Art. 80. Motivi di esclusione

1. Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, per uno dei seguenti reati: alinea modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019; NB ai sensi della L 55/2019 art. 1 comma 18 (al cui esame si rinvia) in vigore dal 18/6/2019, sono sospese le verifiche in sede di gara, di cui all'articolo 80, riferite al subappaltatore fino al 31/12/2020, poi prorogato al 31/12/2021 dall'art. 13 comma 2 del DL 183/2020 in vigore dal 31-12-2020 in attesa di conversione

a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale ovvero delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall'articolo 74 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall'articolo 291-quater del decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall'articolo 260 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in quanto riconducibili alla partecipazione a un'organizzazione criminale, quale definita all'articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio;

b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all'articolo 2635 del codice civile;

b-bis) false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 del codice civile; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

c) frode ai sensi dell'articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee;

d) delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell'ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;

e) delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all'articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109 e successive modificazioni;

f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24;

g) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. Costituisce altresì motivo di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall'articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. Resta fermo altresì quanto previsto dall'articolo 34-bis, commi 6 e 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

3. L’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri, di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione non va disposta e il divieto non si applica quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero, nei casi di condanna ad una pena accessoria perpetua, quando questa è stata dichiarata estinta ai sensi dell'articolo 179, settimo comma, del codice penale ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

4. Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1 giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019, modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019, modificato dall’art. 8 comma 5 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020

5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: alinea modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019, modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019; NB ai sensi della L 55/2019 art. 1 comma 18 (al cui esame si rinvia) in vigore dal 18/6/2019, sono sospese le verifiche in sede di gara, di cui all'articolo 80, riferite al subappaltatore fino al 31/12/2020, poi prorogato al 31/12/2021 dall'art. 13 comma 2 del DL 183/2020 in vigore dal 31-12-2020 in attesa di conversione

a) la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3 del presente codice;

b) l'operatore economico sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall'articolo 110 del presente codice e dall'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267; lettera da coordinare con le modifiche introdotte dal comma 1 lett. b) dell’art. 372 del D.Lgs. 14/2019 in vigore dal 01-09-2021; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e ulteriormente modificata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; disposizione introdotta dal DL 135-2018 in vigore dal 15-12-2018 per i bandi pubblicati e inviti trasmessi dal 16-12-2018

c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; disposizione introdotta dal DL 135-2018 in vigore dal 15-12-2018 per i bandi pubblicati e inviti trasmessi dal 16-12-2018

c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa; disposizione introdotta dal DL 135-2018 in vigore dal 15-12-2018 per i bandi pubblicati e inviti trasmessi dal 16-12-2018

c-quater) l'operatore economico abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato disposizione introdotta dalla L. 55/2019 in vigore dal 18/6/2019 di conversione del D.L. 32/2019

d) la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;

e) una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;

f) l'operatore economico sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81;

f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

f-ter) l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

g) l'operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l'iscrizione;

h) l'operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55. L'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa;

i) l'operatore economico non presenti la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

l) l'operatore economico che, pur essendo stato vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risulti aver denunciato i fatti all'autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'ANAC, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell'Osservatorio;

m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

6. Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5.

7. Un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l'attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

8. Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l'operatore economico non è escluso della procedura d'appalto; viceversa dell'esclusione viene data motivata comunicazione all'operatore economico.

9. Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto non può avvalersi della possibilità prevista dai commi 7 e 8 nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza.

10. Se la sentenza penale di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, la durata della esclusione dalla procedura d'appalto o concessione é:

a) perpetua, nei casi in cui alla condanna consegue di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi dell'articolo 317-bis, primo periodo, del codice penale, salvo che la pena sia dichiarata estinta ai sensi dell'articolo 179, settimo comma, del codice penale;

b) pari a sette anni nei casi previsti dall'articolo 317-bis, secondo periodo, del codice penale, salvo che sia intervenuta riabilitazione;

c) pari a cinque anni nei casi diversi da quelli di cui alle lettere a) e b), salvo che sia intervenuta riabilitazione.

comma modificato dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e ulteriormente modificata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

10-bis. Nei casi di cui alle lettere b) e c) del comma 10, se la pena principale ha una durata inferiore, rispettivamente, a sette e cinque anni di reclusione, la durata della esclusione é pari alla durata della pena principale. Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore economico che l'abbia commesso. disposizione introdotta dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

11. Le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto legislativo 6 settembre 2011 n.159, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento.

12. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.

13. Con linee guida l'ANAC, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c).

14 . Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo.

Relazione

L'articolo 80 (Motivi di esclusione), contiene le cause di esclusione di un operatore economico o un suo subappaltatore dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione. Trattandosi di nor...

Commento

L'articolo 80, nel recepire l'articolo 57 della direttiva 2014/24/UE, disciplina le cause di esclusione e in particolare, rispetto alle previgenti disposizioni previste dall’art. 38 del Codice degli a...

Giurisprudenza e Prassi

VALUTAZIONE PREGRESSE ESPERIENZE PROFESSIONALI - ADEGUATA MOTIVAZIONE PA SULLE ESCLUSIONI (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La condotta dell’amministrazione è conforme all’orientamento giurisprudenziale per il quale la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l’affidabilità del concorrente, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale; in sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n.1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019).

Tuttavia, ritiene il Collegio che tale regola sia destinata a subire eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia compunque apprezzato l’impresa come affidabile.

E’ deroga al principio generale precedentemente enunciato che si impone per una ragione evidente: in mancanza di motivazione sulle ragioni dell’ammissione pur in presenza di pregressa vicenda professionale che, ictu oculi, appaia di particolare rilevanza, il sindacato del giudice amministrativo, legittimamente azionato dal ricorso di altro concorrente, corre il rischio di trasformarsi in una non consentita sostituzione dell’autorità giudiziaria alla stazione appaltante; in maniera più chiara: il giudice, tanto se condivida la decisione della stazione appaltante, quanto se l’avversi, finirebbe per esporre lui stesso e per la prima volta in sentenza, le ragioni rispettivamente dell’ammissione o dell’esclusione dell’impresa dalla procedura.

CONFLITTO INTERESSI - VANTAGGIO COMPETITIVO - VA NEUTRALIZZATO (42)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza congiunta (per adesione successiva) di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’Impresa ETT S.p.a. e adesione successiva del Comune di Treviso – Procedura aperta in modalità telematica per l’appalto del servizio di realizzazione e gestione dell’InnovationLab #INNOTV – Treviso, ai sensi degli artt. 58 e 60 del D.Lgs. n. 50/2016 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 545.748,36 - S.A.: Comune di Treviso

Il Consiglio ritiene, per le motivazioni che precedono, che: -essendo la gara stata indetta per la “realizzazione e gestione” del progetto, il fatto che la S.A. abbia individuato preventivamente alcuni dei partner che avrebbero avuto un ruolo nella “gestione”, non consente di ritenere neutralizzato il vantaggio competitivo di tali soggetti rispetto agli altri concorrenti. Pertanto l’aggiudicazione resta valida subordinatamente alla verifica, da parte della stazione appaltante, da formalizzare anche attraverso apposito atto, dell’assenza di un vantaggio competitivo in capo all’aggiudicatario.


ANNOTAZIONE CASELLARIO INFORMATICO ANAC - PENALE INFERIORE ALL’1% - NON INCIDE (80.5.c.)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Al riguardo il Consiglio di Stato ha precisato che “l’applicazione della penale per ritardo nella fornitura rispetto ai tempi imposti dal contratto poteva essere considerata, in astratto, una notizia ‘utile’ e, dunque, suscettibile di iscrizione nel Casellario informatico – per essere riconducibile alla fattispecie del ‘grave errore professionale’ di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. 163 cit. – ma […], comunque, era onere dell’ANAC procedere ad un’attenta valutazione dell’utilità in concreto dell’annotazione ai fini dell’apprezzamento dell’affidabilità dell’operatore che le stazioni appaltanti avrebbero potuto compiere in relazione a successive procedure di gara” (Cons. Stato n. 1318/2020 cit., par. 2.5).

Sicché, nella specifica controversia sottoposta al suo esame, il Consiglio di Stato ha rilevato come Anac fosse “tenuta, prima di procedere all’iscrizione nel casellario informatico, a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti sull’importanza dell’inadempimento (ovvero sulla gravità dell’errore professionale commesso) e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione” (reputando meritevoli di attenzione le circostanze che il ritardo avesse riguardo una piccola parte della complessiva fornitura espletata nei confronti della medesima amministrazione ordinante e che l’importo della penale fosse “inferiore all’1% se conteggiata tenendo conto del valore complessivo della convenzione o anche, solo, di tutti gli ordinativi” della stessa amministrazione), osservando che nel provvedimento di iscrizione non si era “dato in alcun modo conto delle ragioni per le quali tali circostanze risultavano irrilevanti nella valutazione di utilità dell’iscrizione”, e disponendo, infine, l’annullamento del provvedimento di annotazione “poiché, sia pure adottato nell’esercizio di un potere riconosciuto da disposizioni normativa ratione temporis applicabili, risulta carente in punto di motivazione, per mancato approfondimento delle ragioni di utilità della notizia segnalata dalla stazione appaltante alla luce delle circostanze allegate dall’operatore in sede procedimentale”.

Il profilo in questione costituisce l’oggetto (sostanziale) anche del primo motivo di gravame, con cui la ricorrente lamenta, per l’appunto, il mancato apprezzamento da parte di Anac, nei sensi innanzi precisati, dell’utilità della notizia segnalata dall’amministrazione ordinante.

La censura è fondata.

Nel provvedimento impugnato sono riportate le argomentazioni addotte dalla ricorrente nell’ambito del procedimento di annotazione vertenti, oltre che sulla disciplina ratione temporis applicabile, sul parametro di riferimento del ridetto limite dell’1% (sul valore delle convenzioni, anziché del singolo ordinativo).

A fronte di queste deduzioni, Anac si è limitata a rilevare che “l’Autorità è tenuta a prendere atto di quanto segnalato dalle S.A. e a darne evidenza nel Casellario anche in considerazione della possibile reiterazione dell’inadempimento, tale da condensare una condotta rilevante ai fini della ricorrenza del motivo di esclusione di cui all’art. 80 c. 5 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016”; che l’inserimento dell’annotazione “ha, di fatto, la sola finalità di rendere pubblicamente noti i fatti segnalati […] e non impedisce l’assunzione di future commesse e la partecipazione a procedure di affidamento, non comportando l’automatica esclusione da gare pubbliche […]” e che in linea generale “l’annotazione potrà essere integrata con notizie relative all’eventuale contenzioso instaurato dalle parti in causa, laddove richiesto, al fine dell’equo bilanciamento degli opposti interessi e sulla base della documentazione che l’una e l’altra potrà esibire al fine di provare quanto affermato”.

Si può così notare che anche nel caso in esame (come nel precedente oggetto della pronuncia dal Consiglio di Stato, di cui si è dato ampiamente conto) la motivazione dell’annotazione risulta “inconferente ed elusiva degli specifici obblighi motivazionali in caso di adozione del provvedimento di iscrizione nel Casellario informatico”, non essendo state approfondite le “ragioni di utilità della notizia segnalata dalla stazione appaltante alla luce delle circostanze allegate dall’operatore in sede procedimentale”, giacché l’Autorità ha dato conto esclusivamente della rilevanza della notizia nell’ipotesi della reiterazione dell’inadempimento, senza esaminare specificamente gli aspetti, oggetto anche delle osservazioni di parte, relativi alla incidenza dell’inadempimento sul complesso delle forniture e sul computo della penale.



GRAVE ILLECITO PROFESSIONALI - POTERE DI APPREZZAMENTO PA (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

L’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 rimette alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale”, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere meramente esemplificativo (Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2018, n.5142). (..) Ne consegue che le sentenze di condanna e procedimenti penali pendenti per titoli di reato diversi da quelli di cui all’art. 80 comma 1 e 2 possono entrare, in concorso come nella specie con altri elementi, nel fulcro dell’apprezzamento dell’esistenza dell’avvenuta commissione dei “…gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la (sua) integrità o affidabilità…” dell’operatore economico. (..) Analogamente, se deve convenirsi che l’irrogazione di una penale non costituisce da sola indizio del fatto che l’inadempienza all’origine della stessa è espressiva di una significativa o persistente carenza nell’esecuzione di un precedente contratto, nondimeno la circostanza che non sia intervenuta risoluzione contrattuale, e che il contratto abbia avuto ulteriore esecuzione, non costituisce elemento decisivo per escluderne in assoluto la rilevanza.

DICHIARAZIONE REQUISITI MORALI - DGUE - CONTENUTO INDISPENSABILE DELLA DICHIARAZIONE (80.3)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2021

Considerato che, conformemente al primo comma della disposizione citata, il legale rappresentante della R. s.r.l. ha effettuato, nell’ambito del documento di gara unico europeo (DGUE) da lui sottoscritto digitalmente, la dichiarazione dei requisiti morali anche per i soggetti indicati dall’art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, ivi compresi il direttore tecnico cessato e quello in carica, dei quali ha peraltro indicato il nominativo e i dati anagrafici (luogo e data di nascita);

Ritenuto che tale adempimento è sufficiente a soddisfare il requisito di ammissione richiesto dalla lex specialis, e ciò a prescindere dalla sussistenza e regolarità delle ulteriori dichiarazioni allegate al DGUE sulle quali si impuntano i motivi di censura spiegati dalla parte ricorrente;

Ritenuto non di meno che, quanto a queste ultime, i motivi dedotti appaiono manifestamente infondati, atteso che:

1) secondo consolidata giurisprudenza amministrativa “l’omessa presentazione in gara della dichiarazione sostitutiva in ordine all'assenza dei reati ostativi di cui all'articolo 38, comma 2, lettera c), del d.lg. n. 163/2006 [oggi art. 80 d.lgs. n. 50/2016], lungi dal rappresentare una "falsa dichiarazione" (di per sé idonea a giustificare l'esclusione del concorrente dalla gara), si configura come "mancanza di una dichiarazione sostitutiva", in quanto tale certamente ammissibile al soccorso istruttorio; pertanto la richiamata omissione non è riconducibile alla nozione di "incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, [di] difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali" di cui al successivo articolo 46, comma 1-bis (ipotesi in cui la lacuna imputabile al concorrente non ammette il ricorso al "soccorso istruttorio" e comporta ex se l'esclusione dalla gara)” (così C. di S., sez. V, 21/08/2017, n. 4048; in termini TAR Campania-Napoli, Sezione Ottava, 26 ottobre 2018 numero 6324);

2) l’omessa indicazione del luogo e della data di nascita di uno dei soggetti di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 nella dichiarazione sostitutiva resa dal legale rappresentante dell’impresa concorrente mediante il modello di DGUE non costituisce causa di esclusione dalla gara, dovendosi ritenere sufficiente, a norma della lex specialis, l’indicazione del solo nominativo, come espressamente richiesto dal ricordato punto 4.2.2., Parte III, lett. A, comma 1, della lettera di invito;

Ritenuto, conclusivamente, che il ricorso, come integrato con i motivi aggiunti, non possa trovare accoglimento;

Ritenuto che le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, avendo riguardo ai minimi tariffari del d.m. n. 55/2014, tenuto conto del valore della controversia, dell’attività svolta limitata alle fasi di studio e introduttiva e alla concentrazione del giudizio definito in sede di trattazione della domanda cautelare con sentenza in forma semplificata.



CONSULTAZIONE PRELIMINARE DI MERCATO - AGGIUDICAZIONE GARA - LEGITTIMA

TAR MOLISE SENTENZA 2021

Ai sensi dell’art. 80, comma 5 del codice dei contratti <<Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora […] e) una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto di cui all’articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive>>.

In relazione ad una richiesta di chiarimenti formulata dall’ANAC per la redazione delle Linee Guida di cui si dirà è stato chiesto al Consiglio di Stato se <<l’esclusione del concorrente, pur disposta quale extrema ratio, presupponga una qualche forma di imputabilità alla condotta posta in essere nella consultazione preliminare ovvero se la stessa possa conseguire, in termini puramente oggettivi, al mero riscontro fattuale del vulnus alla concorrenza … Sembra quindi corretto, in ultima analisi, distinguere l’ipotesi in cui la violazione della concorrenza consegua ad un comportamento scorretto dell’o.e. serbato nella consultazione preliminare e non neutralizzato in gara dalla s.a., da quella in cui sia direttamente la s.a., nel trattamento delle informazioni ricevute, a provocare detta violazione. Nel primo caso, si imporrebbe l’esclusione del concorrente; nel secondo se ne dovrebbe inferire la (sola) illegittimità del bando, pena (laddove si applicasse anche l’esclusione del concorrente) l’emersione di una fattispecie di responsabilità meramente oggettiva, di posizione, quando non anche per fatto altrui>>.

Con parere n. 445 del 14 febbraio 2019 il Consiglio di Stato ha suggerito che <<l’esclusione dell’operatore economico che ha partecipato all’indagine preliminare possa essere disposta solo nel caso in cui vi sia stato da parte di questi un comportamento volutamente scorretto, nel senso che costui abbia dolosamente influenzato l’esito dell’indagine di mercato, non potendosi imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva>>.

Sul punto, le Linee Guida n. 14 del 6 marzo 2019 dell’ANAC affermano che <<5.2 La stazione appaltante procede a escludere dalla gara il concorrente che ha partecipato alla consultazione preliminare, solo nel caso in cui non vi siano altri mezzi per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento. 5.3 L’esclusione avviene, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 80, comma 5, lettera e) del Codice, laddove le misure minime adottate dalla stazione appaltante non siano state in grado di eliminare il vantaggio competitivo derivante dalla partecipazione del concorrente alla consultazione preliminare. 5.4 L’esclusione dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. e) può essere disposta ove sia dimostrato che questi abbia intenzionalmente influenzato l’esito dell’indagine di mercato. Non è imputabile all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della stazione appaltante.>>

Il quadro regolatorio che ne scaturisce è connotato – per quanto rileva ai fini della presente controversia – dal carattere scalare delle misure previste, avendo il legislatore espressamente rimarcato che la condivisione delle informazioni “riservate”, ottenute a seguito del coinvolgimento nella fase preparatoria della gara, costituisce la “minima misura adeguata” (comma 1 dell’art. 67) per riequilibrare la situazione. <<Si conferma in tal guisa che la sanzione escludente rappresenta l’extrema ratio, dovendo l’amministrazione aggiudicatrice valutare l’adozione di “misure adeguate … prima di provvedere alla loro (dei concorrenti che hanno partecipato a fasi preliminari; ndr) esclusione”, previo accertamento che “la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile” (art. 80, comma 5, lett. d) ed e).>> (T.R.G.A. Trentino-Alto Adige, Bolzano, 20 aprile 2020, n. 98).

Sicché la ricorrente, per dimostrare che l’aggiudicataria doveva essere esclusa, avrebbe dovuto dimostrare l’illegittimità dell’omessa esclusione e quindi la sussistenza dei presupposti per il legittimo esercizio, da parte del ………., dei poteri di cui agli artt. 67 e 80 del Codice dei Contratti. Tale onere non è stato assolto dalla ricorrente che si è limitata ad una mera costatazione della partecipazione di xxxx alla fase preliminare asserendo che <<in assenza di qualunque misura adottata dal ………. per eliminare l’effetto vantaggio, come previsto dal comma 2 dell’art. 67 del D.lgs. 50/2016, il xxxx avrebbe dovuto essere escluso dalla gara>>.

Ma per quel che s’è detto relativamente al legittimo esercizio del potere di esclusione da parte della PA, ai sensi dell’art. 80, comma, lett. e) del codice dei contratti, l’omissione – da parte della stazione appaltante – dell’adozione delle misure minime atte ad evitare la distorsione della concorrenza non può determinare l’automatica esclusione della società che ha partecipato alla fase preliminare. Non è infatti imputabile all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della stazione appaltante, non potendosi imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva.

In casi di questo tipo, una volta che sia affermata in concreto la lesione del principio della par condicio, la tutela che rimane in capo all’impresa concorrente, pertanto, è l’impugnazione del bando che non ha previsto sufficienti e proporzionate misure di compensazione dell’eventuale distorsione causata dalla partecipazione di un concorrente alla fase preliminare, ma non può essere – in assenza di indizi che dimostrino che l’operatore abbia intenzionalmente influenzato l’esito dell’indagine di mercato – la pretesa dell’esclusione della concorrente che ha partecipato alla fase preliminare.



OMESSA DICHIARAZIONE SU ESCLUSIONE DALLA GARA - NON COSTITUISCE ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Parte appellante fonda le proprie censure sul disposto di cui alle lettere c), c-bis) ed f-bis) del predetto art. 80, laddove la prima disposizione prevede che è escluso dalla gara l’offerente ove “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, la seconda che analoga conseguenza subisce colui che “[…] abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, mentre in base alla terza va estromesso ogni “operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

Anche in ragione della ratio che ha ispirato il Codice dei contratti pubblici la vicenda presupposta alla revoca dell’aggiudicazione da parte del Comune di …….o non è riconducibile alla categoria del “grave illecito professionale” di cui all’art. 80, comma 5 lett. c) cit., bensì – al più – alla diversa ipotesi dell’esclusione dalla gara per mancata fornitura del materiale indicato nell’offerta.

Non si è pertanto in presenza di una revoca dell’aggiudicazione o di risoluzione contrattuale per fatto dell’operatore, quanto piuttosto di un’esclusione dalla gara, sia pur dopo l’aggiudicazione definitiva.

A favore di tale conclusione milita non solo la circostanza – già riscontrata dal primo giudice – che i fatti in questione si riferivano ad un momento antecedente l’esecuzione (e la stessa stipula) del contratto di servizio oggetto di aggiudicazione, quanto una serie di fatti qualificati dai quali fin da allora poteva evincersi, senza ombra di dubbio, l’assenza dei presupposti dell’illecito professionale, ossia la mancata acquisizione, da parte della stazione appaltante, delle cauzioni prestate dall’aggiudicataria e l’assenza di provvedimenti (sanzionatori o anche solo di segnalazione) conseguentemente adottati dalla competente Autorità di controllo (l’ANAC).

L’irrilevanza dell’esclusione disposta dal Comune di …….. nel caso di specie trova inoltre sostegno alla luce del principio per cui il partecipante ad una gara di appalto non è tenuto a dichiarare le esclusioni comminate nei suoi confronti in precedenti gare per aver dichiarato circostanze non veritiere, poiché, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’ANAC in caso di dolo o colpa grave nel mendacio, la causa di esclusione dell’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione si riferisce – e si conclude – all’interno della procedura di gara in cui è maturata (in termini, Cons. Stato, V, 9 gennaio 2019, n. 196; V, 21 novembre 2018, n. 6576; V, 13 settembre 2018, n. 5365; V, 26 luglio 2018, n. 4594).

D’altro canto, a rimanere nell’ambito del quinto comma dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, non ricorrono neppure i presupposti di applicazione della fattispecie di cui alla lettera f-bis), integrata in presenza di un mendacio, laddove quella addebitata dall’appellante a xxx s.r.l. sarebbe, al più, un’omissione dichiarativa, né quelli di cui alla lettera c-bis), non risultando che l’aggiudicataria abbia attivamente “tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante”, né – per le ragioni viste in precedenza – “omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.



ACCERTAMENTO REGOLARITA' FISCALE - SOSPESO FINO AL 21 FEBBRAIO 2021 (80.4)

Presidenza del Consiglio dei Ministri DECRETO 2021

Proroga di termini in materia di accertamento, riscossione, adempimenti e versamenti tributari, nonche' di modalita' di esecuzione delle pene in conseguenza dell'emergenza epidemiologica da COVID-19.

Entrata in vigore del provvedimento: 31/01/2021

RINNOVO TACITO SERVIZIO - NON CONFIGURA GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.c)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

L’ANAC, pur avendo affermato, nel corpo della motivazione dell’indicata delibera, che il “contratto tacitamente rinnovato è nullo e improduttivo di effetti, ed anche gli atti di liquidazione e pagamento sono illegittimi in quanto disposti in palese violazione di norme imperative dell’ordinamento giuridico (delibera Anac n. 263 del 14 marzo 2018)”, giammai abbia dichiarato (né avrebbe potuto in forza del potere ad esso assegnato dall’art. 211 comma 1 ter d.lgs. 50/2016) siffatta nullità, come evincibile dal relativo dispositivo, con il quale si afferma:

- la Asl Napoli 3 Sud ha posto in essere atti afferenti al rinnovo tacito del contratto avente ad oggetto il servizio di supporto assistenza e riabilitazione psichiatrica a soggetti residenti, che costituiscono una fattispecie di gravi violazioni delle norme in materia di contratti pubblici ai sensi dell’art. 6 comma 2 lett. c) del Regolamento Anac sull’esercizio dei poteri di cui all’art. 211 d.lgs. 50/2016, per cui l’Autorità è legittimata ad emettere il presente parere motivato ai sensi dell’art. 211, comma 1-ter, d.lgs. n. 50/2016;

- dà mandato all’Ufficio istruttore di trasmettere il presente parere motivato alla Asl Napoli 3 Sud, al fine di segnalare ai sensi dell’art. 211, comma 1-ter, d.lgs. n. 50/2016 le riscontrate gravi violazioni delle norme in materia di contratti pubblici, così come illustrate nella parte in diritto;

- assegna alla Asl Napoli 3 Sud il termine di 60 giorni per conformarsi al presente parere, con avvertenza che, in mancanza, l’Autorità potrà essere legittimata ad impugnare gli atti afferenti al rinnovo tacito del contratto;

- dà altresì mandato all’Ufficio istruttore di inviare il presente parere al Rti Litografi Vesuviani Servizi Salute e Lavoro Soc. Coop. Sociale Arl/Primavera Piccola Società Cooperativa Sociale arl Onlus/Cooperativa Sociale Il Faro Onlus”.

Detto parere è stato pertanto espresso in conformità a quanto previsto nell’art. 211 comma 1 ter del d. lgs. 50/2016, nell’esercizio della funzione pretecontenziosa assegnata all’ANAC, volta a segnalare eventuali illegittimità alle stazioni appaltanti affinché le stesse possano adeguarsi a quanto indicato, con la successiva possibilità, in mancanza dell’indicato adeguamento, dell’ANAC di adire il giudice amministrativo.

Deve infatti evidenziarsi che il parere pretecontenzioso espresso dall’ANAC è vincolante per le parti solo se espresso ai sensi dell’art. 211 comma 1 d.lgs. 50/2016, ovvero qualora le parti abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito, laddove il parere de quo, come evincibile dal suo tenore, è stato adottato ai sensi del successivo comma 1 ter.

Nell’ipotesi di specie, la ricorrente nulla deduce in ordine alla proposizione di un ricorso giurisdizionale, laddove il RTI controinteressato nella memoria di costituzione ha dedotto (senza successiva contestazione ad opera della parte ricorrente) che le proroghe disposte e consentite dall’Amministrazione non sono state impugnate da alcuno e che la ASL ricorrente, con determinazione 05.09.2019 n° 755, ha dato atto del regime di prorogatio ed ha disposto per l’indizione di nuova gara.

9.4. In ogni caso vi è da osservare, quanto al primo motivo di ricorso, come la circostanza che il RTI controinteressato abbia svolto il medesimo servizio in precedenza, sulla base di contratti di rinnovo taciti del servizio, in violazione della normativa in materia, giammai potrebbe configurare un illecito professionale a carico del medesimo, sanzionabile con l’esclusione ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c d. lgs. 50/2016, atteso che la dedotta illegittimità è imputabile alla stazione appaltante che non ha provveduto a bandire la gara per il riaffidamento del servizio alla sua scadenza ovvero al termine di scadenza della legittima proroga tecnica (ove prevista), laddove per contro il RTI sarebbe incorso in illecito professionale, successivamente valutabile ex art. 80 comma 5 lett. c ter d.lgs. 50/2016 (che sanziona con l’esclusione “l'operatore economico (che) abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili”), ove avesse unilateralmente sospeso un servizio essenziale, quale quello di specie, in assenza di un riaffidamento ad altro operatore.

Vi è infatti da evidenziare che le ipotesi di gravi illeciti professionali cui fa riferimento l’indicata disposizione (distribuite nella versione novellata dalla lett. c bis alla lettera c quater), come evincibile dalla lettura dell’elencazione, sia pure semplificativa, operata dalla norma, si riferiscono a condotte direttamente imputabili alla volontà dell’impresa partecipante alla procedura (“significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto”, “influenze illecite”, “false o reticenti informazioni”, “condotte scorrette nei confronti di subappaltatori”, ecc.) laddove le proroghe illegittime del contratto sono riferibili all’Amministrazione che le ha disposte e consentite, mentre, come innanzi evidenziato, ove la ricorrente si fosse ad esse opposta, non avrebbe assolto all’obbligo di assicurare la continuità del servizio.

9.5. Alla stregua di tali rilievi va disatteso anche il secondo connesso motivo di ricorso, atteso che la circostanza che il RTI ricorrente abbia svolto precedentemente il servizio in forza di contratti di rinnovo taciti, e pertanto illegittimi per una voluntas sicuramente espressiva di violazione di legge di estrema gravità, ma imputabile alla stazione appaltante – cui spettava indire la nuova procedura per il riaffidamento del servizio -, giammai potrebbe elidere la capacità economico finanziaria dimostrata dal RTI controinteressato nell’espletamento del suddetto servizio (ex art. 83 comma 5 d. lgs. 50/2016), conseguita in relazione ad un fatturato non contestato dalla P.A. e relativo ad un servizio reso che non potrebbe considerarsi come mai svolto, in forza del principio factum infectum fieri nequit, (principio questo peraltro positivamente ed espressamente affermato, sia pure in relazione al contratto di lavoro, dall’art. 2126 c.c.).



MEPAT - CONTROLLI A CAMPIONE NELLA MISURA DEL 5% - SOGGETTI CHE SI ABILITANO

PROVINCIA TRENTO DELIBERAZIONE 2021

Applicazione dell’articolo 19 bis della legge provinciale n. 2 del 2016 sui contratti pubblici: fissazione, per l’anno 2021, della misura del campione di operatori economici abilitati al mercato elettronico provinciale, sul quale effettuare i controlli.

MANCANZA DI UN DURC REGOLARE – LEGITTIMA ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE – NO SINDACATO NEL MERITO (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Anche la certificazione negativa, come la mancanza di un DURC regolare, comporta una presunzione legale, juris et de jure, di gravità, che obbliga la stazione appaltante ad estromettere il concorrente dalla procedura evidenziale, senza poterne sindacare, nel merito, il contenuto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141). Né la gravità viene meno per effetto della postuma sanatoria della posizione contributiva (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2020, n. 4100) e ciò in quanto:

a) l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, compresa la fase di esecuzione del contratto (Cons. Stato, Ad. plen,, 29 febbraio 2016, n. 15);

b) le procedure di invito alla regolarizzazione (per esempio, nel caso del c.d. preavviso di DURC negativo, previsto dall’art. 31, co. 8, d.l. 69/2013, convertito dalla l. n. 98/2013) sono destinate ad operare solo sul piano dei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento alla certificazione richiesta dall’impresa e non anche a quella richiesta dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara d’appalto);

c) lo stesso art. 80, comma 4, ad finem sterilizza l’attitudine escludente dell’irregolarità – con previsione che, per la sua natura eccezionale, deve ritenersi di stretta interpretazione – solo in caso di pagamento (o di vincolante impegno a pagare) assunto e formalizzato “prima della scadenza del termine di presentazione delle domande”.


VIOLAZIONE NORME SICUREZZA - NO ESCLUSIONE AUTOMATICA (80.5)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2021

E’ noto che spetta alla stazione appaltante, nell’esercizio di ampia discrezionalità, apprezzare autonomamente le pregresse vicende professionali dell’operatore economico, perché essa sola può fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente.

Facciamo il punto della situazione.

In tema di dichiarazioni sostitutive rese in sede di gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, occorre distinguere tra le dichiarazioni omesse, reticenti e false, rilevando che v’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come ‘grave illecito professionale’; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente. Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri; ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero.

La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; essa soggiace a un regime in forza del quale la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo. Il medesimo regime vale poi per l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico.

Una volta che sia stata ravvisata una condotta dichiarativa a carattere omissivo, reticente o falso, ex art. 80, comma 5, lett. c-bis, d.lgs. n. 50 del 2016 non rilevata dall’amministrazione in corso di gara, il giudice non può statuire sic et simpliciter l’esclusione del concorrente, ma deve rimettere piuttosto la relativa valutazione alla stazione appaltante.

Nelle gare di appalto, la valutazione sulla sussistenza di «gravi illeciti professionali» desumibili da «mezzi adeguati» compete all’amministrazione, la quale è chiamata all’uopo – in caso di illecito comunicativo – ad apprezzare senz’altro quella condotta dichiarativa (in termini di omissione, reticenza o mendacio) del concorrente; ma nel far ciò, non potrà esimersi dal soppesare nel merito i singoli, pregressi episodi, dei quali l’operatore si è reso protagonista, e da essi dedurre, in via definitiva, la possibilità di riporre fiducia nell’operatore economico ove si renda aggiudicatario del contratto d’appalto.

Nel caso di provvedimenti d’esclusione che si fondino su fatti oggetto di procedimento penale, gli elementi idonei a sorreggere il giudizio d’inaffidabilità o non integrità dell’impresa possono anche essere desunti dall’amministrazione da fatti penalmente rilevanti oggetto di appositi procedimenti. Ma a tale fine è necessario che l’amministrazione individui con precisione quali siano le condotte esecutive rilevanti che hanno integrato gli estremi del grave errore professionale e determinato la interruzione del rapporto fiduciario.

Per poter apprezzare in chiave escludente la pregressa condotta oggetto di procedimento penale occorre che l’amministrazione dia adeguato conto:

a) di aver effettuato una autonoma valutazione delle idonee fonti di prova;

b) di aver considerato le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente (Consiglio di stato, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307).

In definitiva, in base ai principi recentemente affermati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Adunanza plenaria, 28 agosto 2020, n. 16), deve escludersi un automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo nel caso in cui siano state fornite, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, oppure nel caso in cui siano state omesse le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione. Nelle suddette ipotesi è invece indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) dell’art. 80, 5° comma [ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte dalla legge decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (T.a.r. Toscana, Sez. I, 18 gennaio 2021 n. 62).

Non è superfluo rilevare che anche la giurisprudenza più risalente aveva già affermato che l’omessa dichiarazione dei carichi pendenti non è causa di esclusione dalla gara (Consiglio di Stato sez. VI, 17 febbraio 2017, n. 726).

Nessun automatismo espulsivo, dunque, in base ad elementari principi di civiltà giuridica.

L’amministrazione ha condotto una adeguata istruttoria, ha motivato la propria decisione adeguatamente e non c’è alcuna illegittimità da rilevare.

Il terzo motivo è infondato in fatto.

L’offerta economica è stata debitamente firmata in formato CADES (documenti 7 e 8 produzioni della controinteressata).

E’ noto che una firma digitale può essere apposta in modalità diverse: modalità CAdES e modalità PAdES. Resta che la firma digitale consiste sempre nella creazione di un file associato ad un documento, creato dal software di firma in base al documento da firmare e al certificato del firmatario.

Nel caso di una firma digitale apposta con modalità CAdES, il documento firmato e il file con la firma digitale vengono inseriti insieme in una busta. La busta, che contiene il documento e il file della firma, è un file con estensione .p7m. Tutti i file firmati digitalmente con modalità CAdES hanno una seconda estensione .p7m. (ciò che è avvenuto nel caso qui esaminato).

Il ricorso è in definitiva infondato e deve essere rigettato.



RECESSO – PER INTERVENUTA INTERDITTIVA ANTIMAFIA – PAGAMENTO OPERE ESEGUITE - RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA.

CGA SICILIA SENTENZA 2021

Il Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Sicilia, in sede giurisdizionale, visto l’art. 10 comma 4 del d. lgs. 24 dicembre 2003, n. 373 e l’art. 99 c.p.a., non definitivamente pronunciando sugli appelli principale e incidentale in epigrafe, deferisce all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la seguente questione: se gli artt. 92 e 94 del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159, nel fare salvo, per il caso di recesso dal contratto d’appalto indotto dal sopravvenire di un’informazione antimafia interdittiva a carico del privato contraente, il pagamento del valore delle opere già eseguite, implichino il riconoscimento all’appaltatore medesimo della possibilità di percepire, proprio per le opere già eseguite, anche il compenso revisionale contrattualmente previsto.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - OPERATIVITÀ TEMPORALE DEGLI OBBLIGHI DICHIARATIVI (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Va infine dato atto, in una prospettiva ricostruttiva delle questioni qui di interesse, degli approdi cui è pervenuta la recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, partendo dal rilievo che un obbligo dichiarativo privo della individuazione di un generale limite di operatività temporale “potrebbe rilevarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa” (Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171; 3 settembre 2018, n. 5142).

La necessità di un limite generale di operatività degli obblighi dichiarativi è stata correlata all’art. 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE, che ha fissato in tre anni dalla data del fatto la rilevanza del grave illecito professionale, seguita dalle linee guida ANAC n. 6/2016, precedute dal parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2286 del 26 ottobre 2016, che ha affermato, tra altro, la diretta applicazione nell’ordinamento nazionale della previsione di cui al predetto paragrafo. L’efficacia diretta c.d. “verticale” della disposizione comunitaria nell’ordinamento interno è stata riconosciuta da questa Sezione del Consiglio di Stato anche al di là di ogni questione inerente il non completo recepimento della predetta direttiva nel comma 10 dell’art. 80 [che, nella versione originaria, prevedeva la moratoria quinquennale solo con riferimento alla condanna definitiva in sede penale alla pena accessoria dell’incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione, nulla disponendo per le cause di esclusione di cui ai commi 4, relative alle violazione fiscali e contributive, e 5, con particolare riferimento alla lett. c), relativa ai gravi illeciti professionali, reputandosi così inidonee ai fini dell’esclusione dell’operatore economico dalla gara le risoluzioni ante triennio (Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576)]. Tanto in conformità alla sentenza CGUE, Sezione IV, 24 ottobre 2018, C-124/17, secondo cui “ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24, gli Stati membri determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui all’articolo 57, paragrafo 6, di tale direttiva per dimostrare la propria affidabilità; detto periodo non può, se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, nei casi di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di tale direttiva, superare i tre anni dalla data del fatto in questione”. Per tale via, si è ritenuta l’illegittimità, per sproporzionalità, di un’esclusione fondata su una risoluzione ante triennio “con conseguente impossibilità di rilevare nei confronti della società l’inadempimento a un obbligo [dichiarativo] che, come pure osservato dalla Sezione, laddove diversamente inteso, per un verso sarebbe eccessivamente oneroso per l’operatore economico, per altro verso non apporterebbe significativi elementi di conoscenza alla stazione appaltante, trattandosi di vicende professionali ampiamente datate o, comunque, ormai del tutto insignificanti” (Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1605, che richiama anche V, 6 maggio 2019, n. 2895).

