico.

Non a caso, infatti, l’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011 prevede che le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa, che danno luogo all’adozione dell’informativa, sono desunte, tra l’altro, dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio o che recano una condanna, anche non definitiva, per taluni dei delitti di cui all’art. 51, comma 3-bis, c.p.p., tra i quali figura, espressamente, il delitto previsto dall’art. 260 del d. lgs. n. 152 del 2006.

DM DI MODIFICA DURC ON LINE

CIRCOLARE 2016

Oggetto: D.M. di modifica del D.M. 30 gennaio 2015 - DURC "on line"

LINEE GUIDA ANAC: INDICAZIONE DEI MEZZI DI PROVA E DELLE CARENZE NELL'ESECUZIONE DI UN PRECEDENTE CONTRATTO CHE POSSONO CONSIDERARSI SIGNIFICATIVE PER LA DIMOSTRAZIONE DELLE CIRCOSTANZE DI ESCLUSIONE DI CUI ALL'ART. 80, V CO, LET. C

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2016

Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) - Linee guida ANAC "indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del codice"

PREAVVISO DI D.U.R.C. NEGATIVO – VALIDO SOLO NEI RAPPORTI TRA IMPRESA ED ENTE PREVIDENZIALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Ai fini della partecipazione alle gare d’appalto, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31 comma 8 del D.l. 21 giugno 2013 n. 69, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa concorrente essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato di regolarità per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, in tal modo palesando l’irrilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.

L’Adunanza plenaria ha quindi chiarito che l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. ‘preavviso di DURC negativo’), già previsto dall’articolo 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare soltanto nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.

PROCEDURA NEGOZIATA PER AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA - PRINCIPIO DI ROTAZIONE – ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA DELL’AGGIUDICATARIO DEL PRECEDENTE CONTRATTO (36.2.b - 80)

ANAC DELIBERA 2016

OGGETTO: Richiesta di parere del Ministero della Difesa prot. ANAC n. 112292 del 25.07.2016 - Motivi di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione: ditta Di Paolo Srl.

La pendenza di un procedimento penale a carico dell’operatore economico interessato a partecipare alla procedura di gara non è circostanza idonea a ritenere configurata una causa di esclusione ex art. 80, d.lgs. 50/2016.

L’applicazione del criterio di rotazione nella procedura negoziata per gli affidamenti di servizi e forniture di valore inferiore alla soglia comunitaria consente all’amministrazione aggiudicatrice di non invitare l’operatore economico affidatario del precedente contratto, fermo restando che la scelta compiuta deve essere motivata ove l’operatore economico escluso chieda di partecipare alla selezione.

MANUALE SULLA QUALIFICAZIONE PER L’ESECUZIONE LLPP - PUNTUALIZZAZIONI (80.1 - 80.3)

ANAC COMUNICATO 2016

Puntualizzazioni in ordine al Comunicato del Presidente del 9 marzo 2016

In seguito alla pubblicazione delle “Ulteriori precisazioni in merito al Manuale sulla qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro” di cui Comunicato del Presidente del 9 marzo 2016, alcuni operatori di settore hanno richiesto un pronunciamento su aspetti analitici inerenti le indicazioni fornite, che si intendono integrate come di seguito.

ART. 38 e SOCIO DI MAGGIORANZA PERSONA GIURIDICA - OBBLIGATORIA DICHIARAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Non è ragionevole ed anche priva di razionale giustificazioni la limitazione della verifica sui reati ex art. 38 del D. Lgs. N. 163 del 2006 solo con riguardo al socio unico persona fisica o al socio di maggioranza persona fisica per le società con meno di quattro soci, atteso che la garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico non può limitarsi al socio persona fisica, ma deve interessare anche il socio persona giuridica per il quale il controllo ha più ragione di essere, trattandosi di società collegate in cui potrebbero annidarsi fenomeni di irregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti.

Se lo spirito del Codice dei contratti pubblici è improntato ad assicurare legalità e trasparenza nei procedimenti degli appalti pubblici, occorre garantire l’integrità morale del concorrente sia se persona fisica che persona giuridica.

In caso contrario, verrebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti in quanto una società concorrente con socio unico o socio di maggioranza che sia persona fisica sarebbe soggetto alla dichiarazione e non invece un concorrente che sia persona giuridica.

Peraltro il problema della irragionevolezza della norma relativa alla causa di esclusione ex art. 38, comma 1, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, è circoscritta alla sola ipotesi testuale del socio unico persona fisica e non è pertanto rilevante nella specie, ove come detto Biancamano spa, società quotata, è titolare del 99.9827% del capitale sociale dell’appellante, ma è partecipata da altri soggetti per una quota dello 0,0173% e, dunque, non è socio unico.

Infatti, l’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. cit., nell’attuale versione novellata dall’art. 4, comma 2, lett. b), l. n. 106-2011, estende il novero dei soggetti delle società di capitali di cui occorre accertare la moralità professionale ai fini dell’ammissione alle gare pubbliche al “socio unico persona fisica” ed al “socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”.

Il dato testuale della norma indica che, con riferimento al “socio di maggioranza”, il legislatore non ha incluso alcuna specificazione in relazione alla natura giuridica del socio, con la conseguenza che si avvalora l’opzione ermeneutica per la quale l’espressione testuale vale tanto per la persona fisica, quanto per la persona giuridica, in conformità ad un approccio sostanzialistico alla normativa che attribuisce rilievo ai requisiti di moralità di tutti i soggetti che condizionano la volontà degli operatori che stipulano contratti con la pubblica amministrazione, a prescindere dalla circostanza che siano persone fisiche o giuridiche, in ossequio ai principi di lealtà, correttezza, trasparenza e buona amministrazione.

Sotto questo profilo, ad orientare l’interprete, non deve esser sottovalutato l’argomento antielusivo utilizzato dal TAR a sostegno della sua decisione, atteso che la locuzione “socio di maggioranza”, contenuta nell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (come novellato sul punto dall’art. 4 decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio 2011 n. 106), è riferibile anche al socio di maggioranza - persona giuridica e non solo persona fisica, per evitare la facile elusione della disciplina legislativa, facile elusione a maggior ragione prospettabile nella specie, in cui il socio di maggioranza ha pressoché la totalità delle quote dell’offerente.

Peraltro, come osserva correttamente il controinteressato, a sostegno della tesi sopraindicata milita il contenuto dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE. Tale norma, infatti, nell’imporre l’esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici del candidato o dell’offerente che abbia riportato condanne per talune ipotesi di reato, dispone: “in funzione del diritto nazionale dello Stato membro in cui sono stabiliti i candidati o gli offerenti, le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi, se del caso, i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente”.

Pertanto, non solo il diritto dell’Unione non osta alla verifica della sussistenza dei requisiti morali rispetto alle persone giuridiche e non solo alle persone fisiche, ma impone di effettuare il controllo ne confronti di ogni soggetto che, nella sostanza, “eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente”, come nell’ipotesi in esame, in cui certamente il Presidente del Consiglio di amministrazione della Biancamano spa, la quale ha la quasi totalità delle quote dell’offerente, è nella posizione di esercitare anche un potere di decisione e di controllo nei confronti dell’offerente medesima.

ISCRIZIONE CASELLARIO INFORMATICO DI CUI ALL'ART. 80, COMMA 5, LETT.G (80.5.g)

ANAC COMUNICATO 2016

Oggetto: Procedimenti per l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’art. 80, comma 5, lett. g) del d.lgs. n. 50/2016.

LA NOTIFICA DELL'AVVISO BONARIO CRISTALLIZZA L'IRREGOLARITA' IN ASSENZA DI IMPUGNAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Al di là del nomen iuris, gli atti con cui l'amministrazione comunica al contribuente la pretesa tributaria, ancorché tale comunicazione non si concluda con una formale intimazione di pagamento, bensì – come nel caso che ne occupa – con un invito bonario a versare quanto dovuto, vanno ritenuti avvisi d’accertamento o di liquidazione (cfr., Cass. n. 14373 del 2010; n. 25699 del 2009; Sez. un. 16293 del 2007).

Sicché la notifica dell’avviso bonario, in assenza di tempestiva impugnazione, cristallizza la relativa irregolarità fiscale poiché la cartella esattoriale, mero atto di riscossione ex art. 36 bis n. 600/73, è suscettibile d’impugnazione solo per vizi propri.

Vale a dire che la proposizione del ricorso giurisdizionale avverso la cartella esattoriale, proposta in data successiva non solo alla scadenza del termine di presentazione delle offerte ma anche all’aggiudicazione definitiva dell’appalto ad altro concorrente, non vale ad escludere il carattere definitivo della violazione fiscale accertata a carico della società ricorrente.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - VERIFICA - ART. 80.5.C

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2016

L’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che l’esclusione del concorrente è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

La modificazione nel testo normativo rispetto alla precedente formulazione, art. 38, lett. f), D. Lgs. n. 163/2006, implica che l’accertamento in ordine alla esistenza della violazione debba essere effettuato sulla base delle indicazioni contenute nella medesima disposizione ovvero, anche, secondo altre e differenti modalità analiticamente descritte da parte della stazione appaltante.

ART. 80, COMMA V, LET. M - INAPPLICABILITA' SE OFFERTE SONO PRESENTATE IN LOTTI DISTINTI

TAR LAZIO SENTENZA 2016

La disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. n. 50/2016 (come già l’omologa previsione di cui all’art. 38, comma 1, lett. m – quater del d.lgs. n. 163/2006), non trova applicazione nell’ipotesi in cui le offerte presentate dalle imprese si riferiscano a lotti diversi; ciò in quanto un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l'indizione non di un'unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un'autonoma procedura si conclude con un'aggiudicazione (cfr., ex plurimis TAR Napoli, sez. I, sentenza n. 5572 del 2.12.2015, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3241 del 26.6.2015; TAR Lazio, sez. II^ ter, sentenza n. 6048 del 5.5.2015).

DICHIARAZIONE NON VERITIERA - COSTITUISCE AUTONOMA FATTISPECIE DI ESCLUSIONE DALLA GARA

TAR VENETO SENTENZA 2017

Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, infatti, “in materia di gare pubbliche, in tanto può farsi ricorso all’istituto del falso innocuo, in quanto la lex specialis non preveda una sanzione espulsiva espressa per la mancata osservanza di puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire” (Cons. Stato, n. 583 del 2014 e n. 1494 del 2013; Tar Lazio n. 255 del 2014).

Di conseguenza, anche accedendo alla tesi sostanzialistica, solamente quando il partecipante sia in realtà in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell'esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire ricorre un'ipotesi di c.d. "falso innocuo" e, quindi, irrilevante.

MOTIVI DI ESCLUSIONE - RISOLUZIONE ANTICIPATA PRECEDENTE CONTRATTO – RISOLUZIONE IMPUGNATA IN SEDE CIVILE – NO ESCLUSIONE (80.5.C)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2016

L’art. 80, quinto comma lett. c), del Decreto Legislativo 18 Aprile 2016 n° 50, consente alla stazione appaltante di escludere dalla partecipazione alla procedura di appalto l’operatore economico allorquando dimostri con mezzi adeguati che lo stesso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali (tali da rendere dubbia la sua affidabilità), tra i quali rientrano le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, purchè non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio. La predetta innovativa norma introdotta dal Codice degli appalti del 2016, a differenza della previgente similare disciplina dettata dall’art. 38 primo comma lett. f) del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163 e ss.mm., rende irrilevante – ai fini della esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara indette dalla P.A. – la risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto o di concessione ancora “sub judice” (pur in presenza di una pronuncia cautelare negativa da parte dell’adito Tribunale Civile).

MORALITÀ PROFESSIONALE - SENTENZA DI PATTEGGIAMENTO INTERVENUTA SUCCESSIVAMENTE LA PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE - ESCLUSIONE EX DELICTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’art. 38, comma 1, lett. c), quindi non limita la sua portata all’esclusione per difetto di moralità professionale risalente all’anno precedente, ma ha portata generale, essendo orientato a prevenire che con una pubblica amministrazione possa contrarre un soggetto che, secondo quando accertato a seguito del positivo esercizio dell’azione penale, risulti da presumere inaffidabile non solo ai fini del rispetto delle clausole contrattuali, ma in generale per tutto ciò che attiene i possibili rapporti circostanti. Nel caso di specie l’appellante è senz’altro prevenuto a questa partecipazione sia perché risulta per quanto detto carente di questa indispensabile moralità professionale, il che ne rendeva doverosa l’esclusione per l’accertata commissione (considerato anche il reato contestato, corruzione continuata, con passaggio in giudicato della sentenza di patteggiamento, avvenuta a seguito della sentenza 13 gennaio 2016 n. 1088 della VI Sezione della Corte di Cassazione).

L’art. 38, comma 1, lett. c), stabilisce così testualmente che non possono partecipare alle procedure e non possono stipulare i contratti i soggetti «nei cui confronti è stata pronunciata […] sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 Cod. proc. pen.., per reati gravi in danno dello Stato o della comunità che incidono sulla moralità professionale». Ed è questo il caso che qui ricorreva.

La moralità professionale necessariamente coincidente con l’anno antecedente il bando di gara è dunque un fuor d’opera, ma per completezza occorre rilevare che l’”anno antecedente”, erroneamente invocato dall’appellante, è per l’art. 38 lett. c) il limite di applicazione del medesimo al soggetto concorrente, nel senso che l’esclusione dalla gara e il divieto di contrattare operano anche per quanti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.

CESSATI RAMO AZIENDA - OBBLIGO DI PRESENTAZIONE DELLA DICHIARAZIONE - NON SUSSISTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Nella cessione di azienda si verifica una successione a titolo particolare con il passaggio all’avente causa del complesso dei rapporti aziendali, dunque la continuità tra la precedente e la nuova gestione: da che, in caso di cessione precedente la partecipazione alla gara, discende che la dichiarazione d’insussistenza di sentenze per reati incidenti sulla moralità professionale va, a pena di esclusione, resa anche dagli amministratori e dei direttori tecnici che hanno operato in precedenza.

Il motivo non è fondato, alla luce ormai del dominante principio di tassatività delle cause di esclusione (di cui di cui all’art. 46, comma 1-bis, che contrasta interpretazioni analogiche), e tenuto conto, da un lato, che il d.lgs. n. 163 del 2006 non prevede – con effetto preclusivo – che in caso di cessione o di affitto di azienda sussista un obbligo specifico di dichiarazione circa i requisiti soggettivi degli amministratori della cedente; e che comunque, dall’altro, una tale previsione nemmeno è stata in concreto introdotta dal bando di gara.

OBBLIGO DICHIARATIVO REQUISITI GENERALI - NON PUO' ANDARE OLTRE LA NORMA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Non può assumersi sussistere un obbligo dichiarativo dell’impresa partecipante alla gara che vada oltre quanto la legge le richiede: vale a dire oltre il contenuto specifico della disposizione sui requisiti di ordine generale cui corrispondono cause tipiche di esclusione; per quanto rileva in questa sede, il solo non avere commesso violazioni gravi e definitivamente accertate degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse.

Invero, per ragioni di certezza e di affidamento, il sistema della disciplina delle procedure di evidenza pubblica poggia sulla presentazione, da parte delle imprese aspiranti alla partecipazione, di dichiarazioni sostitutive che le vincolano in base al principio dell’autoresponsabilità e che devono essere rese con diligenza e veridicità secondo il contenuto che la legge stessa richiede; ma non oltre la sua oggettiva lettera. Per tali dichiarazioni non rileva un preteso elemento intenzionale in capo al dichiarante, né la sua pretesa insussistenza (Cons. Stato, IV, 7 luglio 2016, n. 3014).

AVVALIMENTO - CONSORZI STABILI - DIMOSTRAZIONE REQUISITI DI PARTECIPAZIONE. (80.5 - 83.9 - 105.7)

ANAC DELIBERA 2016

Non può considerarsi avvalimento in violazione dei limiti di legge, né dell’obbligo di indicazione dell’impresa esecutrice in sede di offerta, la manifestazione della volontà di fruire della manodopera di una delle proprie consorziate da parte del consorzio ausiliario dell’aggiudicataria che concorre in proprio

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/ Comune di Porto Tolle. Procedura aperta per l’affidamento dei servizi e lavori di ristrutturazione scolastica per nidi di infanzia comunali, scuole dell’infanzia comunali e statali e per le scuole statali primarie e secondarie di primo grado del Comune di Pesaro. Criterio di valutazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara. 9.190.124,00 euro. S.A. Comune di Pesaro.