La problematica in esame è stata poi affrontata nell’ordinanza di questa Sezione aprile 2020, n. 2332, che ha rimesso all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato varie questioni inerenti gli obblighi dichiarativi degli operatori economici partecipanti a gare pubbliche, dubitando dell’idoneità delle omissioni e delle reticenze dichiarative (a differenza della falsità e della manipolazione fuorviante, di per sé dimostrative di pregiudiziale inaffidabilità) a legittimare l’automatica esclusione dalla gara.

Sul tema, la decisione n. 16 del 2020 dell’Adunanza Plenaria, richiamato tra altro l’orientamento giurisprudenziale volto a limitare la portata generalizzata degli obblighi dichiarativi a carico degli operatori economici, anche dal punto di vista temporale (sentenze nn. 1605/2020, 5171/2019 e 5142/2018, cit.), e a distinguere tra falsità e omissione, con automatismo espulsivo limitato alla sola prima ipotesi (Cons. Stato, V, n. 5142/2018 e 12 aprile 2019, n. 2407), ha enunciato i seguenti principi di diritto:

- la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del Codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

- in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della stessa disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

- alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;

- la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del Codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della stessa norma.

10. A questo punto può darsi risposta al quesito di cui al precedente capo 6.

L’Adunanza plenaria n. 16 del 2020 ha stabilito che le informazioni che sono dovute dall’operatore economico in sede di gara, perché incidenti sulla valutazione della sua integrità e affidabilità, sono quelle che presuppongono “obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara”.

Nel caso di specie non sussiste alcuna delle due predette ipotesi.


ILLECITO PROFESSIONALE - AUTOMATICA SANZIONE INTERDITTIVA - NON PREVISTA PER LEGGE (80.5.c-bis)

TAR LAZIO SENTENZA 2021

Il ricorso risulta fondato anche laddove contesta, in radice, la possibilità di irrogare la sospensione dalle gare per un periodo di 12 mesi quale conseguenza dell’applicazione dell’art. 80 comma 5 lettera c-bis) d. lgs. n. 50/16.

Ed, infatti, come correttamente prospettato nell’atto introduttivo, la fattispecie di cui all’art. 80 comma 5 lettera c-bis) d. lgs. n. 50/16 comporta solo l’estromissione dalla gara in cui è stata rilevata tale causa di esclusione ma non già un’automatica interdizione dalla futura partecipazione a successive gare per un periodo continuato.

In quest’ottica, la condotta assunta, ai sensi dell’art. 80 comma 5 lettera c-bis) d. lgs. n. 50/16, a fondamento dell’esclusione dalle gare citate dai provvedimenti del 20/07/2020 e 22/07/2020 potrà produrre analogo effetto espulsivo in singole gare successive solo laddove la stazione appaltante, con specifici provvedimenti adottati di volta in volta, ritenga che la stessa integri tale causa di esclusione.

In riferimento all’interdizione dalla partecipazione alle gare, A. s.p.a. ha affermato che “trattasi di una sanzione inevitabilmente connessa con la disposta sospensione dal Sistema di Qualificazione, considerato che, se l’operatore economico risulta sospeso dal Sistema, che è unico per tutte le società del Gruppo, nemmeno può partecipare alle procedure ristrette indette per l’affidamento degli appalti, a cui sono invitati solo i soggetti regolarmente iscritti al Sistema” (pagg. 7-8 della memoria depositata il 24/12/2020).

La prospettazione dell’ente resistente non può, però, essere condivisa in quanto il dedotto nesso tra l’iscrizione all’elenco dei fornitori e la partecipazione alle procedure riguarda, al più, le sole procedure ristrette, come per altro evidenziato alla stessa A. s.p.a., mentre la misura interdittiva applicata alla ricorrente concerne la partecipazione a tutte le procedure, ivi comprese quelle aperte.

MISURE SELF-CLEANING- EFFICACIA SOLO FUTURA - NO VALORE RETROATTIVO (80.5.c)

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

Non appare censurabile l’omessa valutazione da parte della stazione appaltante delle misure di self cleaning (ex art. 80 commi 7 e 8 del codice dei contratti) adottate dal Consorzio in corso di gara nei confronti delle consorziate e dei soggetti coinvolti nel procedimento penale.

Infatti, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, risponde a logica, prima che alla normativa vigente in materia di appalto, che le misure di self cleaning abbiano effetto pro futuro, ovvero per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo; solo dopo l’adozione delle stesse la stazione appaltante può, infatti, essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali. Per ogni offerta precedente le misure di self cleaning, dunque, l’apprezzamento di inaffidabilità è comunque giustificato, anche se avviene quando le misure sono già state prese. Infatti, la stazione appaltante valuta l’affidabilità dell’operatore qual si presentava al momento dell’offerta, e per l’offerta che ha presentato, dovendo anzitutto cautelarsi da comportamenti scorretti che incidono sulla procedura ad evidenzia pubblica (in termini Cons. Stato, V, 6 aprile 2020, n. 2260).

OMESSA DICHIARAZIONE - PER FALSA DICHIARAZIONE IN GARA - NON COMPORTA EX SE ESCLUSIONE (80.5.f-bis)

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

Nel merito, la conclusione in ordine alla sostanziale infondatezza delle censure proposte da parte ricorrente raggiunta con l’ordinanza 22 aprile 2020, n. 275 della Sezione (condivisa anche dall’ordinanza emessa dalla V Sezione del Consiglio di Stato in sede di appello cautelare) deve essere rivisitata alla luce del recente intervento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16) che ha affrontato la problematica posta a base del ricorso, concludendo per la non automaticità dell’esclusione dalla procedura di gara del concorrente che abbia reso dichiarazioni non rispondenti al vero in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (o abbia semplicemente omesso di dichiarare una circostanza potenzialmente idonea a determinarne l’esclusione dalla gara, come nel caso che ci occupa): <<la presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti da parte degli operatori che partecipano a gare d'appalto non ne comporta automaticamente l'esclusione, ma solo laddove la stazione appaltante ritenga motivatamente che esse ne compromettano l'integrità e l'affidabilità. Analogamente, le informazioni dovute dai concorrenti in sede di gara a pena di esclusione, ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge o dalla normativa di gara, sono solo quelle incidenti sulla relativa integrità e affidabilità>> (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16).

In primo luogo, il già citato intervento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha escluso ogni possibilità di riportare la (sola) omessa dichiarazione di una circostanza potenzialmente idonea a determinare l’esclusione dalla gara alla previsione di cui all’art. 80, 5° comma f-bis) del d.lgs. 18 aprile 2016.

Per effetto dell’applicazione alla problematica del principio di specialità di cui all’art. 15 delle preleggi, la sfera di operatività dell’art. 80, 5° comma f-bis) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (relativa all’<<operatore economico che …(abbia presentato) nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere>>) deve, infatti, essere ristretta, <<diversamente da quanto finora affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, ….. alle ipotesi - di non agevole verificazione - in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all'adozione dei provvedimenti di competenza dell'amministrazione relativi all'ammissione, la valutazione delle offerte o l'aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest'ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c)>> (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, punto 18 della motivazione); con tutta evidenza, si tratta pertanto di previsione manifestamente inapplicabile alla vicenda che ci occupa, non essendovi stata alcuna falsa dichiarazione, ma solo l’omessa dichiarazione di un precedente provvedimento di risoluzione anticipata del contratto intercorrente con il Comune di Buccinasco (e della corrispondente annotazione al casellario A.N.A.C.).

Con riferimento all’ulteriore ipotesi di esclusione di cui all’art. 80, 5° comma c-bis) del d.lgs. 18 aprile 2016 (inserito dall’art. 5, 1° comma del d.l. 14 dicembre 2018, n. 135, conv. in l. 11 febbraio 2019, n. 12) che prevede la possibile esclusione dalla procedura dell’operatore economico che <<abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione>>, il più recente intervento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha poi chiaramente concluso per una ricostruzione che esclude espressamente una qualche possibilità di ravvisare un qualche <<automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto "il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione", quanto "l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione" sono considerati dalla lettera c) quali "gravi illeciti professionali" in grado di incidere sull'"integrità o affidabilità" dell'operatore economico. È pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) [ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte dalla legge decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32>> (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, punto 14 della motivazione).

La possibile esclusione da una procedura non può pertanto fermarsi alla rilevazione in ordine all’aver reso (o non reso) un’informazione fuorviante, ma dovrà pertanto necessariamente passare un vaglio ulteriore teso a stabilire <<se l'informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall'operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari (la Stazione appaltante) dovrà stabilire allo stesso scopo se quest'ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità>> (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, punto 14 della motivazione).

Con tutta evidenza, si tratta pertanto di valutazioni che non sono state operate dalla Stazione appaltante; il generico riferimento al fatto che, <<nel caso concreto, l’omessa dichiarazione in ordine alla risoluzione contrattuale comminata nei confronti del concorrente e annotata sul casellario informatico delle Imprese, …(abbia) impedito alla stazione appaltante le valutazioni in merito alla affidabilità del concorrente stesso che ,come … affermato dal Consiglio di Stato e dall’ANAC, rientrano nelle valutazioni discrezionali della stazione appaltante stessa>> (così la nota 21 febbraio 2020 prot. 19412 dell’Ufficio Gare del Comune di Pisa) viene, infatti, ad integrare un semplice arricchimento motivazionale della tesi (ormai superata) che concludeva per l’automaticità dell’esclusione dalla procedura e non può assolutamente surrogare quella valutazione in concreto della rilevanza del fatto non dichiarato richiesta dal punto 15 della motivazione di Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16.

In sostanza vengono a cadere i riferimenti alle previsioni di cui all’art. 80, 5° comma lett. c, c-bis e f-bis) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 posti a base del provvedimento di esclusione e a nulla può valere l’ulteriore riferimento alla previsione di cui alla lettera c-ter contenuto nella parte finale del provvedimento di esclusione e richiamato nella memoria di replica del 30 dicembre 2020 dell’Amministrazione comunale di Pisa che risulta già affrontato dal già citato punto 14 della motivazione di Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16 ed accomunato alla già richiamata ricostruzione della fattispecie di cui all’art. 80, 5° comma lett. c-bis del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 sopra richiamata.

PROVA DEI PROVVEDIMENTI DI RAVVEDIMENTO OPEROSO -MISURE DA ADOTTARE (80.7)

CORTE GIUST EU SENTENZA 2021

L’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24 novembre 2015, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una prassi in forza della quale un operatore economico è tenuto a fornire spontaneamente, al momento della presentazione della sua domanda di partecipazione o della sua offerta, la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso adottati per dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza, nei suoi confronti, di un motivo di esclusione facoltativo di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di detta direttiva, come modificata dal regolamento delegato 2015/2170, qualora un simile obbligo non risulti né dalla normativa nazionale applicabile né dai documenti di gara. Per contro, l’articolo 57, paragrafo 6, di detta direttiva, come modificata dal regolamento delegato 2015/2170, non osta a un siffatto obbligo qualora esso sia previsto in modo chiaro, preciso e univoco nella normativa nazionale applicabile e sia portato a conoscenza dell’operatore economico interessato mediante i documenti di gara.

L’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, come modificata dal regolamento delegato 2015/2170, deve essere interpretato nel senso che esso produce un effetto diretto.


PRECEDENTE RISOLUZIONE CONTRATTUALE - ILLECITO PROFESSIONALE - VALUTAZIONE DISCREZIONALE PA (80.5.cter)

ANAC DELIBERA 2021

Spetta alla stazione appaltante valutare l'esclusione dalla gara dell'operatore economico che abbia dichiarato una precedente risoluzione contrattuale. La determinazione della stazione appaltante va adottata all'esito di apposito contraddittorio, e adeguatamente motivata. La motivazione tiene conto del tempo trascorso, della gravità delle circostanze e della loro pertinenza con l'oggetto del servizio da affidare.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal Comune di Nettuno –Gara europea a procedura aperta per l’appalto avente ad oggetto l’affidamento del servizio di ricovero, mantenimento e cura dei cani e gatti randagi catturati sul territorio comunale avente durata di un anno rinnovabile per un ulteriore anno – Valore della gara: euro 395.842,25 - S.A.: Comune di Nettuno (RM)

SOCIO DI MINORANZA - CONTROLLO REQUISITI MORALI - SOLO SE CONTROLLO INDIRETTO DELLA SOCIETA' (80.3)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal Comando Brigata Alpina Taurinense – Direzione di Intendenza –Sistema dinamico di acquisizione per la fornitura quadriennale di derrate alimentari per gli enti della Brigata Alpina Taurinense – Importo a base di gara lotto 4: euro 852.308,07 - S.A.: Comando Brigata Alpina Taurinense

La stazione appaltante può estendere gli obblighi dichiarativi al socio di minoranza della società concorrente con meno di quattro soci, e ricollegare a tali dichiarazioni la sanzione espulsiva nel rispetto del principio di tassatività delle cause di esclusione, solo nell’ipotesi in cui sia stato accertato che tale socio detiene il controllo indiretto della società concorrente attraverso un gioco di partecipazioni societarie, non rappresentando un mero socio di minoranza ma il dominus di fatto di tale società.

DOCUMENTO PROVENIENTE DA UN TERZO – DUBBIA PROVENIENZA – NON RICONDUCIBILE ALLA NOZIONE DI DOCUMENTO FALSO (80.5.f-bis)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Nel caso di specie, già la commissione di gara e il RUP hanno rilevato, nella nota prot. 0018430 del 30 luglio 2019, che “la documentazione giustificativa trasmessa dalla ATI Consorzio Nazionale Coop. di Produzione e Lavoro <<Ciro Menotti>> S.C.P.A. (Capogruppo) – Gemis (mandante) e AR/S Archeosistemi Soc. Coop. (mandante) in sede di verifica delle anomalie, non ha evidenziato segni di contraffazione”.

Le acquisizioni istruttorie successive – vale a dire quelle segnalate dalla ricorrente in primo grado (anche con denuncia querela in data 16 luglio 2019), quelle effettuate dall’amministrazione comunale dopo la proposizione del ricorso (con nota del 18 ottobre 2019) ed, infine, quelle processuali (a seguito dell’ordinanza istruttoria 7 novembre 2019, n. 1296) – hanno fatto emergere soltanto una difformità tra il preventivo del 9 luglio 2018, apparentemente proveniente dalla Gepi Tubi indirizzato al Consorzio ed alle società componenti del r.t.i. e trasmesso alla stazione appaltante dal Consorzio Ciro Menotti con la nota di trasmissione dei giustificativi dell’offerta nel corso della verifica di anomalia, ed il preventivo datato 4 agosto 2018, trasmesso dal legale rappresentante della Gepi Tubi al Comune di Acerra e al Tribunale amministrativo regionale.

L’oggettiva difformità tra i due documenti è l’unico dato di fatto rilevante ai fini dell’inquadramento o meno del caso in esame nella fattispecie normativa dell’art. 80, comma 5, lett. f bis) del d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod., come interpretato dalla citata sentenza dell’Adunanza plenaria, alla quale si intende qui dare seguito.

Trattandosi di documenti entrambi apparentemente provenienti da soggetto terzo contenenti elenchi di materiali e di prezzi (in sintesi, le condizioni di una proposta contrattuale), la falsità rilevante ai sensi della norma citata avrebbe potuto essere soltanto la falsità materiale, consistente nella contraffazione del documento quanto alla sua provenienza e/o al suo contenuto, imputabile all’operatore economico partecipante alla gara, per averla compiuta od averne consapevolmente approfittato.

In giudizio non è stata raggiunta la prova né della contraffazione del documento né, soprattutto, della partecipazione a quest’ultima del Consorzio Ciro Menotti (o di una sua consorziata).

Dato ciò, la sola utilizzazione del documento da parte dell’ a.t.i. aggiudicataria a fini giustificativi della sostenibilità economica dell’offerta, nel procedimento di verifica dell’anomalia ex art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, non è sussumibile nella fattispecie normativa dell’art. 80, comma 5, lett. f - bis) dello stesso Codice.

Riferita, infatti, ai documenti piuttosto che alle dichiarazioni, la qualificazione di “non veritiero” ai sensi della detta disposizione presuppone che si tratti di documenti falsi, della cui falsità, ideologica o materiale, l’operatore economico che se ne avvale in corso di procedura sia partecipe o, quanto meno, consapevole.

La fattispecie di esclusione automatica dalla procedura di gara ha infatti una portata sanzionatoria – oltre a comportare, ai sensi dell’art. 80, comma 12, la segnalazione all’ANAC per l’eventuale iscrizione nel casellario informatico interdittiva della partecipazione ad altre procedure di gara e affidamenti di subappalto; la relativa previsione, proprio perché prescinde da qualsivoglia valutazione discrezionale –tanto da poter essere adottata in sede giurisdizionale- richiede la (dimostrazione della) sussistenza dell’elemento soggettivo in capo all’operatore economico partecipante alla gara (cfr. Cons. Stato, VI, 21 luglio 2020, n. 4660).

In particolare, non è sussumibile nella nozione di documento non veritiero, meglio falso, ai sensi della disposizione in commento, il documento proveniente da un terzo, soltanto da quest’ultimo disconosciuto quanto alla provenienza o al contenuto.

Ove, poi, il documento contenga, come nel caso di specie, una proposta contrattuale che il proponente abbia successivamente revocato, la sola prospettazione di tale proposta come ancora in essere da parte dell’operatore economico nei confronti della stazione appaltante non dà luogo a presentazione di documento “non veritiero”, ma tutt’al più alla resa di “informazioni” non più attuali o “fuorvianti”.

PRESENTAZIONE DEL RICORSO PER CONCORDATO IN BIANCO - RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA (80.5.b)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Il Collegio rimette all’Adunanza Plenaria le seguenti questioni:

“a) Se la presentazione di un’istanza di concordato in bianco ex art. 161, comma 6, legge fallimentare (r.d. n. 267/1942) debba ritenersi causa di automatica esclusione dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, ovvero se la presentazione di detta istanza non inibisca la partecipazione alle procedure per l’affidamento di commesse pubbliche, quanto meno nell’ipotesi in cui essa contenga una domanda prenotativa per la continuità aziendale;

b) se la partecipazione alle gare pubbliche debba ritenersi atto di straordinaria amministrazione e, dunque, possa consentirsi alle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo c.d. in bianco la partecipazione alle stesse gare, soltanto previa autorizzazione giudiziale nei casi urgenti, ovvero se detta autorizzazione debba ritenersi mera condizione integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione;

c) in quale fase della procedura di affidamento l’autorizzazione giudiziale di ammissione alla continuità aziendale debba intervenire onde ritenersi tempestiva ai fini della legittimità della partecipazione alla procedura e dell’aggiudicazione della gara;”.

CONCORDATO IN BIANCO E CONTINUITA' REQUISITI - RIMESSIONE ADUNANZA PLENARIA.

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2021

Appare, dunque, opportuno deferire le illustrate questioni all’Adunanza Plenaria, per la decisione in ordine ai punti di diritto de quibus, al fine di dirimere i contrasti attuali e potenziali in proposito, sia in primo sia in secondo grado, sottoponendo, ai sensi dell’art. 99, comma 1, Cod. proc. amm., le seguenti questioni:

“a) Se la presentazione di un’istanza di concordato in bianco ex art. 161, comma 6, legge fallimentare (r.d. n. 267/1942) debba ritenersi causa di automatica esclusione dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, ovvero se la presentazione di detta istanza non inibisca la partecipazione alle procedure per l’affidamento di commesse pubbliche, quanto meno nell’ipotesi in cui essa contenga una domanda prenotativa per la continuità aziendale;

b) se la partecipazione alle gare pubbliche debba ritenersi atto di straordinaria amministrazione e, dunque, possa consentirsi alle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo c.d. in bianco la partecipazione alle stesse gare, soltanto previa autorizzazione giudiziale nei casi urgenti, ovvero se detta autorizzazione debba ritenersi mera condizione integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione;

c) in quale fase della procedura di affidamento l’autorizzazione giudiziale di ammissione alla continuità aziendale debba intervenire onde ritenersi tempestiva ai fini della legittimità della partecipazione alla procedura e dell’aggiudicazione della gara;

d) se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17, 18, 19 ter del d.lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire la sostituzione della mandante che abbia presentato ricorso di concordato preventivo c.d. in bianco ex art. 161, comma 6, cit. con altro operatore economico subentrante anche in fase di gara, ovvero se sia possibile soltanto la mera estromissione della mandante e, in questo caso, se l’esclusione del r.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora la mandataria e le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione”.


GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – VALUTAZIONE PA - FATTO IN SÉ NELLA SUA COMPLESSITÀ (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

la questione che si pone e della quale qui il Collegio è investito riguarda le modalità mediante le quali la valutazione dell’omissione dichiarativa e dei fatti alla stessa sottostanti debba essere eseguita da parte dell’amministrazione.

In particolare, il tema verte su quali debbano essere i requisiti dell’istruttoria e, dunque, della motivazione riguardo a siffatta valutazione, e quale ne debba essere il grado d’autonomia rispetto alle correlate vicende giudiziali (in particolare: penali) da cui la circostanza potenzialmente lesiva per l’affidabilità e integrità del concorrente sia emersa. In questa prospettiva, la questione si specifica in quali termini l’amministrazione sia chiamata a esaminare e indagare il fatto oggetto della (distinta) vicenda giudiziale penale, in relazione alla quale l’omissione, reticenza o falsità dichiarativa endoprocedurale s’è manifestata.

L’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione ratione temporis applicabile alla presente fattispecie, prevede l’esclusione dei concorrenti nel caso in cui «la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano […] il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» (cfr. il suddetto art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 nella versione anteriore al d.-l. n. 135 del 2018, conv. dalla l. n. 12 del 2019; v. oggi la lett. c-bis) del medesimo art. 80, comma 5).

Come già posto in risalto, la valutazione sulla sussistenza di «gravi illeciti professionali» desumibili da «mezzi adeguati» compete all’amministrazione, la quale è chiamata all’uopo - in caso di illecito comunicativo - ad apprezzare senz’altro quella condotta dichiarativa (in termini di omissione, reticenza o mendacio) del concorrente; ma “nel far ciò, non potrà esimersi dal soppesare nel merito i singoli, pregressi episodi, dei quali l’operatore si è reso protagonista, e da essi dedurre, in via definitiva, la possibilità di riporre fiducia nell’operatore economico ove si renda aggiudicatario del contratto d’appalto” (Cons. Stato, V, n. 2407 del 2019, cit.).

Il canone alla cui stregua la stazione appaltante deve esprimere il proprio motivato giudizio sull’ammissione del concorrente è quello della «integrità o affidabilità» dell’operatore: per questo, non solo i profili della condotta dichiarativa endoprocedurale in sé, ma anche quelli inerenti al fatto non adeguatamente dichiarato rientrano nell’oggetto dell’apprezzamento di competenza dell’amministrazione.

Si ricavano dai principi e dai precedenti suesposti due rilevanti corollari, connessi fra di loro: ai fini della valutazione dell’affidabilità e integrità dell’impresa il giudizio dell’amministrazione non può che investire il fatto in sé, in tutti i suoi profili sostanziali, e non la sola valutazione e il trattamento datogli in sede penale; d’altro canto, l’apprezzamento del medesimo fatto in sede penale e da parte dell’amministrazione ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 è ben distinto, proprio perché diverse sono le finalità istituzionali della valutazione e gli inerenti parametri normativi.

Questo, deve ritenersi, parimenti vale quando del fatto l’amministrazione sia venuta a conoscenza in ragione della vicenda penale, e in specie per l’omessa o inadeguata comunicazione di questa, con la conseguente necessità che la stazione appaltante effettui la valutazione delle circostanze omesse: anche in un tale caso, gli atti del procedimento penale rimangono il veicolo attraverso il quale l’amministrazione ha avuto conoscenza del fatto; ma ciò non basta, perché la normativa sulla formazione dei contratti pubblici ha la sua funzione istituzionale nella selezione del concorrente (più) affidabile per un certo stipulando contratto, e in vista di ciò non si arresta al rimettere l’affidabilità a un pregresso dato formale, per quanto connesso possa essere alla moralità dell’aspirante contraente e a tali fini rilevante: diversa infatti è la funzione e diversa è la finalità.

È dunque sul pregresso fatto, nel suo effettivo portato sostanziale e storico, che la stazione appaltante è tenuta ad esprimersi, dovendo apprezzarlo compiutamente in una alla condotta reticente tenuta dall’operatore, senza arrestarsi alla attribuita qualificazione in sede penale e alle sue inerenti conseguenze.




DICHIARAZIONI OMESSE O FALSE – ESCLUSIONE – NON È AUTOMATICA (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Importa osservare che, in ordine regime delle dichiarazioni omissive, reticenti, fuorvianti o propriamente false rese dagli operatori economici in sede di partecipazione alle procedure di evidenzia pubblica si è pronunziata, di recente, l’adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen. 28 agosto 2020, n. 16), che ha formulato principi di carattere generale in ordine all’interpretazione delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5 del d.lgs. n. n. 50 del 2016.

In particolare, la decisione, optando per una impostazione di carattere “sostanzialistico”, ha affermato i seguenti principi di diritto:

a) la falsità di informazioni, rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora, dopo le modifiche introdotte dal d.-l. n. 135 del 2018, lettera c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del Codice dei contratti;

b) in conseguenza di ciò, la stazione appaltante è sempre tenuta a svolgere la concreta valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza che si possa configurare alcun automatismo espulsivo;

c) alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;

d) la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del Codice ha, invece, carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.

Tali conclusioni discendono dalla premessa che, rispetto all’ipotesi della falsità dichiarativa (o documentale) di cui alla lettera f-bis), quella relativa alle “informazioni false o fuorvianti” presenta un “elemento specializzante”, dato dalla loro idoneità a “influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” della stazione appaltante, per il che, ai fini dell’esclusione non è sufficiente che l’informazione sia falsa, ma anche che la stessa sia diretta a ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara.

Ne consegue che, in presenza di dichiarazioni “fuorvianti” (anche di carattere omissivo, come nel caso di specie) si rivela imprescindibile una valutazione “in concreto” della stazione appaltante, come per le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c), ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte dal d.-l. n. 32 del 2019.

In particolare, la stazione appaltante non può (a mera presa d’atto della riscontrata omissione), disporre senz’altro l’estromissione della concorrente, ma deve volta a volta accertare e stabilire: a) se l’informazione (fornita od omessa) sia effettivamente falsa o fuorviante; b) se, in tal caso, la stessa “fosse in grado di sviare le proprie valutazioni” (trattandosi, con ciò, di omissione “rilevante”); c) se il comportamento tenuto dall’operatore economico “incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità” (trattandosi, allora, di omissione “significativa”).

Qualora tale valutazione sia, in concreto, mancata (avendo la stazione appaltante attivato un meccanismo di estromissione automatica), la medesima valutazione non può essere effettuata dal giudice amministrativo, a ciò ostando il principio della separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, Cod. proc. amm. (secondo cui il giudice non può pronunciare “con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”).

Tradotte nel caso di specie, le riassunte coordinate inducono, anzitutto, ad escludere che l’omissione dichiarativa imputabile alle odierne appellate potesse rientrare tra le “falsità ad esclusione automatica” di cui alla lett. f-bis) dell’art. 80, comma 5-bis: trattandosi, a tacer d’altro, di reticenza giustificata dalla ambiguità della documentazione di gara (e venuta ad emergenza solo all’esito della richiesta di documentazione conseguente alla disposta aggiudicazione), la sua rilevanza postulava di essere vagliata, come si è detto, all’esito di un concreto riscontro: a) della sua effettiva attitudine decettiva (sul piano soggettivo); b) della sua sintomaticità, quanto al giudizio di integrità, serietà ed affidabilità del concorrente (sul piano obiettivo).

MANCATA ISCRIZIONE CASELLARIO ANAC - SUSSISTE COMUNQUE OBBLIGO DICHIARATIVO OPERATORE (80.5.c)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

La ricorrente asserisce che l’esclusione comminata dal Comune (..) non avrebbe formato oggetto di obbligo informativo in quanto non iscritta al casellario dell’ANAC a seguito della archiviazione da parte della Autorità del relativo procedimento. Anche tale doglianza non merita favorevole considerazione. Il Collegio è consapevole che sul punto non sussistono univoci pronunciamenti in seno alla giurisprudenza amministrativa. Ritiene tuttavia di fare proprio l’orientamento secondo cui la mancata iscrizione della decadenza dalla precedente aggiudicazione nel casellario informatico tenuto dall’ANAC non rende inutilizzabile l’informazione, in sé ed in via autonoma da parte della stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. V – 22/07/2019, n. 5171). E ciò in quanto la previsione di cui all’art. 80 comma 5 lett. c bis) del D.Lgs 50/2016 costituisce norma di chiusura che impone agli operatori economici di dichiarare tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione la cui rilevanza deve essere apprezzata caso per caso dalla Stazione appaltante (e non a priori dall’ANAC). Sul punto occorre anche aggiungere che secondo quanto recentemente stabilito dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di stato nella sentenza n. 16 del 2020 può costituire fonte degli obblighi informativi rilevanti ai fini della ammissione alla gara anche la stessa lex specialis la quale nella specie chiedeva ai concorrenti di effettuare una dichiarazione omnicomprensiva di tutte le situazioni potenzialmente incidenti sul corretto svolgimento della procedura senza effettuare alcun filtro preventivo di rilevanza.

VERBALI ISPETTORATO LAVORO - INTEGRANO VIOLAZIONI DEBITAMENTE ACCERTATE (80.5.a)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L'art. 80, comma 5, lett. a), richiede, appunto, che si tratti di una infrazione “debitamente accertata”, e non “definitivamente accertata”.

Con la notificazione del verbale ai sensi del combinato disposto degli artt. 13 e 14 della legge n. 689 del 1981 vi è l’accertamento della violazione amministrativa, mentre l’ordinanza-ingiunzione di cui all’art. 18 dello stesso corpus legislativo consegue al contraddittorio procedimentale e costituisce espressione del potere dell’amministrazione competente di determinare l’importo dovuto per la violazione, ove sia ritenuto fondato l’accertamento, e di ingiungerne il pagamento all’autore. I verbali dell’Ispettorato sono dunque suscettibili di integrare la fattispecie delle violazioni “debitamente accertate” ex art. 80, comma 5, lett. a), costituendo esplicazione del potere di accertamento demandato agli organi competenti ed esercitato nelle forme previste dalla legge, come già recentemente ritenuto da questo Consiglio di Stato, III, con sentenza 24 settembre 2020, n. 5564.

Quanto alla gravità dell’infrazione, l’importo delle retribuzioni non corrisposte è obiettivamente significativo, a prescindere dalla natura dell’impresa ad alta densità di manodopera.

Peraltro è la prospettazione attorea che non appare condivisibile, in quanto la “gravità” dell’infrazione è espressione di una valutazione discrezionale rimessa esclusivamente alla stazione appaltante, senza che occorra, come si è già detto, che l’accertamento sia definitivo (in termini Cons. Stato, V, 22 giugno 2018, n. 3876).

Anche quest’ultima considerazione conferma che sussisteva l’obbligo dichiarativo in relazione ai verbali dell’Ispettorato territoriale del lavoro.

UNICO CENTRO DECISIONALE - INDIZI CONCRETI E CIRCOSTANZIATI - ESCLUSIONE (80.5.m)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Va premesso che l’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 prevede apposita causa di esclusione dalle procedure di gara a carico dell’operatore economico che «si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale».


Già nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisprudenza aveva posto in risalto in proposito come fra le cause di esclusione dalle gare pubbliche siano ricomprese, oltre alle ipotesi previste dall’art. 2359 Cod. civ., anche quelle non codificate di collegamento sostanziale che attestano la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura ad un unico centro decisionale: v’è infatti in tali casi il rischio d’una “vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione. In tal modo si tende ad evitare che il corretto e trasparente svolgimento delle gare di appalto ed il libero gioco della concorrenza possano essere irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese, siano tuttavia riconducibili ad un unico centro di interesse: la ratio di tale previsione è quella di evitare il rischio di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da stretta comunanza di interesse caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti, proprio per tale situazione, capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità, coerentemente quindi ai principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l’attività della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 della Costituzione” (Cons. Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189).


A tal fine la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale “postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6010).

In tale prospettiva, è stato ritenuto in termini di principio che “ciò che deve essere provato […] è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte (in tal senso -ex multis -: Cons Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189). Del resto […] ai sensi della pertinente normativa eurounitaria e nazionale, grava sulla stazione appaltante il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro” (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496).

La fattispecie del collegamento sostanziale fra concorrenti è infatti qualificabile come “di ‘pericolo presunto’ (con una terminologia di derivazione penalistica), in coerenza con la sua ‘funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica’, e con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione ‘non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassi’ (sentenza 11 luglio 2016, n. 3057; in senso conforme si registra anche una più risalente pronuncia di questa Sezione: sentenza 1° agosto 2015, n. 3772)” (Cons. Stato, V, 24 novembre 2016, n. 4959).

In questo contesto, la verifica dell’unicità del centro decisionale va svolta secondo un approccio gradualista e progressivo: “l’accertamento della causa di esclusione in esame passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un ‘unico centro decisionale’ da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale” (Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69; 10 gennaio 2017, n. 39; III, 7 marzo 2019, n. 1577).

ANNOTAZIONE CASELLARIO ANAC - RISPETTO PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA (80)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Non è superfluo ricordare che l’annotazione nel Casellario informatico da parte dell’ANAC di notizie ritenute “utili” deve avvenire “in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa”; il che presuppone, oltre al fatto che le vicende oggetto di annotazione siano correttamente riportate, anche che le stesse “non siano manifestamente inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del Casellario” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11 giugno 2019 n. 7595; id. 19 marzo 2019, n. 3660).

Inoltre deve rammentarsi che, per giurisprudenza costante, “le annotazioni ANAC non incidono mai in maniera “indolore” nella vita dell’impresa”, perché comunque rilevanti sia sotto il profilo dell’immagine sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 18 febbraio 2019, n. 2178).

Ciò chiarito, nel caso di specie l’annotazione impugnata con i motivi aggiunti risulta, oltre che immotivata, irragionevolmente punitiva e, dunque, sproporzionata.

Invero, la “trascuratezza” che l’ANAC ascrive all’operatore economico per non aver chiesto la riabilitazione sebbene i termini per tale richiesta fossero “abbondantemente decorsi alla data della dichiarazione”, è rilevo senz’altro sufficiente per irrogare la sanzione pecuniaria, la cui legittimità va, pertanto, confermata, ma non anche per disporre l’annotazione nel Casellario di una notizia che non potrà più avere alcuna utilità al fine asseritamente perseguito dall’ANAC, ossia quello di “rendere possibile alle Stazioni appaltanti l’esercizio della discrezionalità amministrativa, ad esse devoluta dalla norma di riferimento, per la valutazione dell’affidabilità del contraente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016”, dal momento che l’ing. Rossi comunque non dovrà più, in futuro, dichiarare quella condanna.

Ciò posto, in disparte la già rilevata non riferibilità della vicenda in esame a fattispecie di gravi illeciti professionali, non può trascurarsi che, al momento della adozione della delibera del 13 novembre 2019, l’Autorità era ormai perfettamente edotta dell’esistenza dell’ordinanza del Tribunale di Milano del 28 febbraio 2019 che ha disposto la riabilitazione dell’ing. Rossi; pertanto, in ossequio al principio di buona amministrazione, l’ANAC avrebbe dovuto e potuto annullare in autotutela l’annotazione precedentemente disposta - opportunamente avvalendosi, peraltro, della modalità prescelta per la correzione dell’errore materiale, consistente nella integrale riscrittura della precedente delibera - ed evitare di disporre una annotazione nel Casellario decisamente priva di qualunque utilità.

OBBLIGHI DICHIARATIVI - APPLICAZIONE DELLE PENALI - LIMITI (80.5.c-ter)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Deve premettersi che l’art. 80, comma 5, lett. c-ter) d.lvo n. 50/2016 incentra la fattispecie escludente sull’ipotesi che “l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.

Trattasi, all’evidenza, di una fattispecie escludente ad applicazione non automatica (né, per tale ragione, i relativi presupposti applicativi sono acclarabili autonomamente dal giudice), in quanto presupponente lo svolgimento di apposite valutazioni della stazione appaltante, estese anche “al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”: ne discende che non è il mero accertamento del provvedimento sanzionatorio aliunde adottato (sotto forma di risoluzione per inadempimento, condanna risarcitoria o altra “sanzione comparabile”) a far scattare la sanzione espulsiva, in quanto, sebbene lo stesso sia astrattamente atto a veicolare “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto”, queste sono a loro volta autonomamente valutabili dall’Amministrazione ai fini dell’esercizio del potere escludente dalla specifica gara.

Ad analoghe conclusione deve pervenirsi con riguardo alla fattispecie escludente di cui alla lett. c), concernente l’ipotesi che “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”: anche tale clausola, infatti, affida testualmente all’Amministrazione il compito di verificare la commissione da parte dell’operatore economico di un “grave illecito professionale”, all’uopo avvalendosi di “mezzi adeguati”.

Deve inoltre rilevarsi che la ricostruzione dell’obbligo dichiarativo, al fine di verificare la completezza/parzialità del suo assolvimento, non può che rispecchiare la fattispecie sostanziale, in virtù del rapporto di simmetria ravvisabile tra fattispecie escludente sostanziale e fattispecie dichiarativa strumentale: sì che l’obbligo dichiarativo può sorgere solo quando la misura sanzionatoria sia rivelatrice, in potenza, di “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto” o della commissione di un “grave illecito professionale”.

Ebbene, può concordarsi con la parte appellante - al fine di stabilire se ed in quali casi la penale debba costituire oggetto di dichiarazione da parte del concorrente che l’abbia subita - nel senso che l’applicazione di una penale non costituisce da sola indizio del fatto che l’inadempienza all’origine della stessa è espressiva di una “significativa o persistente carenza” nell’esecuzione di un precedente contratto, non possedendo – per la natura dell’atto irrogativo e per la pregnanza degli elementi costitutivi della relativa fattispecie applicativa – la valenza sintomatica della “risoluzione per inadempimento” o della “condanna al risarcimento del danno”.

Solo a titolo esemplificativo, basti osservare che, anche quando promana dall’Amministrazione (e non gode quindi delle garanzie proprie della pronuncia giurisdizionale), la decisione risolutoria scaturisce dal contraddittorio con l’appaltatore (art. 103, comma 3, d.lvo n. 50/2016), atta a conferire alla stessa un peculiare grado di attendibilità, mentre, dal punto di vista dei presupposti legittimanti, essa richiede l’accertamento di un “grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dell’appaltatore, tale da comprometterne (sic!) la buona riuscita delle prestazioni”, che non ricorre necessariamente nell’ipotesi delle penali (le quali, anzi, assolvono normalmente alla funzione di sanzionare le fattispecie di inadempimento di carattere “residuale”, che cioè, rispetto a quelle giustificative della risoluzione, si collocano ad un livello di “gravità” inferiore).

In tale ottica si iscrivono le già citate Linee Guida ANAC n. 6/2017, laddove (punto 4.1) prevedono che “le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare tempestivamente all’Autorità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario Informatico di cui all’art. 213, comma 10, del codice: (…) c. i provvedimenti di applicazione delle penali di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1% dell’importo del contratto”: invero, sebbene il provvedimento non abbia immediata rilevanza ai fini della delimitazione degli obblighi dichiarativi dei partecipanti alla gara (tenuto conto della sua finalità di disciplinare – anche dal punto di vista del materiale informativo destinato a confluirvi – il funzionamento del Casellario), esso risponde utilmente all’esigenza di fissare i requisiti necessari al fine di attribuire alle penali la valenza di strumento di emersione dei comportamenti rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter) d.lvo n. 50/2016 (facendo sorgere, in capo al concorrente, un corrispondente obbligo dichiarativo).

A non diverse conclusioni, al fine di perimetrare i casi di obbligatoria dichiarazione delle penali, deve pervenirsi sulla scorta dell’analisi della lex specialis della gara de qua.

DURC IRREGOLARE - LIMITI DELLA COMPENSAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In base alla disciplina normativa sopra richiamata la violazione ostativa rispetto alla partecipazione alla gara è quella indicata nel d.u.r.c.: nondimeno, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire che “In presenza di DURC irregolare che non corrisponde alla reale situazione contributiva dell’operatore economico, e che abbia comportato l’adozione di un provvedimento espulsivo da parte della stazione appaltante, è consentita l’impugnazione delle determinazioni cui è giunta la stazione appaltante dinanzi al giudice amministrativo, il quale ha la possibilità di compiere un accertamento puramente incidentale, ai sensi dell’art. 8 Cod. proc. amm., sulla regolarità del rapporto previdenziale (secondo il principio di diritto espresso dall’Adunanza plenaria 25 maggio 2016, n. 10, ribadito da Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2018, n. 3385)” (V Sezione, sentenza n. 4188/2019).

La questione devoluta dalla censura in esame, inerente il sindacato incidentale del d.u.r.c. irregolare con riferimento all’allegata inesistenza del debito per avvenuta compensazione, va dunque risolta alla stregua della disciplina recata dal citato art. 38, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 163/2006.

Il regime delle “violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva” (così il citato comma 2 dell’art. 38), proprio in quanto individuato mediante rinvio al d.u.r.c., è integrato dal regolamento adottato con decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015 in attuazione dell'art. 4 del decreto-legge 20 marzo 2014, n. 34, convertito dalla legge 16 maggio 2014, n. 78 (recante «Semplificazioni in materia di Documento Unico di Regolarità Contributiva»).

Esso stabilisce che la situazione di regolarità dell’impresa sussiste in caso di “crediti in fase amministrativa oggetto di compensazione per la quale sia stato verificato il credito, nelle forme previste dalla legge o dalle disposizioni emanate dagli Enti preposti alla verifica e che sia stata accettata dai medesimi Enti” [art. 3, comma 2, lett. c)].

Tale decreto, vigente all’atto dell’adozione del provvedimento impugnato con il ricorso di primo grado, integra il precetto normativo dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006, nella misura in cui concorre a definire la disciplina delle violazioni contributive rilevanti ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara relativa all’aggiudicazione di un contratto pubblico (il citato art. 4, comma 1, del decreto-legge n. 34/2014 rimette infatti a tale disciplina la verifica della “regolarità contributiva nei confronti dell'INPS”: con la conseguenza che l’accertamento delle “violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”, di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006, deve essere operato alla stregua di tale normativa).

In altre parole, accedendo alla tesi delle appellanti, nella parte in cui richiede di superare (e di sindacare) le risultanze del d.u.r.c. in punto di inesistenza (per avvenuta compensazione) di parte del debito, il passaggio logico-giuridico successivo, vale a dire l’accertamento dell’esistenza di un controcredito da portare in compensazione (in tesi tale da dimostrare la regolarità contributiva dell’impresa) va comunque scrutinato sulla base della specifica disciplina di settore.

Quest’ultima richiede la verifica del credito e l’accettazione da parte dell’ente debitore: presupposti che nel caso di specie non sussistono, essendosi l’impresa limitata ad opporre la compensazione del debito, e contemporaneamente a pagarlo, solo a seguito del rilascio del d.u.r.c. negativo.

OMESSO PAGAMENTO TRIBUTI LOCALI - MOTIVO DI ESCLUSIONE (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che un operatore economico è escluso dalla partecipazione ad una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti.

La disposizione specifica che costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del d.P.R. n. 602 del 1973 (euro cinquemila), mentre costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione.

L’art. 86 del d.lgs. n. 50 del 2016 disciplina i mezzi della prova della non applicabilità all’operatore economico dei motivi di esclusione.

L’esclusione dalla gara, pertanto, è esercizio di potere vincolato al ricorrere di due presupposti: a) la gravità della violazione (costituente un concetto giuridico indeterminato); b) il definitivo accertamento della stessa (costituente un concetto giuridico determinato).

La fonte normativa primaria, come già evidenziato sancisce quando ricorrano i due presupposti, non solo chiarendo il concetto di definitività dell’accertamento della violazione, ma anche oggettivizzando il concetto giuridico indeterminato di gravità della violazione, attraverso il rimando ad una fonte normativa subordinata, che ha fissato la soglia di euro 5.000,00.

Ne consegue che l’attività amministrativa è del tutto conformata dalla legge, per cui il provvedimento di esclusione dalla gara, nei casi della specie, costituisce esercizio di potere vincolato.

Nella fattispecie in esame, i presupposti per l’esercizio del potere vincolato sussistono, in quanto la violazione tributaria è grave, essendo di importo superiore ai 5.000,00 euro, ed è definitivamente accertata, in quanto l’avviso di accertamento non è più soggetto ad impugnazione.

La disciplina dettata dal codice dei contratti pubblici prevede l’esclusione per il fatto oggettivo della grave violazione tributaria, atteso che la ratio della norma è quella di escludere dalla gara l’impresa che non offra una totale affidabilità, anche di tipo economico, sulla corretta esecuzione della prestazione oggetto della gara d’appalto.

Peraltro, come già rilevato, anche ove volesse sostenersi che l’impresa non abbia in concreto avuto la conoscenza dell’atto, in quanto, altrimenti, avrebbe provveduto al pagamento come da prassi, la incompiuta organizzazione della attività volta alla ricezione della posta ricadrebbe comunque a rischio dell’impresa, refluendo nella sua responsabilità soggettiva.

Il Collegio, infine, pone in rilievo che la grave violazione in materia tributaria può ben derivare dall’omesso pagamento di tributi locali.

Infatti, sotto un profilo sistematico, sussiste la stessa ratio che presiede all’esclusione per il mancato pagamento di tributi nazionali e, sotto un profilo letterale, la norma fa riferimento alla legislazione italiana e non vi è dubbio che la TARSU (sostituita poi, insieme alla TIA e alla TARES a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 149 del 2013, legge finanziaria per il 2014), a cui si riferisce il mancato pagamento in discorso, sia un tributo previsto dalla legislazione nazionale, essendo stata introdotta con il d.lgs. n. 507 del 1993..

In definitiva, in presenza di una grave violazione tributaria, definitivamente accertata, alla data di scadenza del termine per la presentazione dell’offerte, l’esclusione della M. s.r.l. costituiva per la stazione appaltante atto dovuto, sicché, essendo infondate le censure dedotte, l’appello deve essere respinto.



RISOLUZIONE DI UN PRECEDENTE CONTRATTO - RILEVANZA TRIENNALE(80.5.c-ter)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Come noto, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter), del d.lgs. n. 50/2016 (lettera inserita dall’art. 5, comma 1, del d.l. n. 135/2018, conv. con l. n. 12/2019), la stazione appaltante esclude dalla gara “l’operatore economico (che) abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.

La norma va interpretata in connessione con il successivo comma 10-bis del medesimo art. 80 (a sua volta inserito dal d.l. n. 32/2019 conv. con l. n. 55/2019), che delimita in tre anni il periodo entro cui una pregressa vicenda professionale negativa può comportare l’esclusione di un operatore economico dalle procedure di gara. Ne deriva che la risoluzione per inadempimento di un precedente contratto d’appalto può fondare una valutazione di inaffidabilità e non integrità dell’operatore per un periodo che non superi il triennio, assumendo rilevanza, ai fini della decorrenza di siffatto periodo, la data di adozione della determinazione amministrativa di risoluzione unilaterale (C.d.S., Sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6635, 5 marzo 2020, n. 1605 e 6 maggio 2019, n. 2895).

Nel caso ora in esame tale intervallo temporale è rispettato, risalendo le risoluzioni contrattuali subite dalla Società rispettivamente al 19 (quella disposta dal Comune di -OMISSIS-) e al 29 (quella disposta dal-OMISSIS-)-OMISSIS-.

Si è precisato, inoltre, che a seguito dell’introduzione della lett. c-ter) nel corpo dell’art. 80, comma 5, cit., sono previste, quale distinta fattispecie di esclusione, le gravi carenze esecutive che abbiano causato la risoluzione per inadempimento di un precedente contratto di appalto, senza richiedere la definitività della stessa, cioè la non contestazione della risoluzione da parte dell’appaltatore, ovvero la sua conferma giudiziale, com’era nel testo originario dell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice: il che, tuttavia, non significa che la stazione appaltante sia esonerata dal dover manifestare con un atto formale la propria determinazione di risoluzione del contratto nei confronti dell’appaltatore, al fine di dare conto in via definitiva delle carenze esecutive riscontrate (C.d.S., Sez. V, 21 luglio 2020, n. 4668).

La sentenza appellata ha richiamato con dovizia e puntualità l’insegnamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato sulla valutazione eseguita dalla stazione appaltante in ordine all’affidabilità contrattuale e professionale dell’operatore economico in presenza di errori professionali commessi nello svolgimento della sua attività: valutazione che – osserva il T.A.R. – è diretta a considerare ogni comportamento scorretto idoneo ad incidere sulla credibilità professionale dell’operatore.

La stazione appaltante è tenuta, nella motivazione dell’esclusione, a dar conto in modo adeguato di aver compiuto un’autonoma valutazione delle fonti di prova da cui ha tratto conoscenza del pregresso errore professionale in cui è incorso l’operatore economico e di avere considerato le circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’apprezzamento dell’affidabilità professionale del concorrente.

Quello della stazione appaltante è un potere ampiamente discrezionale, che quindi è sottoposto al controllo ed al sindacato giurisdizionale nei consueti limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti. In sintesi, come ricorda condivisibilmente il primo giudice, il sindacato demandato al G.A. deve essere esercitato entro i limiti dell’attendibilità e della coerenza (anche sotto il profilo del corredo motivazionale e della presupposta istruttoria) del giudizio di grave mancanza o di cattiva condotta tenuta dall’impresa nello svolgimento dell’attività professionale, sotteso al provvedimento di esclusione di cui al citato art. 80, comma 5, lett. c-ter), del Codice: giudizio che quindi può basarsi sulla documentata presenza di pregresse omissioni, mancanze o scorrettezze nell’adempimento dei doveri nascenti dagli impegni professionali assunti, le quali possono portare a qualificare l’operatore economico come non affidabile per onorare ulteriori contratti pubblici.

IPOTESI DI UNICO CENTRO DECISIONALE - REMISSIONE CORTE GIUSTIZIA EUROPEA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Sono rimesse alla Corte di Giustizia del'Ue i seguenti quesiti:

1) al di fuori dei casi di controllo societario, quali sono i criteri rilevanti al fine di stabilire se il coordinamento contrattuale tra operatori economici formalmente autonomi e indipendenti dia luogo ad un'unica entità economica ai sensi degli artt. 101 e 102 TFUE; se, in particolare, l'esistenza di un certo livello di ingerenza sulle scelte commerciali di un'altra impresa, tipica dei rapporti di collaborazione commerciale tra produttore e intermediari della distribuzione, può essere ritenuto sufficiente a qualificare tali soggetti come parte della medesima unità economica; oppure se sia necessario un collegamento "gerarchico" tra le due imprese, ravvisabile in presenza di un contratto in forza del quale più società autonome si "assoggettano" all'attività di direzione e coordinamento di una di esse, richiedendosi quindi da parte dell'Autorità la prova di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell'impresa, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale e commerciale;

2) al fine di valutare la sussistenza di un abuso di posizione dominante attuato mediante clausole di esclusiva, se l'art. 102 TFUE vada interpretato nel senso di ritenere sussistente in capo all'autorità di concorrenza l'obbligo di verificare se l'effetto di tali clausole è quello di escludere dal mercato concorrenti altrettanto efficienti, e di esaminare in maniera puntuale le analisi economiche prodotte dalla parte sulla concreta capacità delle condotte contestate di escludere dal mercato concorrenti altrettanto efficienti; oppure se, in caso di clausole di esclusiva escludenti o di condotte connotate da una molteplicità di pratiche abusive (sconti fidelizzanti e clausole di esclusiva), non ci sia alcun obbligo giuridico per l'Autorità di fondare la contestazione dell'illecito antitrust sul criterio del concorrente altrettanto efficiente.

SELF CLEANING - DEVE EMERGERE DAI VERBALI DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 80 comma 5 lett. c) del d. lgs. n. 50/2016 dispone che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, (…) qualora: (c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”; (c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Circa la corretta interpretazione di tale disposizione, la recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 16/2020 ha chiarito che ai fini dell’esclusione non è “sufficiente che l’informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara. Coerentemente con tale elemento strutturale, la fattispecie equipara inoltre all’informazione falsa quella fuorviante, ovvero rilevante nella sua attitudine decettiva, di “influenza indebita”, ovvero di informazione potenzialmente incidente sulle decisioni della stazione appaltante”.

La stessa pronuncia ha precisato che in tali ipotesi non “si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione», quanto «l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull’«integrità o affidabilità» dell’operatore economico. E’ pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante”.

Tanto premesso, deve prestarsi adesione alla conclusione a cui è giunto il Giudice di primo grado (salve le precisazioni di seguito indicate), dovendosi ritenere che il contenuto delle dichiarazioni, così come concretamente rese delle due società, sia potenzialmente fuorviante, ovvero ragionevolmente idoneo a produrre l’effetto di indurre la stazione appaltante a non indagare la natura dei fatti sanzionati dall’AGCM e, quindi, a valutare se gli stessi fossero tali da incidere sull’integrità e sull’affidabilità professionale delle due concorrenti.

Invero, entrambe le concorrenti hanno omesso di riferire circa la natura e la gravità dei provvedimenti adottati dall’AGCM nei loro confronti (si tratta di due sanzioni pecuniarie per violazione delle norme in materia di concorrenza di circa 32 milioni di euro a carico di IVS Italia e di circa 4 milioni di euro a carico di Serim), omettendo anche di riferire che le stesse erano state impugnate in sede giurisdizionale e definite solo di recente con sentenze del Consiglio di Stato n. 6022 del 2 settembre 2019 (IVS Italia) e n. 5564 del 5 agosto 2019 (Serim), che avevano prodotto l’effetto di rendere definitivi i provvedimenti sanzionatori demandando ad AGCM di rideterminare soltanto il quantum delle sanzioni irrogate.

Come confermato anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE (sentenza del 4 giugno 2019, C-425), anche gli illeciti anticoncorrenziali possono costituire “gravi illeciti professionali” rilevanti ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente dalla gara. Pertanto, il concorrente che sia incorso in una sanzione per illecito anticoncorrenziale è tenuto a dichiararlo nella procedura di gara al fine di consentire alla stazione appaltante di operare le valutazioni di competenza in ordine alla sua integrità ed affidabilità.

Non appare risolutivo il fatto che gli illeciti, in base alla prospettazione di parte appellante, fossero risalenti ad oltre tre anni prima, non dovendosi tenere conto della loro impugnazione giudiziale, posto che il giudizio circa la relativa rilevanza deve essere semmai demandato all’amministrazione in coerenza con quanto innanzi esposto ed in conformità alla giurisprudenza alla quale si intende aderire (cfr. Cons. St. 6530/2018, 3592/2018).

In ogni caso, in ordine al significato del concetto di “definitività” della sanzione irrogata dall’AGCM la giurisprudenza di questo Consiglio (Commissione Speciale n. 2616/2018) ha ritenuto che tale connotato vada inteso “o quale inoppugnabilità del provvedimento dell’AGCM perché non contestato; ovvero, laddove invece contestato in giudizio, dalla sua conferma in giudizio”.

OMESSA DICHIARAZIONE RINVIO A GIUDIZIO – NON DETERMINA ESCLUSIONE AUTOMATICA – VALUTAZIONE DELLA PA (80.5.cbis)

ANAC DELIBERA 2020

Il Consiglio ritiene, sulla base delle motivazioni che precedono, che: - l’omessa dichiarazione di un rinvio a giudizio non comporta l’esclusione automatica dell’operatore economico, perché non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), d.lgs. n. 50/2016 ma è riconducibile all’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50/2016; - anche in assenza di un obbligo informativo previsto dalla lex specialis, tale omissione rileva quale “omissione di una informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” di cui all’art. 80, comma 5, lett.c-bis) quando riguarda il rinvio a giudizio per reati che, per gravità, fondatezza e pertinenza, sono evidentemente idonei ad incidere sul giudizio di moralità e affidabilità dell’operatore economico; - la valutazione dell’idoneità dell’omessa dichiarazione di un rinvio a giudizio a rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico deve essere svolta in concreto dalla stazione appaltante nell’esercizio della propria discrezionalità.

OMESSA DICHIARAZIONE RINVIO A GIUDIZIO – GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - NO ESCLUSIONE AUTOMATICA (80.5. Cbis)

ANAC DELIBERA 2020

Il Consiglio ritiene, sulla base delle motivazioni che precedono, che: - l’omessa dichiarazione di un rinvio a giudizio non comporta l’esclusione automatica dell’operatore economico, perché non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), d.lgs. n. 50/2016 ma è riconducibile all’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50/2016; - anche in assenza di un obbligo informativo previsto dalla lex specialis , tale omissione rileva quale “omissione di una informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” di cui all’art. 80, comma 5, lett.c-bis) quando riguarda il rinvio a giudizio per reati che, per gravità, fondatezza e pertinenza, sono evidentemente idonei ad incidere sul giudizio di moralità e affidabilità dell’operatore economico; - la valutazione dell’inquadramento della omessa dichiarazione di un rinvio a giudizio quale “grave illecito professionale” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50/2016 deve essere svolta in concreto dalla stazione appaltante nell’esercizio della propria discrezionalità.

DIVIETO DI “PANTOUFLAGE” - EX DIPENDENTI POTERI AUTORITATIVI – CONDIZIONE NECESSARIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 53 comma 16 ter del d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165 stabilisce che “I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell'attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti.”

L’art. 21 co. 1 del d. lgs 39 del 2013 ha inoltre stabilito che “Ai soli fini dell'applicazione dei divieti di cui al comma 16-ter dell'articolo 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, sono considerati dipendenti delle pubbliche amministrazioni anche i soggetti titolari di uno degli incarichi di cui al presente decreto, ivi compresi i soggetti esterni con i quali l'amministrazione, l'ente pubblico o l'ente di diritto privato in controllo pubblico stabilisce un rapporto di lavoro, subordinato o autonomo. Tali divieti si applicano a far data dalla cessazione dell'incarico.”

La previsione normativa complessivamente intesa – denominata divieto di pantouflage dal termine usato per gli alti funzionari pubblici francesi che ottengono ad un certo punto della carriera lavori da soggetti privati – va interpretata nel senso che gli ex dipendenti pubblici non possono nei tre anni successivi assumere rapporti di lavoro privati o incarichi professionali presso soggetti privati destinatari dell’attività del soggetto pubblico al tempo datore di lavoro di tali ex dipendenti; il d. lgs. 39 del 2013 ha esteso tale divieto anche agli ex dipendenti di soggetti privati sotto controllo pubblico, il che potrebbe valere anche per Veneto Agricoltura.

Ma sembra ignorare l’appellante che l’art. 53 co. 16 citato e non integrato per tale parte dal d. lgs. 39 del 2013, stabilisce che il divieto ha valore per i dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni – ora anche per gli enti privati; ora le difese di Veneto Agricoltura, non contraddette da parte avversa, informano che Umberto Roggio e Carla Tondello erano stati assunti da Veneto Agricoltura dal 18 aprile 2018 al 31 ottobre dello stesso anno come “operai ex qualificati”, addetti a compiti esecutivi variabili e non complessi e comunque di livello inferiore rispetto alle mansioni proprie di operaio ex qualificato.

Non occorrono molti argomenti per ritenere che i due non esercitassero quei poteri autoritativi o negoziali che impediscono assunzioni o incarichi da parte di soggetti privati e che dunque il richiamo ai divieti di pantouflage non possa trovare nessi di collegamento con fattispecie concreta in esame.

SOCIO SOVRANO - OBBLIGO DICHIARATIVO REQUISITI MORALI (80.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

E' ritenuto “socio sovrano” il socio persona fisica o società che detiene la larga maggioranza del capitale di una società; dunque il socio che in una società in cui vige il principio maggioritario, avendo il dominio dell’assemblea ordinaria e straordinaria, ha il potere di nomina esclusiva degli amministratori e dei sindaci e può decidere le modifiche dell’atto costitutivo e determinare le decisioni più rilevanti. Svolge, quindi, per effetto della propria partecipazione di maggioranza, un ruolo dominante all'interno della compagine societaria, determinando e condizionando, con scelte personali, l'attività della società.

“Il socio di società di capitali che partecipi al capitale sociale in una misura capace di assicurargli la maggioranza richiesta per la validità delle deliberazioni assembleari (in sede ordinaria e straordinaria), sicchè, in concreto, dalla sua volontà finiscono per dipendere la nomina e la revoca degli amministratori, l'irrogazione delle sanzioni disciplinari, l'assunzione di lavoratori e il loro licenziamento, l'esercizio del potere direttivo e di controllo sul personale, si presenta come l'effettivo e solo titolare del potere gestionale, si da risultare vero e proprio "sovrano" della società stessa” (Cass. civ., sez. lavoro, 5 maggio 1998, n. 4532).

Il socio sovrano non si limita ad esercitare i diritti amministrativi e patrimoniali che derivano dalla sua partecipazione sociale, ma utilizza il potere in godimento per impartire direttive agli amministratori della società e, dunque, per esercitare il potere di governo della stessa.

Il socio sovrano può, dunque, esercitare, di fatto, l’amministrazione delle società del gruppo.

Da tanto consegue che è sicuramente riconosciuta la facoltà della stazione appaltante di desumere il compimento di “gravi illeciti” da ogni vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico (qui da intendersi complessivamente inteso, dunque anche in conseguenza degli illeciti del socio sovrano) di cui sia accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 ottobre 2020, n. 5967; 14 aprile 2020, n. 2389). E per giurisprudenza costante, spetta alla stazione appaltante, nell’esercizio di ampia discrezionalità, apprezzare autonomamente le pregresse vicende professionali dell’operatore economico, persino se non abbiano dato luogo ad un provvedimento di condanna in sede penale o civile, perché essa sola può fissare il “punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente” (Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2020, n. 4100; 6 aprile 2020, n. 2260; 17 settembre 2018, n. 5424; Cass. civ., Sez. Unite, 17 febbraio 2012, n. 2312).

L’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 rimette alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale”, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere meramente esemplificativo.

Né può esservi differenziazione tra condotta riprovevole del socio persona fisica e quella della società. Ed invero, ai fini della ricorrenza del grave illecito professionale, occorre avere riguardo a tutti coloro che sono in grado di orientare le scelte del concorrente e non rileva di per sé il principio di immedesimazione organica, destinato ad operare propriamente nell’ambito negoziale come modalità di imputazione all’ente della volontà manifestata dalla persona fisica cui ne è affidata la rappresentanza, quanto, piuttosto, l’altro principio già definito del “contagio” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 dicembre 2018, n. 6866). “Secondo siffatta impostazione se la persona fisica che nella compagine sociale riveste un ruolo influente per le scelte della società, anche al di là di un’investitura formale e, dunque, anche se in via di fatto, è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella pregressa attività professionale, inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni” (Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3507).



ANNOTAZIONE NON INTERDITTIVA NEL CASELLARIO INFORMATICO ANAC – ESCLUSIONE AUTOMATICA – VA ESCLUSA (80.5.Cbis)

ANAC DELIBERA 2020

La mancata dichiarazione di un’annotazione non interdittiva nel Casellario informatico ANAC - disposta ai sensi dell’art. 213, comma 10, del Codice ed avente ad oggetto l’esclusione da una pregressa procedura di una gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m) del Codice per sussistenza di una situazione di collegamento sostanziale tra imprese – non comporta l’esclusione automatica dell’operatore per falsa dichiarazione, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), ma va inquadrata nell’ambito della lett. c-bis) della medesima disposizione. Ciò comporta, in applicazione del principio di diritto sancito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2020, che, ai fini dell’eventuale esclusione, la stazione appaltante dovrà svolgere una valutazione discrezionale, stabilendo, preliminarmente, se il provvedimento oggetto di annotazione sia rilevante ai fini dell’ammissione, in secondo luogo, se il comportamento tenuto dall’operatore incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità professionale.

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Sicil Tecno Plus S.r.l. – Procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016, per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione e revamping dell’impianto di depurazione di San Pietro a Pontremoli - Importo a base di gara: Euro 1.151.437,91 – S.A.: GAIA S.p.A. – Gestore unico del servizio idrico integrato nel territorio della ex AATO 1 Toscana nord.

SOPRALLUOGO - PROCURA NOTARILE - RICHIESTA ILLEGITTIMA (80.8)

TAR CALABRIA SENTENZA 2020

La giurisprudenza ha osservato che non possono essere considerati equipollenti i rapporti di lavoro dipendente e i rapporti di prestazione d’opera professionale, quantunque con vincolo di esclusiva: “Le due figure, infatti, si distinguono nettamente atteso che l'articolo 2094 del codice civile definisce prestatore di lavoro subordinato chi "si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro, intellettuale o manuale, alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore". Nel rapporto di lavoro subordinato, l'intensità di questo vincolo è particolarmente forte, tanto da caratterizzarsi per la continuità con la quale il lavoratore mette a disposizione del datore di lavoro le sue energie e le sue capacità, inserendosi all'interno dell'organizzazione produttiva. Diversamente, l'articolo 2222 c.c., sotto la rubrica contratto d'opera, sancisce che "quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV" (T.A.R. Molise, Sez. I, 28/04/2017, n.150).

L’art. 80, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che: “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Come è noto, già con il previdente codice dei contratti pubblici era stato chiarito che “…nelle gare pubbliche il principio di tassatività delle cause di esclusione non solo rappresenta la specificazione dei principi di proporzionalità e del favor partecipationis , propri delle procedure ad evidenza pubblica, ma contemporaneamente costituisce anche un limite intrinseco alla discrezionalità dell'Amministrazione appaltante, atteso che il principio di tassatività ha carattere cogente, con conseguente illegittimità delle clausole della lex specialis con esso contrastante” (Consiglio di Stato, Sez. V, 22.1.2015, n. 255).

A differenza del previgente regime (art. 106, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010), il d.lgs. n. 50 del 2016 non impone l’effettuazione di un sopralluogo. Non di meno, una clausola che lo preveda, anche se a pena di esclusione, non è di per sé contraria alla legge, avendo tale obbligo una funzione sostanziale, e non meramente formale, nel senso di consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 7.2.2018, n, 258).

Posta l’astratta non censurabilità di una previsione di tal fatta, ciò che risulta invece censurabile è la prescrizione, sanzionata con l’esclusione dalla gara, di uno specifico adempimento formale, costituito dalla necessità di munirsi di procura rilasciata per atto notarile nel caso in cui il sopralluogo venga espletato da persona non dipendente dell’impresa (formalità, invece, non prevista nel caso in cui il delegato sia dipendente, essendo in tal caso sufficiente una delega rilasciata per scrittura privata).Una prescrizione di tal fatta – per di più laddove, come nel caso controverso, sia prevista a pena di esclusione – risulta anzitutto in sé ingiustificabile e sproporzionata in termini di oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti alla gara; peraltro, un onere di tal fatta non risponde ad alcun pubblico interesse o ad alcuna utilità dell’ente committente, sia perché non attiene all’offerta (né in termini sostanziali né formali) ma solo a segmenti meramente procedimentali sia perché non costituisce indice di affidabilità del concorrente. D’altronde, a prescindere dalle modalità di formalizzazione dell’atto di delega, la presenza del delegato, che agisce in nome e per conto del delegante, equivale, sotto un profilo giuridico, alla presenza di quest’ultimo al sopralluogo, ragion per cui che deve ritenersi realizzato il fine cui l’incombente tende, ossia la miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica; per tale ragione, neanche sotto tale aspetto è giustificabile l’aggravio costituito dall’imprescindibilità della forma pubblica, per atto notarile, della procura in favore del delegato non dipendente dell’impresa concorrente“.


IRREGOLARITÀ TRIBUTARIE “DEFINITIVAMENTE ACCERTATE” – ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Non è invocabile la regola enunciata nella decisione dell’Adunanza Plenaria n. 14 del 2014 (<<Nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, stipulato il contratto di appalto, rinvengano sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo regolato dall’art. 134 del d.lgs. n. 163 del 2006.>>).

Come espressamente enunciato con il principio di diritto, essa attiene alla diversa ipotesi di una posteriore valutazione dell’interesse pubblico, essendosi statuito che “nell’ambito della normativa che regola l’attività dell’amministrazione nella fase del rapporto negoziale di esecuzione del contratto di lavori pubblici, [se] è stata in particolare prevista per gli appalti di lavori pubblici una norma che attribuisce il diritto di recesso, non si può ritenere che sul medesimo rapporto negoziale si possa incidere con la revoca, basata su presupposti comuni a quelli del recesso (la rinnovata valutazione dell’interesse pubblico per sopravvenienze) e avente effetto analogo sul piano giuridico (la cessazione ex nunc del rapporto negoziale)” (Ad. Plen., cit.).

Nel caso di specie, la determinazione impugnata non si basa su una sopravvenienza ma è fondata su una ragione (preesistente) di esclusione, cosicché configura piuttosto un’ipotesi di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione (disposta peraltro "sotto riserva di legge", come da determina n. 23/2020 e riportato nelle premesse al contratto d’appalto).

In tal senso, la qualificazione di “revoca” attribuita al provvedimento non incide sul potere del Giudice di vagliarne la legittimità in relazione al suo contenuto dispositivo, essendo com’è noto indifferente il nomen juris adoperato.

In tale contesto, il ritiro dell’aggiudicazione si mostra legittimamente fondato sulla sussistenza di un motivo di esclusione che (come si dirà appresso) preclude alla ricorrente di rendersi affidataria del servizio, con effetto caducante sul contratto nel frattempo sottoscritto nel frattempo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28/11/2018 n. 6764: “la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto in conseguenza dell’annullamento degli atti allo stesso prodromici, risponde ad uno schema validato dalla giurisprudenza e motivato dalla stretta consequenzialità funzionale tra l’aggiudicazione della gara e il successo atto di stipulazione negoziale (Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032; 14 gennaio 2011, n. 11; 20 ottobre 2010, n. 7578; id., sez. III, 23 maggio 2013, n. 2802; id., sez. V, 14 ottobre 2013, n. 4999; id., Ad Plen., 20 giugno 2014, n. 14; id., sez. V, 26 giugno 2015, n. 3237; id., sez. III, 22 marzo 2017, n. 1310)”).

Le risultanze istruttorie consentono di affermare che si è in presenza di irregolarità tributarie definitivamente accertate.

In particolare, è privo di rilievo l’argomento riproposto nella memoria finale (secondo cui non vi sarebbe comunque prova della notifica delle cartelle esattoriali), bastando al riguardo precisare che:

- pur non essendo più in possesso delle cartoline di ricevimento, l’Agenzia delle Entrate ha esibito la schermata generata dal sistema informatico, che dà adeguata prova della notifica contestata;

- in ogni caso, già dal 2018 erano formulate le richieste di pagamento del debito non assolto e non occorre riferirsi alla cartella al fine di ritenere che una irregolarità tributaria debba intendersi definitivamente accertata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14/4/2020 n. 2397: “se la cartella di pagamento è mero strumento della riscossione che segue una notifica di un precedente avviso di accertamento (contenente una pregressa richiesta di pagamento di debito tributario), la definitività dell'accertamento decorre non già dalla notifica della cartella di pagamento, bensì da quella dell'avviso di accertamento (principio consolidato, cfr. Cons. Stato, V, 14 dicembre 2018, n. 7058; V, 12 febbraio 2018, n. 856)”.

In relazione a quanto detto, è quindi conclamato che si tratti di un accertamento definitivo di un debito tributario, di cui la ricorrente non poteva fondatamente essere all’oscuro alla scadenza del termine di partecipazione alla gara (8/1/2020) e che ne determina l’esclusione ex art. 80 co. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Gli impugnati provvedimenti sono stati dunque legittimamente adottati in presenza di un motivo di esclusione, senza che sia apprezzabile il denunciato deficit motivazionale in presenza di atti aventi carattere vincolato alla verifica condotta e in relazione ai quali è in re ipsa l’interesse pubblico perseguito.


CESSIONE RAMO AZIENDA - OBBLIGO DICHIARATIVO AMMINISTRATORI - LIMITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Come è noto, l’art. 80 obbliga il concorrente alla gara a dichiarare le condanne penali subite da chi vi eserciti poteri di rappresentanza, direzione e vigilanza, quand’anche cessati nell’anno antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara.

La giurisprudenza ha poi chiarito che la dichiarazione deve essere resa anche con riferimento agli amministratori del ramo di azienda, di cui il concorrente si sia reso cessionario nel medesimo arco di tempo (Cons. Stato. Ad.Plen., n. 10 del 2012).

Nel caso di specie, è pacifico sia che Tekneko ha acquisito il ramo di azienda della cooperativa Arcobaleno nella frazione temporale indicata, sia che non sia stata resa alcuna dichiarazione, quanto alla posizione degli amministratori della seconda, in sede di gara.

Tuttavia, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la dichiarazione non doveva essere prodotta, come questo Tribunale ha di recente ritenuto in una fattispecie del tutto sovrapponibile, aderendo all’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale la dichiarazione non è dovuta, ove non prevista dal bando, se in concreto non emergano pregiudizi penali taciuti alla stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, n. 1373 del 2017; id. sez. VI, n. 18 del 2015).

Di tale precedente non è qui utile l’asserzione secondo cui la dichiarazione non avrebbe dovuto essere resa, posto che la cessione era avvenuta da parte del commissario liquidatore, la cui nomina avrebbe spezzato il legame con la precedente amministrazione societaria. Difatti, nella presente controversia è stato dimostrato chela liquidazione non ha natura giudiziale a seguito di concordato preventivo, sicché l’argomento viene chiaramente meno.

Tuttavia, nel caso di specie si aggiunge un ulteriore, e assorbente, profilo.

Va infatti ricordato che, a fronte dei principi di legalità e di tassatività delle cause di esclusione dalle gare, l’oggetto degli obblighi dichiarativi, la cui inosservanza permette di escludere un concorrente, non può trovare il proprio fondamento che nella legge, le cui prescrizioni possono eventualmente essere attivate dal bando di gara.

Posto che l’art. 80 è chiaro nell’identificazione dei soggetti chiamati a rendere la dichiarazione, e omette di annoverare esplicitamente tra costoro gli amministratori del ramo di azienda ceduto, è evidente che la posizione di questi ultimi potrà rilevare nelle sole ipotesi in cui, nonostante l’intervenuta cessione, non vi sia stata soluzione di continuità organizzativa tra la parte cedente e quella cessionaria, nel senso che è la prima, con la sua propria organizzazione originaria, che di fatto non cessa di rendere il servizio posto a gara, benché esso sia giuridicamente imputabile alla seconda.

È, infatti, in tale caso che davvero si può affermare che l’obbligo dichiarativo abbia fonte legale, perché, ove la dichiarazione venga omessa, verrebbe a realizzarsi proprio l’effetto che la norma di legge ha inteso scongiurare, ovvero che la stazione appaltante si trovi a contrarre con soggetti che, in ragione di tale continuità, non si sono emendati dalla condizione potenzialmente ostativa alla conclusione del contratto.

Posto che l’ordinamento reagisce sempre alle operazioni negoziali volte a conseguire un esito direttamente precluso dalla legge, attraverso la combinazione di operazioni in sé consentite (arg. ex art. 1344 cod. civ.), in una ipotesi simile non vi è dubbio che l’obbligo dichiarativo abbia fondamento legale, e che il bando di gara lo possa specificare.

In tal senso si è espressa l’Adunanza Plenaria sopra citata, che ha enunciato il principio concernente l’obbligo dichiarativo, in caso di cessione di azienda, in un’ipotesi in cui la concorrente alla gara era una “mera continuazione” della cedente, visto che si valeva dei soli beni di quest’ultima, ed era amministrata da persone reputate prive di autonomia decisionale, rispetto ai legali rappresentanti cedenti.

È evidente, infatti, che nel caso in cui il ramo di azienda confluisca in una struttura organizzativa già consolidata e del tutto autonoma, essa perde la propria identità a favore del cessionario, chiamato a gestirla secondo i propri criteri imprenditoriali.