REQUISITI SOGGETTIVI DI PARTECIPAZIONE – PRECEDENTE RISOLUZIONE CONTRATTUALE – VALUTAZIONE RIMESSA ALLA S.A. (80.5)

ANAC DELIBERA 2016

Una volta che l’operatore economico abbia dichiarato eventuali precedenti risoluzioni contrattuali, ogni valutazione successiva sull’affidabilità dell’impresa è rimessa alla S.A., che è tenuta a valorizzare i precedenti professionali delle imprese concorrenti nel loro complesso con riferimento alle circostanze dei fatti, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione all'oggetto e alle caratteristiche dell'appalto.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dalla A– Realizzazione impianto di discarica per rifiuti non pericolosi di Fosso Mabiglia nel Comune di Cingoli (MC) – 2° stralcio – Importo a base di gara: euro 4.719.947,00 - S.A. Cosmari S.r.l. di Tolentino (MC)

PRECEDENTI PENALI - MOTIVAZIONE DI NON GRAVITÀ DEL REATO - COMPETENZA ESCLUSIVA PA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2017

Secondo notorio e consolidato orientamento “la Stazione appaltante, che non ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa, mentre è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30 giugno 2011, n. 3924; Cons. Stato, Sez. III, 11 marzo 2011, n. 1583; in termini Cons. Stato, Sez. IV, 21.05.2014, n. 2622). Da ciò deriva che non sussiste un obbligo di motivazione espressa nella ipotesi di ritenuta non gravità dei reati manifestata dalla P.A. attraverso la ammissione della concorrente. Peraltro, la valutazione sulla gravità delle condanne penali riportate è espressione di valutazione di merito di competenza esclusiva dell’Amministrazione ed addirittura preclusa allo stesso Giudice Amministrativo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 06.11.2015, n. 5070).

REQUISITI GENERALI - SOGGETTI TENUTI AGLI OBBLIGHI DICHIARATIVI - SUSSISTE QUANDO IL CAPITALE SOCIALE DELL’AGGIUDICATARIA SIA DETENUTO PER INTERO DA UN UNICA PERSONA GIURIDICA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2017

Il Collegio ritiene che il dato testuale contenuto del bando, che prescrive la dichiarazione dei soggetti cessati in caso di trasformazione dell’impresa concorrente, non sia estensibile all'ipotesi di fusione per incorporazione che ha interessato la ricorrente nell’anno precedente alla pubblicazione del bando. Infatti, la trasformazione, ai sensi dell’art. 2498 c.c., identifica una vicenda evolutiva dell’impresa che solo formalmente assume una diversa veste giuridica, nulla mutandosi nella consistenza aziendale. Essa si distingue dalla fusione che invece coinvolge più soggetti nonché i rapporti giuridici di cui sono titolari, la quale può realizzarsi mediante incorporazione, da parte di una società, di una o più altre società incorporate, o mediante costituzione di una nuova società.

Si tratta di istituti diversi, non riconducibili strutturalmente ad una categoria dogmatica comune come dimostra il fatto che, unico essendo il soggetto coinvolto nell'operazione di trasformazione, la dichiarazione da parte dei soggetti cessati non può che riferirsi a coloro che prima e dopo la trasformazione facevano parte della medesima organizzazione, mentre per potersi pretendere analoga dichiarazione dai soggetti cessati dalla carica appartenenti all'ente aggregato per fusione o incorporazione all'impresa concorrente, sarebbe stata necessaria una prescrizione espressa stante l’autonomia dogmatica delle due vicende societarie, che il bando non contiene.

Pretendere che il soggetto che detiene per intero il capitale di altro soggetto partecipante alla gara renda la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c), proprio perché non può non essere consapevole del fatto che opera in posizione di comando sulle società del gruppo non equivale, sotto il profilo tecnico-formale, a dare un’interpretazione estensiva o analogica della disposizione, ma, piuttosto, ad identificare la corretta regola di diritto applicabile al caso concreto, indipendentemente dall'assetto organizzativo formalmente tipico che il soggetto economico concorrente si è dato nel legittimo esercizio della sua autonomia contrattuale.

Il Collegio ritiene che l’obbligo dichiarativo del socio unico persona giuridica sia imposto dall’art. 45 della direttiva 2004/18/CE contenente una disciplina di dettaglio che esige un controllo preventivo di affidabilità tanto delle persone fisiche, quanto delle persone giuridiche che con qualsiasi mezzo possano ingerirsi dell’operato del contraente, richiedendosi al legislatore dello Stato membro solo la traduzione di tale regola nel “linguaggio formale” degli istituti del diritto nazionale. Ne consegue che la parte dell’art. 38 comma 1 lett. c) riferita al “socio unico persona fisica”, ove interpretato nel senso di escludere l’obbligo dichiarativo in capo al socio unico persona giuridica è in contrasto frontale con l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, che esige la dichiarazione indifferentemente dalle persone fisiche e dalle persone giuridiche che si trovano in posizione dominante rispetto al contraente privato.

La questione della sanabilità dell'omessa dichiarazione del socio unico previo pagamento della sanzione pecuniaria è stata risolta recentemente da C.d.S. n. 975/2017 che ha stabilito il seguente principio: "il ricorrente, il quale invoca l’esclusione dell’aggiudicatario, può limitarsi, ordinariamente, ad addurre la mancanza o l’incompletezza della produzione documentale, collegando presuntivamente a tali difetti (che giova ribadire, devono comunque essere essenziali) una possibile carenza del requisito sostanziale. E’ invece il resistente controinteressato che deve ricondurre, in via di eccezione, la res controversa nell’alveo dell’art. 38 comma 2-bis [mera irregolarità formale priva di effetti invalidanti], provando che il requisito esiste e che, per l’appunto, si tratta di una mera, sia pur essenziale, irregolarità documentale”.

REQUISITI GENERALI- GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI-ESIGENZA DI VERIFICARE L’AFFIDABILITÀ COMPLESSIVAMENTE CONSIDERATA DELL’OPERATORE ECONOMICO (80.5.c)

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2017

In diritto deve osservarsi che l’art. 80, comma 5, lett. c), consente alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti da una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di «gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità», con la precisazione, ai fini che qui interessano, che in tali ipotesi rientrano, tra l’altro, «significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata». La citata disposizione codicistica, innovando rispetto al previgente assetto normativo, prevede che l’esclusione del concorrente è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

Il dato assiologico che emerge appare incentrarsi sulla circostanza che, per effetto degli indicati fattori o di ulteriori elementi valutativi, emerga a carico dell’operatore economico un quadro tale da rendere dubbia la sua affidabilità.

La ratio della norma de qua risiede dunque nell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale.

REQUISITI GENERALI- PROVVEDIMENTO INTERDITTIVO ATIPICO- LEGITTIMA L’ESCLUSIONE PER INSUSSISTENZA DEI REQUISITI MORALI DI PARTECIPAZIONE (80.2)

TAR CALABRIA SENTENZA 2017

La commissione, preso atto della esistenza nei confronti della concorrente di un provvedimento interdittivo, ha ritenuto insussistenti i requisiti soggettivi richiesti dall’art. 80 del d.lgs. 50/2016. La norma evocata prevede, infatti, al comma 2, la esclusione dalle procedure di gara “ la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall'articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, del medesimo decreto…”. Nel caso di specie, la circostanza che nei confronti della concorrente fosse stato emesso un provvedimento interdittivo - sia pure nella forma cosiddetta “atipica”- ha legittimato la amministrazione a ritenere che in capo alla impresa non sussistessero i requisiti morali che devono ricorrere per gli operatori economici che intendano in qualsiasi modo conseguire vantaggi dalla pubblica amministrazione.

INCOMPLETEZZA DELLE DICHIARAZIONI DI CUI ALLE LETT. B) C) E D) DELL’ART. 80 COMMA 5 DA PARTE DEL SUBAPPALTATORE- SOCCORSO ISTRUTTORIO (80.5.B - 83.9 - 105.7)

ANAC DELIBERA 2017

Le dichiarazioni sull’assenza di cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 del codice devono ritenersi essenziali e le eventuali carenze in ordine alle stesse sanabili tramite applicazione della procedura di soccorso istruttorio.