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - REGOLARIZZAZIONI POSTUME - NON AMMESSE (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è costante e pacifica nel senso dell’inammissibilità di regolarizzazioni postume di irregolarità previdenziali ed assistenziali (ex multis, III Sezione, sentenza n. 5034/2017).

Si è, in particolare, posto in evidenza che "La citata sentenza Cons. Stato, Ad. plen., n. 6/2016 ha confermato l'indirizzo per cui non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, perché l'impresa dev'essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva: principio già espresso da Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, non superato dall'art. 31, comma 8, d.-l. 21 giugno 2013, n. 69, Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia, convertito dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, relativa al c.d. "preavviso di DURC negativo". Infine, "nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità" (Cons. Stato, Adunanza Plenaria 20 luglio 2015 n. 8)" (Consiglio di Stato Sezione V 19 febbraio 2019 , n. 1141).

La tesi di OMISSIS è inoltre nel senso che il DURC fosse negativo perché alla data di presentazione dell’offerta non era a conoscenza di irregolarità contributive in quanto tutti i pagamenti risultavano effettuati.

Inoltre assume che “le irregolarità del DURC possono rivelarsi dei meri errori di imputazione da parte delle sedi INPS o mancati aggiornamenti della banca dati AVCPASS presso ANAC”, e che nel caso di specie il saldo del dovuto ha comportato che non vi è stato alcun definitivo accertamento delle possibili violazioni commesse, laddove l’art. 80 del codice dei contratti pubblici consentirebbe l’esclusione dalla gara solo in caso di violazioni gravi, definitivamente accertate.

Anche tale profilo di censura è infondato.

Il citato art. 80, comma 4, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici specifica che “Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale”.

La disposizione, nell’ambito della disciplina generale dei motivi di esclusione dalle gare per il grave inadempimento di obbligazioni pubbliche (art. 80, comma 4, primo periodo: “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”), predetermina legalmente la soglia di rilevanza delle violazioni contributive e previdenziali, individuando nelle risultanze del DURC i parametri relativi all’accertamento ed alla gravità delle violazioni aventi effetto escludente.

In questo senso la giurisprudenza ha chiarito che “Se è vero infatti che rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo l'accertamento inerente la regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara (così Cons. Stato, Ad. plen., 25 maggio 2016, n. 10 e Cass. S.U. 29 marzo 2017, n. 8117), è pur indubitabile che tale accertamento non ha affatto ad oggetto l'apprezzamento dei dati riportati nel documento, sotto il profilo della gravità e della definitività dell'inadempimento contributivo dell'operatore economico, ma soltanto la regolare registrazione di tali dati. Qualora questi non siano contestati, non vi è alcun margine di valutazione riservato alla stazione appaltante in punto di gravità e di definitività delle irregolarità contributive oggettivamente esistenti, dal momento che si tratta di profili predefiniti per legge e da certificarsi da parte degli istituti previdenziali, mediante rilascio o meno del documento unico di regolarità contributiva. Infatti, costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del DURC, come chiarito dall'attuale formulazione dell'art. 80, co.4, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (non direttamente applicabile al caso in esame), ma come già univocamente ritenuto dalla giurisprudenza formatasi in riferimento all'art. 38, co.1, lett.i), del D.Lgs. n. 163 del 2006 (cfr., oltre ai precedenti citati nella sentenza e su riportati, già Ad plen., 4 maggio 2012, n.8, nonché Cons. Stato, VI, 15 settembre 2017, n. 4349 e, di recente, id., V, 5 giugno 2018 n.3385, nel senso che le certificazioni degli istituti di previdenza si "impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto")” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1116/2019).

Nel caso di specie l’impresa interessata non ha contestato le violazioni riportate nel DURC negativo, tanto che ha provveduto al saldo del dovuto: sicché la stazione appaltante avrebbe dovuto escluderla dalla gara, come ritenuto dal primo giudice, e non consentire la regolarizzazione postuma dell’inadempienza.

SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - SOGGETTO CESSATO - NON AMMESSA

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2020

Gli amministratori di una società di capitali conservano la rappresentanza legale della stessa fino alla nomina e all’accettazione formalizzata dell’incarico da parte dei nuovi amministratori (art. 2385 c.c.). Pertanto, fino al momento in cui non si perfeziona la nuova nomina, i precedenti amministratori possono porre in essere tutti gli atti di gestione ordinaria dell’impresa, ivi inclusi quelli funzionali alla partecipazione ad una gara pubblica.

L’iscrizione nel registro delle imprese (nel caso di specie, della nomina del nuovo amministratore) non ha efficacia costitutiva ma meramente dichiarativa, rileva cioè ai soli fini dell’opponibilità ai terzi della vicenda societaria oggetto di iscrizione e non ai fini della produzione degli effetti giuridici della vicenda medesima, i quali scaturiscono direttamente e immediatamente dalla manifestazione negoziale contenuta nella delibera assembleare. L’iscrizione, in altre parole, quale forma di pubblicità legale, ha ad oggetto una manifestazione negoziale già perfezionata e già produttiva di effetti, e risponde all’esclusiva finalità di precostituire una presunzione iuris et de iure di conoscenza dell’evento societario da parte dei terzi, precludendo a costoro la possibilità di eccepire di averne ignorato in buona fede l’esistenza.

Nel caso di specie, la cessazione dell’amministratore uscente e la nomina del nuovo amministratore (con la contestuale accettazione dell’incarico da parte di quest’ultimo) sono state deliberate dall’assemblea dei soci il 31 dicembre 2019, e da quella data hanno prodotto interamente i propri effetti; ciò comporta che, al momento della sottoscrizione dell’offerta (14 gennaio 2020), l’amministratore cessato era privo di ogni potere rappresentativo della società; la successiva iscrizione della delibera assembleare nel registro delle imprese, avvenuta il 4 marzo 2020, ha prodotto l’unico effetto di rendere l’evento conoscibile erga omnes, ma è proprio da tale conoscenza che la stazione appaltante ha desunto, correttamente, che l’offerta era stata sottoscritta da un rappresentante senza poteri ed era pertanto priva di un requisito essenziale, essendo carente “della necessaria dichiarazione negoziale volta alla costituzione del rapporto giuridico con la stazione appaltante”.

In presenza di una carenza essenziale dell’offerta, il soccorso istruttorio non sarebbe stato consentito e giustamente la stazione appaltante non l’ha esercitato, tenuto conto che l’art. 83 comma 9 del d. lgs. 50/2016 prevede il ricorso a tale istituto soltanto per sanare carenze di elementi formali della “domanda”, “con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica”.

La spendita di falsi poteri rappresentativi da parte dell’amministratore cessato, posta in essere attraverso la sottoscrizione dell’offerta, presenta oggettivamente profili di non veridicità, tali da giustificare anche l’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 lett. f.bis del d. lgs. n. 50/2016, secondo cui “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto […[ l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”. Va anche notato che analoghe dichiarazioni non veritiere sono state reiterate dal medesimo amministratore (cessato) anche nell’ulteriore corso della procedura di gara quando, persino dopo l’iscrizione nel registro delle imprese della nomina del nuovo amministratore, egli ha continuato a intrattenere rapporti con la stazione appaltante spendendo la propria qualità di “Legale rappresentante, Presidente CdA e Direttore tecnico della Società Ecoteam s.r.l.” (cfr. nota Ecoteam del 18 marzo 2020, in sede di verifica dell’anomalia, All. 9 Ministero).



GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELLA PA (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La giurisprudenza ha più volte precisato il carattere puramente esemplificativo dell’elencazione contenuta nella trascritta lettera c) del 5° comma dell’art. 80 e riconosciuto la facoltà della stazione appaltante di desumere il compimento di “gravi illeciti” da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui sia accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (cfr. ex multis, Cons. Stato, sec. V, 8 ottobre 2020, n. 5967; V, 14 aprile 2020, n. 2389; Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 9 dicembre 2019, n. 1039), aggiungendo che è onere degli operatori economici portarla a conoscenza di tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione, così da consentirle un’adeguata e ponderata valutazione sulla sua affidabilità e integrità, a prescindere dalla fondatezza, gravità e pertinenza di detti episodi (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 70; V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 24 settembre 2018, n. 5500). (…) E’ stata recentemente evidenziata la necessità di definire gli esatti limiti di operatività di un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, dato che l’ampia interpretazione in precedenza ricordata, “potrebbe rivelarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici, imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142, richiamata da Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2389; V, 22 luglio 2019, n. 5171; cfr. inoltre Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2020, n. 4314).

La giurisprudenza è orientata nel senso che il decreto di rinvio a giudizio per condotte tenute in esecuzione di precedenti contratti di appalto costituisca vicenda professionale suscettibile di essere qualificata come “grave illecito professionale” e, in quanto tale, in grado di compromettere l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico concorrente, a condizione, però, che abbia riguardo ad uno dei soggetti di cui all’art. 80, comma 3, del codice dei contratti pubblici, ovvero, per quel che interessa al presente giudizio, “dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con numero di soci pari o inferiore a 4” (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2020, n. 5782, ma perplessità in Cons. Stato, V, 6 luglio 2020, n. 4314).

Secondo giurisprudenza costante (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2020, n. 4100), spetta alla stazione appaltante, nell’esercizio di ampia discrezionalità, apprezzare autonomamente le pregresse vicende professionali dell’operatore economico, anche se non abbiano dato luogo ad un provvedimento di condanna in sede penale o civile, perché essa sola può fissare il “punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente” (cfr. Cons. Stato, adunanza plenaria, 28 agosto 2020, n. 16; sez. V, 6 aprile 2020, n. 2260; V, 17 settembre 2018, n. 5424; Cass. civ., Sez. Unite., 17 febbraio 2012, n. 2312).

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - DISCREZIONALITÀ DELLA STAZIONE APPALTANTE – NON SINDACABILE (80.5.c)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da _____OMISSIS_____ tipo A – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di assistenza specialistica scolastica a favore degli studenti disabili frequentanti le scuole dell’obbligo (fino al terzo anno di scuola secondaria di primo grado) di competenza dell’ambito.) - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro € 2.000.000,00– S.A.: Consorzio Ambito Territoriale 3 Francavilla

Costituisce principio di carattere generale quello secondo cui la stazione appaltante detiene il potere discrezionale di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 7 gennaio 2020 n. 70; Consiglio di Stato, sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467, ANAC delibere n. 489 del 10 giugno 2020, 678 del 17 luglio 2019, n. 1002 del 23 ottobre 2019 e n. 72 del 24 gennaio 2018) e che l’eventuale provvedimento di esclusione «deve recare un’adeguata motivazione circa l’incidenza della gravità del pregresso inadempimento sull’affidabilità del concorrente in rapporto alla diversa e futura prestazione oggetto della gara» (cfr. in tal senso TAR Campania, sez. IV, 5 gennaio 2018, n. 99; nonché Linee Guida ANAC n. 6, par. VI, ove viene sottolineato che il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato con riferimento, inter alia, alla gravità del fatto illecito, alla tipologia della violazione commessa, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, con riguardo all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto); ritenuto, altresì, che la valutazione nel merito attinente all’accertamento dell’integrità e dell’affidabilità professionale del concorrente sia un processo di specifica pertinenza della stazione appaltante e, in quanto esercizio di discrezionalità, non sia suscettibile di sindacato da parte dell’Autorità (ANAC, delibera 489 del 10 giugno 2020); rilevato che, nel caso di specie, sulla base delle argomentazioni giuridiche che precedono e dei presupposti interpretativi delineati, la valutazione posta in essere dall’amministrazione come motivata in atti, non sindacabile nel merito in quanto costituente esercizio di discrezionalità amministrativa, appare in punto di legittimità conforme al quadro normativo di settore e ai principi generali in materia di contratti pubblici.


GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – RILEVANZA TEMPORALE (80.5.c)

TAR LIGURIA SENTENZA 2020

La stazione appaltante è tenuta a valutare le condotte oggetto di una delibera sanzionatoria di AGCM (in base ai criteri indicati nei parr. 6.1 e ss. delle Linee Guida, che comprendono anche l’idoneità delle eventuali misure di self-cleaning adottate dall’impresa), al fine di stabilire se i comportamenti anticoncorrenziali censurati dall’Autorità indipendente siano tali da incidere sul corretto svolgimento del contratto oggetto di gara e, in caso affermativo, disporre l’espulsione dell’impresa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016.

È opportuno precisare che, in tutte le ipotesi di grave illecito professionale, la rilevanza temporale massima della fattispecie potenzialmente escludente (ove non sia intervenuta condanna penale) è di tre anni, che decorrono dalla data dell’accertamento definitivo con provvedimento non impugnato o, in caso di contestazione giudiziale, confermato all’esito del processo (art. 80, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, nel testo novellato dal d.lgs. n. 56/2017 ed applicabile ratione temporis: con tale previsione il legislatore italiano, recependo l’indicazione data dal Consiglio di Stato con parere n. 782/2017, ha precisato che il periodo di estromissione dell’operatore economico deve decorrere non semplicemente “dalla data del fatto”, come contemplato dall’art. 57, comma 7, della Direttiva n. 2014/24/UE, bensì “dalla data del suo accertamento definitivo”, in modo da ancorare la decorrenza del triennio ad un momento preciso, atteso che il riferimento alla data del fatto contenuto nella norma europea non assicurava tale esigenza; attualmente l’art. 80, comma 10-bis, fa riferimento alla data di passaggio in giudicato della sentenza).

Ma, come stabilito dalle citate Linee Guida Anac, anche in pendenza di giudizio la stazione appaltante ha il potere-dovere di apprezzare i fatti oggetto del provvedimento AGCM che non sia stato cautelarmente sospeso dal giudice e, quindi, sia esecutivo (sulla valenza potenzialmente ostativa dell’illecito anticoncorrenziale anche se non accertato con sentenza passata in giudicato cfr. Cons. St., sez. III, 14 ottobre 2020, n. 6209; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-quater, 22 dicembre 2017, n. 12640; sul punto si veda altresì il parere di precontenzioso di cui alla Delibera Anac n. 231 del 4 marzo 2020).



RISOLUZIONE CONTRATTUALE – IRRILEVANTE SE ANTERIORE AL TRIENNIO (80.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Va ricordato che, sul pianto sostanziale, la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto come il grave illecito professionale consistente nella risoluzione anticipata di un precedente contratto con l’amministrazione assuma valore a fini escludenti entro il limite temporale del triennio dalla data del fatto, “vale a dire dalla data di adozione della determinazione dirigenziale di risoluzione” (Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576, maturata sulla disposizione dell’art. 80, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, come modificata dal d.lgs. n. 56 del 2017, oggi confluita nel suddetto art. 80, comma 10-bis; nello stesso senso, cfr. Cons. Stato, V, 6 maggio 2019, n. 2895; 13 dicembre 2019, n. 8480; in relazione all’art. 57, par. 7, direttiva 2014/24/Ue, cfr. Cgue, 14 ottobre 2018, causa C-124/17, pur relativa al diverso illecito concernente le intese anticoncorrenziali).

È chiaro, al riguardo, il disposto del citato art. 80, comma 10-bis, d.lgs. n. 50 del 2016, a tenore del quale «nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza» (cfr., in proposito, Cons. Stato, IV, 5 agosto 2020, n. 4937, che pone in evidenza la portata generale del limite temporale stabilito in relazione a tutte le ipotesi di grave illecito professionale).

Da ciò consegue che, non potendo assumere rilievo a fini escludenti, la risoluzione contrattuale anteriore al triennio non può neanche formare oggetto di obbligo dichiarativo assistito da sanzione (potenzialmente) espulsiva: si giungerebbe altrimenti al paradosso di poter escludere il concorrente che non abbia comunicato una circostanza di suo inidonea a determinarne l’esclusione; al contrario, già in termini generali la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato - valorizzando l’elemento normativo della fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016 - che “le informazioni omesse devono essere quelle «dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione»” (cfr. Cons. Stato, V, 6 luglio 2020, n. 4314; Cons. Stato, Ad. plen., n. 16 del 2020, pone in risalto a sua volta che l’elemento caratterizzante le dichiarazioni false o fuorvianti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016, è costituito dalla “idoneità a «influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» della stazione appaltante. Ai fini dell’esclusione non è dunque sufficiente che l’informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara. […] Nella medesima direzione si spiega la circostanza che l’art. 80, comma 5, lett. c) [ora c-bis)] d.lgs. n. 50 del 2016 preveda anche «l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione»”; per questo, in relazione alla fattispecie della lett. c-bis), “la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo”).

Alla luce di ciò deve dunque convenirsi con la giurisprudenza che ha recentemente posto in risalto la “insussistenza dell’omissione dichiarativa relativa a vicende anteriori al triennio […], con conseguente impossibilità di rilevare l’inadempimento a un obbligo che, altrimenti, sarebbe eccessivamente oneroso per l’operatore economico e non apporterebbe significativi elementi di conoscenza alla stazione appaltante, trattandosi di vicende professionali datate o, comunque, ormai insignificanti” (Cons. Stato, V, 12 marzo 2020, n. 1774; nello stesso senso, Id., 5 marzo 2020, n. 1605; 24 giugno 2020, n. 4044; IV, n. 4937 del 2020, cit.; cfr. altresì, per la ricostruzione dei vari orientamenti, Cons. Stato, V, ord. 11 maggio 2020, n. 2946).

Va perciò escluso, in termini generali, che la mancata comunicazione di una risoluzione anteriore al triennio possa assumere rilievo di per sé a fini espulsivi: le omissioni comunicative rilevanti non possono infatti riguardare altro che «informazioni […] suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero […] informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura» (art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016), e nella specie la risoluzione anteriore al triennio forma già oggetto di una valutazione legale tipica d’irrilevanza a fini escludenti.

Di qui l’assenza di spazi per poter riconoscere un qualche apprezzabile valore, oltreché alla risoluzione anteriore al triennio in sé, anche alla sua mancata comunicazione in fase partecipativa.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE SOPRAVVENUTO IN CORSO DI GARA – OBBLIGO DI COMUNICAZIONE ALLA PA (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lett. c) del comma 5 dell'art. 80 del Codice dei contratti pubblici è meramente esemplificativa, potendo la stazione appaltante desumere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell'attività professionale dell'operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (cfr. Cons. St., V, 24 gennaio 2019, n. 586; Id. V, 25 gennaio 2019, n. 591; Id., V, 3 gennaio 2019, n. 72; III, n. 4192/17 e n. 7231/2018).

Muovendo da tale premessa deve, altresì, soggiungersi che non è configurabile in capo all'impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scelta circa i fatti da indicare, sussistendo, al contrario, un principio di doverosa onnicomprensività della dichiarazione tale da consentire alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le opportune valutazioni di sua competenza (cfr. Cons. St., sez. V, n. 4532/2018; n. 3592/2018; n. 6530/2018).

I suddetti principi nella loro declinazione applicativa hanno, però, fatto registrare talvolta temperamenti alla latitudine, altrimenti abnorme, dell’obbligo dichiarativo, temperamenti indotti da una lettura sistemica della disposizione in argomento, come di seguito meglio evidenziato. In siffatte evenienze, è di tutta evidenza che, in considerazione della portata vivificante che la giurisprudenza, ove stabilizzata, arreca ai singoli precetti di legge, ed anche a tutela dell’affidamento maturato sulla applicazione della norma, non potrà ritenersi esigibile, a carico del singolo operatore, l’obbligo di dichiarare, ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 80 comma 5, lettera c), un evento che nel vissuto giurisprudenziale è stato stimato come neutro.

Orbene, passando in rassegna le singole contestazioni mosse dalla -OMISSIS-viene in rilievo, anzitutto, la statuizione del giudice di prime cure che ha disatteso le richieste di esclusione dell’aggiudicatario RTI con mandataria -OMISSIS- per aver omesso la mandante -OMISSIS- di dichiarare di aver fornito, in una precedente procedura di gara, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare l’aggiudicazione (id est presentazione di preventivi falsi, espressamente disconosciuti dai fornitori, ed accertata con sentenza del TAR Lazio II ter del 9 gennaio 2017 n. 235, passata in giudicato). Sul punto, l’appellante incidentale sostiene che la pronuncia del TAR, nella parte in cui ha evidenziato l’inapplicabilità dell’art. 80, comma 5, lettera c ter), sarebbe inconferente ed illegittima ai sensi dell’art. 112 c.p.c., dal momento che -OMISSIS- aveva dedotto la rilevanza della detta omissione (non già rispetto all’art. 80 comma 5, lettera c ter ma) ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), e lett. f bis) del codice.

Rileva, di contro, il Collegio che la decisione appellata ha, anzitutto, fornito una risposta coerente alla censura in argomento dal momento che, nell’economia della motivazione, il riferimento al disposto dell’art. 80, comma 5, lettera c ter) è servito solo per indicare la soglia di rilevanza della fattispecie cui si correla, in stretta connessione, l’emersione dell’obbligo dichiarativo ai sensi dell’articolo 80 comma 5, lett. c), e lett. f bis) del codice.

Tanto è fatto palese dal rinvio contenuto nel decisum appellato al precedente ivi richiamato (cfr. Cons. St., 27 settembre 2019, n. 6490), che ricostruisce con ampiezza di argomentazioni i più recenti arresti della giurisprudenza sul punto qui controverso ed in virtù dei quali l’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice dei contratti pubblici, contrariamente a quanto si sostiene nell’atto di appello, non è “riferito alle false dichiarazioni rese in procedure concorsuali non in corso e, quindi, già svoltesi”, ma al contrario, anche se non detto espressamente, “si riferisce alle “informazioni false o fuorvianti” ovvero all’omissione di “informazioni dovute” nei confronti della stazione appaltante nella procedura di gara in corso”: ne consegue che “il rilievo ostativo alla partecipazione non è certo l’aver reso “false dichiarazioni in precedenti gare” (…), ma il rendere, nella gara in corso, dichiarazioni false o fuorvianti, ovvero l’omettere dichiarazioni dovute” (Cons. St., V, 21 novembre 2018, n. 6576).

E proprio a conforto del suddetto approdo esegetico che si è appunto evidenziato che tale soluzione ben si raccorda con l’autonoma causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera f-ter (introdotta dal d.lgs. n. 56 del 2017) per la quale l’avere presentato false dichiarazioni o falsa documentazione in precedenti gare è motivo di esclusione soltanto se abbia comportato l’iscrizione nel casellario informatico (ai sensi del comma 12 dello stesso art. 80) e “perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico”.

Tali principi hanno una diretta ricaduta sulla latitudine degli obblighi dichiarativi esigibili dal singolo operatore. Si è, infatti, ulteriormente precisato, proprio con riferimento a tali aspetti, che per potersi ritenere integrata la causa di esclusione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 (“omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”) è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino, comunque, dal Casellario informatico dell’ANAC, in quanto solo rispetto a tali notizie potrebbe porsi un onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento: è stato perciò chiarito che “eventuali esclusioni da precedenti procedure di gara, per quanto siano state accertate dal giudice amministrativo, assumono pertanto rilevanza solo se e fino a quando risultino iscritte nel Casellario, per gli effetti e con le modalità previste nell’art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, qualora l’ANAC ritenga che emerga il dolo o la colpa grave dell’impresa interessata, in considerazione dell’importanza e della gravità dei fatti” (cfr. Cons. St., 27 settembre 2019, n. 6490, che richiama Cons. St., V, 4 luglio 2017, nn. 3257 e 3258 e Cons. St., V, 3 aprile 2018, n. 2063, nonché cfr. Cons. St., 19 aprile 2019, n. 2553 che a sua volta richiama Cons. St., sez. V, 21 novembre 2018, n. 6576).

In virtù del suddetto, diffuso arresto giurisprudenziale non può che ritenersi giustificata l’omissione dichiarativa contestata dall’appellante incidentale.

Orbene, è un dato obiettivo che le due imprese, facenti parte del RTI aggiudicatario, dopo aver dichiarato in sede di presentazione della domanda di partecipazione, la pendenza del procedimento sanzionatorio, pur essendo state raggiunte in data 9 maggio 2019 dalla notizia del suddetto provvedimento sanzionatorio, adottato in data 27 aprile 2019 (cui faceva seguito la comunicazione in data 8.7.2019 dell’informativa Consip all’Anac), hanno omesso di dichiarare con la dovuta sollecitudine tale sopravvenienza pur essendosi tenuta l’ultima seduta pubblica di gara il 7.06.2019 nella quale ben avrebbero potuto, in ossequio ai suindicati obblighi di legge oltreché ai doveri di lealtà, buona fede e correttezza, rappresentare tale circostanza prima che la stazione appaltante si determinasse sull’aggiudicazione della gara. La mancata cura di tale doveroso adempimento assorbe evidentemente le controdeduzioni delle appellanti principali e della stazione appaltante incentrate sulla natura telematica della gara che, nella suddetta prospettazione, non avrebbe consentito di veicolare tali informazioni in via ufficiale sul canale telematico.

Di contro, è di tutta evidenza come tale impedimento non poteva dirsi assoluto siccome agevolmente superabile mediante rappresentazione in via diretta con acquisizione a verbale di pertinenti dichiarazioni o note nella seduta pubblica del 17 giugno 2020 ovvero anche attraverso forme alternative di comunicazione altrettanto efficaci (PEC, raccomandata, fax) nel partecipare, in vista dell’aggiudicazione (dichiarata con determina -OMISSIS- 5.8.2019), alla stazione appaltante notizie obiettivamente rilevanti ed utili per una compiuta valutazione di affidabilità professionale dell’impresa.

Di contro, la comunicazione in argomento è avvenuta solo a valle del perfezionamento dell’aggiudicazione e dopo l’instaurazione dei contenziosi giurisdizionali innanzi al TAR Firenze.

Né sul punto può dirsi convincente la sentenza di primo grado nella parte in cui evidenzia che il provvedimento sanzionatorio è stato adottato dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte e dopo la seduta di gara dedicata alla verifica dei requisiti di ammissione.

E’, invero, ius receptum in giurisprudenza il principio – declinato in diretta coerenza con l'obbligo di mantenere i requisiti per tutta la durata del procedimento e successivamente alla sua conclusione (Cons St., VI, 25 settembre 2017, n. 4470) – secondo cui sussiste, in capo ai partecipanti alle procedure d'appalto della Pubblica amministrazione, l'obbligo di comunicare a quest'ultima, nel corso della gara, tutte le vicende, anche sopravvenute, attinenti allo svolgimento della propria attività professionale, al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare l'eventuale incidenza di tali precedenti sulla reale affidabilità, morale e professionale, dei concorrenti ( cfr. ex multis, Cons. St. 16 dicembre 2020, n. 8514; Cons. St., III, 13 giugno 2018, n. 3628; ).

SOCIETÀ COMPOSTA DI SOLI DUE SOCI - MISURE DI SELF CLEANING – IRRILEVANTI SE ANCORA POTERE DECISIONALE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2020

Osserva il Collegio che il perno della motivazione addotta dalla P.A. – in grado di reggere autonomamente l’impugnato provvedimento – sta nel fatto che il self-cleaning sia del tutto irrilevante nel caso di specie. Ciò sia perché tale self-cleaning non poteva, all’evidenza, incidere – in senso favorevole a parte ricorrente – sull’offerta a suo tempo presentata da quegli esponenti aziendali, sia perché i soggetti di cui si tratta continuano a influenzare l’andamento d’impresa per il mancato mutamento delle quote societarie e trattandosi di soli due soci, con la conseguenza che, come correttamente ritenuto dalla P.A., le misure di self-cleaning adottate non possono giovare a parte ricorrente (cfr., sul punto, C.d.S., 27 febbraio 2019, n. 1367: “Con riferimento, infine, alle misure di self-cleaning che la società afferma di aver posto in essere, deve rilevarsi che, al momento dell’adozione dei provvedimenti di revoca dell’aggiudicazione e di esclusione dell’appellante dalla gara, l’unica modifica intervenuta concerneva il mutamento dell’amministratore della […], che peraltro era stato sostituito dal coniuge del medesimo, senza che fosse mutata, dunque, la porzione maggioritaria delle quote societarie che il medesimo deteneva, circostanza che gli garantiva comunque una posizione di rilevante influenza, in considerazione del fatto che la società era composta da soli due soci”). Per le ragioni esposte, il terzo e il quarto motivo di ricorso sono infondati.

DICHIARAZIONE DISABILI - CONTENUTO (80.5.i)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Il motivo di esclusione che invoca la ricorrente è quello di cui all’art. 80 comma 5 lett. i) del D. Lgs. n. 50/2016, a mente del quale le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico – tra l’altro – qualora “non presenti la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito”.

L’ art. 80 co. 5 lett. i) d.lgs. n. 50/2016 s.m.i., prevede tra i motivi di esclusione l’ipotesi in cui “l’operatore economico non presenti la certificazione di cui all’art. 17 della l. 12 marzo 1999 n. 68 ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito”, ponendosi così nel solco già tracciato dall’art. 38 comma 1, lett. l), del previgente codice (D.Lgs 163/2006) che, sotto la rubrica “Requisiti di ordine generale”, disponeva: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti …. che non presentino la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2”.

Il citato art. 17, rubricato “Obbligo di certificazione”, statuisce che “Le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l’esclusione”.

Nella fattispecie in esame, l’aggiudicataria ha reso la seguente dichiarazione: “la scrivente non è tenuta all’invio del prospetto informativo disabili secondo la legge 68/99 in quanto i lavoratori oggetto della base del computo sono inferiori a 15 visto che la maggior parte dei lavoratori sono acquisiti per passaggio di appalto (categoria esclusa dal computo e quindi non soggetta)”.

La dichiarazione è dunque certamente presente, ciò che esclude in radice la fondatezza della censura “escludente” formulata dalla ricorrente. Ed invero, “come statuito dalla giurisprudenza, infatti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3361 del 3 luglio 2014), “la conseguente esclusione dalla gara deve essere di certo disposta quando la dichiarazione manchi ma non anche se, essendo stata resa, appaia di tenore equivoco o contraddittorio inducendo soltanto margini di dubbio sull’effettiva volontà del dichiarante, dovendosi ricorrere in tal caso all’applicazione dell’art. 46, comma 1, del codice (Sez. III, 9 maggio 2014, n. 2376), a meno che la contraddittorietà della dichiarazione sia tale da farla risultare come inesistente, con esclusione del potere di chiedere chiarimenti o integrazioni (Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2385; Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1792)”. In ogni caso, nel mutato (rispetto a quello vigente all’epoca di formazione della menzionata giurisprudenza) contesto normativo, caratterizzato dall’ampliamento delle ipotesi di carenza documentale regolarizzabili (inclusive della mancata presentazione di dichiarazioni essenziali), la carenza della citata dichiarazione, ove si ritenga conseguente alla contraddittorietà delle dichiarazioni fornite dall’impresa nei citati contesti documentali, non avrebbe potuto condurre all’esclusione della stessa, ma all’attivazione, di fatto avvenuta, del meccanismo di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3674 del 25 luglio 2017)” – Consiglio di Stato, sez. III, sent. 16/4/19 n. 2493.

Quanto al contenuto della dichiarazione (………..) è sufficiente richiamare la giurisprudenza che ha ritenuto che “dal computo dei lavoratori impiegati ai fini della quota di riserva debbano essere esclusi i lavoratori assunti in virtù delle cosiddette clausole sociali, ossia il personale assunto a seguito dell’aggiudicazione di un appalto e destinato, al termine dello stesso, a transitare alle dipendenze del nuovo appaltatore (in termini nota del Ministero del Lavoro 1 agosto 2012, n. 23). Per vero, l’incremento occupazionale del personale già impegnato in un appalto e acquisito per “cambio appalto” ha carattere provvisorio, destinato a ridursi al termine dell’esecuzione dell’appalto, e pertanto non dovrà essere computato nella quota di riserva” – Consiglio di Stato, sez. III, sent. 15/5/17 n. 2252.

GRAVE ERRORE PROFESSIONALE – AMPIA DISCREZIONALITA’ DELLA PA NELLA VALUTAZIONE (80)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Recente e condivisibile giurisprudenza (Consiglio di Stato Sezione V, 6 aprile 2020 n. 2260), in linea con precedenti arresti sull’argomento, ha evidenziato che la valutazione di affidabilità contrattuale e professionale dell’operatore economico alla luce di un grave errore professionale sia espressione di ampia discrezionalità poiché effettuata sulla base di considerazioni di opportunità e, comunque, in applicazione di norme interne o prassi amministrativa (Consiglio di Stato V Sezione 18 ottobre 2018 n. 5960), dovendo la stazione appaltante motivare al riguardo compiendo un’autonoma valutazione delle fonti di prova e di averle considerate pertinenti e rilevanti in ordine ad un giudizio di integrità morale ed affidabilità del concorrente (Consiglio di Stato V Sezione 21 gennaio 2020 n. 479). In ordine a tale attività di giudizio il sindacato giurisdizionale deve essere confinato alla sola motivazione, che non deve rivelarsi illogica, irrazionale, abnorme o connotata da travisamento dei fatti. Corollario di tali principi è quello secondo cui «la stazione appaltante ha il dovere di motivare adeguatamente le ragioni per le quali, pur a fronte di una intesa anticoncorrenziale accertata e presupposta in un atto della Autorità, ritenga comunque affidabile l’operatore economico e lo ammetta alla procedura». (Consiglio di Stato Sezione V, 6 aprile 2020 n. 2260, cit.)

Ebbene, alla luce della citata giurisprudenza i motivi aggiunti non sono meritevoli di accoglimento, essendo il provvedimento di esclusione sufficientemente motivato ed immune da vizi sostanziali inerenti all’esercizio del potere valutativo da parte della commissione di gara.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – SOCCORSO ISTRUTTORIO –ESPERIBILITÀ (83.9)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal costituendo RTP Studio Cannizzaro – Affidamento del servizio di verifica di sicurezza strutturale, vulnerabilità sismica e rischio sismico di cinque edifici scolastici di proprietà del Comune di Mazzarino (CL) - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 82.500,00 – S.A.: Comune di Mazzarino.

Relativamente al secondo profilo di contestazione, inerente la mancata dimostrazione dei requisiti di partecipazione asserita dall’amministrazione e la contestata generica richiesta di soccorso istruttorio da parte dell’amministrazione prospettata dall’istante, secondo l’orientamento interpretativo consolidato, costituiscono irregolarità essenziali sanabili mediante soccorso istruttorio tutte quelle che riguardano l’omessa o incompleta presentazione di dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione, nonché ogni altra incompletezza della domanda, qualora esse attengano a cause tassative di esclusione stabilite dalla legge e dalla lex specialis di gara fatta eccezione per quelle attinenti all’offerta tecnica ed economica; sono da intendersi irregolarità essenziali, oltre all’omissione e all’incompletezza, quelle che non consentono alla stazione appaltante di individuare con chiarezza il soggetto e il contenuto della dichiarazione stessa, ai fini della valutazione dei singoli requisiti di partecipazione (delibera n. 128 del 12 febbraio 2020, nonché delibere anac n. 54 del 1 febbraio 2017, n. 398 del 17 aprile 2018 e n. 441 del 9 maggio 2018); considerato che, in merito alla sanabilità delle dichiarazioni omesse, anche l’autorità ha chiarito come costituisca un dato ormai pacifico la necessità di dare prevalenza al dato sostanziale della sussistenza dei requisiti rispetto a quello formale della completezza delle dichiarazioni e della documentazione presentate dai concorrenti, con la conseguenza che l’esclusione dalla gara possa essere disposta esclusivamente nel caso in cui il concorrente non ottemperi alla richiesta della stazione appaltante ovvero non possieda, effettivamente, il requisito richiesto dalla lex specialis (cfr. determinazione anac n. 1 del 8 gennaio 2015). infatti, il fine perseguito dal legislatore è quello di evitare l’esclusione dalla gara per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni), imponendo quindi un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell’ammissibilità dell’offerta o della domanda, nell’ottica di garantire il favor partecipationis ed il buon andamento dell’amministrazione, dato che l’ampliamento della platea delle offerte è funzionale all’elevazione dei livelli qualitativi e all’incremento dei risparmi di spesa (consiglio di stato, adunanza plenaria 30 luglio 2014 n. 16; delibera anac n. 830 del 18 settembre 2019); ritenuto pertanto che l’eventuale carenza formale della dimostrazione dei requisiti di partecipazione possa costituire oggetto di soccorso istruttorio e che, ai sensi dell’articolo 83, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. (…)”; considerato che, nel caso di specie, sulla base di quanto riportato nella documentazione in atti, la stazione appaltante non sembra aver fornito indicazioni in merito alla integrazione documentale da fornire, limitandosi ad effettuare un richiamo ai requisiti di partecipazione di idoneità finanziaria e tecnico organizzativa del disciplinare di gara e ad una presunta contraddittorietà tra le informazioni dichiarate e il durc.


VIOLAZIONE DIVIETO DI COMMISTIONE OFFERTE - ATTRIBUZIONE AUTOMATICA PUNTEGGI - NON DETERMINA VIOLAZIONE SEGRETEZZA OFFERTE

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Comune di Amatrice - Procedura negoziata, ai sensi dell’art. 2, comma 2-bis, del D.L. 189/2016 e ss.mm.ii. previa pubblicazione di avvio per manifestazione d’interesse per l’affidamento dell’attività di Pianificazione Attuativa connessa agli interventi di Ricostruzione nel centro storico di Amatrice Capoluogo - Importo a base di gara: Euro 133.814,37 – S.A.: Comune di Amatrice.