L’istituto del soccorso istruttorio è applicabile alle verifiche da effettuare in sede di dichiarazioni che accompagnano l’offerta o la fase di presentazione della domanda e quindi anche all’indicazione della terna di subappaltatori da parte del concorrente e alla sua eventuale carenza o irregolarità che potrà essere sanata mediante la procedura di cui all’art. 83 D.lgs. 50/2016.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/ Comune di Pesaro. Procedura aperta per l’affidamento dei servizi e lavori di ristrutturazione scolastica per nidi di infanzia comunali, scuole dell’infanzia comunali e statali e per le scuole statali primarie e secondarie di primo grado del Comune di Pesaro. Criterio di valutazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara. 9.190.124,00 euro. S.A. Comune di Pesaro.

RESPONSABILE TECNICO AI FINI DELL’ISCRIZIONE ALL’ALBO NAZIONALE GESTORI AMBIENTALI – OMESSA DICHIARAZIONE CAUSE DI ESCLUSIONE – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2017

La mancata produzione della dichiarazione del possesso dei requisiti di cui alle lettere b), c) e m-ter) dell’art. 38, del d.lgs. n. 163/2006 del Responsabile Tecnico ai fini dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali può essere sanata tramite l’attivazione del soccorso istruttorio.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A– Procedura aperta per l’esecuzione dei lavori di “Messa in sicurezza permanente delle strade Waelz – I Lotto”– Importo a base di gara: euro 2.660.427,59 - S.A.: Comune di Portoscuso

IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA E FISCALE - RATEIZZAZIONE POST AGGIUDICAZIONE - EFFETTI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2016

Per giurisprudenza costante, la regolarità contributiva e fiscale, richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione ad una gara di appalto ai sensi dell'art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 138, deve essere mantenuta per tutto l'arco di svolgimento della gara (Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2013, n. 2682; 13 febbraio 2013, n. 890; 26 giugno 2012, n. 3738; sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6907) fino al momento dell'aggiudicazione, sussistendo l'esigenza della stazione appaltante di verificare l'affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, ancorché con effetti retroattivi, giacché la (ammissibilità della) regolarizzazione postuma si tradurrebbe in una integrazione dell'offerta, configurandosi come violazione della par condicio (Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2011, n. 2580; sez. V, 10/02/2015, n. 681).

Questo principio non è intaccato da quanto previsto dall’art. 19, c. 3, d.P.R. n. 602/1973.

L’interpretazione prospettata dalla ricorrente - oltre a porsi in palese contrasto con i principi della par condicio tra i concorrenti, a danno di coloro che hanno regolarmente adempiuto ai propri obblighi di pagamento di imposte e tasse - contrasta anche con la chiara lettera della norma.

L’articolo 19 prevede, invero: l’automatica decadenza dal beneficio della rateizzazione in caso di mancato pagamento di cinque rate; che l’intero importo ancora dovuto diventi immediatamente ed automaticamente riscuotibile in un'unica soluzione; la possibilità per il debitore di addivenire ad una “nuova rateizzazione”.

La prima rateizzazione viene, dunque, meno, e non è certo sanata; a determinate condizioni, può essere concessa una nuova rateizzazione.

Dal momento in cui si è verificata la decadenza automatica dalla prima rateizzazione e sino all’accoglimento dell’istanza con cui viene richiesta la nuova rateizzazione, rivive, pertanto, il debito originario, certo, scaduto ed esigibile nei sensi richiesti dal comma 2 dell'art. 38 del codice dei contratti pubblici.

Può dunque escludersi che la nuova rateizzazione, ottenuta dalla ricorrente a distanza di mesi dall’aggiudicazione, abbia avuto un effetto sanante l’irregolarità accertata in sede di gara.

Legittimamente, quindi, l’amministrazione ha ritenuto che le violazioni in questione abbiano il carattere della definitività, oltre a quello della gravità.

DIVISIONE IN LOTTI - COLLEGAMENTO TRA IMPRESE ESCLUDENTE - NON SUSSISTE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Occorre chiedersi se la prescrizione del disciplinare volta a vietare l’aggiudicazione di più di due lotti allo stesso concorrente, in combinato disposto con l’obbligo di presentarsi sempre nella medesima forma, possa determinare l’esclusione di imprese che abbiano presentato, in relazione a lotti diversi, offerte imputabili, in ipotesi, ad un unico centro decisionale.

Ritiene il collegio che la lettera del bando, nel prevedere che ogni concorrente potesse presentare offerte per tutti i lotti, non potendo tuttavia risultare aggiudicatario di più di due lotti, risponda alla finalità di favorire l’accesso al mercato delle piccole e medie imprese, coerentemente con la stessa previsione della suddivisione in lotti.

La ratio del disciplinare è, dunque, nel senso di favorire la distribuzione dei lotti aggiudicabili tra diversi soggetti imprenditoriali, evitando fenomeni di concentrazione in capo alla stessa impresa o raggruppamento di imprese.

E’ a tal fine che il disciplinare impone ai concorrenti di presentare offerte sempre nella medesima forma, anche in lotti diversi, vietando espressamente la possibilità di presentarsi di volta in volta come soggetto singolo o come raggruppamento temporaneo di imprese.

In questo quadro, l’esistenza di un eventuale unico centro decisionale nella predisposizione delle offerte presentate in lotti distinti da diverse imprese non risulta rilevante, a meno che non emerga anche l’identità soggettiva di dette imprese dal punto di vista sostanziale (ad es. identità degli amministratori, relazioni di parentela tra essi, identità di sedi, esistenza di intrecci societari, intestazioni fittizie ecc.). In questo caso infatti, verrebbe violata la ratio distributiva della norma in quanto le aggiudicazioni verrebbero ad essere in sostanza assegnate allo stesso soggetto, ovvero allo stesso centro di imputazione di interessi, ancorché presentatosi in forme apparentemente diverse, così realizzandosi la concentrazione di occasioni di guadagno nelle mani di un unico soggetto economico, concentrazione che appunto la norma tende ad evitare.

Solo in quest’ultimo caso, infatti, potrebbe ravvisarsi la violazione del divieto, posto dal disciplinare, di aggiudicazione di più di due lotti allo stesso concorrente.

MOTIVI DI ESCLUSIONE – OBBLIGHI DICHIARATIVI – SOCCORSO ISTRUTTORIO (80.5.l - 83.9)

ANAC DELIBERA 2017

Devono intendersi irregolarità essenziali degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, oltre all’omissione e all’incompletezza, quelle che non consentono alla stazione appaltante di individuare con chiarezza il soggetto e il contenuto della dichiarazione stessa, con possibilità di integrazione e/o regolarizzazione mediante il previsto istituto del soccorso istruttorio.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla A – Procedura aperta per l’affidamento delle opere di urbanizzazione primaria – lavori di rifacimento a nuovo e adeguamento stradale per la nuova viabilità di Via Caiù con costruzione ecopiazzola per l’area industriale con valenza D1. Importo a base di gara euro: 2.890.000,00. S.A.: Comune di B.

INDICAZIONE TERNA SUBAPPALTATORI – SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC DELIBERA 2017

E’ ammissibile il soccorso istruttorio al fine di integrare i nominativi della terna di subappaltatori.

Nel regime precedente al decreto correttivo del Codice dei contratti, alla luce dell’interpretazione comunitariamente orientata fornita dal Consiglio di Stato, quando è fornita una terna di possibili subappaltatori occorre che almeno uno dei subappaltatori indicati abbia i requisiti per eseguire la prestazione.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Concessione del servizio di accertamento, liquidazione e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni, del servizio pubbliche affissioni, della tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche e della tassa rifiuti giornaliera – Importo a base di gara: euro 568.202,04 - S.A. Comune di Portogruaro (VE) Stazione Unica Appaltante

REGOLARITA' FISCALE - SUSSISTERE PER TUTTO L'APPALTO - DURC NEGATIVO -ESCLUSIONE (80.4)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs n. 50/2016: <>. Il rappresentante legale della Società, nel compilare il Documento di Gara unico Europeo, ha dichiarato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, l’insussistenza di violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse. La normativa applicabile alla fattispecie è chiara nel richiedere, tra l’altro, la regolarità fiscale e contributiva dei concorrenti al momento della presentazione dell’offerta, residuando la possibilità di sanare eventuali difformità esclusivamente fino alla medesima data. Come è noto, la regolarità contributiva e fiscale, richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, deve essere presente al momento della presentazione dell’offerta e deve permanere per tutto l'arco di svolgimento della gara stessa, sicché l'Amministrazione, a fronte di DURC negativi, legittimamente esclude dalla gara stessa l'impresa che si trova in questa situazione e che ha anche reso dichiarazioni inesatte (Consiglio di Stato, sez. IV, 15/09/2010, n. 6907).

AUTODICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - RESA DALL'AMMINISTRATORE PER CONTO DEGLI ALTRI - LEGITTIMO

ANAC DELIBERA 2017

«Ai fini dell'attestazione (con la valenza assegnata alle dichiarazioni sostitutive dal d.P.R. n.445/2000) dei requisiti di moralità in questione, il richiamo generico (ma esaustivo) alla disposizione legislativa che li contempla si rivela del tutto sufficiente (nella fase di gara a cui si riferisce il deposito della dichiarazione) a fornire all'Amministrazione quell'impegno (assistito dalla sanzione penale per le dichiarazioni false) sull'insussistenza delle condizioni ostative nel quale si risolve l'acquisizione delle attestazioni ai sensi dell'art.47 d.P.R. cit.».

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Realizzazione di una piazzola e di un edificio de-icing – Importo a base di gara: euro 5.155.000,00 - S.A. Aeroporto G. Marconi di Bologna S.p.A.

ILLECITO PROFESSIONALE – VALUTAZIONE PA - INIDONEITÀ A MINARE IL RAPPORTO FIDUCIARIO CON L’IMPRESA PRIVATA (80.5)

ANAC DELIBERA 2017

E’ infondato il rilievo mosso dall’istante, relativamente agli asseriti illeciti professionali, collegati all’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c, del Dlgs 50/2016 atteso che la stazione appaltante ha valutato il comportamento della ditta come non idoneo a minare la fiducia da riporre ex ante nell’impresa privata.

L’espressione “possono inserire (…) specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato”, contenuta nella disposizione che prevede l’inserimento di clausole sociali nei bandi di gara (art. 50 del D.lgs 50/2016), riconosce alle stazioni appaltanti una mera facoltà di inserimento della clausola e, pertanto, il mancato utilizzo non è in alcun modo assoggettato ad obbligo motivazionale

Oggetto: A– Procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica e refezione a domicilio per anziani per il Comune di Matino - Importo a base di gara € 550.000,00 oltre iva - Criterio di aggiudicazione offerta economicamente più vantaggiosa - S.A. Comune di Matino Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Matino e Parabita

REGOLARITA' FISCALE - PENDENZA CONTENZIOSO - ATTESTA ESISTENZA DELLA VIOLAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Dalla risalente, ma prevalente giurisprudenza amministrativa e da quella più recente, anche di questo Consiglio (vedi C.d.S. Sez. III n. 4584/2014) è possibile trarre alcuni consolidati principi, tra i quali, quello, secondo cui i requisiti di partecipazione alle procedure relative ad appalti pubblici, debbano essere posseduti, non solo alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche successivamente fino all’aggiudicazione definitiva della gara e alla stipulazione del contratto.

Inoltre, sempre con riferimento ai richiamati principi giurisprudenziali, è stato ritenuto che ai fini della regolarità fiscale, debba tenersi conto della definizione del contenzioso tributario con sentenza divenuta definitiva ovvero dell’avvenuta presentazione, con esito favorevole, di domande di sanatoria delle pendenze tributarie (ex plurimis Corte di Giustizia sez. I del 9/2/2006).

In sostanza , non è sufficiente la pendenza di un contenzioso tributario per poter ritenere non esistenti le violazioni fiscali, già contestate, che ne sono oggetto. Inoltre la decisione del giudice tributario ha effetti “ex tunc” e dunque retroagisce al momento dell’emissione dell’atto impositivo, di talché l’eventuale esito sfavorevole del ricorso del contribuente, rende legittimo, “ ab origine” l’atto di accertamento dell’ufficio.

REGOLARITÀ’ CONTRIBUTIVA -IRRILEVANZA ADEMPIMENTI TARDIVI - POSSESSO CONTINUATIVO DEL REQUISITO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Come rilevato dalla giurisprudenza consolidata, dalla quale non v’è evidente ragione per discostarsi, il requisito della regolarità contributiva deve sussistere fino dal momento della presentazione della domanda di partecipazione, essendo irrilevanti eventuali adempimenti tardivi, e per tutta la durata della procedura di gara fino all’aggiudicazione ed alla sottoscrizione del contratto (così, espressamente, Cons. Stato Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 8; Ad. Plen. 29 febbraio 2016, n. 5; Ad. Plen. 29 febbraio 2016, n. 6).

In particolare, Ad. Plen. n. 6 del 2016 ha evidenziato che “l'applicazione della "regolarizzazione postuma" finirebbe per consentire ad una impresa di partecipare alla gara senza preoccuparsi dell'esistenza a proprio carico di una irregolarità contributiva, potendo essa confidare sulla possibilità di sanare il proprio inadempimento in caso di aggiudicazione (e, dunque, a seconda della convenienza).

Si arriverebbe, in tal modo, a consentire all'offerente - che pur a conoscenza di una irregolarità contributiva abbia reso una dichiarazione volta ad attestare falsamente il contrario – di beneficiare di una facoltà di regolarizzazione postuma della sua posizione, andando così a sanare, non una mera irregolarità formale, ma la mancanza di un requisito sostanziale, mancanza aggravata dall'aver reso una dichiarazione oggettivamente falsa in ordine al possesso del requisito. Una simile generalizzata possibilità di sanatoria - della dichiarazione falsa e della mancanza del requisito sostanziale - darebbe vita ad una palese violazione del principio della parità di trattamento e dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di errori, omissione e, a fortiori, delle falsità, commesse nella formulazione dell'offerta e nella presentazione delle dichiarazioni (cfr. ancora Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9).

[…] il nuovo istituto del soccorso istruttorio "non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l'acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta. Resta fermo, in sostanza, il principio per cui i requisiti di partecipazione devono essere posseduti dal concorrente - che deve essere, altresì, in regola con tutte le altre condizioni di partecipazioni - alla scadenza del termine fissato nel bando per la presentazione dell'offerta o della domanda di partecipazione, senza possibilità di acquisirli successivamente" […]”.

Sempre in relazione all’efficacia del durc nel presente contesto, la medesima Adunanza Plenaria ha ricordato che “L'istituto dell'invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall'art. 7, comma3, del D.m. 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall' art. 31, comma 8, del D.L. 21 giugno 2013, n. 69 può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall'impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell'autodichiarazione resa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d'appalto”.

Tale principio è stato confermato ed approfondito dalla successiva Ad. Plen. 13 maggio 2016, n. 10, che ha ribadito il principio per cui, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.

REQUISITI GENERALI - REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA E FISCALE - VIOLAZIONI GRAVI, DEFINITIVAMENTE ACCERTATE - ONERE DELLA PROVA DELLA NON DEFINITIVITÀ DELLA DEBENZA DEL TRIBUTO (80.4)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2017

Ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs n. 50/2016, un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande. Per provare la non definitività della debenza del tributo iscritto a ruolo nella cartella esattoriale notificata, la società avrebbe dovuto accertare presso l’Agenzia delle Entrate a quale tributo le somme indicate nella cartella si riferivano e verificare se l’atto impositivo da cui nasceva il debito era stato correttamente portato a sua conoscenza o meno. Quindi non viene fornita alcuna prova circa la non definitività dell’atto di accertamento che ha portato ad iscrivere a ruolo le somme poi inserite nella cartella esattoriale.

REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA - REGOLARIZZAZIONE POSTUMA - IRRILEVANZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Costituisce ius receputm che la regolarità contributiva postulata dalla trascritta norma deve sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevanti eventuali adempimenti tardivi dell’obbligazione contributiva (cfr. da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 29/4/2016, n. 1650; Sez. III, 9/3/2016, n. 955).

Tale principio, già chiaramente espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 4/5/2012, n. 8, non è superato dall’articolo 31 (Semplificazioni in materia di DURC), comma 8, del D.L. 21/6/2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla L. 9/8/2013, n. 98, sull’invito alla regolarizzazione, a norma del quale, ai fini della verifica per il rilascio del DURC, «in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell'emissione del DURC o dell'annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato […] a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità».