Secondo un contrapposto orientamento giurisprudenziale (TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 19 settembre 2017, n. 2195) il principio di segretezza dell’offerta economica non opera per le gare che sono da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, in quanto “il principio della segretezza delle offerte economiche fino all'esaurimento dell'esame delle offerte tecniche ha lo scopo di evitare che la conoscenza del prezzo richiesto possa influenzare i componenti della Commissione nella formazione dei giudizi tecnici, di talché se la gara è da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, l'automaticità della valutazione esclude che la mancata operatività del principio di segretezza possa comportare effetti pregiudizievoli in ordine all'obiettività ed omogeneità delle valutazioni compiute (v. Cons. Stato, Ad. Plen., 26 luglio 2012, n. 30; Cons. Stato, sez. III, 13 ottobre 2014, n. 5057; T.a.r. Lazio – Roma, sez. III, 11 dicembre 2015, n. 13884; T.a.r. Sicilia – Catania, sez. II, 28 settembre 2016, n. 2339)”. Anche l’Autorità, con il Parere n. 115 del 19 luglio 2012, ha affermato che “considerata la ratio sottesa al principio di segretezza delle offerte economiche, risulta evidente che tale principio non possa essere richiamato in relazione alla procedura di gara in esame, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, e dunque non caratterizzata da quella netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica che come chiarito giustifica, ed anzi impone, di tenere ben distinti gli elementi di valutazione tecnica da quelli economici sia attraverso l’anteriorità della valutazione tecnica che attraverso la materiale separazione delle buste contenenti l’offerta tecnica da quelle contenenti l’offerta economica”; RITENUTO di aderire all’indirizzo da ultimo citato e che, nella gara in oggetto da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo, l’inserimento dell’offerta economica all’interno della busta telematica A recante la documentazione amministrativa non costituisce motivo di esclusione dalla gara, considerata l’automaticità dell’attribuzione del punteggio relativo al ribasso percentuale offerto e l’assenza di una valutazione dell’offerta tecnica che, invece, nelle procedure da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa richiede di preservare la segretezza degli elementi economici, a garanzia dell’imparzialità dell’attività valutativa della Commissione; RILEVATO, peraltro, che, trattandosi di gara telematica, il contenuto dell’offerta economica (sebbene sia astrattamente conoscibile dagli addetti alla procedura di gara) potrebbe non essere stato conosciuto dal seggio di gara né diffuso agli operatori presenti alla seduta telematica; dal quesito posto non appare, infatti, chiaro se il file firmato digitalmente e marcato temporalmente contenente l’offerta economica era contenuto in una busta separata inserita all’interno del plico contenente la documentazione amministrativa che non è stato aperto.


GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE – DECORRENZA LIMITE TRIENNALE DI RILEVANZA TEMPORALE - DATA DI ACCERTAMENTO DEFINITIVO (80.5)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

In base ad un recente orientamento giurisprudenziale che il Collegio condivide - per tutte le circostanze che possono dar luogo ad un grave illecito professionale rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5 deve ritenersi operante un limite triennale di rilevanza temporale, decorrente dalla data di accertamento definitivo del fatto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2020, n. 1605; Id., 6 maggio 2019, n. 2895; 5 agosto 2020, n. 4934; cfr. anche T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 9 marzo 2020; T.A.R. Toscana, sez. III, 8 luglio 2019, n. 1044).

In caso contrario, infatti, l’obbligo dichiarativo generalizzato ricavabile dall’art. 80, comma 5 lett. c) (ora c-bis) - che impone agli operatori economici partecipanti ad una gara di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione - potrebbe rilevarsi eccessivamente oneroso per i concorrenti, imponendo loro di dichiarare anche vicende professionali risalenti nel tempo o scarsamente significative in relazione alla vita professionale dell’impresa (Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171).

Al riguardo va precisato che la necessità di individuare il suddetto limite generale di operatività temporale scaturisce, non solo dal generale principio di proporzionalità, ma direttamente dall'art. 57, § 7 della Direttiva 2014/24/UE, che ha fissato in tre anni dalla data del fatto la rilevanza del grave illecito professionale.

Infatti, il Consiglio di Stato, nel parere n. 2286/2016 del 26 ottobre 2016, reso con riferimento alle Linee guida ANAC n. 6/2016, ha affermato la diretta applicazione nell'ordinamento nazionale della previsione di cui all’art. 57, § 7.

Lo stesso, inoltre, in numerose pronunce - dopo aver ribadito che la Direttiva è munita di efficacia diretta c.d. verticale nell'ordinamento interno - ha ritenuto che l’esclusione del concorrente non potesse derivare da fatti costituenti gravi illeciti professionali, quali la risoluzione per inadempimento di un precedente contratto, commessi ante triennio, periodo da computarsi a ritroso dalla data del bando (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1605/2020 cit.; Id., 21 novembre 2018, n. 6576). Giova in ultimo ricordare che, secondo alcune recenti pronunce giurisprudenziali, il limite triennale di rilevanza del fatto astrattamente configurabile come grave illecito professionale sarebbe stato recepito dal comma 10 bis dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, ove si stabilisce che “… Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza …” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 5 agosto 2020, n. 4937; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 11 maggio 2020, n. 4917).

MISURE DI SELF CLEANING - GIUDIZIO DI ADEGUATEZZA PA (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La ratio dello strumento del self-cleaning è quella di consentire, anche dopo vicende gravi di rilevanza penale, l’attivazione di un percorso virtuoso, salvaguardando la permanenza dell’impresa all’interno del mercato dopo aver assunto la prova del suo “risanamento”. L’esclusione dell’operatore economico, dunque, può costituire solo l’epilogo di un processo valutativo discrezionale della stazione appaltante che involge anche l’adeguatezza delle misure di self-cleaning adottate dall’impresa.

Dovrà dunque ritenersi immune da vizi, il giudizio di adeguatezza operato dalla stazione appaltante che sia supportato da idonea attività istruttoria e non sia affetto da illogicità, travisamento dei fatti o falsità dei presupposti.

INFORMAZIONE INTERDITTIVA ANTIMAFIA – AVVALIMENTO – SOSTITUZIONE AUSILIARIA (89)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal Comune di Celenza Valfortore – POR Puglia 2104-2020 - ASSE VI - Azione 6.4 - Sub-Azione 6.4.d - Intervento di "Completamento rete fognatura bianca in via Montebello, via Neviera e L.go Diaz e realizzazione di recapito finale località La Cupa" – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 610.300,00 – S.A.: Comune Celenza Valfortore (FG).

L’obbligo dichiarativo, rispetto al quale dovrebbe essere valutata l’asserita dichiarazione mendace, sussiste con riferimento all’effettiva pre-esistenza di una comunicazione o di una informazione interdittiva al momento della presentazione della domanda di partecipazione e non pare invece potersi configurare relativamente alla presunzione di una eventuale imminente adozione di tale provvedimento da parte della Prefettura competente sulla base di elementi esclusivamente indiziari che soggiacciono a valutazioni ampiamente soggettive prive di valore probatorio. Né, per altro verso, pur volendosi spingere ad ammettere la possibilità di esigere la massima capacità di prevenzione e di controllo dei requisiti dichiarati dall’impresa ausiliaria, potrebbe ragionevolmente richiedersi alla società ausiliata l’esercizio di poteri di verifica così approfonditi e specifici da rendere possibile l’accertamento dell’attendibilità delle credenziali della società ausiliaria al di là della documentazione da questa presentata formalmente in gara, così da renderla corresponsabile delle false attestazioni di quest’ultima.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - FALSA DICHIARAZIONE IN UNA PRECEDENTE GARA (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 “- anche prima della novella di cui al d.l. 14 dicembre 2018, n. 135 (convertito con modificazioni dalla L. 11 febbraio 2019, n. 12), che ha previsto che integrino distinte cause di esclusione le circostanze già contemplate nel testo originario - già aveva una portata molto più ampia rispetto a quella contenuta nell'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 in quanto, da un lato, non operava alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante, dall'altro non faceva riferimento solo alla negligenza o all'errore professionale, ma più in generale all'illecito professionale, che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall'errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, ma anche in fase di gara”.

Il relativo giudizio quindi è espressione di ampia discrezionalità da parte della p.a., cui il legislatore ha voluto riconoscere “un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell'affidabilità dell'appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il g.a. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della "non pretestuosità" della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera "non condivisibilità" della valutazione stessa” (cfr. Cass. Civ., S.U., 17 febbraio 2012, n. 2312), mentre “L'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell'art. 80 è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione «con mezzi adeguati», sia dall'incipit del secondo inciso («Tra questi (id est, gravi illeciti professionali) rientrano: [...]») che precede l'elencazione” (Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299” (Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2019, n. 1367).

Nel catalogo degli illeciti professionali possono quindi rientrare non solo gli addebiti che hanno comportato l’applicazione di penali, ovvero quelli che abbiano dato origine ad una conclusione transattiva del contenzioso avviato dalle parti (Cons. Stato, sez.III, sentenza n. 3628 del 13 giugno 2018), ma, come in astratto riconosciuto da questo Consiglio proprio nei confronti dell’odierna appellante (Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 2553 del 19 aprile 2019) anche l’avere reso una falsa dichiarazione in una precedente gara, indipendentemente dal fatto che vi sia stata annotazione da parte dell’ANAC.

Vero è che tale circostanza, in una gara successiva, non rileva ex se, come causa di esclusione automatica, ma richiede una “specifica motivazione sull’incidenza del comportamento del concorrente ai fini della permanenza dei requisiti di integrità e affidabilità nella gara in questione” (sentenza n. 2553 del 2019, cit.).

Tuttavia ciò è quanto avvenuto nel caso di specie, in cui l’episodio “Casola” non è stato considerato in sé, bensì come sintomatico di una quadro di complessiva inaffidabilità dell’impresa che si proietta all’attualità, per effetto di risoluzioni contrattuali e/o dell’applicazione di penali, intervenute non già in epoca risalente, bensì nel triennio antecedente l’indizione della gara di cui trattasi.

INTESA RESTRITTIVA DELLA CONCORRENZA - ANALISI PRESUPPOSTI (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’intesa restrittiva vietata può realizzarsi sia mediante un “accordo”, sia mediante una “pratica concordata”.

Tale ultimo concetto viene generalmente descritto come una forma di coordinamento e cooperazione consapevole (concertazione) tra imprese posta in essere a danno della concorrenza che non richiede, come l’accordo, una manifestazione di volontà reciproca tra le parti, o un vero e proprio piano, tanto è vero che il coordinamento può essere raggiunto attraverso un mero contatto diretto o indiretto fra le imprese (cfr. Corte Giustizia, causa 48/69).

E’ utile ricordare che le pratiche concordate emergono, come concetto del diritto antitrust, in qualità di prove indirette indicative dell’esistenza di un accordo, rappresentando dunque non tanto un’autonoma fattispecie di diritto sostanziale rigorosamente definita nei suoi elementi costitutivi, quanto una fattispecie strumentale operante sul piano probatorio in funzione dell’accertamento di una intesa restrittiva vietata, indicativa dell’esistenza di una concertazione tra imprese concorrenti, le quali, invece, dovrebbero agire autonomamente sul mercato.

Come è già stato messo in luce dalla giurisprudenza, la pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce, in modo consapevole, un’espressa collaborazione fra le stesse per sottrarsi ai rischi della concorrenza, con la precisazione che i criteri del coordinamento e della collaborazione, che consentono di definire tale nozione, vanno intesi alla luce dei princìpi in materia di concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato. Devono, dunque, ritenersi vietati i contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 2015, n. 4123).

Anche secondo la giurisprudenza comunitaria “accordi” e “pratiche concordate” sono forme collusive che condividono la medesima natura e si distinguono solo per la loro intensità e per le forme in cui esse si manifestano (cfr. Corte Giust. UE, 5 dicembre 2013, C-449/11P), corrispondendo, in particolare, le “pratiche concordate” a una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere stata spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce consapevolmente una pratica collaborazione fra le stesse ai rischi della concorrenza.

Più nel dettaglio, il parallelismo dei comportamenti può essere considerato prova di una concertazione soltanto qualora la concertazione ne costituisca l’unica spiegazione plausibile. È infatti importante tener presente che l’art. 101 del Trattato, mentre vieta qualsiasi forma di collusione atta a falsare il gioco della concorrenza, non esclude il diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei concorrenti. Di conseguenza, nella fattispecie è necessario accertare se il parallelismo di comportamenti non possa, tenuto conto della natura dei prodotti, dell’entità e del numero delle imprese e del volume del mercato, spiegarsi altrimenti che con la concertazione. La stessa Corte di Giustizia, in applicazione del menzionato criterio, ha avuto modo di concludere nel senso che “se la spiegazione del parallelismo di comportamenti basata sulla concertazione non è l’unica plausibile…il parallelismo di comportamenti accertato dalla Commissione non può costituire la prova della concertazione” (Corte di Giustizia, cause riunite C- 23 89/85, C-104/85, C-114/85, C-117/85 e da C-125/85 a C-129/85 Woodpulp).

Le condotte delle singole imprese devono essere inquadrate nel contesto complessivo della concertazione e considerate come “tasselli di un mosaico, i cui elementi non sono significativi di per sé, ma come parte di un disegno unitario, qualificabile quale intesa restrittiva della concorrenza” (Consiglio di Stato, 2 luglio 2018, n. 4010).

ILLECITO PROFESSIONALE - INDAGINI PRELIMINARI - NON DETERMINANO CAUSA DI ESCLUSIONE (80.5.c)

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2020

Come si evince dal DGUE presentato in gara da -OMISSIS-, e depositato in giudizio, i procedimenti in questione ed ivi indicati risultano tutti nella fase delle indagini preliminari o dibattimentale; solo in un caso è intervenuta una condanna non definitiva da parte del Tribunale -OMISSIS-per il reato di cui all’art. 590 co. 1 e 3 c.p.

Il collegio non ignora certo la giurisprudenza, ampiamente invocata in ricorso e fatta talvolta propria anche da questo TAR, secondo cui la sussistenza di condanne, ancorchè non definitive e quindi prive di effetti escludenti automatici, o anche solo il coinvolgimento in gravi vicende di carattere penale, può essere valutata dalla stazione appaltante di gravità tale da incidere sulla moralità professionale del concorrente e quindi idonea ad incrinare il necessario rapporto fiduciario tra le parti contraenti, con conseguente esclusione da una gara.

Tanto premesso è tuttavia evidente come si tratti di una valutazione di estrema delicatezza (per gli effetti di riduzione della concorrenza che comporta e la grave limitazione della libera iniziativa economica del concorrente), rimessa all’attento vaglio della stazione appaltante e necessitante, da parte di quest’ultima, di puntuali valutazioni, argomentazioni e riscontri.

Ora, nel caso di specie, la quasi totalità dei casi concerne vicende che si trovano in fase di indagini preliminari e dunque per le quali, non solo opera la presunzione di innocenza del soggetto interessato, ma, soprattutto, opera rispetto ai terzi il segreto istruttorio. In sostanza l’amministrazione, salvo ed essere il soggetto offeso, non è neppure nella condizione di conoscere e valutare le vicende oggetto di indagine per esprimere, appunto, quel concreto giudizio di inaffidabilità per supportare il quale è onerata di esplicitare congrue giustificazioni.

Né la stessa ricorrente offre in giudizio e/o alla stazione appaltante elementi di conoscenza ulteriore (che possono derivare, ad esempio, dall’adozione di misure cautelari) ovvero qualsivoglia altra evenienza che possa consentire alla stazione appaltante di avere contezza e quindi di valutare in autonomia concrete condotte rilevanti, anche a prescindere dagli esiti dei procedimenti penali.

Tantomeno si allega in ricorso che la stessa stazione appaltante sarebbe il soggetto offeso di taluni di questi procedimenti, con il che appare anche fuorviante il richiamo all’art. 80 lett. cbis) del d.lgs. n. 50/2016, che disciplina l’ipotesi in cui il concorrente abbia tentato di influenzare il processo decisionale appunto della stazione appaltante stessa.

Di tutte le ipotesi elencate, come detto, solo in un caso esiste una condanna (non definitiva) per lesioni colpose aggravate, risalente nel tempo; pare al collegio che correttamente la stazione appaltante non abbia ritenuto di desumere da tale isolata fattispecie esiti drastici quanto una esclusione dalla gara.

INTESE ANTICONCORRENZIALI - RESTRIZIONE DELLA CONCORRENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’appello dell’Autorità avverso tali statuizioni è fondato per le ragioni di seguito esposte.

In primo luogo, l’Autorità ha espressamente tenuto conto di una pluralità di elementi – e non solo della segretezza – individuati dalla consolidata giurisprudenza comunitaria e nazionale, ossia la natura dell’infrazione nel suo complesso, consistente in un’intesa orizzontale segreta di ripartizione delle commesse e volta alla limitazione del confronto concorrenziale in una gara d’appalto pubblica (c.d. bid rigging).

Risulta inoltre adeguatamene motivata la valutazione di gravità dell’illecito alla stregua del punto 12 delle Linee guida nazionali.

In particolare, l’Autorità ha evidenziato: a) il fatto che l’intesa, oltre ad avere un oggetto chiaramente anticoncorrenziale, ha anche avuto attuazione, attraverso la ripartizione e il coordinamento della partecipazione alla gara in esame; b) la dimensione delle imprese che l’hanno posta in essere, atteso che l’intesa ha coinvolto le maggiori imprese attive, anche a livello internazionale, nel settore di riferimento; c) le modalità attraverso le quali la stessa è stata attuata, che hanno visto il coinvolgimento unicamente delle parti del procedimento, attraverso l’organizzazione di incontri non pubblici – di cui non consta la sussistenza di alcun verbale – ai quali hanno preso parte solo queste, nonché attraverso le cd. offerte di comodo.

Quanto al carattere della segretezza, deve ricordarsi l’orientamento della Sezione è nel senso che le intese orizzontali come quelle in esame devono essere considerate segrete, “se non altro perché essa non era certo palesata al pubblico e per averne la prova si è dovuta acquisire corrispondenza delle imprese coinvolte, che di norma è coperta dal segreto epistolare” (Cons. St., Sez. VI, n. 7320 del 2018).

In riferimento alla valutazione degli “effetti” della condotta, richiamati nel punto 14, iv), delle Linee Guida, deve in primo luogo osservarsi che, in base all’orientamento della giurisprudenza, le intese aventi oggetto anticoncorrenziale (intese orizzontali di prezzo o di ripartizione dei mercati) possono essere qualificate come molto gravi sulla sola base della loro natura, senza che sia sempre necessario dimostrare un impatto concreto dell’infrazione sul mercato (ex multis, Consiglio di Stato, 20 ottobre 2016, n. 4374, I722 – Logistica int. – DHL, nonché Corte di Giustizia 3 settembre 2009, causa C534/07 –William Prym GmbH).

Inoltre, nel caso di specie, l’intesa ha di fatto raggiunto il proprio scopo, seppur non completamente, attraverso l’effettiva presentazione di offerte coordinate, come già descritto innanzi, influenzando gli esiti della procedura (anche se non per la totalità dei lotti).

I rilievi dell’Autorità devono trovare accoglimento anche rispetto all’applicazione delle cd. entry fee.

Al riguardo, le Linee Guida precisano che “con specifico riferimento alle più gravi restrizioni della concorrenza, indipendentemente dalla loro durata e dalla loro effettiva attuazione, l’Autorità può considerare opportuno l’inserimento nell’importo base di un ammontare supplementare compreso tra il 15 e il 25% del valore delle vendite di beni o servizi oggetto dell’infrazione”.

La giurisprudenza (cfr. Corte di Giustizia UE, sentenza del 26 gennaio 2017, Villeroy & Boch Austria GmbHc.; sentenza del 26 gennaio 2017, Mamoli Robinetteria SpA) ha specificato che l’applicazione della entry fee per le ipotesi più gravi di illecito antitrust – come nel caso di specie – è indipendente dalla durata dell’infrazione e dagli effetti dell’intesa accertata.

In relazione alla qualificazione dell’intesa come “molto grave” in ragione della sua natura e della segretezza va condivisa la valutazione operata dall’Autorità, dovendosi sul punto riformare la sentenza impugnata, nella duplice considerazione che, per un verso, l’intesa era orientata al condizionamento di una procedura di gara ed era dunque qualificabile come intesa di consistente gravità (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20 ottobre 2016, n. 4374; Corte UE, 26 gennaio 2017, in C-626/13 P, Villeroy & Boch Austria GmbH/ Commissione); e per altro verso, in relazione alla segretezza, il supporto probatorio, fondato su contatti di posta elettronica non conoscibili all’esterno e da matrici organizzative di spartizione dei lotti in sede di gara, evidenzia la carenza di trasparenza e pubblicità dell’accordo stesso (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 8591 del 2019).


RISOLUZIONE CONSENSUALE PRECEDENTE CONTRATTO – NO ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.c)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

Come correttamente ritenuto dal Seggio di gara, nessuna delle circostanze evidenziate era idonea a rientrare nel novero delle fattispecie sussumibili, ai sensi dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, nella categoria degli illeciti professionali valutabili dalla stazione appaltante: non lo è la risoluzione consensuale di altro precedente rapporto, in quanto non è idonea ad incidere sull’integrità professionale del concorrente; né la revoca di aggiudicazione disposta da altra stazione appaltante e successivamente annullata dal giudice amministrativo; mentre per le irregolarità segnalate dalla DTL di Venezia relativamente all’impiego dei lavoratori in un appalto della Fondazione Cini risulta che Coopculture si è avvalsa dell’istituto della regolarizzazione, previsto dall’art. 13, commi 3 e 4, del d.lgs. 23 aprile 2004, n. 124.

OBBLIGO DICHIARATIVO PER PRECEDENTI PENALI – NON RIGUARDA SOCIO UNICO PERSONA GIURIDICA (80.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede infatti l’obbligo dichiarativo per precedenti penali nei confronti “del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con numero di soci pari o inferiore a 4, se si tratta di altro tipo di società o consorzio”, precisando che “in ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara […]”.

L’obbligo dichiarativo in contestazione nel presente giudizio è riferito a soggetto che:

- attualmente (alla data del bando e della scadenza del termine di presentazione delle offerte) è legale rappresentante del socio unico persona giuridica di OMISSIS;

- all’epoca dei fatti contestati in sede penale era legale rappresentante di OMISSIS, poi divenuta OMISSIS, ma è cessato dalla carica ben prima dell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.

Non erano dunque sussistenti i presupposti per assoggettare anche il socio unico di OMISSIS all’obbligo dichiarativo.

La disposizione dell’art. 80, comma 3, non è riferita o riferibile al socio unico persona giuridica.

Sebbene infatti parte della giurisprudenza nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 abbia ritenuto di estendere l’obbligo dichiarativo al socio di maggioranza persona giuridica della società offerente (cfr. Cons. Stato, III, 2 marzo 2017, n. 975; id., V, 23 giugno 2016, n. 2813), invece per il socio unico (tranne che nell’isolato precedente di Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2017, n. 3178) era prevalente l’orientamento che limitava l’obbligo dichiarativo al socio unico persona fisica (sin da Cons. Stato, V, 27 agosto 2014, n. 4372, cui adde Cons. Stato, III, 21 luglio 2017, n. 3619). Tale limitazione è stata ribadita anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 80, comma 3, dell’attuale Codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, V, 20 novembre 2019, n. 7922) ed è qui preferita in ragione della lettera della disposizione, da intendersi di stretta interpretazione.

In coerenza con il principio di tassatività delle cause di esclusione e con l’inequivoca portata della disposizione dell’art. 80, questa Sezione ha già affermato che qualora il socio non rientri nell’ambito soggettivo individuato dal terzo comma dell’art. 80, non è obbligato a rendere alcuna dichiarazione neppure ai fini di cui al comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, <<dovendosi ritenere che la presenza di eventuali “gravi illeciti professionali” possa assumere rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara solamente quando gli stessi siano riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del medesimo decreto>> (così testualmente Cons. Stato, V, 8 aprile 2019, n. 2279, che ha escluso l’obbligo dichiarativo in un caso analogo al presente).

PREGRESSA RISOLUZIONE CONTRATTUALE – CONTESTAZIONE IN GIUDIZIO – NON RILEVA AI FINI DEL GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Alla luce della richiamata normativa:

a) le Stazioni Appaltanti possono procedere all’esclusione di un concorrente unicamente dopo che le stesse dimostrano, con mezzi adeguati, che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, vietando qualsiasi automatismo all’esclusione dalle procedure di gara;

b) il concorrente che si trova in una delle ipotesi di esclusione, deve essere messo nelle condizioni di fornire la prova di aver adottato tutte le misure contestate, dimostrando la sua affidabilità per non essere escluso dalla gara (principio di proporzionalità).

La normativa europea è stata recepita, per la parte di interesse, dall’art. 80, comma 5, lett. c), del d. lgs. 50/2016 (nella specie rilevante, ratione temporis, nella formulazione antecedente alla riscrittura operata con il d.l. n. 135/2018, in termini peraltro non rilevanti), la quale prevede che “la Stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.”.

Inoltre, il procedimento in contraddittorio è espressamente previsto dai commi 7 e 8, dell’art. 80 del D.Lgs. 50/2016, i quali dispongono che “un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, […] o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti” e che “se la Stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l’operatore economico non è escluso della procedura d’appalto”.

L’onere del contraddittorio – oltre ad esser stato introdotto normativamente – è stato anche ribadito e procedimentalizzato dall’ANAC nel paragrafo VI delle Linee Guida n. 6-2017, ove è stato previsto che “l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c), deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato”.

La ratio di tali disposizioni è da ricercare nella volontà del legislatore di consentire ad un operatore economico, che ha subìto una risoluzione contrattuale ma che ha successivamente posto rimedio, di partecipare ad altre procedure d’appalto, previa valutazione da parte della stazione appaltante.

Gli operatori economici che si trovano in una delle situazioni di esclusione devono avere la possibilità di chiedere che siano esaminate tutte le misure dagli stessi adottati (quali ad es: riguardanti la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell’attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, nella creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e nell’adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento) per garantire l’osservanza degli obblighi imposti e ad impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo, al fine di valutare se tali misure offrano garanzie sufficienti e, in caso positivo, la loro ammissione alla procedura d’appalto. Diversamente opinando, detti operatori economici non potrebbero mai più partecipare ad una procedura di gara, anche nel caso in cui avessero rimediato ai loro eventuali errori, con l’ovvia conseguenza che gli stessi sarebbero costretti a chiudere le rispettive attività ed avviare le procedure di liquidazione e/o fallimento.

A riprova di ciò, è intervenuta la stessa Corte di Giustizia dell’Unione Europea con sentenza C-41/18, EU:C:2019:507 del 19.06.2019, secondo cui “la succitata direttiva ha carattere innovativo, in particolare nella misura in cui istituisce, 5 all’articolo 57, paragrafo 6, il meccanismo delle misure riparatorie (self-cleaning). Tale meccanismo, che si applica agli operatori economici non esclusi da una sentenza definitiva, tende a incoraggiare un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della medesima direttiva a fornire prove del fatto che le misure da esso adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo facoltativo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non deve essere escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, l’operatore economico deve dimostrare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti […]”.

Tanto premesso in ordine al quadro normativo di riferimento, nel caso di specie deve osservarsi che, non essendo intervenuta una sentenza definitiva di accertamento della legittimità della risoluzione disposta ai danni della Coop. Indaco Service, la Prefettura di Taranto avrebbe dovuto attivare, prima di procedere alla estromissione dalla gara, il sub-procedimento prescritto dall’art. 57, paragrafo 6 della Dir. 2014/24/UE, volto a garantire il contraddittorio con l’operatore economico e verificare se lo stesso avesse adottato delle misure riparatorie (self-cleaning) e, solo all’esito di detto procedimento, avrebbe potuto valutare in merito alla sua eventuale esclusione.

RISOLUZIONE ANTICIPATA BONARIA DEL CONTRATTO - OBBLIGO DICHIARATIVO IN GARA (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La valenza del pregresso scioglimento anticipato del rapporto contrattuale intercorrente tra la società e il Comune di C., all’atto della dichiarazione resa nei confronti del Comune di Tarsia, e, quindi, in relazione a tutti i profili qui in discussione, è stata compiutamente definita dalla sentenza di questa Sezione del Consiglio di Stato n. 5811/2017.

La decisione ha stabilito, innanzitutto, che esso rientra nel campo applicativo di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006.

Ha affermato inoltre che “la dichiarazione mendace su di un requisito di importanza vitale non poteva che comportare l’esclusione della concorrente: la quale, celando un tale importante precedente, si è così posta al di fuori della disciplina della gara ostando a che la stazione appaltante potesse svolgere un vaglio adeguato e a tutto campo. Il mancato cenno alle risoluzioni contrattuali disposte è una ragione autonoma per disporre l’esclusione dalla procedura, poiché il combinato disposto dell’art. 38, comma 1, lett. d) e dell’art. 38, comma 2, conduce alla obbligatorietà per i concorrenti di dichiarare a pena di esclusione la sussistenza dei precedenti professionali dai quali la stazione appaltante può discrezionalmente desumere l’inaffidabilità (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 712). In questa prospettiva, non rileva la gravità dell’errore commesso: non si può soppesare la rilevanza e la qualità di un fatto che era onere del concorrente rappresentare e che è stato invece espressamente celato. Una dichiarazione non veridica è di per sé causa di esclusione”.

Nulla muta considerando le argomentazioni spese dall’appellante, volte a evidenziare che il Comune di Co. avrebbe posto in essere nei confronti della società mere contestazioni verbali e riferibili solo a irregolarità e inadempienze, e che le parti contraenti sin dall’inizio avrebbero concordato di addivenire alla soluzione consensuale del contratto.

Si tratta infatti di elementi difensivi già ponderati dalla predetta decisione, che li ha respinti rilevando:

- in ordine alla “sussistenza del fatto storico del grave inadempimento”, che “il Comune di C. ha adottato la deliberazione di Giunta comunale 17 marzo 2015, n. 35 Reg. delib., che ha disposto la risoluzione anticipata del contratto […] dando atto che la risoluzione contrattuale era a seguito di irregolarità e inadempienze contrattuali imputabili alla suddetta Società e tutte ivi dettagliatamente riportate”, circostanza considerata “dato di fatto e fattore giuridico preciso e inequivocabile, che supera e assorbe quanto informalmente si era verificato in precedenza”;

- in linea generale, “che la qualificazione della natura della risoluzione in termini di ‘bonaria’, o ‘amichevole’, peraltro anticipando la cessazione naturale del contratto di circa un anno e mezzo, non rileva ai fini dell’illegittimità della mancata esclusione, posto il fatto di inadempimento riscontrato e contestato formalmente”. Il principio è consolidato (quanto specificamente alla risoluzione contrattuale composta mediante transazione, tra altre, Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1605; 14 febbraio 2018, n. 956; 20 giugno 2011, n. 3671; III, 13 giugno 2018, n. 3628).

Deve aggiungersi che le predette conclusioni non sono suscettibili di essere travolte, come pretende la parte appellante in più parti del suo ricorso, considerando che il Comune di C., con delibera n. 160/2016, estranea al perimetro provvedimentale e cognitivo definito dalla appena detta decisione n. 5811/2017, ha rettificato la delibera n. 35/2015 ivi menzionata.

La rettifica non ha infatti eliminato gli effetti giuridici della stessa delibera n. 35/2015 sul rapporto contrattuale disciolto. In particolare, non ha ricostituito il vincolo contrattuale tra le parti, né determinato la ripresa da parte della società appellante dell’esecuzione del servizio oggetto di anticipata risoluzione.

REQUISITI GENERALI - PREGRESSE CONDANNE - INCIDENZA DELLA RILEVANZA TEMPORALE (80.10)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

Alla luce del testo vigente del comma 10 e del nuovo comma 10 bis dell’art. 80 del d.lgs. 50 del 2016 è ormai chiaro che le pregresse condanne perdono rilevanza escludente trascorso un certo lesso di tempo, (..), e tuttavia, il Collegio ritiene che tali condanne, specie se relative a fatti gravi e significativi e relativamente recenti, non perdano in assoluto ogni rilevanza, ma possano senz’altro essere prese in considerazione dalla stazione appaltante una volta che questa è chiamata ad operare la valutazione discrezionale sull’integrità e sull’affidabilità del concorrente perché è pendente un processo penale per condotte afferenti alla moralità professionale. Peraltro, l’art. 80 comma 5 lett. c), con una clausola di chiusura, onera l’amministrazione di dimostrare comunque con “mezzi adeguati” che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; ammettendo dunque una certa ampiezza ed atipicità degli elementi che possono risultare utili a corroborare tale dimostrazione.

Tale interpretazione sembra peraltro al Collegio rispettosa della ratio dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 che, pur nella sua complessità, è volto a comporre due opposte esigenze: da un lato quella di estromettere dalle commesse pubbliche soggetti inaffidabili o comunque privi dei necessari requisiti morali; dall’altro quella di rispettare i principi generali di proporzionalità dell’azione amministrativa e di massima partecipazione alle gare senza ingiustificate limitazioni della concorrenza fra imprese, da cui deriva anche la necessità di limitare nel tempo l’incapacità di talune imprese a partecipare alle gare pubbliche.

Alla luce del testo vigente del comma 10 e del nuovo comma 10 bis dell’art. 80 del d.lgs. 50 del 2016 è ormai chiaro che le pregresse condanne perdono rilevanza escludente trascorso un certo lesso di tempo, (..), e tuttavia, il Collegio ritiene che tali condanne, specie se relative a fatti gravi e significativi e relativamente recenti, non perdano in assoluto ogni rilevanza, ma possano senz’altro essere prese in considerazione dalla stazione appaltante una volta che questa è chiamata ad operare la valutazione discrezionale sull’integrità e sull’affidabilità del concorrente perché è pendente un processo penale per condotte afferenti alla moralità professionale. Peraltro, l’art. 80 comma 5 lett. c), con una clausola di chiusura, onera l’amministrazione di dimostrare comunque con “mezzi adeguati” che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; ammettendo dunque una certa ampiezza ed atipicità degli elementi che possono risultare utili a corroborare tale dimostrazione.

Tale interpretazione sembra peraltro al Collegio rispettosa della ratio dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 che, pur nella sua complessità, è volto a comporre due opposte esigenze: da un lato quella di estromettere dalle commesse pubbliche soggetti inaffidabili o comunque privi dei necessari requisiti morali; dall’altro quella di rispettare i principi generali di proporzionalità dell’azione amministrativa e di massima partecipazione alle gare senza ingiustificate limitazioni della concorrenza fra imprese, da cui deriva anche la necessità di limitare nel tempo l’incapacità di talune imprese a partecipare alle gare pubbliche.

FALSA DICHIARAZIONE - NATURA E PRESUPPOSTI (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Tenuto conto delle argomentazioni esposte nella sentenza di primo grado per superare la censura di “non rispondenza al vero” della dichiarazione resa dal RTI aggiudicatario sull’importo economico del progetto, è evidente che:

– non si tratta di falsa dichiarazione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del codice dei contratti pubblici, atteso che deve intendersi per tale una dichiarazione riferibile ad un dato di realtà, cioè ad una situazione fattuale per la quale si possa porre immediatamente l’alternativa logica vero/falso, vale a dire una dichiarazione per la quale si possa predicare che “la realtà cui essa si riferisce sia in rerum natura” (così, in termini, da ultimo, Cons. Stato, Ad. Plen. 28 agosto 2020, n. 16), tale non essendo nel caso di specie l’indicazione dell’importo economico del progetto, se non altro per l’alternativa tra il dato formale (ritenuto valido anche dal giudice di primo grado) e il dato sostanziale (su cui insistono le appellanti);

– non si tratta di falsa dichiarazione ai sensi e per gli effetti dello stesso art. 80, comma 5, lett. c-bis), poiché non suscettibile di influenzare le decisioni sull’esclusione o sulla selezione in quanto non riguardante un requisito di partecipazione (ma un elemento valutabile ai fini dell’attribuzione del punteggio), né suscettibile di influenzare l’aggiudicazione poiché – anche in considerazione dell’importo della fattura e della rilevanza dell’importo economico quale sub-criterio di valutazione – è stato dimostrato dalla stazione appaltante (senza smentita da parte appellante) che l’asserita “falsità” non ha avuto alcuna incidenza favorevole sull’attribuzione del punteggio nei confronti del RTI aggiudicatario;

– anche a voler ricondurre la fattispecie all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) o, come pure sostenuto dalle appellanti, lett. c), sub specie di grave illecito professionale, l’indebita considerazione dell’importo della fattura contestata non avrebbe mai potuto comportare l’espulsione “automatica” invocata dalle appellanti, dovendo essere apprezzata dalla stazione appaltante; nel caso di specie, pur essendo mancate, come già rilevato dal giudice di primo grado, “attività istruttorie successive” e “contestazioni formali” da parte di Poste Italiane, è sufficiente osservare che le prime erano del tutto inutili, trattandosi di circostanze ben note a Poste Italiane e, malgrado ciò, la stazione appaltante ha ritenuto di evitare anche le “contestazioni formali”, evidentemente apprezzando la dichiarazione contestata come priva di qualsivoglia rilevanza sia, come detto, ai fini della gara, sia ai fini dell’integrità e affidabilità del RTI aggiudicatario.

GRAVI INFRAZIONI DEBITAMENTE ACCERTATE - SICUREZZA - IDONEO VERBALE DI CONTESTAZIONE (80.5.a)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La disposizione della cui applicazione si tratta, recata dall’art. 80, comma 5, lett. a) d.lvo n. 50/2016, recita: “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico (…) qualora (…) possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3 del presente codice”.

Ebbene, i verbali di contestazioni delle infrazioni alle norme in materia di lavoro si collocano, secondo la scansione procedimentale delineata dalla l. n. 689/1981, nella fase dell’accertamento: ciò sia in ragione della funzione ad essi attribuita, sia alla luce dell’organo al quale è attribuita la relativa competenza (cfr. art. 13, comma 1, l. cit.: “gli organi addetti al controllo sull'osservanza delle disposizioni per la cui violazione è prevista la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro possono, per l'accertamento delle violazioni di rispettiva competenza…”).

Diversamente, l’ordinanza-ingiunzione costituisce espressione del potere, attribuito all’”Autorità competente” per materia, di determinare la somma dovuta per la violazione, ove ritenga fondato l’accertamento, ed ingiungerne il pagamento all'autore della violazione ed alle persone che vi sono obbligate solidalmente, anche alla luce degli scritti difensivi eventualmente prodotti dagli interessati, ovvero di emettere ordinanza motivata di archiviazione degli atti (cfr. art. 18 l. cit.).

In siffatto contesto normativo, i verbali de quibus sono suscettibili di integrare la fattispecie delle violazioni “debitamente accertate”, ex art. 80, comma 5, lett. a) d.lvo n. 50/2016, costituendo appunto esplicazione del potere di accertamento demandato agli organi competenti ed esercitato nelle forme all’uopo previste (e per questo “debite”), mentre non può attribuirsi rilievo decisivo all’inquadramento civilistico degli atti de quibus, sul quale fa leva anche la stazione appaltante (da ultimo con la memoria del 4 settembre 2020), richiamando la giurisprudenza della Corte di Cassazione secondo la quale il verbale emesso dall’Ispettorato Territoriale del Lavoro è un atto endo-procedimentale inidoneo a produrre effetti sulla situazione soggettiva del datore di lavoro.

Ne consegue la non condivisibilità del ragionamento condotto sul punto dal giudice di primo grado, laddove ha fatto discendere l’irrilevanza dei verbali in questione dal fatto che essi non sono conclusivi della procedura sanzionatoria, nelle more dell’adozione dell’ordinanza-ingiunzione: esso infatti oblitera la qualificazione dei verbali medesimi come “atti di accertamento”, ai sensi dell’art. 13 l. n. 689/1981, essendo demandato all’autorità competente all’emissione dell’ordinanza-ingiunzione il compito, non di accertare la violazione, ma di verificare che l’accertamento all’uopo compiuto, e trasfuso nel relativo rapporto, sia “fondato” ovvero meritevole di archiviazione.

Ciò premesso, deve nondimeno osservarsi che, pur a fronte di una “violazione debitamente accertata”, permane il potere della stazione appaltante di verificarne la sussistenza “con qualunque mezzo adeguato”


IMPRECISIONE DELL’OFFERTA - NON COMPORTA ESCLUSIONE AUTOMATICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’appellante è stata non illegittimamente esclusa dal lotto in gara in quanto la prescrizione di un preciso limite minimo di lunghezza per i prodotti oggetto di fornitura non poteva essere superata attraverso una valutazione di “sostanziale equivalenza” di prodotti diversi.

Infatti, secondo quanto riferito dalla medesima appellante, almeno nel 6% dei casi occorrono prodotti diversi da quelli dalla stessa offerti, confermandosi in tal modo una non equivalenza almeno potenzialmente pregiudizievole per la tutela della salute di alcune delle persone assistite dal servizio pubblico sanitario di riferimento. Ciò premesso, l’ulteriore argomentazione dell’appellante secondo cui la stessa è l’attuale fornitore, avendo vinto la gara precedente con il medesimo prodotto, non può avere alcun rilievo ai fini del presente giudizio, anche alla luce dell’evoluzione tecnologica intercorsa dal 2014 e richiamata dalla Regione resistente, salvo la eventuale diversa valutazione di diverso giudice ove la circostanza indicata dovesse aver comportato effetti pregiudizievoli per l’inviolabile diritto alla salute di ogni persona, certamente non sacrificabile sull’altare del risparmio finanziario o della pretesa “equivalenza”.

In altri termini, così come dedotto dalla Regione, non può essere ammessa una procedura regionale centralizzata che aggiudichi prodotti che non coprano l’intera gamma di misure, con il rischio di non poter erogare prestazioni sanitarie che, nel caso di specie, sono tutte “salvavita”.

Inconferente poi appare anche il richiamo all’art. 83, comma 8, del codice degli appalti per sostenere la presunta nullità del requisito in questione, posto che tale articolo si riferisce alle “prescrizioni” a pena di esclusione, che le stazioni appaltanti possono inserire nei bandi di gara ma che non possono essere ulteriori a quelle previste dal codice e dalle altre leggi a pena di nullità, ma che sono ben diverse dai sopraindicati “requisiti” della fornitura, dei quali l’appellante, alla stregua delle pregresse considerazioni, non riesce a dimostrare l’irragionevolezza in relazione allo svolgimento del servizio pubblico sanitario che ne ha giustificato l’acquisto. Pertanto, “deve essere esclusa dalla gara un’impresa che abbia offerto un prodotto privo dei requisiti minimi di carattere tecnico richiesti per la partecipazione alla gara” (così fra le altre C.d.S., Sez. III, 1° luglio 2015, n. 3275; 11 dicembre 2019, n. 8429, 7 agosto 2020, n. 4977).

VERBALE DI CONSEGNA – MANCATA SOTTOSCRIZIONE - GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.C)

TAR VENETO VE SENTENZA 2020

Le censure proposte avverso il provvedimento di esclusione sono infondate.

Infatti il provvedimento di esclusione fondato sul grave illecito professionale commesso dalla ricorrente -Omissis- risulta sufficientemente motivato con il richiamo al precedente provvedimento di revoca dell’aggiudicazione dovuto al rifiuto dell’allora aggiudicataria, odierna ricorrente, di sottoscrivere il verbale di consegna del servizio in prossimità delle festività natalizie in vista delle quali gli arredi avrebbero dovuto essere installati; rifiuto che ha determinato il concreto rischio di avviare il servizio in tempo non più utile.

Tale condotta, come osserva il Comune nelle proprie difese, può essere considerata come un grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in quanto, come chiarito dalle Linee guida n. 6 di ANAC, approvate con deliberazione n. 1293 del 16 novembre 2016, a tal fine assumono rilevanza “tutti i comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione che abbiano comportato la mancata sottoscrizione del contratto per fatto doloso o gravemente colposo dell’affidatario e la conseguente escussione della garanzia prevista dall’art. 93 del Codice”.

Peraltro va osservato che, come già anticipato, ANAC, ad una prima delibazione, ha iscritto l’apposita annotazione a carico della ricorrente nel casellario informatico e il Tar per il Lazio ha respinto la domanda cautelare proposta per ottenere la sospensione dell’esecuzione di tale annotazione. Può quindi ritenersi che le conclusioni cui è pervenuta l’Amministrazione comunale circa la sussistenza di un grave illecito professionale abbiano trovato una prima conferma.

Ciò premesso, va osservato che l’assunto secondo cui il Comune avrebbe disposto l’esclusione in modo automatico ed acritico con riferimento al solo precedente provvedimento di revoca dell’aggiudicazione è infondato. Il provvedimento è infatti espressamente motivato in concreto con riferimento al tipo di servizio da affidare e alle ragioni che hanno determinato la precedente revoca, disposta mettendo a rischio l’avvio del servizio e con maggiori spese a causa dell’aggiudicazione al secondo classificato.

UNICO CENTRO DECISIONALE - ONERI DELLA PROVA - ELEMENTI SIGNIFICATIVI (80.5.m)

ANAC DELIBERA 2020

Per affermare l’esistenza di un centro decisionale nella predisposizione delle offerte devono sussistere indici sintomatici della causa di esclusione quali a titolo esemplificativo, come indicato nella giurisprudenza amministrativa, un intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, una contiguità di sede, utenze in comune oppure, anche in aggiunta, identiche modalità formali di redazione delle offerte, strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte; la verifica di tali indici sintomatici, ove legati da un nesso oggettivo di gravità, precisione e concordanza, può giustificare l’esclusione dalla gara dei concorrenti (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 16 febbraio 2017, n. 496; id., sez. III, 23 dicembre 2014, n. 6379; id., sez. V, 18 luglio 2012, n. 4189; delibera ANAC n. 508 del 30/05/2018; delibera ANAC n. 540 del 06/06/2018); sulla base della documentazione trasmessa in atti, risulta il mero rapporto di collegamento tra le imprese, ma non risulta alcun indice eventualmente sintomatico della riconduzione delle offerte a un unico centro decisionale; al contrario, apparrebbe altamente improbabile la ricorrenza della causa di esclusione considerate le modalità procedurali attraverso le quali il contratto è stato aggiudicato visto che le imprese erano coinvolte nell’indagine di mercato dalla stessa stazione appaltante richiedente un’offerta per un valore inferiore a 40.000,00 euro e che aggiudicava il contratto sulla base del criterio del prezzo più basso.

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da ______OMISSIS_______–Affidamento del servizio di conferimento delle frazioni differenziate individuate con il codice C.E.R. 20.03.07 (Rifiuti ingombranti) e con il codice C.E.R 16.01.03 (Pneumatici fuori uso) – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base di gara: euro 30.000,00 – S.A.: ______OMISSIS_______(CE)

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - OMESSA DICHIARAZIONE - APPREZZAMENTO DISCREZIONALE PA - NO EFFETTO ESPULSIVO (80.5.Cbis)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da ______OMISSIS_____S.r.l. (già ______OMISSIS_____S.p.A.) - Affidamento, per la durata di 36 mesi, dei servizi gestionali, servizi manutentivi e presidio tecnologico impianti termoidraulici e di condizionamento presso gli immobili strumentali Inps della regione Lazio, di competenza della direzione regionale Lazio e della direzione di coordinamento metropolitano di Roma, suddiviso in n.10 lotti - Importo a base di gara euro: (lotto 4) euro: 692.534,30. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: INPS – Direzione Centrale Acquisti e Appalti.

L’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione non comporta alcun automatismo espulsivo. L’esclusione può essere disposta solo quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare. L’Amministrazione è tenuta a motivare il provvedimento con specifico riferimento alle ragioni che l’hanno condotta alla valutazione di inaffidabilità dell’operatore economico e alla gravità della fattispecie. Fermo restando che il giudizio sull’idoneità dei gravi illeciti professionali ad incidere sull’integrità ed affidabilità del concorrente è rimessa all’esclusivo apprezzamento della Stazione appaltante, nel caso di specie, non risulta né illogica né arbitraria la valutazione di irrilevanza dell’omissione dichiarativa e delle sentenze di condanna riportate dai soggetti di cui all’art. 80, comma 3, del d.lgs. 50/2016 dell’impresa aggiudicataria

CONSORZIO STABILE – CONSORZIATE NON INDICATE PER L’ESECUZIONE – SIMULTANEA PARTECIPAZIONE - PRESUPPOSTI (48.7)

ANAC DELIBERA 2020

Nel caso di simultanea partecipazione alla gara di un Consorzio stabile e di imprese consorziate non indicate per l'esecuzione, la verosimile presenza di un indice di collegamento tra le imprese impone alla stazione appaltante di approfondire il quadro complessivo dei collegamenti tra Consorzio e consorziate prima di escludere la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale.

Rientra nell’attività della stazione appaltante procedere all’accertamento e alla valutazione in concreto della sussistenza di indici di collegamento tra le offerte presentate, che tale valutazione è di stretta competenza dell’amministrazione e che l’Autorità non può sostituirsi ad essa.

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Repin S.r.l. - Lavori di miglioramento della fruizione dei siti archeologici di Monte Carrozza attraverso la sistemazione e l’adeguamento della viabilità a valle del centro abitato in corrispondenza della SP6 in Baucina (PA) - Importo a base di gara: 2.098.545,50 euro – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – S.A.: Regione Siciliana, Presidenza, Dipartimento Regionale Protezione Civile - Sede di Agrigento

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE, ILLECITO ANTICONCORRENZIALE - RATIO E PRESUPPOSTI – DISCREZIONALITÀ DELLA STAZIONE APPALTANTE. (80.5.c)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ACP – Agenzia per i contratti pubblici della Provincia di Bolzano SUA Servizi e Forniture - Affidamento dei servizi di trasporto scolastico della Provincia di Bolzano per gli anni scolastici 2020/21 – 2021/22 – 2022/23 - Importo a base di gara: Euro 8.192.539,19 (lotto 1), Euro 7.928.368,23 (lotto 2), Euro 5.504.712,10 (lotto 3), Euro 5.625.039,51 (lotto 4) -S.A.: ACP – Agenzia per i contratti pubblici della Provincia di Bolzano SUA SF.

Nell’ambito degli illeciti anticoncorrenziali, valutabili dalla stazione appaltante ai fini dell’affidabilità professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, rientrano variegate tipologie di condotte che alterano la situazione di mercato caratterizzata dalla libera competizione tra più operatori, sia quelle cd. di tipo escludente che quelle di sfruttamento, tra cui gli abusi di posizione dominante vietati dall’art. 102 del TFUE, qualora siano suscettibili di influire in modo distorsivo sul mercato. In presenza di un provvedimento esecutivo dell’AGCM di condanna di un concorrente per avere posto in essere un abuso di posizione dominante nel mercato dei servizi di trasporto pubblico extraurbano di passeggeri su gomma di una Provincia, consistente nel ritardo e rifiuto di fornire all’Amministrazione le informazioni necessarie ai fini della realizzazione della procedura competitiva per il nuovo affidamento dei servizi, compete in via esclusiva alla stazione appaltante valutare (previo contraddittorio con l’interessato) se la condotta sanzionata incida negativamente sull’integrità ed affidabilità dell’operatore, secondo le coordinate tracciate nelle Linee guida ANAC n. 6, e dunque se essa sia o meno ostativa alla sua ammissione in gara. Anche in assenza di un provvedimento dell’AGCM di accertamento di un’intesa restrittiva della concorrenza di cui all’art. 101 TFUE, la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità e previa instaurazione di un procedimento in contraddittorio con gli operatori concorrenti coinvolti nell’intesa, può valutare gli accordi riservati stipulati tra due concorrenti quali “mezzi di prova adeguati” da cui trarre elementi concreti a sostegno della eventuale inaffidabilità professionale dei due operatori, fornendone adeguata motivazione, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice. La fattispecie del tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante, di cui alla lett. c-bis) del comma 5 dell’art. 80 del Codice, presuppone che un concorrente abbia tentato con atti inequivoci di incidere sulle decisioni della stazione appaltante relative alla procedura di gara (ammissione o esclusione di sé o di altri operatori, attribuzione dei punteggi). Si deve trattare di una influenza “indebita” da parte di un concorrente, cioè di una condotta non dovuta, che si pone in violazione del principio di leale collaborazione con la stazione appaltante e dei canoni di buona fede, avendo come finalità non quella di fornire delle informazioni doverose e anzi utili alla stazione appaltante (anche ai fini della valutazione del possesso dei requisiti in capo ad altri operatori), bensì quella di alterare e condizionare i processi decisionali dell’Amministrazione. Tale fattispecie, analogamente alle altre contemplate nella lett. c-bis) della disposizione in esame, presuppone la valutazione discrezionale della stazione appaltante in ordine alla rilevanza inquinante degli specifici comportamenti sul procedimento di gara.


PRECEDENTE RISOLUZIONE CONTRATTUALE – VALUTAZIONE DISCREZIONALE PA (80.5.c)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2020

Si è detto che le ragioni sulle quali la stazione appaltante fonda l’esclusione dell’odierna ricorrente principali sono due: a) la non veridicità delle dichiarazioni rese (art. 80, co. 5, lett. f-bis); b) in ogni caso, l’inaffidabilità della ricorrente stessa in ragione dei fatti “occultati” mediante le dichiarazioni mendaci e della stessa condotta serbata nel tacerli (art. 80, co. 5, lett. c e c-ter).

A fronte del generale obbligo di fornire alla stazione appaltante ogni informazione utile a valutare l’affidabilità del concorrente, di cui si è detto al punto 1.1.2., le censure contenute nel ricorso principale –e in via derivata nei motivi aggiunti- appaiono dunque recessive. Ed invero, per un verso sono orientate a far valere le ragioni per le quali la ricorrente non sarebbe stata tenuta a menzionare la risoluzione contrattuale disposta dal Comune di Pesaro (cfr. motivo 1 e motivo 2, sub 1); per altro verso, a contestare nel merito la decisione di ritenere il precedente in questione rilevante, evidenziando le criticità registratesi in sede di esecuzione dei lavori de quibus (motivo sub 2.2). In particolare, tali ultimi rilievi non si rivelano, però, utili ad evidenziare profili di irragionevolezza o di inattendibilità delle valutazioni svolte dall’Amministrazione ai fini del giudizio di inaffidabilità della ricorrente principale.

Né, a fronte della valutazione di inaffidabilità operata in concreto dalla stazione appaltante, può soccorrere la distinzione operata dalla prevalente giurisprudenza tra dichiarazione omessa, reticente o falsa circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare “gravi illeciti professionali”; distinzione infatti utile ad individuare l’unica fattispecie in cui l’esclusione opera automaticamente (dichiarazioni false) ma non incidente sulla facoltà di esclusione spettante in ogni caso alla stazione appaltante all’esito di una valutazione della rilevanza dei fatti omessi o dichiarati in modo reticente.

Proprio di recente, la quinta Sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 2986 del 12.5.2020, ha ribadito quanto segue: “..si configura l'omessa dichiarazione quando l'operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come grave illecito professionale, mentre si configura la dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell'ottica dell'affidabilità del concorrente. In fine, è configurabile la falsa dichiarazione se l'operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero”; facendone discendere che “La distinzione tra le tre fattispecie non risiede, dunque, nell'oggetto della dichiarazione che è sempre lo stesso (la pregresse vicende professionali dell'operatore economico), quanto, piuttosto, nella condotta di quest'ultimo, e ciò vale a meglio spiegare anche il regime giuridico: solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l'automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell'inaffidabilità e della non integrità dell'operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l'esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull'affidabilità dello stesso” (in termini, sempre di recente, cfr. Sez. V, n. 2407 del 12.4.2019 e n. 7492 del 4.11.2019).

Tale impostazione ha ottenuto l’autorevole avallo dell’Adunanza plenaria con la recentissima decisione n. 16 del 28 agosto 2020, che nel fare chiarezza, in particolare, sui rapporti tra le fattispecie –rispettivamente- contemplate alle lettere c) ed f-bis dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, ha ribadito quanto segue: “l’elemento comune alle fattispecie dell’omissione dichiarativa….con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell’amministrazione concernenti l’ammissione, la selezione o l’aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione», quanto «l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull’«integrità o affidabilità» dell’operatore economico. E’ pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) [ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte dalla legge decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 - Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici; convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55]”; facendone discendere che, ove una valutazione non sia stata condotta dalla stazione appaltante, non possa essere rimessa al Giudice amministrativo e che invece, ove svolta, debba soggiacere ai “… consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente» [Cassazione, sezioni unite civili, nella sentenza del 17 febbraio 2012, n. 2312, che ha annullato per eccesso di potere giurisdizionale una sentenza di questo Consiglio di Stato che aveva a sua volta ritenuto illegittimo il giudizio di affidabilità professionale espresso dall’amministrazione in relazione all’allora vigente art. 38, comma 1, lett. f), dell’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163]; limiti che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione”.

Le censure dedotte nel ricorso introduttivo avverso l’esclusione non evidenziano –si ribadisce- l’irragionevolezza o l’inattendibilità delle valutazioni svolte dall’Amministrazione ai fini del giudizio di inaffidabilità della ricorrente principale; e l’infondatezza di tali censure, riproposte –in via derivata- nei motivi aggiunti avverso la conferma dell’esclusione e l’aggiudicazione in favore della controinteressata -OMISSIS- determinano l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse dei motivi di impugnazione proposti in via autonoma contro l’aggiudicazione stessa e, in subordine, contro gli atti di gara.

REQUISITI GENERALI - CAUSE ESCLUSIONE PERSONALI E AZIENDALI - DISTINZIONE (80.1-2-5l)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Sia A. sia C. hanno utilizzato il modello del DGUE (v. doc. 10 e 16 del Comune), compilando anche la parte III (Motivi di esclusione). Entrambe le ditte hanno poi reso una dichiarazione sottoscritta dal rispettivo legale rappresentante (v. doc. 1 e 2 di A.), conforme al modello allegato al disciplinare di gara (v. doc. 3 di A.), nella quale viene attestata l’insussistenza degli errori professionali di cui all’art. 80 comma 5-c-bis-c-ter-c-quater-f-bis-f-ter del Dlgs. 50/2016. Alla suddetta dichiarazione A. ha fatto seguire una seconda dichiarazione cumulativa del legale rappresentante, con la quale viene attestata l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80 commi 1, 2 e 5-l del Dlgs. 50/2016 per ciascuno dei soggetti indicati dall’art. 80 comma 3 del Dlgs. 50/2016. Nel caso di C., invece, sempre con riguardo alle cause di esclusione di cui all’art. 80 commi 1, 2 e 5-l del Dlgs. 50/2016, sono state prodotte direttamente le dichiarazioni individuali dei medesimi soggetti (v. doc. 4, 5, 6, 7 di A.).

11. Con riferimento a questo quadro fattuale, non vi sono i presupposti per escludere il RTI aggiudicatario. In realtà, le due imprese hanno reso esattamente le dichiarazioni chieste dal disciplinare di gara, utilizzando i modelli allegati allo stesso. In questa situazione, se la stazione appaltante avesse ravvisato la mancanza di contenuti rilevanti nelle dichiarazioni, avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio, per non violare l’affidamento dei concorrenti.

Peraltro, si ritiene che le informazioni sugli errori professionali chieste dall’art. 80 comma 5 del Dlgs. 50/2016 siano solo quelle attinenti alla storia professionale della società che partecipa alla gara, e non quelle relative alle vicende personali pregresse dei soggetti con responsabilità gestionali nella suddetta società. Questi ultimi, una volta inseriti nell’organizzazione societaria, agiscono in un contesto aziendale del tutto nuovo rispetto a quello in cui avevano commesso gli errori professionali, e dunque le informazioni al riguardo non sono predittive circa l’esecuzione dell’appalto oggetto della gara. Si tratta, in definitiva, di informazioni che fuoriescono dalla sfera di interesse della stazione appaltante. Di conseguenza, le cause di esclusione che dai singoli si trasmettono alla società sono solo quelle espressamente qualificate come tali dalla normativa, ossia le condanne per particolari reati e le altre condizioni di cui all’art. 80 commi 1, 2 e 5-l del Dlgs. 50/2016.

La scelta tra dichiarazione cumulativa e dichiarazioni individuali ricade nella libertà di formazione dell’offerta, e nello specifico era espressamente consentita dal modello allegato al disciplinare di gara.

Come si è visto sopra, C. ha prodotto una dichiarazione generale circa l’assenza di cause di esclusione attraverso la parte III del DGUE, una dichiarazione parimenti generale sull’assenza di errori professionali, e le dichiarazioni individuali riguardanti i reati e le altre condizioni di cui all’art. 80 commi 1, 2 e 5-l del Dlgs. 50/2016. Manca in effetti una dichiarazione individuale del responsabile tecnico, mentre è allegata quella del direttore tecnico. La lacuna relativa al responsabile tecnico non appare tuttavia rilevante. Sul piano formale, il responsabile tecnico non è incluso tra i soggetti di cui all’art. 80 comma 3 del Dlgs. 50/2016, e dunque l’estensione delle cause di esclusione collegate a questi ultimi dovrebbe avvenire in via analogica, operazione interpretativa non consentita in malam partem. Sul piano sostanziale, il responsabile tecnico, in quanto figura necessaria per l’iscrizione all’Albo Generale dei Gestori Ambientali, può essere considerato un soggetto univocamente identificabile, e dunque ricompreso nelle dichiarazioni generali effettuate dal legale rappresentante della società.



FALSA DICHIARAZIONE - CONFIGURA GRAVE ILLECIT PROFESSIONALE (80.5.c-bis)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

- in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

- alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;

- la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.

STAZIONE APPALTANTE – POSSIBILITA’ PREVEDERE OBBLIGHI DICHIARATIVI PIÙ STRINGENTI - LEGITTIMITÀ (80.10)

TAR MARCHE SENTENZA 2020

Ad avviso del Collegio, il comma 10 bis dell’art. 80 del d.lgs n. 50 del 2016, 80, introdotto dal D.L. n. 32 del 2019, non impedisce alla stazione appaltante di richiedere la dichiarazione di un illecito professionale accertato con sentenza passata in giudicato più di 3 anni prima dell’indizione della gara, in particolare quando l'obbligo dichiarativo sia, come nel caso in esame, specificamente previsto dal disciplinare di gara.

Il citato comma 10 bis dell’art. 80 chiarisce che, nei casi di cui al comma 5 della medesima norma, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel vigore della disposizione previgente, che individuava condotte da qualificarsi ex lege quali gravi illeciti professionali la giurisprudenza ha ritenuto che l’individuazione fosse solo esemplificativa, potendo la stazione appaltante desumere il compimento di “gravi illeciti professionali” da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa se stimata idonea a metterne in dubbio l’integrità e l’affidabilità (Cons. Stato III, 29 novembre 2018, n. 6787, V 5 maggio 2020 n. 2850).

Detta giurisprudenza ha interpretato l’ultimo inciso dell’art. 80, comma 5, lett. c), attribuendogli il rigoroso significato di una norma di chiusura che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; III, 29 novembre 2018, n. 6787).

Il problema, che si pone nel caso in esame, è se, nella vigenza del citato articolo 10 bis, residui nella stazione appaltante il potere di valutare gli illeciti professionali oltre i citati limiti temporali, nonché di imporre obblighi dichiarativi in tal senso, come richiesto, nel caso in esame, dal punto 10 del disciplinare di gara.

Il Collegio ritiene che la risposta debba essere affermativa.

Va quindi ritenuto che la fattispecie di esclusione regolata dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis del d.lgs. n. 50 del 2016 presupponga un obbligo dichiarativo il cui assolvimento è necessario perché la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica invece l’esclusione.

In essa rileva pertanto l’omissione in sé rispetto ad un presupposto obbligo dichiarativo e in ciò si esprime il disvalore di tale causa di esclusione (Cons. Stato. V del 6 luglio 2020 n. 4316).

Detta omissione si concretizza in quanto l’obbligo dichiarativo sia stato previsto a livello normativo o dalla Stazione appaltante nella legge di gara. In particolare, si è osservato che, quand’anche non si possa esigere che i fatti potenzialmente incidenti sulla affidabilità dell’impresa siano predeterminati nella normativa di gara – soluzione che realizzerebbe da un lato, in massimo grado, i principi di trasparenza e proporzionalità valevoli per le procedure di affidamento di contratti pubblici, ma dall’altro irrigidirebbe eccessivamente le valutazioni spettanti all’amministrazione – in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi palesemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico,(Cons. Stato 4316/2020 cit.).

Aderendo a tale orientamento, non si può che ritenere la legittimità del provvedimento espulsivo con riferimento alla condanna subita dal rappresentante legale della ricorrente, dato che nel caso in esame l’obbligo dichiarativo è stato razionalmente tipizzato dal disciplinare. È difficile negare che una condanna, sia pure lieve, per attività di gestione rifiuti non autorizzata possa potenzialmente incidere sulla affidabilità professionale. Va quindi ritenuto che, anche se il nuovo comma10 bis già citato prevede il limite temporale di tre anni dal passaggio in giudicato della sentenza per la rilevanza delle condanne, non possa essere esclusa la possibilità della Stazione appaltante di prevedere nella disciplina di gara obblighi dichiarativi più stringenti, come nel caso in esame ove il punto 10 del disciplinare prevede l’obbligo di dichiarare nel DGUE e/o con idonee dichiarazioni integrative (rese ai sensi del DPR 445 del 2000) tutte le sentenze di condanna passate in giudicato, senza limiti temporali, per reati anche diversi da quelli contemplati dall’art. 80 del codice che siano state emesse in capo ai soggetti di cui all’art. 80 comma 3. Né doveva essere previsto un contraddittorio sul punto, data l’incidenza della mera omissione.

Concordemente con i principi giurisprudenziali sopra ricordati, la disposizione del disciplinare di gara, che in realtà limita l’obbligo di dichiarazione (senza limiti temporali) alle condanne passate in giudicato, non appare quindi irragionevole o in contrasto con la disciplina interna o comunitaria, in quanto esplicitamente impone la dichiarazione ai fini di valutazione, senza sancire la rilevanza espulsiva del reato accertato oltre il triennio previsto dalla norma. Tanto meno, in considerazione della citata possibilità della Stazione appaltante di valutare tutti i fatti incidenti sulla idoneità professionale, può essere affermato che il disciplinare inserisca una causa di esclusione non tipizzata. Peraltro, in considerazione di tale disposizione, non si può neanche sostenere che il ricorrente ritenga in buona fede di non dichiarare fatti professionali ritenuti non rilevanti, dato che detta rilevanza era stabilita dalla stessa legge di gara. In conclusione l’omissione dichiarativa imputabile alla ditta esclusa è coerente con il citato orientamento che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (Cons.Stato V. 22 luglio 2019 n. 1571).

Né, come già accennato, l’obbligo dichiarativo può ritenersi troppo oneroso per l’operatore economico, imponendogli di ripercorrere, a beneficio della stazione appaltante, vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa (Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142). Come già accennato non è quest’ultima la situazione riscontrabile nel caso di specie, atteso che la vicenda non dichiarata meritava di essere sottoposta al vaglio della stazione appaltante per consentirle un’adeguata valutazione dell’integrità e dell’affidabilità del concorrente, anche in ragione dell’esplicita scelta operata dal disciplinare di gara.

Va quindi ritenuto che l’esclusione sia legittima ai sensi del combinato disposto dell’art. 80 comma 5 lett. c (citata nel provvedimento impugnato) e c bis (con riferimento alla violazione del disciplinare di gara) del d.lgs n. 50 del 2016, in quanto la Stazione appaltante non è stata messa in grado di valutare l’incidenza della condanna sull’affidabilità dell’impresa.



SENTENZA PATTEGGIAMENTO - OMESSA DICHIARAZIONE - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE (80.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Un’ampia elaborazione giurisprudenziale si è infatti incentrata sull’esistenza di un limite triennale di rilevanza temporale del fatto astrattamente configurabile quale “grave illecito professionale” ex art. 80 comma 5 lettera c) d. lgs. n. 50/16 decorrente dalla data di accertamento definitivo del fatto stesso ed identificabile, allorché venga in rilievo una sentenza non automaticamente escludente ex art. 80 comma 1 d. lgs. n. 50/16, nella data di pubblicazione della stessa (in questo senso cfr. da ultimo, TAR Lazio, sez. II – ter n. 4917 del 2020; cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, n. 1605 del 2020, n. 5171 del 2019, n. 2895 del 2019).

Tale limite risulta oggi recepito anche dal diritto positivo nazionale atteso che il surriportato comma 10 bis dell’art. 80 del Codice dei Contratti, stabilisce espressamente che “nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza”, con formulazione applicabile, in via di interpretazione estensiva, “a tutte le ipotesi di grave illecito professionale (e, quindi, pure a quelle correlate all’emissione di una sentenza di condanna non automaticamente ostativa ex art. 80 comma 1 d. lgs. n. 50/16”, trattandosi di applicazione “coerente con il richiamo della disposizione ai “casi di cui al comma 5” da intendersi in senso generale e, quindi, comprensivo anche di tutte le ipotesi di “grave illecito professionale” qualunque ne sia la causa” (TAR Lazio, sentenza n. 4917 del 2020, cit.).

Peraltro, come già accennato, la giurisprudenza amministrativa, alla stregua dell’esegesi fornita dalla giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte di Giustizia Sezione IV, 24 ottobre 2018, C-124/17), ha ritenuto, anche nella vigenza del testo dell’art. 80 comma 10 d. lgs. n. 50/16 antecedente alle modifiche introdotte dal d. l. n. 135/18 (che non prevedeva alcun limite temporale di rilevanza delle fattispecie costituenti possibili gravi illeciti professionali), che la direttiva 24/2014/UE fosse, in parte qua, direttamente applicabile nel nostro ordinamento (cfr., da ultimo Cons. Stato n. 1605/2020, cit., e, prima ancora, il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2286/2016 del 26 ottobre 2016 espresso in relazione alle linee guida Anac n. 6/2016).

Nel caso di specie, deve pertanto concludersi che – essendo la condanna patteggiata valorizzata dall’amministrazione risalente al 1990 – non sussistesse alcuna omissione dichiarativa rilevante ai sensi dell’art. 80 comma 5, lett. c-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016.

DGUE – DICHIARAZIONE INTEGRATIVA GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – NECESSARIA - NORMA PREVEDE SOLO ELENCAZIONE ESEMPLIFICATIVO (80.5.c)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere prot. n. 17622 del 02/03/2020 per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Sicobe S.r.l. in proprio e quale capogruppo di ATI costituenda con Restauri e Ambiente soc. coop e Archeosistemi S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto di lavori “Realizzazione di Piazza e Giardino della Rambla – sistemazioni superficiali, percorsi ciclo pedonali” – Importo a base di gara: euro 3.860.684,73 – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso. - S.A.: Roma Capitale - Dipartimento Sviluppo Infrastrutture e Manutenzione urbana

Il DGUE è un documento di semplificazione per le parti e le amministrazioni aggiudicatrici, obbligatorio nelle procedure di gara e funzionale alla autocertificazione dei requisiti morali e speciali di partecipazione da parte degli operatori economici, attuato in conformità al modello di formulario approvato dal Regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 della Commissione del 05 gennaio 2016. Tale strumento di semplificazione può necessitare di integrazioni in relazione a dichiarazioni che gli operatori economici intendano fornire ai fini dell’art. 80, d.lgs. n. 50/2016, specie con riferimento alle dichiarazioni da rendere in ordine alle diverse circostanze che possano rilevare ai fini dell’accertamento dell’illecito professionale grave.

L’art. 80, comma 5, lettere c), c-bis), c-ter), d.lgs. n. 50/2016 contiene un elenco di condotte rilevanti ai fini dell’illecito professionale grave che esprimono concetti giuridici indeterminati, rimessi a una verifica e valutazione della stazione appaltante. Nell’escludere dalla procedura di gara un concorrente per illecito professionale grave la stazione appaltante esercita un potere discrezionale ad essa sola spettante e di cui deve dare conto adempiendo un obbligo di puntuale motivazione secondo le previsioni della normativa. La motivazione dell’esclusione deve essere tesa a comprovare che l’operatore economica si sia reso responsabile di un illecito professionale grave determinato da condotte contra legem, diverse da quelle che determinano l’esclusione automatica dalla gara ai sensi dell’art. 80, d.lgs. n. 50/2016 e tali da far ritenere compromessa gravemente la sua affidabilità e/o integrità. In applicazione dei principi di trasparenza e di par condicio, a fronte di una pluralità di dichiarazioni rese da un operatore economico concernenti circostanze che potrebbero rilevare ai fini della causa di esclusione dell’illecito professionale grave, la stazione appaltante deve motivare, la ritenuta inidoneità delle circostanze dichiarate a compromettere l’affidabilità ed integrità del concorrente.

PROCEDIMENTI PENALI ULTIMO TRIENNIO - OBBLIGO DICHIARATIVO (80.10)

TAR LAZIO SENTENZA 2020

La nuova formulazione dell’art. 80, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 ha reso l’omessa dichiarazione causa di esclusione autonoma rispetto alla valutazione della gravità dell’illecito professionale da parte della stazione appaltante; ne consegue che, in difetto di residua discrezionalità amministrativa, l’effetto esclusivo deve essere rilevato e dichiarato dal giudice amministrativo, senza rinvio all’amministrazione (1).

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(1) Ha chiarito la Sezione che una volta accertato che il concorrente alla gara pubblica ha mancato al dovere di comunicare le risultanze penali sorti la esclusione automatica dalla procedura, ovvero se residuino poteri di apprezzamento in capo alla stazione appaltante.

Come è noto, nella vigenza del precedente testo dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, la giurisprudenza ha chiarito che l’esclusione automatica si ha per la sola ipotesi di dichiarazione falsa, ovvero che rappresenti una circostanza diversa dal vero, mentre si ha omissione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come grave illecito professionale (Cons. Stato, n. 8906 del 2019).

Ad oggi, l’omissione costituisce in sé causa di esclusione, ai sensi della lett. c-bis del comma 5, ed è perciò distinta dall’apprezzamento discrezionale della p.a. in tema di grave illecito professionale, ora oggetto della lett. c (per quanto, naturalmente, ad essere dichiarati debbono essere fatti anche attinenti a tale profilo).

Al pari della dichiarazione falsa, perciò, (dalla quale continua a restare separata nel testo dell’art. 80, perché solo quest’ultima comporta la segnalazione all’ANAC di cui al comma 12) anche l’omessa dichiarazione, nei casi in cui cada su fatti che senza dubbio alcuno avrebbero dovuto essere portati a conoscenza della stazione appaltante (come nell’ipotesi dei procedimenti penali), determina l’obbligo di escludere la concorrente dalla gara. La stazione appaltante non è più chiamata a dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico ha commesso un grave illecito professionale omettendo la dichiarazione, ma, piuttosto, a prendere atto della omissione in sé.

Tale affermazione è conforme al nuovo tenore letterale dell’art. 80, che pone sul medesimo piano dichiarazioni false e omesse, quali motivi di esclusione, in accordo con l’art. 57, paragrafo 4, lett. h) della direttiva 2014/24/UE.

Va aggiunto che, nella sostanza, può essere assai più grave, sul piano dell’affidabilità del concorrente, l’omissione di una dichiarazione avente ad oggetto un fatto di grande significato (ad esempio, una recente condanna penale), che non la falsità di un’attestazione vertente su un fatto minore: il più recente orientamento giurisprudenziale, che esclude la rilevanza del cd. falso innocuo, può rendere tale divario particolarmente ampio.

Non può poi sfuggire che, continuando ad affermare la necessità che l’amministrazione rivaluti in concreto la pertinenza dei fatti omessi, si incentiva la scorrettezza professionale dei partecipanti alla gara, che possono essere indotti a tacere circostanze di grande importanza. Difatti, il solo effetto di ciò, ai fini della gara, sarebbe che, nel caso in cui esse emergessero per altra via, la stazione appaltante sarebbe chiamata a esprimere il medesimo giudizio che avrebbe dovuto compiere, ove la dichiarazione vi fosse stata.

Ciò detto, posto che in base al nuovo testo dell’art. 80 l’esclusione per dichiarazione omissiva va disposta quando non siano stati segnalati fatti che in linea astratta sarebbero stati pertinenti, il giudice amministrativo che conosca di una controversia legata a tale profilo, nel risolverla nel senso che sussistesse l’obbligo dichiarativo, con ciò accerta la astratta pertinenza del fatto, rispetto alla quale non residua alcun potere discrezionale in capo alla stazione appaltante.

In altri termini: venuto meno il collegamento con il profilo connesso alla valutazione discrezionale della p.a. in ordine al grave illecito professionale, l’omissione rileva in sé quale causa escludente. Se necessaria alla luce della astratta pertinenza dei fatti (profilo su cui può pronunciarsi il giudice a seguito di ricorso), la stazione appaltante non avrebbe che da replicare tale conclusione.

CONCORDATO IN BIANCO - MOTIVO DI ESCLUSIONE (80.5.b)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Ai sensi dell’art. 80, comma 5, let. b), del d.lgs. n. 50 del 2016 deve essere escluso dalla partecipazione alla procedura di gara l’operatore economico «ove sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’art. 110 del presente codice e dall’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267».


La presentazione della domanda di concordato “in bianco” è causa di esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici; ha chiarito la giurisprudenza che il potere autorizzativo previsto dall’art. 186-bis, comma 4, della legge fallimentare per partecipare a procedure di affidamento in caso di concordato con continuità aziendale implica che l’accertamento della capacità dell’impresa di assumere l’appalto pubblico e di portarlo ad esecuzione, anche se intervenuto nel corso della procedura di gara, risalga comunque al momento in cui quest’ultima ha presentato la domanda di concordato. Detto in altri termini, in parziale deroga al principio di continuità dei requisiti, le imprese possono beneficiare del concordato con continuità aziendale a condizione che l’autorizzazione del Tribunale fallimentare di cui all’art. 186-bis, comma 4, della legge fallimentare intervenga prima della conclusione della fase ad evidenza pubblica; una volta definita quest’ultima restano invece irrilevanti per l’amministrazione le vicende intervenute nella sfera soggettiva dell’operatore economico (in termini Cons. Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1328; III, 18 ottobre 2018, n. 5966).