Ciò è stato recentemente ribadito dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, con le sentenza 29/2/2016, n. 5 e 6, con le quali si è chiarito che anche dopo detto art. 31 non sono consentite regolarizzazioni postume delle posizioni previdenziali, perché l’impresa dev’essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante: sicché rimane irrilevante l’eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, posto che l’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del D.M. 24/10/2007 e ora recepito dall’art. 31 predetto, opera solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) del Codice dei contratti pubblici ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.

Nessun argomento contrario può trarsi, poi, dall’art. 4 del D.M. 30/1/2015, recante norme di “Semplificazione in materia di documento unico di regolarità contributiva (DURC)”.

Come rilevato dalla citata Adunanza Plenaria n. 6 del 2016: “Appurato, infatti, che a livello di normativa primaria, la disciplina dell'affidamento degli appalti pubblici non consente la regolarizzazione postuma della irregolarità contributiva, deve certamente escludersi che tale forma di regolarizzazione possa essere stata introdotta da una fonte di rango regolamentare, quale è il decreto ministeriale 30 gennaio 2015.

È fin troppo evidente che il generale principio di gerarchia delle fonti normative non permette ad una norma regolamentare di introdurre una forma di regolarizzazione incompatibile con la disciplina di rango legislativo”.

ILLECITO PROFESSIONALE - RISOLUZIONE DEVE RISULTARE DA GIUDIZIO PASSATO IN GIUDICATO

ANAC DELIBERA 2017

Affinchè la stazione appaltante possa valutare, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. 50/2016, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti gravi e significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti, con riferimento alla risoluzione anticipata, la stessa non deve essere stata contestata in giudizio ovvero confermata all’esito di un giudizio, con la conseguenza che in assenza del ricorrere dei suddetti presupposti, la causa di esclusione non può dirsi operante.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal Comune di Sassari - Procedura aperta per l’appalto di servizi per la gestione e manutenzione annuali del vecchio cimitero cittadino, del cimitero di Palmadula e conduzione annuale del forno crematorio. Importo a base di gara euro: 441.459,83. S.A.: Comune di Sassari.

OMESSA MENZIONE GRAVE INADEMPIMENTO - IMPEDISCE VALUTAZIONE SUL VALORE PROFESSIONALE DELL’IMPRESA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La ricorrenza di un precedente errore professionale costituisce elemento idoneo a determinare il venir meno di quella relazione fiduciaria che deve essere presente nei rapporti tra le Amministrazioni e le imprese designate all’esecuzione delle pubbliche commesse e che in caso di precorso grave inadempimento mette in dubbio il futuro puntuale e diligente adempimento del contratto, aggiungendo che ai fini della valutazione di affidabilità professionale dell'impresa, il dovere di clare loqui (quale declinazione del principio di buona fede e correttezza nelle trattative) si traduce in un obbligo dichiarativo, imposto all'impresa e funzionale alla necessità di consentire alla stazione appaltante una valutazione informata sull'affidabilità professionale dell'impresa che aspira alla stipula del contratto. Per tali ragioni l'impresa è tenuta a presentare una dichiarazione esauriente, consentendo all’amministrazione di conoscere ogni fatto rilevante a tale scopo, ivi inclusi gli inadempimenti nei confronti di altri soggetti committenti (salva in ogni caso la possibilità per l'impresa stessa di impugnare l'eventuale esclusione che ritenga ingiustificata).

Precisato quindi che il giudizio di affidabilità professionale dell’impresa costituisce espressione di un ampio potere discrezionale, il tribunale ha rilevato che nel caso di specie la omessa dichiarazione da parte della E. della condanna al risarcimento dei danni per inadempimento in relazione ad un pregresso rapporto contrattuale con altra stazione appaltante (di cui al Tribunale civile di primo grado di Palma de Majorca n. 53 del 29 aprile 2015) aveva impedito all’amministrazione l’esercizio del potere valutativo ex art. 38, comma 1, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006 e comportava l’esclusione dalla gara, senza che fosse neppure invocabile il c.d. soccorso istruttorio (trattandosi di dichiarazione non incompleta, ma dolosamente omessa).

L’omessa dichiarazione di quel precedente che non ha consentito all’amministrazione di poter svolgere correttamente e completamente la valutazione di affidabilità professionale dell’impresa e del tutto correttamente il giudice di primo grado ha ritenuto di rinvenire nella domanda di partecipazione del r.t.i. appellante (e nella omessa dichiarazione in questione) la violazione di quel dovere di buona fede e correttezza nelle trattative rappresentato dagli obblighi dichiarativi che sono imposti a tutti i partecipanti alle gare pubbliche, proprio per la natura strumentale di tale dichiarazione per consentire alla stazione appaltante di conoscere e valutare il valore professionale delle singole ditte che si ritengono meritevoli di affidamento di un lavoro, di un servizio o di una fornitura.

Infatti solo una dichiarazione veritiera e completa può permettere di esprimere un giudizio sull’affidabilità professionale di una partecipante, giudizio che non può che essere di ampia portata discrezionale e sarà quindi sindacabile dal giudice amministrativo nei soli limiti della evidente illogicità o irrazionalità o del determinante errore fattuale.

Quindi l’omessa menzione di un grave inadempimento, che ha portato a un contenzioso giurisdizionale e tra l’altro in un rapporto analogo a quello della gara ore in controversia, seppur rimesso alla valutazione della stazione appaltante, ha impedito l’esercizio dell’ordinario potere valutativo contenuto dal citato articolo 38, comma 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici.

ILLECITO PROFESSIONALE - CONDOTTE CRIMINOSE AFFERENTI LO SVOLGIMENTO DEL SERVIZIO OGGETTO DI GARA – OBBLIGO DICHIARATIVO - SUSSISTE - LINEE GUIDA ANAC N. 6

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 prevede, alla lettera c), che un operatore economico deve essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che esso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da mettere in dubbio la sua integrità e affidabilità.

L’art. 80, comma 5, lett. c) infatti, mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo. Il concetto di grave illecito professionale ricomprende, infatti, ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa.

Tra i gravi illeciti espressamente contemplati dalla norma rientrano, infatti, “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”.

Ricorrono le “significative carenze” nell’esecuzione di una serie di precedenti contratti di appalto, tali da assumere rilevanza penale, integranti, quindi, ben più di un semplice inadempimento contrattuale; tali carenze hanno comportato, tra l’altro, la condanna al risarcimento del danno – liquidato in sede penale con una provvisionale immediatamente esecutiva – oltre che la comminatoria di “altre sanzioni”, (…) ai sensi del D.Lgs. n. 321/01, e a carico dei dirigenti della società per reati di notevole spessore criminoso, quali l’associazione a delinquere, la frode in pubbliche forniture, la truffa a danno delle aziende sanitarie.

Trattandosi di condotte criminose afferenti lo svolgimento del servizio di sterilizzazione – lo stesso oggetto della presente gara – ritiene il Collegio che la condanna avrebbe dovuto essere dichiarata a fini della valutazione, spettante all’Amministrazione aggiudicatrice, sul possesso dei requisiti di moralità professionale per l’ammissione alla gara.

In ordine alla non definitività della sentenza e il decorso del termine triennale di cui all’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, le Linee Guida n. 6 dell’ANAC (punto 2.1.1.4), hanno chiarito che i provvedimenti non definitivi rilevano ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. 50/2016, qualora contengano una condanna al risarcimento del danno e uno degli altri effetti tipizzati dall’art. 80 stesso.

Con riferimento al periodo di esclusione dalle gare, l’ANAC ha precisato che “il periodo di esclusione dalle gare non può superare i tre anni a decorrere dalla data dell’annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito dall’Autorità o, per i provvedimenti penali di condanna non definitivi, dalla data del provvedimento”.

Non può quindi condividersi la tesi dell’appellante diretta a sostenere che i tre anni sarebbero decorsi in quanto correlati alla verificazione del fatto storico e non alla data di adozione del provvedimento giurisdizionale.