Nella fattispecie in discussione il Tribunale ha ammesso la mandataria ricorrente al concordato con continuità aziendale dopo la conclusione della fase dell’evidenza pubblica.

Va peraltro aggiunto che, ove anche fosse intervenuta l’autorizzazione del Tribunale fallimentare al concordato con continuità aziendale antecedentemente alla conclusione del procedimento di evidenza pubblica, il risultato preclusivo della partecipazione alla procedura di gara da parte del raggruppamento xxx. non sarebbe mutato, in quanto l’art. 186-bis, comma 6, della legge fallimentare, con disposizione ritenuta legittima dalla Corte costituzionale con sentenza 7 maggio 2020, n. 85, precisa che l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale.

FALSA DICHIARAZIONE – DEVE ESSERE ATTO DOLOSO (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Quanto al valore dell’inadempimento dell’appellata in relazione al precedente contratto deve evidenziarsi come il giudice di prime cure abbia ritenuto correttamente trattarsi non di una grave inadempienza che avrebbe potuto portare alla risoluzione del contratto, ma al più ad una mancanza che avrebbe comportato l’applicazione di una penale. Questa valutazione appare corretta alla luce dell’art. 15 del capitolato speciale d’appalto, secondo il quale per manchevolezze e deficienze nella qualità del servizio è facoltà dell’Amministrazione applicare una penale, che verrà quantificata dal Direttore dell’esecuzione del contratto, discrezionalmente ed insindacabilmente, in base alla gravità e alla durata dell’inadempienza, nonché ai disagi arrecati e/o all’entità delle conseguenze derivanti. Lo stesso art. 15 nel determinare l’ammontare delle penali prevede espressamente alla lett. b): “una penale di € 2.000,00 cadauna per le prime due contestazioni formali, nel caso di mancata sostituzione di un operatore risultato non idoneo e adeguato al servizio…”. La questione, peraltro, non risulta approfonditamente trattata dall’appellante, che pone l’accento sulla necessità di esclusione per la presunta falsità delle dichiarazioni rilasciate dall’appellata. Ora, in disparte la questione relativa alla corretta indicazione della norma di riferimento sollevata dall’appellata, deve rilevarsi che la risposta fornita dall’appellata nella nota del 23 gennaio 2019 non ha capacità di indurre in inganno la stazione appaltante, considerato che quanto dichiarato risponde al vero, ossia lo svolgimento del pregresso servizio avveniva con personale non formato in prevenzione incendi e primo soccorso e che una simile circostanza non risulta smentito fosse stato, sia pure erroneamente, condiviso con la stessa amministrazione. Quello che difetta in definitiva è quell’immutatio veri potenzialmente in grado di incidere sul processo decisionale della stazione appaltante, che aveva al contrario tutti gli elementi per valutare se l’adempimento da parte dell’appellata fosse corretto o meno. Da qui si desume come non si sia in presenza di una “falsa dichiarazione”. Del resto questo Consiglio (Cons. St., 12 maggio 2020, n. 2976) ha già avuto modo di precisare che: “In tema di false dichiarazioni rese dall'operatore economico nell'ambito delle gare di appalto, va precisato che il concetto di "falso", nell'ordinamento vigente, si desume dal codice penale, nel senso di attività o dichiarazione consapevolmente rivolta a fornire una rappresentazione non veritiera. Dunque, il falso non può essere meramente colposo, ma deve essere doloso.”. Nella fattispecie non può a tal riguardo ritenersi irrilevante il comportamento serbato dalla stessa amministrazione, che ha avvalorato nel corso dell’esecuzione del contratto quanto rappresentato dall’appellata.

TARI NON PAGATA - IMPORTO ELEVATO - ESCLUSIONE (80.4)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2020

Ai sensi dell’art. 80 co. 4 CAP, “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 [superiori ad € 5.000,00 – n.d.a.]. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. […] Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

Dispone poi il successivo art. 86 co. 2 lett. b) CAP che: “Le stazioni appaltanti accettano i seguenti documenti come prova sufficiente della non applicabilità all'operatore economico dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80: … per quanto riguarda il comma 4 di detto articolo, tramite apposita certificazione rilasciata dalla amministrazione fiscale competente …”.

All’evidenza, il legislatore non distingue tra tributi nazionali e tributi locali, sicché anche la violazione della normativa dettata in tema di fiscalità locale rileva ai fini dell’esclusione del concorrente dalla gara. La qual cosa è del tutto logica, se si considera che anche il mancato pagamento di tributi locali di importo superiore ad € 5.000 genera allarme sociale nei confronti dell’operatore economico, determinando a suo carico il sorgere di un giudizio negativo in ordine alla sua serietà e solidità finanziaria.

Né rileva la certificazione di cui all’art. 86 co. 2 CAP, posto che la comunicazione fornita dall’Agenzia delle Entrate tramite il sistema AVCPass non comprende i tributi locali, sicché resta fermo il potere-dovere delle stazioni appaltanti di verificare comunque la regolarità fiscale dell’operatore partecipante alla gara.

Ciò premesso, rileva il Collegio che, con avviso di accertamento prot. n. 1216 del 17.10.2016 il Comune di Brindisi ha ingiunto alla ricorrente il pagamento della TARI anno 2013, per importo superiore ad € 5.000 (€ 20.576,78).

Sul punto, la ricorrente – che non ha contestato il merito di detto importo – ha eccepito di non aver avuto legale scienza di tale avviso di accertamento.

Tale assunto è tuttavia smentito dalla sigla apposta sulla sezione “Firma per esteso del ricevente”. Al riguardo, è circostanza del tutto irrilevante il fatto che non vi sia la firma per esteso, atteso che ciò che conta è la paternità della ricezione, che l’incaricato alla distribuzione ha accertato con atto fidefacente sino a querela di falso, mai proposta dalla ricorrente.

Ne consegue che, non essendo tale avviso di accertamento – di cui la ricorrente ha avuto legale scienza, come emerge dalla sigla apposta sul lato della ricezione del plico – stato impugnato, esso è divenuto definitivo, integrando così la causa di esclusione dalla gara di cui al cennato art. 80 co. 4 CAP. Né rileva il pagamento effettuato dalla ricorrente, essendo lo stesso intervenuto soltanto successivamente alla scadenza del termine di presentazione della domanda, e quindi al di fuori del margine temporale dettato dall’art. 80 co. 4 CAP.

Alla stessa stregua, non rilevano i pagamenti relativi alle ulteriori annualità del tributo, non essendo tale situazione contemplata dalla più volte cennata previsione di cui all’art. 80 co. 4 CAP.

ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - COMPENTENZA PER DETERMINARE ESCLUSIONE GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Com’è stato recentemente chiarito da un precedente di questo Consiglio “l’art. 31, comma 5, d.lgs. n. 50 cit. riconosce, infatti, la competenza generale del R.u.p. a svolgere tutti i compiti (id est, ad adottare tutti gli atti della procedura)…“, evidenziando, dunque, la possibilità che questi non compia soltanto operazioni di carattere materiale, ma svolga anche attività giuridica esternata in veri e propri atti (Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020 n. 1104).

Tuttavia, proprio il precedente richiamato, dopo aver ricordato che “è stata ritenuta la competenza del R.u.p. all’adozione del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara degli operatori economici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2018, n. 5371; III, 19 giugno 2017, n. 2983; V, 6 maggio 2015, n. 2274; V, 21 novembre 2014, n. 5760)“, da parte del giudice amministrativo, ha altresì evidenziato che, sul piano del diritto positivo, con riferimento al provvedimento di esclusione dalla procedura, l’art. 80 applicabile al caso da decidere “individua nella “stazione appaltante” il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell’operatore economico“.

Ebbene, il riferimento alla “stazione appaltante”, contemplata dalla norma nella sua “unitarietà” (non venendo indicato puntualmente questo o quell’organo) consente di affermare che non contrasti con l’orientamento sopra richiamato ravvisare la competenza all’esternazione dell’atto scrutinato anche in capo all’organo della stazione appaltante che, istituzionalmente, assume la posizione apicale. Sia in base ai principi del diritto societario (Sogin è, per l’appunto, una società per azioni) sia in base ai principi del diritto amministrativo (Sogin è qualificabile come organismo di diritto pubblico, altrimenti non sarebbe tenuta al rispetto delle norme sull’evidenza pubblica) competente ad esprimere ed esternare la volontà dell’ente è l’organo di vertice, ossia l’amministratore delegato-organo apicale dell’ente, cosicché il precetto dell’art. 80, che imputa la decisione sull’esclusione dei partecipanti alla gara “alla stazione appaltante” può dirsi pienamente rispettato.

La soluzione proposta, peraltro, non contrasta con il su richiamato orientamento, poiché esso si riferisce, specificamente, alla diversa questione della competenza all’adozione del provvedimento di esclusione fra R.U.P., quale organo ordinario della stazione appaltante con competenza estesa e residuale su tutti gli aspetti della gara, e commissione giudicatrice, quale organo straordinario e deputata ad un’attività di giudizio “consistente nella” e “limitata alla” “valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie” e, quindi, a specifici compiti, non certo di rappresentanza dell’ente.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE- RINVIO A GIUDIZIO – OMESSA DICHIARAZIONE – NO ESCLUSIONE AUTOMATICA (80.5.c)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Ulivo Soc. coop.– Procedura aperta per l’affidamento Del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria e realizzazione delle aree a verde comunali per l’anno 2020. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 259.016,39 euro. S.A.Comune di Dalmine.

Ai fini della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), non è sufficiente il mero richiamo all’esistenza del rinvio a giudizio, seppur per fattispecie di reati gravi, essendo necessario che la SA valuti, nell’esercizio della propria discrezionalità la gravità dei fatti ed il loro inquadramento come “grave illecito professionale”. La causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), non opera alla stregua di una esclusione automatica, a fronte di qualsiasi omissione dichiarativa da parte dell’operatore, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza dei fatti non dichiarati. Esclusa la fattispecie (che nel caso di specie non ricorre, della falsa dichiarazione), le condotte omissive o reticenti dell’operatore comportano l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso. tale motivo di esclusione, dunque, non opera con riferimento all’omessa dichiarazione del rinvio a giudizio del socio dell’aggiudicataria, a fronte della ritenuta irrilevanza di tale circostanza da parte della SA e della conseguente conferma dell’aggiudicazione.

Per quanto concerne la lett. f-bis) del comma 5 dell’art. 80, che (nelle more della pronuncia dell’Adunanza Plenaria) anche tale causa di esclusione non vada intesa alla stregua di una esclusione automatica, nel senso cioè di applicare la misura espulsiva a fronte di qualsiasi omissione dichiarativa da parte dell’operatore, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza dei fatti non dichiarati. Sotto tale profilo, l’Autorità intende aderire all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara, poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso (Cons. Stato, V, sentenza n. 5171/2019). La sanzione dell’espulsione per presentazione di “dichiarazioni non veritiere”, ai sensi della cit. lett. f-bis), non trova, invece, applicazione con riferimento all’omessa dichiarazione del rinvio a giudizio del socio dell’aggiudicataria, a fronte peraltro della ritenuta irrilevanza di tale circostanza da parte della SA e della conseguente conferma dell’aggiudicazione.

SANZIONE INTERDITTIVA ANAC - EFFICACIA SCADUTA - NO OBBLIGO DICHIARATIVO (80.13)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Se dunque nel caso di specie la sanzione interdittiva aveva cessato di essere efficace non è possibile ipotizzarne l’ultrattività attraverso un supposto obbligo dichiarativo, avente carattere strumentale rispetto alle valutazioni di competenza della stazione appaltante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici, con surrettizia protrazione dell’effetto impeditivo connesso alla durata dell’iscrizione nel casellario informatico dell’ANAC stabilito dalla sopra citata lett. f-ter) della medesima disposizione. Nemmeno le linee-guida dell’Autorità di vigilanza in materia, ai sensi dell’art. 80, comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016, ovvero le sopra citate linee-guida n. 6 del 2016, fanno riferimento al caso di sanzioni interdittive scadute come fatto valutabile dalle stazioni appaltanti ai fini del giudizio di affidabilità professionale degli operatori economici spettante all’amministrazione.

Nessun obbligo dichiarativo rispetto a sanzioni interdittive ANAC la cui efficacia è cessata al momento della partecipazione alla gara è previsto: innanzitutto dalla legge, che anzi circoscrive la sua portata escludente «fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico» (lett. f-ter), e dalle linee-guida ANAC in materia; inoltre dal bando e dagli altri documenti della gara oggetto del presente giudizio. A ciò va aggiunto che anche una volta proposto il ricorso la stazione appaltante non ha valutato – come pure avrebbe potuto – quale fatto incidente in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’ausiliario del raggruppamento temporaneo aggiudicatario, -Omissis-, la sanzione interdittiva inflittagli dall’ANAC, ma scaduta al momento della partecipazione alla gara.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - RISOLUZIONE DI UN PRECEDENTE CONTRATTO - ADEGUATA COMPROVA (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il Comune ha assegnato alle condotte contestate alla -Omissis- s.r.l. una duplice connotazione, richiamando per questo motivo nel provvedimento impugnato entrambe le cause di esclusione previste dalle lettere a) e c) del quinto comma dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici; esse, precisamente, sono state considerate quali “gravi illeciti professionali”, indici di inaffidabilità dell’impresa nell’esecuzione del prossimo contratto – e per questo idonei ad integrare la causa di esclusione di cui alla lett. c) del citato quinto comma dell’art. 80 (“la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è respo colpevole di gradi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”) – ed anche “gravi infrazioni …alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del (presente) codice”, di cui alla lettera a) del predetto quinto comma.

Non v’è ragione per ritenere che tale ricostruzione sia in contrasto con il dato normativo; non è possibile escludere, cioè, che un’impresa sia, per le medesime condotte, reputata inadempiente agli obblighi assunti con un contratto d’appalto, e, d’altra parte, imputata di aver violato disposizioni in materia di salute e sicurezza dei lavoratori, nonché in materia ambientale.

Non sussiste, infatti, commistione alcuna tra le due cause di esclusione considerato che, pur a fronte dei medesimi fatti, e ferma in entrambi i casi la necessità che essi siano dimostrati con “mezzo adeguato”, sono richiesti ulteriori presupposti perché possa disporsi l’esclusione dell’operatore, quali, in un caso, il giudizio di inaffidabilità (o carenza di integrità) dell’impresa, e nell’altro, che i fatti si possano ritenersi “debitamente accertati”.

Si giunge, così, alla questione centrale posta dall’atto di appello: consentita l’esclusione dell’operatore dalla procedura di gara qualora la presenza di una grave infrazione sia stata “debitamente accertata” e dato, per espressa previsione normativa, che l’accertamento possa avvenire “con qualunque mezzo adeguato”, si tratta di stabilire se sia “mezzo adeguato” di prova un provvedimento di risoluzione di un precedente contratto adottato da una stazione appaltante – ovvero dalla medesima stazione appaltante che ha indetto la procedura di gara – e, data risposta positiva al primo quesito, a quali condizioni possono definirsi “debitamente accertate” le infrazioni indicate in detto provvedimento di risoluzione.

L’appellante ha contestato ampiamente questa possibilità, ribadendo più volte che “mezzo adeguato” di prova delle gravi infrazioni di cui alla lett. a) del comma quinto dell’art. 80 del codice possa essere solamente una sentenza civile e/o penale ovvero un atto di contestazione proveniente dalle autorità competenti in materia di tutela dei lavoratori e di sicurezza ambientale che diano conto, peraltro, di un comportamento integrante un reato ovvero un illecito amministrativo.

Il Collegio ritiene, invece, che anche un provvedimento di risoluzione per inadempimento di un precedente contratto d’appalto possa essere compreso nell’ambito dei mezzi adeguati a fornire la dimostrazione delle gravi infrazioni alle norme in materia di sicurezza e tutela dei lavoratori e in materia ambientale commesse da un operatore economico.

Il legislatore ha, infatti, formulato la norma in maniera volutamente generica – prova ne sia in particolare l’uso dell’aggettivo indefinito “qualunque” ad accompagnare il riferimento al “mezzo” di prova “adeguato” – e per questo non si può giustificare, già solo sul piano letterale, la limitazione suggerita dall’appellante alle sole pronunce giurisdizionali ovvero ad atti provenienti da autorità dotate di competenza nella materia delle tutela del lavoro e dell’ambiente; indispensabile, invece, è che i fatti integranti le gravi infrazioni siano contestati in maniera specifica e, specialmente, ascritti a responsabilità dell’impresa.

La giurisprudenza amministrativa, infatti, ha in più occasioni affrontato la questione dei mezzi di prova dai quali la stazione appaltante può trarre convincimento nel senso della responsabilità dell’operatore economico per la grave infrazione verificatasi ritenendo valido mezzo di prova una sentenza penale non ancora passata in giudicato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2012, n. 4519 per una vicenda disciplinata dal vecchio codice dei contratti pubblici), come pure il “verbale ispettivo dell’Ispettorato del lavoro” (cfr. Cons. giust. amm. Reg. Sicilia 13 giugno 2019, n. 547; 1 febbraio 2018, n. 52; Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2018, n. 3876).

Dall’esame delle precedenti pronunce si trae il principio per cui può essere considerato “mezzo adeguato” all’accertamento della “grave infrazione” delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. a) del codice dei contratti pubblici, ogni documento, anche se proveniente dall’autorità amministrativa (e non solo dall’autorità giudiziaria), che consenta un giudizio sulla responsabilità dell’impresa nella causazione dell’evento alla luce della qualificata ricostruzione dei fatti ivi contenuta (così Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 2019, n. 8294 che, infatti, ha ritenuto legittima la scelta della stazione appaltante di non escludere l’operatore economico perché “i documenti citati dalla ricorrente come mezzi di prova dell’accertamento della grave infrazione fornivano una ricostruzione incerta e dubbia dei fatti accaduti nel cantiere e della dinamica dell’incidente mortale, come tali non erano idonei ad elaborare un attendibile giudizio sulla responsabilità della società”).

ESTINZIONE DEL REATO - NON SUSSISTE OBBLIGO DICHIARATIVO (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il precedente di questa Sezione invocato dall'appellante si fonda a sua volta su un'altra pronuncia – Cons. Stato, V, 13 novembre 2015, n. 5192 – che aveva ritenuto operante l'ipotesi dell'estinzione della condanna per il mero decorso del tempo previsto dall'ordinamento penale nel vigore del codice di procedura antecedente a quello attualmente vigente. Nel vigore di quest'ultimo invece prevale in giurisprudenza l'indirizzo opposto, dal quale non v è motivo per discostarsi, secondo cui l'estinzione del reato che esonera il concorrente dal dichiarare la condanna penale non si determina in modo automatico per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell'esecuzione penale, cui spetta in via esclusiva la competenza a valutare i presupposti della fattispecie estintiva (Cons. Stato, sez. III, 4 marzo 2020, n. 1603; sez. V, 5 marzo 2019, n. 1527).

10. Con un terzo ordine di censure viene riproposta la questione dell'incidenza sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici di condanne penali riportate dai loro rappresentanti, per fatti «che nulla hanno a che fare con l'impresa in gara», posto che la condanna non dichiarata, su cui si fondano i provvedimenti di esclusione impugnati, è relativa a fatti commessi dal rappresentante legale delle subappaltatrici per attività precedenti alla loro stessa costituzione. Secondo l'appellante l'omessa dichiarazione sarebbe pertanto riconducibile alla fattispecie prevista dalla lettera c), dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici e non invece a quella di cui alla lettera f-bis) della medesima disposizione.

OMESSA DICHIARAZIONE PRECEDENTE ESCLUSIONE - GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.f-bis)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2020

Per quanto concerne , poi, l’altra causa di esclusione contestata dal Comune, in applicazione della (diversa) lett. “c” dello stesso comma 5° dell’art. 80 del Codice appalti, per omesso onere dichiarativo inerente l’esclusione subìta da Pissta in altra gara, la questione diviene sostanzialmente irrilevante in quanto l’esistenza di un legittimo fattore escludente (esaminato nel precedente punto I) rende priva di interesse la trattazione di tale ulteriore aspetto, che si rivela privo di concreta incidenza.

Peraltro si sottolinea che l’omessa dichiarazione di una precedente esclusione (disposta da altro Comune, in questo caso di Santeramo del Colle ), che è stata inquadrata come mancata dichiarazione di “grave illecito professionale” (lett. c) ), è stata oggetto di parere precontenzioso ANAC che si è recentemente espresso con delibera n. 1210 del 18.12.2019 (prot. 7.1.2020), a seguito di richiesta congiunta della società ricorrente e del Comune di Vibo Valentia (in riferimento ad altra analoga gara) e Autorità ha ritenuto “l’ insussistenza dell’obbligo di dichiarare esclusioni disposte in precedenti gare per aver reso dichiarazioni non veritiere”.

Si consideri, inoltre, che, nel caso in esame, la comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio da parte dell’ANAC è avvenuta il 12.8.2019, successivamente alla scadenza per la presentazione offerta, del 22.7.2019.

In conclusione il ricorso è infondato e deve essere respinto.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - GRAVI INDIZI SENZA SANZIONE ESPULSIVA - OBBLIGO DICHIARATIVO (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Al riguardo, va dato atto che nel vigore della disposizione previgente, che individuava condotte da qualificarsi ex lege “gravi illeciti professionali”, la giurisprudenza ha ritenuto che l’individuazione fosse solo esemplificativa, potendo la stazione appaltante desumere il compimento di “gravi illeciti professionali” da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (ex multis, Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 586; V, 25 gennaio 2019, n. 591; V, 3 gennaio 2019, n. 72; III, 27 dicembre 2018, n. 7231) se stimata idonea a metterne in dubbio l’integrità e l’affidabilità.

Ebbene, tale conclusione è rimasta valida dopo la modifica dell’art. 80, comma 5, realizzata con il già citato art. 5 d.l. n. 135 del 2018, che ha sdoppiato nelle successive lettere c-bis) e c-ter) la preesistente elencazione, mantenendo peraltro nella lett. c) la previsione di portata generale sopra trascritta (Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171).

In questo quadro la giurisprudenza, anche se non univocamente (in senso parzialmente contrario, Cons. Stato, III, 23 agosto 2018, n. 5040; V, 3 aprile 2018, n. 2063; III, 12 luglio 2018, n. 4266), ha interpretato l’ultimo inciso dell’art. 80, comma 5, lett. c), attribuendogli il rigoroso significato di una norma di chiusura che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; III, 29 novembre 2018, n. 6787).

Invero, secondo recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2019, n. 1367), non è necessario che i gravi illeciti professionali posti a supporto della sanzione espulsiva siano accertati con sentenza, anche non definitiva, essendo sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi.

PENALI TRANSAZIONI DOPO RISOLUZIONE CONTRATTUALE – OBBLIGO DICHIARATIVO (80.5.c)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

La controinteressata ha omesso di dichiarare le penali applicate dall’ASL Salerno in relazione al contratto per la gestione e manutenzione di tecnologie (per ritardi nella riparazione di un guasto: allegato n. 26 al ricorso), le penali applicate da Estar in relazione al contratto per la manutenzione di apparecchiature elettromedicali (stanti alcune inadempienze definite non gravi: allegato n. 27), le penali applicate in data 11.2.2019 dall’ASST di Lodi in riferimento al contratto di gestione e manutenzione di apparecchiature elettromedicali e ad alta tecnologia per generali e continuate inadempienze (allegato n. 28), le penali applicate da Estar il 21.5.2019 in riferimento al contratto di global service per ritardo nella riparazione di guasti (allegato n. 29).

Trattasi di fattispecie configuranti illeciti professionali e quindi sottoposti a obbligo di dichiarazione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f bis, del d.lgs. n. 50/2016, il quale costituisce una norma di chiusura, che impone agli operatori economici di portare la stazione appaltante a conoscenza dei fatti rilevanti incidenti sull’affidabilità professionale dell’operatore economico. In particolare, le inadempienze che hanno dato luogo alle suddette penali rilevano ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c e c ter, del d.lgs. n. 50/2016, quali possibili gravi illeciti professionali o significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto che hanno determinato l’applicazione di sanzioni.

La sanzione espulsiva, in tali casi, si deve riconnettere non già all'illecito professionale in quanto tale, ma all'avere l'operatore taciuto una circostanza astrattamente idonea ad integrare la causa di esclusione di cui all'art. 80 co. 5, lett. c) e c ter), la cui valutazione in termini di gravità è sottratta all'operatore economico ed è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante (TAR Veneto, II, 4.2.2020, n. 126).

Inoltre, le linee guida dell’Anac n. 6, aggiornate al 2017 (pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale del 7.11.2017 e vigenti a decorrere dal 22.11.2017, e quindi già prima dell’indizione della gara in argomento), impongono ai partecipanti alla procedura selettiva di dichiarare “tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità” (art. 4.3.) e attribuiscono rilevanza anche alle cause ostative non inserite nel casellario informatico (art. 4.2, ultimo paragrafo); in particolare, l’art. 2.2.1.1 impone alla stazione appaltante di valutare non solo la pregressa risoluzione anticipata del contratto, ma anche l’applicazione di penali.

Orbene, la transazione stipulata a seguito della risoluzione contrattuale disposta dalla stazione appaltante per grave inadempimento impedisce l’accertamento giudiziale circa la legittimità o meno della risoluzione stessa, ma determina definitivamente il consolidamento del fatto storico costituito dalla risoluzione per inadempimento disposta dalla stazione appaltante, che richiede, ai sensi dell’art. 1455 c.c., l’importanza e quindi la gravità dell’inadempimento. Tale circostanza (risoluzione contrattuale composta mediante transazione), integra comunque il presupposto di cui all’art. 80, comma 5 lett. C ter, del d.lgs. n. 50/2016.

Pertanto doveva essere dichiarata compiutamente in sede di partecipazione e valutata dalla commissione di gara la duplice risoluzione del contratto per reiterate inadempienze ascritte alla controinteressata, non potendo il concorrente dichiarante omettere di rendere in modo esauriente la dichiarazione facendo riferimento ad una propria valutazione di non gravità della vicenda (Cons. Stato, III, 13 giugno 2018, n. 3628; idem, V, 5.3.2020, n. 1605; TAR Campania, Napoli, IV, 17.6.2019, n. 3342).

CONFLITTO TRA DURC POSITIVI E INVITI A REGOLARIZZARE - NON REGOLARIZZAZIONE POSTUMA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’emissione di un Durc “negativo” deve essere preceduta da un invito alla regolarizzazione, o preavviso di DURC negativo, all’impresa interessata, la quale verrà raggiunta da Durc negativo nel caso di mancato pagamento entro quindici giorni.

La concretezza di tale situazione è dimostrata dai plurimi “inviti alla regolarizzazione” trattati nella controversia ed inoltre dall’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale del 16 dicembre 2019, di sostanziale conferma e dunque quanto evocato nel nono motivo di appello sollevato da Ecotecnica non ha fondamento giuridico, sia nel contrastare detta realtà, sia nell’evocare l’unicità del Durc quale fondamento della regolarità contributiva, ruolo del Durc divenuto appunto parziale tramite le novità legislative di cui si ritenuto dare espresso conto.

A questo punto non si può che seguire la strada ormai tracciata dalla costante giurisprudenza – seguita dalla pronuncia impugnata – comunque scandito dall’Adunanza plenaria – sentenza 29 febbraio 2016 n. 5 - secondo cui il conflitto tra Durc positivi e gli inviti a regolarizzare diretti alle imprese con irregolarità va risolto nel senso che anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l'impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, essendo dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva; l'istituto dell'invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di Durc negativo), già previsto dall'art. 7, comma 3, d.m. 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall'art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013 può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al Durc chiesto dall'impresa e non anche al Durc richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell'autodichiarazione resa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. i), ai fini della partecipazione alla gara d'appalto.

L’irregolarità contributiva sussistente al momento della domanda non può essere giustificata dal fatto che l'impresa sia in possesso di un precedente Durc, ottenuto in seguito ad istanza all'ente previdenziale, che attesti, con riferimento ad una data precedente rispetto a quella di presentazione della domanda, la sussistenza della regolarità contributiva; in senso contrario non giova invocare il termine trimestrale di validità del Durc precedentemente rilasciato, atteso che l'art. 7, comma 2, d.m. 24 ottobre 2007 riferisce tale termine di validità al solo settore degli appalti privati, ai fini di quanto previsto a carico del committente o del responsabile dei lavori dall'art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013 (che prevede fra l'altro la sospensione del titolo abilitativo edilizio nel caso in cui non venga trasmesso all'Amministrazione concedente un Durc in corso di validità dell'impresa esecutrice dei lavori); il termine di validità del Durc non può, quindi, essere strumentalmente utilizzato per legittimare la partecipazione alla gara di imprese che al momento della presentazione della domanda non siano comunque più in regola con gli obblighi contributivi.

E’ evidente che tale interpretazione sul c.d. preavviso di DURC negativo si porrebbe in linea con alcuni principi fondamentali che governano le procedure di gara: i principi di parità di trattamento e di autoresponsabilità e il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. L’applicazione della regolarizzazione postuma finirebbe per consentire ad una impresa di partecipare alla gara senza preoccuparsi dell'esistenza a proprio carico di una irregolarità contributiva, potendo essa confidare sulla possibilità di sanare il proprio inadempimento in caso di aggiudicazione e, dunque, a seconda della convenienza. Si arriverebbe, in tal modo, a consentire all'offerente - che pur a conoscenza di una irregolarità contributiva abbia reso una dichiarazione volta ad attestare falsamente il contrario - di beneficiare di una facoltà di regolarizzazione postuma della sua posizione, andando così a sanare, non una mera irregolarità formale, ma la mancanza di un requisito sostanziale, mancanza aggravata dall'aver reso una dichiarazione oggettivamente falsa in ordine al possesso del requisito. Dunque il principio di continuità nel possesso dei requisiti (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8), che non possono essere persi dal concorrente neanche temporaneamente nel corso della procedura si pone in insuperabile contrasto con l’ammissibilità della regolarizzazione postuma in linea con la pacifica giurisprudenza in materia di già sussistente al momento della richiamata sentenza dell’Adunanza plenaria n. 5/2016, ossia che nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (Cons. Stato, Ad. plen. 20 luglio 2015 n. 8).

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - DEVE SUSSISTERE ALLA PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE (80.4)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2020

Il momento rilevante per la sussistenza della regolarità contributiva non è, come sotto il vigore dell’art. 38 dlgs n. 163/2006, il momento della presentazione dell’offerta del singolo partecipante (nella specie 18 luglio 2019), come affermato dal ricorrente, ma quello, stabilito dal bando, della scadenza del termine per la presentazione delle offerte secondo quanto previsto art. 80 dlgs. n. 50/2016 (nella specie 21 luglio).

OMESSA DICHIARAZIONE E FALSA DICHIARAZIONE - DISTINZIONE (80.5.f-bis)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Considerato:

che il Collegio ritiene il ricorso manifestamente infondato, con la conseguenza che esso può essere deciso ai sensi dell’art. 60 cod. proc. ammin. con sentenza in forma semplificata sin dalla presente fase cautelare, essendo ciò consentito dall’oggetto della causa, dall’integrità del contraddittorio e dalla completezza dell’istruttoria;

che il Codice di contratti, per quanto di più diretto interesse, come modificato dal D.L. 14 dicembre 2018, n. 135 (convertito con modificazioni dalla Legge 11 febbraio 2019, n. 12), ha novellato l’articolo 80, comma 5 lettera c) del D. Lgs. 50/2016 prevedendo che integrino distinte cause di esclusione le seguenti circostanze: “c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa.”. Tale novella legislativa chiarisce bene che la valutazione di inidoneità professionale deriva da un apprezzamento discrezionale della Stazione appaltante, che non è necessariamente vincolata alla definitività degli addebiti relativi a pregressi inadempimenti contrattuali;

che la successiva lettera f-bis) correla l'applicazione della suddetta sanzione dell'esclusione della gara al fatto de " l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere";

che, com'è noto, il citato art.80, comma 5 si pone a presidio dell'esigenza di verificare l'affidabilità morale e professionale dell'operatore economico che andrà a contrarre con la P.A., prova ne sia che la declinazione applicativa dei suindicati principi regolatori ha trovato chiara esplicazione nelle linee guida all'uopo confezionate dall'ANAC, che, al punto 4.2., precisano, tra l'altro, che "la sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l'integrità o l'affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell'esclusione”;

che, come evidenziato dal Consiglio di Stato in sede di parere (numero 02042/2017) licenziato a seguito dell'Adunanza del 14 settembre 2017, la differenza tra le due ipotesi è sostanziale, atteso che, nell'ipotesi di cui al comma 5, lett. c), la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell'esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla Stazione appaltante, mentre nel caso del comma 5, lett. f-bis) l'esclusione dalla gara è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte dell'operatore economico. Resta fermo che, da un punta di vista strutturale, anche l'omessa dichiarazione può concretare un'ipotesi di dichiarazione non veritiera, ragion per cui il discrimen tra le due fattispecie sembra doversi incentrare sull'oggetto della dichiarazione, che assumerà rilievo, ai sensi e per gli effetti di cui alla lettera f-bis), nei soli casi di mancata rappresentazione di circostanze specifiche, facilmente e oggettivamente individuabili e direttamente qualificabili come cause di esclusione a norma della disciplina in commento, ricadendosi altrimenti - alle condizioni previste dalla corrispondete disposizione normativa - nella previsione di cui alla fattispecie prevista al comma 5, lett.c) (Cons. Stato, III, 23/08/2018, n.5040);

che, ai fini della conclusiva reiezione del ricorso, la Sezione – preso atto della omessa dichiarazione da parte dell’aggiudicataria della pregressa revoca di aggiudicazione disposta nei suoi confronti per il mancato allestimento dell’automezzo adibito al servizio oggetto di gara - ritiene di confermare il proprio orientamento (ex multis, 23.4.2020, n.1426) in linea con quella giurisprudenza (T.A.R. Puglia, Bari, III, 12/02/2019, n.230; Cons. Stato, V, 9/1/2019, n.196) secondo la quale, in merito alla causa di esclusione di cui alla lettera f-bis) del citato comma 5, in quanto di stretta interpretazione perché derogatoria al generale principio di massima partecipazione alle gare d'appalto, va affermato che tale disposizione si riferisce (testualmente) all'ipotesi in cui venga resa una dichiarazione espressa "non veritiera", ossia falsa, laddove ipotesi affatto diversa è- come appunto nella fattispecie - la semplice omissione dichiarativa di mera esclusione non incidente sulla affidabilità ed integrità morale dell’operatore economico, dal momento che un'omissione dichiarativa giammai potrebbe integrare gli estremi della "falsa dichiarazione" o del grave illecito disciplinare in presenza di violazione di una norma civile, penale o amministrativa;

che, dunque, non si tratta né di esclusione dalla medesima gara nel cui ambito è avvenuta la produzione né di esclusione cui sia seguita l’iscrizione nel Casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC;

che, quanto agli ulteriori motivi di ricorso, si prescinde dall’esame dei medesimi in applicazione del principio giurisprudenziale, ormai consolidato, a mente delle cui indicazioni laddove il provvedimento negativo sia supportato da una pluralità di ragioni autonome, è sufficiente ai fini della legittimità dell'atto che anche una sola di esse resista al vaglio giurisdizionale (ex multis, TAR Lazio, Roma, II, 5.6.2018 n.6228).

INFORMATIVA ANTIMAFIA – SELF CLEANING - NON AMMESSO (80.7)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il Collegio concorda con il Tar nel ritenere che ciò che occorre verificare, nel caso di adozione di misure di self cleaning, non è lo scopo soggettivamente perseguito dall’ente attinto dall’informativa e dai suoi esponenti, bensì l’effettiva idoneità delle misure stesse a recidere quei collegamenti e cointeressenze con le associazioni criminali che hanno fondato l’adozione della precedente informazione antimafia; contrariamente a quanto assume lo stesso giudice di primo grado ritiene però che nella fattispecie siano stati individuati gli elementi in base ai quali dovesse ritenersi persistente il condizionamento

D’altra parte, è consolidato indirizzo interpretativo di questa Sezione che alcune operazioni societarie possono disvelare un’attitudine elusiva della normativa antimafia ove risultino in concreto inidonee a creare una netta cesura con il passato continuando a subire, consapevolmente o non, i tentativi di ingerenza (Cons. St., sez. III, 27 novembre 2018, n. 6707; 7 marzo 2013, n. 1386).

Come si è detto, l’informativa antimafia implica una valutazione discrezionale da parte dell’autorità prefettizia in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa, capace di condizionare le scelte e gli indirizzi dell’impresa. Tale pericolo deve essere valutato secondo un ragionamento induttivo, di tipo probabilistico, che non richiede di attingere un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio, tipico dell’accertamento finalizzato ad affermare la responsabilità penale, e quindi fondato su prove, ma implica una prognosi assistita da un attendibile grado di verosimiglianza, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, sì da far ritenere “più probabile che non” il pericolo di infiltrazione mafiosa.

Ha aggiunto la Sezione (n. 758 del 2019) che lo stesso legislatore – art. 84, comma 3, d.lgs. n. 159 del 2011 – ha riconosciuto quale elemento fondante l’informazione antimafia la sussistenza di “eventuali tentativi” di infiltrazione mafiosa “tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate”. Eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e tendenza di questi ad influenzare la gestione dell’impresa sono nozioni che delineano una fattispecie di pericolo, propria del diritto della prevenzione, finalizzato, appunto, a prevenire un evento che, per la stessa scelta del legislatore, non necessariamente è attuale, o inveratosi, ma anche solo potenziale, purché desumibile da elementi non meramente immaginari o aleatori.