IRREGOLARITA' TRIBUTARIA - ONERE PA VALUTARE GRAVITA' - INCIDENZA AFFIDABILITA' IMPRESA (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La sentenza merita di essere confermata laddove ha affermato che, nella piena vigenza dell’articolo 38, comma 1, lettera g) del decreto legislativo n. 163 del 2006 (nel testo anteriore alla novella di cui all’articolo 4 del decreto-legge n. 70 del 2011), il mancato richiamo di legge al carattere necessariamente ‘grave’ dell’omissione tributaria non consentisse ex se di annettere valenza escludente a qualunque tipo di omissione (i.e.: a prescindere da qualunque valutazione circa le peculiarità del caso di specie). La sentenza in esame è altresì meritevole di conferma laddove ha stabilito che la più rigida delle tesi in campo (quella secondo cui, ai sensi della normativa illo tempore vigente, qualunque inadempimento di carattere fiscale determinasse inevitabilmente l’esclusione dalla gara) appare contrastante con il diritto dell’Unione europea (e, segnatamente, con il generale principio di proporzionalità che risulta - sia pure indirettamente – richiamato dal paragrafo 2 dell’articolo 45 della Direttiva 2004/18/CE, si cui il richiamato articolo 38 costituisce attuazione).

In definitiva il Collegio (pur dando atto di un orientamento di segno diverso) ritiene che, anche nel sistema normativo anteriore alla richiamata novella del 2011, non ogni irregolarità fiscale comportasse l’esclusione dalle pubbliche gare, gravando – piuttosto – sulla stazione appaltante l’obbligo di verificare in concreto: i) la gravità dell’inadempimento; ii) la sua effettiva idoneità ad incidere negativamente sulla complessiva affidabilità dell’impresa (giova rammentare al riguardo che solo la disciplina degli anni successivi ha introdotto precisi parametri legali volti a determinare in modo certo il richiamato carattere di gravità, quali quelli attualmente contenuti nell’articolo 80, comma 4 del decreto legislativo n. 50 del 2016).

Impostati in tal modo i termini generali della questione il Collegio ritiene che il provvedimento di esclusione adottato dal Comune (..) non risultasse giustificato in quanto:

i) l’accertato debito fiscale presentava un valore in se non elevato (essendo pari ad euro 5.915,70);

ii) l’importo risultava inoltre comparativamente ridotto se parametrato al valore dell’appalto (il cui importo a base d’asta era di oltre sei milioni di euro), in tal modo palesando un rapporto di circa uno a mille;

iii) la ricorrente in primo grado aveva plausibilmente affermato che la sua mandante non avesse avuto notizia del parziale sgravio riconosciuto dall’Agenzia delle entrate fino al luglio del 2008 (i.e.: fino a un momento successivo a quello dell’aggiudicazione dell’appalto per cui è causa) e non vi è prova in atti del fatto che la mandante avesse avuto conoscenza di tale circostanza in epoca anteriore;

iv) la mandante (…) aveva in effetti provveduto in modo tempestivo a pagare il proprio debito tributario pochi giorni dopo averne acquisito contezza (…).

DICHIARAZIONI EX ART. 80 D.LGS. 50/2016 – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2017

Dalla determinazione Anac n. 1 dell’8 gennaio 2015, riferita al regime normativo previgente, si trae il principio secondo cui «le stazioni appaltanti, ai sensi dell'articolo 43 del d.p.r. 445/2000, effettuano la verifica del possesso dei requisiti richiesti dall'articolo 38 e dichiarati dagli operatori economici in autocertificazione, acquisendo «d’ufficio le relative informazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, dell'amministrazione competente e degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti». […] la finalità della disposizione è sicuramente quella di evitare l’esclusione dalla gara per mere carenze documentali - ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni - imponendo a tal fine un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell’ammissibilità dell’offerta o della domanda, e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante (in tal senso, Ad. Pl. Cons. St. n. 16/2014);

Appare dunque corretto l’operato della S.A. che ha provveduto ad acquisire d’ufficio una dichiarazione già in proprio possesso, resa negli stessi giorni, sebbene per altra gara, ed ha inoltre verificato d’ufficio la corrispondenza fra i nominativi comunque già dichiarati dal concorrente e quelli risultanti alla Camera di Commercio, e ciò al fine di garantire la massima partecipazione

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A– Procedura negoziata senza bando per l’affidamento dei lavori di “Interventi per la sicurezza stradale progetto David – Piazza Edison Via San Domenico” – Importo a base di gara: euro 206.484,60 - S.A. Comune di Firenze

AVVALIMENTO – CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ – INAMMISSIBILITÀ

ANAC DELIBERA 2017

La certificazione di qualità esprime e assicura la capacità di un operatore economico di organizzare i propri processi produttivi e le proprie risorse al fine di corrispondere, nel modo migliore, alle richieste della committenza e, più in generale, del mercato di riferimento. Pertanto, il rilascio di tale certificazione costituisce il traguardo di un percorso che vede impegnata l’intera struttura aziendale; ne deriva che proprio l’intima correlazione tra l’ottimale gestione dell’impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualità rende la certificazione in questione un requisito connotato da un’implicita soggettività e, come tale, non cedibile ad altre organizzazioni se disgiunta dall’intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A – Procedura aperta per l’esecuzione dei lavori inerenti al piano di caratterizzazione delle acque sotterranee soggiacenti il sito di Trino (VC) – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro 370.948,11 – S.A.: B

OMESSA DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI DEL COLLEGIO SINDACALE – REGOLARIZZAZIONE - SANZIONE PECUNIARIA (80.1)

ANAC DELIBERA 2017

I membri del collegio sindacale rientrano fra i soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni sui requisiti di carattere generale di cui all’art. 80, co. 1 d.lgs. 50/2016.

E’ conforme alla normativa antecedente il d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (cd. Correttivo) il pagamento della sanzione pecuniaria a fronte della regolarizzazione di una carenza essenziale della dichiarazione.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di riordino e razionalizzazione degli spazi in corrispondenza dell’ingresso lato fioristi per l’accoglienza e servizi nel Cimitero monumentale di Staglieno – Importo a base di gara: euro 1.415.421,06 - S.A. Comune di Genova – Stazione Unica Appaltante

CAUSE DI ESCLUSIONE - ARTICOLO 80, C. 5, LETT. C) D.LGS 50/16 - GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI- - ELENCAZIONE ESEMPLIFICATIVA (80.5.C)

TAR PUGLIA LE ORDINANZA 2017

L’elencazione dei gravi illeciti professionali di cui all’art. 80 comma 5 lett. C) d.lg. 50/16, ai fini della possibile decisione di esclusione dall’appalto, non è tassativa ma meramente esemplificativa (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27/04/2017 n° 1955), sicchè anche nel nuovo quadro normativo deve ritenersi sussistente l’obbligo di dichiarare tutte le sentenze di condanna passate in giudicato inerenti l’attività imprenditoriale dell’operatore economico.

REQUISITI GENERALI - VERIDICITA' DICHIARAZIONI NON RILEVANTI PER LA PARTECIPAZIONE - NON ESCLUSIONE

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2017

La veridicità delle dichiarazioni rese in gara costituisce un valore in sé, e può giustificare l’esclusione del concorrente a prescindere dal contenuto intrinseco della circostanza falsamente dichiarata, non trova spazio a fronte di dichiarazioni certamente irrilevanti ai fini della partecipazione. Queste non soltanto sono inidonee ad arrecare indebiti vantaggi al dichiarante, ma neppure necessitano – per legittimare la partecipazione alla gara – di essere classificate come falso “innocuo” (categoria rifiutata dalla giurisprudenza prevalente in materia), proprio perché estranee all’ambito delle dichiarazioni richieste a pena di esclusione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1812). A conclusioni non diverse induce la lettura dell’art. 80 co. 5 lett. f-bis) d.lgs. n. 50/2016, invocato dal Comune, che, ancora un volta, va ragionevolmente inteso nel senso di riferire la falsità determinante l’esclusione alle sole dichiarazioni necessarie ai fini della partecipazione, e non anche a quelle del tutto irrilevanti allo scopo. Conforme interpretazione deve essere data alla lettera di invito, nella parte in cui rinvia – a pena di esclusione – al mancato ricorrere “delle condizioni di cui all’art. 80 del D.Lgs. 50/2016”. L’esclusione, lo si ripete, non può farsi dipendere dalla non veridicità di una dichiarazione irrilevante ai fini della partecipazione, e se questa fosse la volontà della stazione appaltante, la clausola escludente non potrebbe che essere dichiarata nulla per violazione del principio di tassatività oggi sancito dall’art. 83 co. 8 del d.lgs. n. 50/2016.

SEGNALAZIONE ALL’ANAC PER ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO - ATTO PRODROMICO NON IMPUGNABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La giurisprudenza (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 12/06/2012, n. 3428) ha evidenziato come la segnalazione all'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, al fine dell'inserimento di un'annotazione nel casellario informatico delle imprese, si configura come atto prodromico ed endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile, poiché esso non è dotato di autonoma lesività, potendo essere fatti valere eventuali suoi vizi, unicamente in via derivata, impugnando il provvedimento finale dell'Autorità di vigilanza, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo, stante peraltro che l'impresa concorrente potrebbe ritenere non pregiudizievole dei propri interessi l'esclusione dalla specifica gara ma lesivi gli effetti connessi all'annotazione nel casellario informatico, non ricorrendone i presupposti di legge. Peraltro, va altresì ricordato come la segnalazione del provvedimento di esclusione all'Autorità di vigilanza e la conseguente annotazione costituiscano atti dovuti (cfr. ex multis sez. VI, 23/05/2012, n. 3002).

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 03/11/2016 - MOTIVI DI ESCLUSIONE - AUTOCERTIFICAZIONE

L'art. 38 comma 2 del d.lgs. 163/2006 citava: "Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.....". Nel testo dell'art. 80 del d.lgs. 50/2016 questo comma non c'è. I quesiti che mi si pongono a questo punto sono due (le nostre forniture di beni o servizi sono tutte sotto i 40.000€): 1) E' un obbligo per la stazione appaltante richiedere tale autocertificazione ai propri fornitori? 2) Il candidato può rifiutarsi di presentare l'autocertificazione dove attesta di non trovarsi in nessuno dei casi previsti dall'art. 80 del nuovo codice? Come posso rispondere a un candidato che si rifiuta di farlo? Grazie mille


QUESITO del 08/11/2016 - OBBLIGO PRESENTAZIONE DURC

Qualora un operatore economico NON risulti iscritto all'INPS e/o INAIL (per motivi che lo stesso o.e. ritiene legittimi) e dunque non sia possibile ottenere un DURC, è comunque da ritenersi soddisfatto il criterio di esclusione di cui all'art.80 n.4 che sembra richiedere solo l'assenza di un DURC "negativo"?


QUESITO del 20/11/2016 - OBBLIGO PRESENTAZIONE DURC

Faccio parte parte di una associazione sportiva dilettantistica senza scopo di lucro ne dipendenti all'interno dell'associazione. Pongo un quesito:. Può il comune escludermi da una gara di appalto perché non ho presentato il durc tenendo presente che all'interno del bando non era richiesto ne io come associazione sportiva senza dipendenti posso chiederlo!!!


QUESITO del 11/01/2017 - MOTIVI DI ESCLUSIONE - MANCATO PAGAMENTO IMPOSTE E TASSE

buongiorno, avrei bisogno della parte normativa che regola la sottoscrizione dei contratti con la pubblica amministrazione, nello specifico di quella parte dove non sono definite pendenze fiscali le somme sotto i 10.000 euro. Grazie mille


QUESITO del 27/01/2017 - MOTIVI DI ESCLUSIONE DI CUI ALL'ART. 80 COMMA 2

Buongiorno, so di altri operatori economici che dichiarano l'assenza di causa di esclusione art.80, comma 2 dLgs. anche per i cessati. Si deve fare questa dichiarazione? A mio parere no!


QUESITO del 28/01/2017 - AUTODICHIARAZIONE SINDACI SUPPLENTI PER ASSENZA MOTIVI DI ESCLUSIONE

Buongiorno, i motivi di esclusione di cui all'art. 80 comma 1, lett. a), possono riguardare anche un sindaco supplente della società interessata ? Grazie


QUESITO del 04/03/2017 - MOTIVI DI ESCLUSIONE IN PRESENZA DI GRAVI INFRAZIONI ALLE NORME IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO

In seguito a infortunio sul lavoro in azienda i soci sono stati condannati in via definitiva dopo patteggiamento per: art. 589 comma 2 codice penale, art. 77 comma 3 dlgs 81/2008 e art.18 comma 1 lettera F dlgs 81/2008. Sulla base di quanto riportato nell'art. 80 comma 5 lettera a del decreto legislativo 50/2016 si chiede se le suddette condanne sono motivo di esclusione .


QUESITO del 06/03/2017 - CESSIONE RAMO D'AZIENDA E DICHIARAZIONI EX ART. 80 DEL CEDENTE E DEL CESSIONARIO

Buonasera, nel caso di cessione ramo d'azienda nell'anno antecedente la partecipazione alla gara, ai sensi dell'art. 80 cosa deve dichiarare il cedente e cosa il cessionario? il cessionario non è stato soggetto con poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, nè cessato dalla carica all'interno della ditta cedente. grazie anticipatamente


QUESITO del 07/03/2017 - ESCLUSIONE PER DURC IRREGOLARE

Buon pomeriggio, il 30/12/2016 ho partecipato ad una gara di appalto negoziate di importo euro 48500,00, imprese concorrenti anche se invitate diverse ( 6 ), siamo andati in gara due. il bando prevedeva una autocertificazione articolo 80 comma 4 d.lgs 50/2016. per il durc. la gara va a massimo ribasso io mi aggiudico il lavoro ed il tecnico comunale inizia la procedura per l'aggiudicazione provvisoria dalla verifica requisiti durc....ne esce fuori mio malgrado e a mia insaputa che non erano stati pagati a compensazione (avendo IVA a mio credito) per errore alcuni f24 inail e inps dal mio commercialista . Tempestivamente procediamo alla compensazione degli f24 ma in data successiva al 30/12/2016 avendo il durc regolare alla data del 20/01/2016.......IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO NON NE HA VOLUTO SENTIRE INVITANDOMI A RINUNCIARE ALL'APPALTO ...-----MI CHIEDEVO AVENDO LETTO NON MI RICORDO DOVE SE SIA LEGALE LEVARMI IL LAVORO AVENDO IO CREDITO VERSO LO STATO CON L'IVA DAL MOMENTO CHE I PAGAMENTI VENIVANO ESEGUITI PER COMPENSAZIONE E LA CASSA EDILE LA SISTEMAI IN DATA 23/12/2016 GRAZIE RIMANGO IN GENTILE ATTESA


QUESITO del 04/05/2017 - VERIFICA REGOLARITA' CONTRIBUTIVA DEL CONSORZIO STABILE E DELLE CONSORZIATE ESECUTRICI

UNA GARA AGGIUDICATA DA UN CONSORZIO STABILE AI FINI DELLA STIPULA DEL CONTRATTO LA VERIFICA DURC VERRA' EFFETTUATA SUL CONSORZIO STABILE STESSO E SULLA CONSORZIATA INDICATA QUALE ESECUTRICE DEI LAVORI OPPURE VERRA' EFFETTUATA ANCHE SULLE SINGOLE CONSORZIATE COSTITUENTI IL CONSORZIO STABILE. GRAZIE.


QUESITO del 20/06/2017 - INFRAZIONI GRAVI DEBITAMENTE ACCERTATE ALLE NORME IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO

Art. 80 co. 5 lettera a): il verbale di accertamento ATS e l'ammissione al pagamento di un quarto del massimo delle ammende di cui agli articoli incriminati del d.lgs. 81/08 è considerabile come infrazione "debitamente accertata" (provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile) da inserire nella dichiarazione da presentare in gara? E' possibile non dichiarare questo provvedimento ATS o, eventualmente, tramite soccorso istruttorio dimostrare che l'infrazione commessa non è considerabile grave (e pertanto non soggetta a dichiarazione del partecipante) alla luce del fatto che il pagamento al quale si è stati ammessi prescrive la contravvenzione (art. 20 L.758/94) e non c'è reiterazione, sebbene la lesione può essere considerata grave (infortunio con prognosi superiore a 40 gg) [il comma parla di infrazione grave e non conseguenza/lesione grave]? In caso di condanna penale, è da dichiarare anche la sentenza di primo grado non passata in giudicato?


QUESITO del 13/07/2017 - REATI AMBIENTALI E E PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE D'APPALTO PUBBLICHE

Buongiorno, necessito di un chiarimento riguardo la possibilità o meno della partecipazione a gare pubbliche ed eventuale dichiarazione in quanto come legale rappresentante ho a mio carico un decreto penale per art. 256 co. 1 lett. a del d.lgs. n. 152 del 3.4.2006 reso definitivo come da seguente motivazione del tribunale di Milano: - concesse le attenuanti generiche ex. art. 62 bis c.p. per l'incensuratezza e perchè il fatto appare isolato e così diminuita la pena ad € 900,00 di ammenda.