Ha ancora chiarito la Sezione (5 settembre 2019, n. 6105) che la legge italiana, nell’ancorare l’emissione del provvedimento interdittivo antimafia all’esistenza di “tentativi” di infiltrazione mafiosa, ha fatto ricorso, inevitabilmente, ad una clausola generale, aperta, che, tuttavia, non costituisce una “norma in bianco” né una delega all’arbitrio dell’autorità amministrativa imprevedibile per il cittadino, e insindacabile per il giudice, anche quando il Prefetto non fondi la propria valutazione su elementi “tipizzati” (quelli dell'art. 84, comma 4, lett. a), b), c) ed f), d.lgs. n. 159 del 2011), ma su elementi riscontrati in concreto di volta in volta con gli accertamenti disposti, poiché il pericolo di infiltrazione mafiosa costituisce, sì, il fondamento, ma anche il limite del potere prefettizio e, quindi, demarca, per usare le parole della Corte europea, anche la portata della sua discrezionalità, da intendersi qui non nel senso, tradizionale e ampio, di ponderazione comparativa di un interesse pubblico primario rispetto ad altri interessi, ma in quello, più moderno e specifico, di equilibrato apprezzamento del rischio infiltrativo in chiave di prevenzione secondo corretti canoni di inferenza logica.

L’annullamento di qualsivoglia discrezionalità nel senso appena precisato in questa materia, che postula la tesi in parola (sostenuta, invero, da autorevoli studiosi del diritto penale e amministrativo), prova troppo, del resto, perché l’ancoraggio dell’informazione antimafia a soli elementi tipici, prefigurati dal legislatore, ne farebbe un provvedimento vincolato, fondato, sul versante opposto, su inammissibili automatismi o presunzioni ex lege e, come tale, non solo inadeguato rispetto alla specificità della singola vicenda, proprio in una materia dove massima deve essere l’efficacia adeguatrice di una norma elastica al caso concreto, ma deresponsabilizzante per la stessa autorità amministrativa.

Quest’ultima invece, anzitutto in ossequio ai principî di imparzialità e buon andamento contemplati dall’art. 97 Cost. e nel nome di un principio di legalità sostanziale declinato in senso forte, è chiamata, esternando compiutamente le ragioni della propria valutazione nel provvedimento amministrativo, a verificare che gli elementi fattuali, anche quando “tipizzati” dal legislatore, non vengano assunti acriticamente a sostegno del provvedimento interdittivo, ma siano dotati di individualità, concretezza ed attualità, per fondare secondo un corretto canone di inferenza logica la prognosi di permeabilità mafiosa, in base ad una struttura bifasica (diagnosi dei fatti rilevanti e prognosi di permeabilità criminale) non dissimile, in fondo, da quella che il giudice penale compie per valutare gli elementi posti a fondamento delle misure di sicurezza personali, lungi da qualsiasi inammissibile automatismo presuntivo, come la Suprema Corte di recente ha chiarito (v., sul punto, Cass., Sez. Un., 4 gennaio 2018, n. 111).

Il giudice amministrativo è, a sua volta, chiamato a valutare la gravità del quadro indiziario, posto a base della valutazione prefettizia in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa, e il suo sindacato sull’esercizio del potere prefettizio, con un pieno accesso ai fatti rivelatori del pericolo, consente non solo di sindacare l’esistenza o meno di questi fatti, che devono essere gravi, precisi e concordanti, ma di apprezzare la ragionevolezza e la proporzionalità della prognosi inferenziale che l’autorità amministrativa trae da quei fatti secondo un criterio che, necessariamente, è probabilistico per la natura preventiva, e non sanzionatoria, della misura in esame.

Il sindacato per eccesso di potere sui vizi della motivazione del provvedimento amministrativo, anche quando questo rimandi per relationem agli atti istruttori, scongiura il rischio che la valutazione del Prefetto divenga, appunto, una “pena del sospetto” e che la portata della discrezionalità amministrativa in questa materia, necessaria per ponderare l’esistenza del pericolo infiltrativo in concreto, sconfini nel puro arbitrio.

La funzione di “frontiera avanzata” dell’informazione antimafia nel continuo confronto tra Stato e anti-Stato impone, a servizio delle Prefetture, un uso di strumenti, accertamenti, collegamenti, risultanze, necessariamente anche atipici come atipica, del resto, è la capacità, da parte delle mafie, di perseguire i propri fini. E solo di fronte ad un fatto inesistente od obiettivamente non sintomatico il campo valutativo del potere prefettizio, in questa materia, deve arrestarsi (Cons. St., sez. III, 30 gennaio 2019, n. 758).

E solo di fronte ad un fatto inesistente od obiettivamente non sintomatico il campo valutativo del potere prefettizio, in questa materia, deve arrestarsi.

Negare però in radice che il Prefetto possa valutare elementi “atipici”, dai quali trarre il pericolo di infiltrazione mafiosa, vuol dire annullare qualsivoglia efficacia alla legislazione antimafia e neutralizzare, in nome di una astratta e aprioristica concezione di legalità formale, proprio la sua decisiva finalità preventiva di contrasto alla mafia, finalità che, per usare ancora le parole della Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza De Tommaso c. Italia, consiste anzitutto nel «tenere il passo con il mutare delle circostanze» secondo una nozione di legittimità sostanziale.

Ma, come è stato recentemente osservato anche dalla giurisprudenza penale, il sistema delle misure di prevenzione è stato ritenuto dalla stessa Corte europea in generale compatibile con la normativa convenzionale poiché «il presupposto per l’applicazione di una misura di prevenzione è una “condizione” personale di pericolosità, la quale è desumibile da più fatti, anche non costituenti illecito, quali le frequentazioni, le abitudini di vita, i rapporti, mentre il presupposto tipico per l’applicazione di una sanzione penale è un fatto-reato accertato secondo le regole tipiche del processo penale» (Cass. pen., sez. II, 9 luglio 2018, n. 30974).



DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - MANCATA SINGOLA DICHIARAZIONE DI TUTTI I SOGGETTI - ESCLUSIONE (80.3)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2020

Dal comma 3 dell’art. 80 cit., si evince che a dover rendere la dichiarazione circa l’assenza di cause di esclusione dalla partecipazione a una procedura di appalto sono i “membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi instistori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica…”.

Secondo la visura camerale della società controinteressata “la rappresentanza legale della società di fronte ai terzi e in giudizio spetta all’amministratore unico o al Presidente del consiglio di amministrazione. Gli amministratori sono investiti dei più ampi poteri per la gestione della società, esclusi solo quelli riservati alla decisione dei soci dalla legge”.

Nella fattispecie, dunque, la dichiarazione avrebbe dovuto essere resa non solo dal Presidente del consiglio di amministrazione Luigi Russo (e rappresentante legale della società) ma anche dagli altri due membri del consiglio in quanto investiti di poteri di direzione e controllo.

In punto di fatto è incontestato che a rendere la dichiarazione de qua è stato solo il Presidente del consiglio di amministrazione Luigi Russo e non gli altri due membri del consiglio Alessia Russo e Pasquale Masullo nonostante questi ultimi fossero (come risultante dalla visura camerale) “investiti dei più ampi poteri per la gestione della società, esclusi solo quelli riservati alla decisione dei soci dalla legge”.

Il tenore letterale del comma 3 dell’art. 80 non lascia dubbi sul fatto che l’assenza delle cause di esclusione previste dal medesimo articolo debba sussistere (e quindi deve essere dichiarata) anche dai soggetti muniti di poteri di direzione o vigilanza all’interno della società tra i quali sicuramente rientrano i membri del consiglio di amministrazione.

Al riguardo non risulta rilevante (cfr. memoria depositata in data 17 aprile 2020 dalla controinteressata) che a tali membri non fosse conferito il potere di rappresentanza o comunque alcuna specifica delega in quanto il potere di direzione e controllo non si estrinseca solo nei confronti dei terzi ma anche attraverso le decisioni assunte collegialmente in seno al consiglio di amministrazione. In altri termini, dall’attribuzione del potere di rappresentanza ad un unico soggetto (il presidente del consiglio di amministrazione) non può inferirsi (come fa la difesa della controinteressata) il conferimento esclusivo in capo a questo anche di tutta la gestione. Vale a questo proposito ribadirsi che dalla stessa visura camerale risulta l’attribuzione agli altri due membri del consiglio di amministrazione di “ampi poteri di gestione della società”.

Ritiene il Collegio, in adesione alla tesi della ricorrente, che tutti i membri del consiglio di amministrazione (non solo il presidente) avrebbero dovuto rendere la dichiarazione de qua.

Nel caso di specie, dal verbale risulta che al presidente sono stati conferiti in via esclusiva tutti i poteri per operare con gli istituti bancari e la facoltà di stipulare una serie di contratti, di firmare la corrispondenza della società, di rappresentarla davanti a qualsiasi organizzazione o ente sindacale.

Tali facoltà non escludono i poteri di gestione (di direzione e controllo) degli altri membri del consiglio di amministrazione (nel verbale si legge, infatti, che la società è “amministrata da un consiglio di amministrazione composto da 3 membri”).

In conclusione la stazione appaltante ha illegittimamente aggiudicato la gara senza acquisire le dichiarazioni ex art. 80 cit. degli altri membri del consiglio di amministrazione investiti di poteri di direzione della società controinteressata e, senza verificare, attraverso queste, l’assenza di cause di esclusione dalla partecipazione alla procedura di gara.



PREGRESSA RISOLUZIONE ANTICIPATA – SIGNIFICATIVE CARENZE NELL’ESECUZIONE – NON COMPORTA ESCLUSIONE AUTOMATICA (80.5.c)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Il nuovo testo dell’art. 80, comma 5 lett. c) del codice dei contratti, nella sostituzione operata già con il d.l. 14 dicembre 2018, n. 135 e confermata dalla legge di conversione 11 febbraio 2019, n. 12, non contempla più, quale specifica ipotesi di grave illecito professionale tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti alle gare d’appalto di lavori, di servizi o alle gare per forniture pubbliche, la pregressa risoluzione anticipata di un precedente contratto determinata da significative carenze nell’esecuzione che abbiano potuto determinare, in alternativa, anche una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.

In sede di impugnazione degli atti di una gara pubblica è consentito al Giudice amministrativo procedere, ai sensi dall’art. 8, comma 1, c.p.a. ai fini della valutazione di illegittimità anche sostanziale della disposta esclusione, all’accertamento incidentale della illegittimità della pregressa risoluzione contrattuale assunta a base dell’esclusione dalla gara quale grave illecito professionale, ancorché tale risoluzione non sia stata impugnata.


L’espunzione dal testo dall’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 di pregressa risoluzione contrattuale o di condanna al risarcimento o ad altre sanzioni, determinate da “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione”, contemplata dall’originaria versione del codice, fa tabula rasa di ogni questione, concernente la pregressa risoluzione, togliendo così rilievo alla necessità che essa, per poter essere addotta dall’amministrazione non debba essere stata impugnata dal concorrente ovvero, se impugnata, debba essere stata confermata all’esito di un giudizio, come disponeva l’originario testo dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice.

Ai fini della partecipazione ad una gara, pertanto, l’impugnazione dell’annotazione nel Casellario informatico attualmente gestito dall’ANAC, in precedenza Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, non è necessaria stante, come noto, la non derivazione da essa dell’automatica esclusione.

Ha aggiunto la Sezione che nel vigore del nuovo testo della lett. c) del comma 5 dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici è pertanto rimessa all’apprezzamento della stazione appaltante l’individuazione in concreto delle fattispecie riconducili a “gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia” l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti, casi nella sussistenza dei quali in ossequio all’art. 80, comma 5, primo periodo, “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, coma 6”.

Soppressa quindi ogni fattispecie positivizzata di grave di grave illecito professionale atto ad insinuare il dubbio sull’affidabilità dei concorrenti, l’apprezzamento che è commesso all’amministrazione, per quanto ed anzi proprio perché discrezionale, soggiace all’onere di adeguata, ponderata e congrua motivazione, quale contrappeso della accentuazione dell’obbligo di motivazione onde scongiurare arbìtri applicativi e dequotazione delle garanzie sottese ai principi generali del procedimento amministrativo, promananti dall’art. 97 Cost., declinati all’art. 1, comma 1, l. n. 241 del 1990, e specificamente enunciati in materia di affidamento dei appalti pubblici e concessioni all’art. 30, comma 1, secondo periodo del d.lgs. 18 aprile 2019, n. 50 che li individua, in aggiunta a quelli di “economicità, efficacia, tempestività e correttezza” di cui al primo periodo, altresì nei “principi di libera concorrenza, non discriminazione trasparenza, proporzionalità.”

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - CONDANNE PENALI – LIMITE TRIENNALE DI RILEVANZA (80.10)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto:Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dal RTI con mandataria la Soc. Nobis S.r.l., Prefettura- UTG di Mantova e Agenzia del Demanio - Direzione regionale Lombardia -- Procedura aperta per l'affidamento del servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca, ai sensi dell'art. 214 bis del D. Lgs. 285/92, per l'ambito territoriale provinciale di Mantova (C.A.4) - Importo a base di gara euro: 295.960,00 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Prefettura - UTG di Mantova - Agenzia del Demanio - Direzione Regionale Lombardia.

Il limite temporale triennale dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016 trova applicazione con riferimento a tutti i fatti idonei ad integrare un grave illecito professionale, siano essi di natura civile, amministrativa o penale. La rilevanza escludente delle sentenze penali di condanna per fattispecie di reato diverse da quelle di cui all’art. 80, comma 1, del d.lgs. 50/2016 resta, pertanto, confinata nel limite del triennio dal giudicato.

LIMITE TEMPORALE TRIENNALE - RILEVANZA DEGLI ILLECITI PROFESSIONALI – VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELLA PA (80.10)

ANAC DELIBERA 2020

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società F.lli Ferrari s.n.c. – Procedura aperta per l’affidamento del contratto di esecuzione di tutti i lavori e forniture necessari ai lavori di rinnovo della rete idrica e i lavori complementari di realizzazione della fognatura nera nel comune di Carrara, con particolare riguardo al rinnovo del 1° tratto della rete idrica e fognatura nera in via del Tiro a segno e la sostituzione della condotta di acquedotto in zona Sant’Antonio nel comune di Carrara, sulla base del progetto validato in data 16.05.2019 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base di gara: euro 278.524,68 – S.A.: Gaia S.p.A.

La mancata dichiarazione della condanna penale oggetto della controversia da parte del concorrente non possa costituire di per sé motivo di revoca del provvedimento di aggiudicazione e determinare l’applicazione delle connesse conseguenze di legge, in ragione del limite temporale triennale riconosciuto alla rilevanza degli illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. n. 50/2016 e che rientri, in ogni caso, nella specifica competenza della stazione appaltante, nell’esercizio della discrezionalità conferitale dall’ordinamento, la valutazione dell’integrità e dell’affidabilità professionale del concorrente aggiudicatario.

ILLECITO PROFESSIONALE GRAVE - OBBLIGHI DICHIARATIVI (80.5.c)

ANAC DELIBERA 2020

oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Research Consorzio Stabile Società consortile a r.l. – Procedura di gara per l’affidamento di lavori di realizzazione di una sala polivalente (edificio L5) all’interno della Scuola Marescialli “Felice Maritano” di Firenze – Importo a base di gara: euro 6.071.284,01 – S.A.: Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale OO.PP. Toscana - Marche - Umbria – sede di Firenze

La giurisprudenza ha evidenziato che la stazione appaltante esclude l’operatore economico dalla gara ove «dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità» cosicché «i fatti suscettibili di apprezzamento, alla luce della stessa, devono trovare traccia, al fine di generare il corrispondente onere dichiarativo in capo all’impresa interessata, in atti/documenti dotati di un minimum di attendibilità e valenza dimostrativa, onde fornire alla stazione appaltante la base probatoria (i “mezzi adeguati” di cui alla disposizione citata) al fine di formulare le eventuali conseguenti contestazioni di inaffidabilità professionale» (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 2493/2019). Si aggiunga che gli obblighi informativi a carico dei concorrenti devono avere ad oggetto condotte contrarie a norma o atti significativi della rottura di un rapporto di fiducia con la stazione appaltante (in tal senso, tra le altre, Cons. Stato, sez. V. n. 827/2019; V, n. 6461/2018; V, n. 5500/2018). In ogni caso, è stato attribuito alla stazione appaltante il potere discrezionale di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità (Cons. Stato, sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467; ANAC, delibera n. 678 del 17 luglio 2019 e delibera n. 72 del 24 gennaio 2018) tant’è che l’eventuale provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato. Secondo le Linee Guida ANAC n. 6, par. VI, il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato con riferimento alla gravità del fatto illecito, alla tipologia della violazione commessa, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, con riguardo all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto. Nel caso sottoposto ad esame dell’Autorità, sulla base della documentazione trasmessa in atti e tenuto conto degli accertamenti istruttori compiuti dalla stazione appaltante in ordine alla veridicità delle dichiarazioni rese, non si rinvengono accertamenti amministrativi o giurisdizionali, anche non definitivi, da cui possa desumersi un obbligo dichiarativo a carico del concorrente con conseguente possibilità per la stazione appaltante di valutare discrezionalmente la sussistenza di un illecito professionale grave. L’inchiesta parlamentare, svoltasi nei mesi successivi agli eventi occorsi, si è conclusa prospettando una responsabilità tra il committente e l’appaltatore per la vicenda occorsa, tuttavia non risultano essere adottati a carico dell’operatore economico provvedimenti amministrativi e/o giudiziali e/o negoziali, anche non definitivi (come ad esempio: sanzioni amministrative; sentenza non definitiva di condanna; penali o azioni civilistiche; ecc.) e che avrebbero dovuto essere dichiarati dall’operatore economico così da consentire alla stazione appaltante di compiere le valutazioni necessarie sull’eventuale presenza della causa di esclusione. Al contrario, agli atti del procedimento risulta evidenza documentale del certificato di regolare esecuzione del servizio di Aeroporti di Roma S.p.A. del 3 marzo 2018 insieme agli esiti dell’istruttoria posta in essere dalla amministrazione aggiudicatrice in sede di verifica dei requisiti morali dichiarati ai sensi dell’art. 80, d.lgs. n. 50/2016 da cui non si evince la presenza di cause di esclusione a carico della consorziata. Rileva, in particolare, l’attività istruttoria che il Provveditorato Interregionale per le OO.PP. del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha svolto, anche in sede di verifica ai sensi dell’art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 i cui esiti sono stati trasmessi all’Autorità, incluse le verifiche del sistema AVCPass e del casellario informatico. Rileva, da ultimo, anche quanto dichiarato dalla Arco Lavori Soc. Coop. nella memoria depositata dove essa indica espressamente che «non è stata mai né contestata né accertata in sede amministrativa e/o in sede giurisdizionale alcuna condotta, imputabile alla consorziata Gruppo ECF S.p.A. in termini di illecito professionale». Di conseguenza, in sede di gara, la consorziata non era tenuta a dichiarare la presenza di un grave illecito professionale o di atti/ fatti a suo carico.

INFORMATIVA ANTIMAFIA – PROCEDIMENTO RILASCIO - SOGGETTI AMMESSI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il procedimento finalizzato all’emissione dell’informazione antimafia conosce una interlocuzione solo eventuale, prevista dall’art. 93, comma 7, d.lgs. n. 159 del 2011, secondo cui il Prefetto competente al rilascio dell’informazione, ove lo ritenga utile, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite, invita in sede di audizione personale i soggetti interessati a produrre, anche allegando elementi documentali, ogni informazione utile.

Secondo un precedente in merito (Cons. St., sez. III, 31 gennaio 2020, n. 820) l’audizione del soggetto interessato e l’invito a fornire informazioni o documenti presuppongono una valutazione discrezionale dell’autorità preposta alla tutela della sicurezza pubblica in ordine all’utilità di detto contraddittorio procedimentale in seno ad un procedimento informato da speditezza, riservatezza ed urgenza, per evidenti ragioni di ordine pubblico, e finalizzato, per espressa previsione legislativa (art. 84, comma 3, d.lgs. n. 159 del 2011), a prevenire eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o delle imprese (Cons. St., sez. III, 30 gennaio 2019, n. 758; id. 5 settembre 2019, n. 6105).

La conoscenza dell’imminente o probabile adozione di un provvedimento antimafia, acquisita in sede procedimentale, potrebbe frustrare l’interesse pubblico sotteso all’adozione del provvedimento antimafia, in quanto le associazioni mafiose sono ben capaci di ricorrere a tecniche elusive delle norme in materia che, non a caso, prevedono come indicative di infiltrazioni mafiose anche, ad esempio, le sostituzioni degli organi sociali, nella rappresentanza legale della società nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, «con modalità che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti coinvolti nonché le qualità professionali dei subentranti, denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia» (art. 84, comma 4, lett. f), d.lgs. n. 159 del 2011).

Si tratta di tecniche frequenti nella prassi e ben note all’esperienza giurisprudenziale dello stesso Consiglio di Stato, il quale riscontra forme sempre nuove con le quali le associazioni a delinquere di stampo mafioso, di fronte al “pericolo” dell’imminente informazione antimafia di cui abbiano avuto notizia, reagiscono mutando assetti societari, intestazioni di quote e di azioni, cariche sociali, soggetti prestanome, ma cercando di controllare comunque i soggetti economici che fungono da schermo, anche grazie alla distinta e rinnovata personalità giuridica, nei rapporti con le pubbliche amministrazioni.

Per questo il codice antimafia, senza escludere a priori e del tutto la partecipazione procedimentale (del resto ammessa per gli analoghi provvedimenti di iscrizione nella c.d. white list, emessi, però, su richiesta di parte ai sensi dell’art. 1, comma 52, l. n. 190 del 2012: v., sul punto, Cons. St., sez. III, 20 settembre 2016, n. 3913), ne rimette, con l’art. 93, comma 7, d.lgs. n. 159 del 2011, la prudente ammissione alla valutazione dell’autorità preposta all’emissione del provvedimento interdittivo in termini di utilità rispetto al fine pubblico perseguito.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - COMPAGINE SOCIETARIA DECISIONALE - INCIDONO (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Non v’è dubbio che una società possa essere esclusa da una procedura di gara ex art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per un grave illecito professionale commesso da un suo esponente; ma questo non tanto in virtù del principio di immedesimazione organica – destinato ad operare propriamente nell’ambito negoziale come modalità di imputazione all’ente della volontà manifestata dalla persona fisica cui ne è affidata la rappresentanza – quanto, piuttosto, per altro principio già definito del “contagio” (proprio da Cons. Stato, sez. V, 3 dicembre 2018, n. 6866 ampiamente citata dall’appellante). Secondo siffatta impostazione se la persona fisica che nella compagine sociale riveste un ruolo influente per le scelte della società, anche al di là di un’investitura formale e, dunque, anche se in via di fatto, è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella pregressa attività professionale, inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni.

È dato in questo modo seguito a quanto affermato dall’Adunanza plenaria 6 novembre 2013, n. 24 già in relazione al vecchio codice dei contratti pubblici (ove la medesima disposizione ora in esame era contenuta all’art. 38, comma 1, lett. b) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), secondo cui la finalità della normativa sui requisiti di idoneità morale è quella di “assicurare che non partecipino alle gare, né stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche, società di capitali con due o tre soci per le quali non siano attestati i previsti requisiti di idoneità morale in capo ai soci aventi un potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione della società; dovendosi accedere ad un’interpretazione teleologica delle disposizioni de qua che, senza fermarsi al dato meramente letterale, si armonizzi con la ratio specifica della normativa sugli appalti pubblici, per la quale è ostativo il mancato possesso dei requisiti morali da parte di soci idonei a influenzare, in termini decisivi e ineludibili, le decisioni societarie”.

Se questa è la ragione del giudizio di inaffidabilità dell’ente, è del tutto irrilevante stabilire se la condotta sanzionata in sede penale sia stata commessa dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la società di appartenenza, quel che conta è che essa abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale; accertata questa condizione, quale che fosse il beneficiario del reato, l’aver riportato una condanna penale è indice di carenza di integrità e di affidabilità morale che la stazione appaltante può apprezzare per decidere se tenere in gara l’operatore economico ovvero escluderlo (in tal senso Corte di Giustizia dell’Unione europea, 20 dicembre 2017 nella causa C-178/16 Impresa di costruzioni ing. E. Mantovani s.p.a., cfr. par. 34: “ il diritto dell’Unione muove dalla premessa che le persone giuridiche agiscono tramite i propri rappresentanti. Il comportamento contrario alla moralità professionale di questi ultimi può quindi costituire un elemento rilevante ai fini della valutazione della moralità professionale di un’impresa.” nonchè Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649).

In definitiva, il tentativo dell’appellante di distinguere tra la condotta riprovevole del socio persona fisica e quella integerrima della società non coglie nel segno perché, quando l’illecito professionale è portato da una condanna penale, la valutazione di inaffidabilità morale è effettuata a carico dell’ente in virtù di una fictio iuris essendo essa indirizzata, in realtà, verso coloro che ne hanno la direzione o sono capaci di orientarne le scelte (in tal senso Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n. 702 per la quale: “Verificare il possesso dei requisiti di moralità in capo al socio di maggioranza in grado di condizionare le decisioni della società significa, quindi, verificare detto possesso in capo all’operatore economico concorrente.”).

A questo punto resta da specificare meglio per quali ruoli societari vale il discorso fino a questo momento svolto ovvero stabilire per quali tra le varie persone fisiche titolari o membri di organi societari è possibile ipotizzare una capacità di contagio della società di appartenenza se inaffidabili per pregressi illeciti professionali.

La risposta è nello stesso codice dei contratti pubblici che, all’art. 80, comma 3, indicando le persone fisiche che se raggiunte da sentenza (o da un decreto) di condanna per uno dei reati di cui al comma 1 ovvero da una misura interdittiva di cui al comma 2 obbligano la stazione appaltante all’esclusione del concorrente, enuncia i ruoli di direzione e controllo nell’ambito delle varie tipologie societarie rilevanti per l’operatività delle due cause di esclusione.

La logica sottesa alle disposizioni è infatti perfettamente simmetrica: sono le persone fisiche nei ruoli elencati dal legislatore, che, con la loro condotta, sono in grado di influenzare le decisioni della società ed è questa la ragione per la quale se condannati in sede penale (o se destinatari di una misura interdittiva) impongono all’amministrazione l’esclusione (automatica o per scelta discrezionale) della società dalla procedura di gara.

Coerentemente, la sentenza di questa Sezione n. 6866 del 2018, citata dall’appellante a supporto delle sue ragioni, riteneva illegittima l’esclusione della società perché la persona fisica colpita da condanna penale, per essere membro supplente del collegio sindacale, non svolgeva una funzione di vigilanza ed era privo di poteri di controllo.

In conclusione, le Linee guida dell’ANAC, paragrafo 3.1., stabilendo che “I gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice” non operano un’estensione soggettiva della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti pubblici dall’operatore economico – persona giuridica alle persone fisiche componenti o titolari di organi sociali, ma specificano, in adesione alla logica fin qui esposta, che proprio per il loro ruolo di componenti o titolari di organi sociali le condotte illecite commesse dalle persone fisiche incidono sull’affidabilità dell’operatore economico concorrente.



SUBAPPALTATORE PRIVO DEI REQUISITI – SOSTITUZIONE - AMMESSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

A differenza di quanto accade con l’avvalimento, il rapporto con l’impresa subappaltatrice, anche nel caso di subappalto c.d. necessario o qualificatorio, non è attratto nella fase della gara, ma (continua a) rileva(re) nella fase dell’esecuzione dell’appalto, per come dimostrato dalle previsioni dell’art. 105, comma 7 (in tema di obbligazioni che, come già detto, sorgono per l’affidatario solo dopo la stipulazione del contratto) e comma 8 (in tema di responsabilità esclusiva dell’affidatario nei confronti della stazione appaltante), oltre che dei comma successivi dello stesso art. 105, tutti attinenti alla fase esecutiva, e tutti applicabili ad ogni tipologia di subappalto.

Ne consegue che l’interpretazione “comunitariamente orientata” degli artt. 80, comma 5, lett. c) e 105, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, quale risulta a maggior ragione dopo la sentenza della Corte di Giustizia, 30 gennaio 2020 in causa C-395/2018, comporta che, quando è indicata una terna di subappaltatori in sede di offerta, l’esclusione del concorrente che abbia indicato un subappaltatore privo dei requisiti o della qualificazione per eseguire la prestazione da subappaltare non è automatica, anche qualora si tratti di subappalto c.d. necessario o qualificatorio, al quale cioè abbia fatto ricorso il concorrente sprovvisto di qualificazione impegnandosi a subappaltare l’esecuzione delle relative prestazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione. Pertanto, è rimesso alla stazione appaltante consentire la sostituzione del subappaltatore, a maggior ragione quando gli altri subappaltatori indicati nella terna abbiano requisiti e qualificazione.

5.3.2. Occorre tuttavia verificare se, come sostiene l’appellante, tale possibilità fosse esclusa dalla legge di gara, laddove al punto 9 del disciplinare prevedeva espressamente che “…i subappaltatori devono essere in possesso dei requisiti di cui al predetto punto 7, in relazione alle prestazioni oggetto di subappalto e dichiarate in sede di gara. Il mancato possesso dei predetti requisiti in capo ad uno dei subappaltatori indicati nella terna comporta l’esclusione del concorrente dalla gara, solo se trattasi di ricorso al subappalto c.d. necessario/qualificatorio. Negli altri casi non costituisce motivo di esclusione, ma comporta, per il concorrente, il divieto di subappalto”.

La lettura che ne ha dato il giudice di primo grado è corretta e va confermata, perché, tra più interpretazioni compatibili col dato letterale, viene preferita quella che interpreta la previsione del disciplinare di gara in modo più conforme possibile alla disciplina del subappalto risultante dal dettato euro-unitario, ed in specie dagli artt. 57 e 71 della direttiva 2014/24/UE, come interpretati dalla Corte di Giustizia.

Essa va infatti intesa nel senso che l’esclusione del concorrente dalla gara avrebbe dovuto essere disposta dalla stazione appaltante soltanto nel caso in cui uno dei subappaltatori indicati non avesse avuto i requisiti ab initio, cioè sin dal momento della sua indicazione in sede di offerta; poiché già così intesa la disposizione è di dubbia legittimità (ove se ne tragga il corollario dell’automatismo di tale esclusione), essa non può certo essere interpretata nel senso di estendere la sanzione dell’esclusione (automatica) al caso in cui il subappaltatore abbia perso tale requisito in corso di gara, come accaduto alla P..

Ben si può ritenere pertanto –così come ha ritenuto il primo giudice- per un verso, che in tale eventualità, la legge di gara rendesse possibile alla stazione appaltante di consentire all’operatore economico come L., avente il requisito in proprio, di eseguire direttamente le prestazioni accessorie e, per altro verso, agli altri concorrenti aggiudicatari di sostituire P. con un’altra subappaltatrice della terna da essi indicata (sulla cui idoneità professionale la ricorrente non ha mosso contestazione alcuna).

OMESSA DICHIARAZIONE PROVVEDIMENTO INTERDITTIVO INEFFICACE - NO GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.Cbis)

ANAC DELIBERA 2020

La mancata dichiarazione sul provvedimento interdittivo non avrebbe pregiudicato il corretto svolgimento della procedura, tenuto conto anche delle indicazioni fornite dall’ANAC nelle linee guida n. 6 ove che al punto 2.1.2.3 considerano che l’ «omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione» deve tradursi in un comportamento tale da «ingenerare, nell’amministrazione, il convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell’attribuzione del punteggio», ciò che non avrebbe potuto configurarsi nella fattispecie in esame visto che il provvedimento oltre ad essere inefficace, risulta risalente a sei anni prima, non potendo giustificare alcuna esclusione;

vista la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, in particolare la sentenza della Sez. V del 5 marzo 2020, n. 1605, ove il Collegio, riferendosi all’illecito professionale determinato dall’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, in relazione alla formulazione dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, previgente rispetto alla nuova formulazione entrata in vigore con il d.l. n. 135/2018, conv. con modificazioni dalla l. n. 12/2019, ha considerato: «la giurisprudenza, anche se non univocamente (in senso parzialmente contrario, Cons. Stato, III, 23 agosto 2018, n. 5040; V, 3 aprile 2018, n. 2063; III, 12 luglio 2018, n. 4266), ha interpretato l’ultimo inciso l’art. 80, comma 5, lett. c), attribuendogli il rigoroso significato di una norma di chiusura che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; III, 29 novembre 2018, n. 6787). Non si è mancato peraltro di osservare che un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, senza la individuazione di un generale limite di operatività (tale non essendo, come meglio in seguito specificato, il comma 10 dello stesso art. 80 nella formulazione qui in rilievo) “potrebbe rilevarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa” (Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171; 3 settembre 2018, n. 5142). La necessità di un siffatto limite generale di operatività deriva, del resto, dall’art. 57, § 7 della Direttiva 2014/24/UE, che ha fissato in tre anni dalla data del fatto la rilevanza del grave illecito professionale, seguita dalle Linee guida ANAC n. 6/2016, precedute dal parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2286/2016 del 26 ottobre 2016, che ha affermato, tra altro, la diretta applicazione nell’ordinamento nazionale della previsione di cui al predetto paragrafo»;

ritenuto che, nella fattispecie in esame, l’inefficacia del provvedimento interdittivo così come la sua adozione in tempi risalenti, avrebbe condizionato una valutazione di assenza di illecito professionale grave;

è illegittimo il provvedimento di esclusione per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) e comma 10-bis, d.lgs. n. 50/2016, oltre che dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e del principio del favor partecipationis.

SOSPENSIONE DEI TERMINI – NATURA E FUNZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Preliminarmente, deve negarsi che possa applicarsi al caso in esame la sospensione disposta dall’articolo 103 del DL n. 18/2020 e dall’articolo 37 DL 23/2020.

La norma si riferisce ai procedimenti ordinari in corso alla data di dichiarazione dello stato emergenziale ed ha la finalità di salvaguardare, da una parte, gli interessi delle parti coinvolti dal procedimento (al fine di tutelare l’ordinato e fisiologico svolgimento allo stesso, compromesso delle note difficoltà materiali e logistiche indotte dalla pandemia), dall’altra, di consentire all’amministrazione di concentrare le proprie risorse sulle attività amministrative strumentali a fronteggiare la difficilissima situazione attuale in cui versa il paese.

Viceversa, il procedimento de quo, sfociato nell’intervento in autotutela posto in essere dall’amministrazione intimata, si colloca proprio nell’ambito dell’attività emergenziale in corso, essendo connotato da palese cifra di specialità rispetto alla disposta sospensione dei procedimenti “ordinari”.

Quella disposta dal prefato art. 103 è infatti, per così dire, una “sospensione straordinaria dei procedimenti ordinari”, mentre quella che rileva nel caso di specie è una sospensione speciale di un procedimento straordinario, che esula dalla portata applicativa della surriferita norma di favore.

Del resto sarebbe totalmente irragionevole sospendere il procedimento di autotutela e “riprenderlo” alla fine della sospensione, dato che esso è totalmente vincolato e si ritarderebbe irragionevolmente sia la caducazione del vincolo contrattuale, sia la possibilità per l’amministrazione di rivolgersi altrove sul mercato per reperire i dispositivi in questione.

Il procedimento esitato nel recesso di cui si verte, non è un procedimento autonomo ed isolato, ma si inserisce, come un subfase eventuale, nella stessa procedura d’urgenza adottata da Consip e nello svolgimento del relativo contratto, nei quali rinviene il proprio titolo legittimante e dai quali mutua gli stessi caratteri di indifferibilità.

Neppure può essere seguito l’assunto secondo cui rileverebbe, in senso ostativo rispetto all’emanazione degli atti gravati, la sospensione dei termini per il pagamento delle entrate erariali, come previsto dall’art. 68 del medesimo DL n. 18/2020.

È agevole, al riguardo, osservare che, la disciplina di favore riguarda solo i procedimenti tributari pendenti, ma non certo le violazioni tributarie già definitivamente accertate dall’amministrazione fiscale, risolvendosi altrimenti l’indebita estensione in una sorta di immunità rispetto al possesso dei requisiti di ordine morale; evenienza certo non prefigurata dalla citata normativa emergenziale.

VERIFICA DELLA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA DOPO IL DECRETO RILANCIO (80)

INPS MESSAGGIO 2020

OGGETTO: Decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, recante “Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID19”, pubblicato nella G.U. n. 128 del 19/5/2020. Verifica della regolarità contributiva

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE – VALUTAZIONE ELEMENTI (80.5.M)

TAR LAZIO SENTENZA 2020

La giurisprudenza ha più volte evidenziato che, ai fini dell’individuazione del collegamento sostanziale tra imprese, comportante l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/16, i relativi indizi devono essere valutati nel loro insieme per riscontrare requisiti di gravità, precisione e concordanza idonei a legittimare la sanzione.

Nel caso di specie, l’Autorità ha individuato chiaramente, in termini sostanziali - sulla base di specifici e circostanziati indici concreti che ha riportato nel provvedimento impugnato - i presupposti dell’unicità del centro decisionale cui le offerte risultavano imputabili, ed ha assicurato al riguardo anche il pieno contraddittorio con le interessate. Si ricorda che è ravvisabile un centro decisionale unitario, atto a giustificare l’esclusione delle concorrenti dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lg. n. 50/2016, se tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte e vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, come nel caso di specie (TAR Lombardia, MI, Sez. I, 1.8.18, n. 1918). La ricorrente, sul punto, si limita a considerare “atomisticamente” i singoli profili – riassunti in narrativa sub lett. a)-g) – che avevano portato alla decisione della stazione appaltante e non “nel loro insieme”, affermando talvolta solo apoditticamente che tali indici non sarebbero rilevanti. Basti pensare che l’appartenenza al medesimo Consorzio non confuta l’addebito di collegamento fra le concorrenti, confermando anzi l’esistenza di un apparato comune fra loro, di suo ben in grado di consentire un coordinamento decisionale se analizzato con le altre circostanze richiamate.

VALUTAZIONE GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE – SPETTA ALLA PA (80.5.C)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Le pronunce della Corte di Giustizia evidenziano come l’esclusione facoltativa per sussistenza di un grave illecito professionale debba risultare l’esito di un apprezzamento condotto dall’Amministrazione aggiudicatrice e non sia, pertanto, suscettibile di essere rimesso alla decisione del Giudice nazionale.

RISOLUZIONE CONTRATTUALE CONTESTATA IN GIUDIZIO – MANCATA DICHIARAZIONE – LEGITTIMITA’ (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Dalla documentazione versata in atti emerge che la risoluzione non dichiarata era imputabile al presunto inadempimento del raggruppamento di cui faceva parte l’odierna appellante, che la Società aveva proposto ricorso, ancora pendente, avverso il provvedimento di risoluzione dinanzi al Tribunale delle Imprese di Roma e che, nonostante la medesima risoluzione, l’Agenzia delle Entrate aveva effettivamente continuato a riporre fiducia nella A sottoscrivendo con la stessa un nuovo contratto d’appalto, dell’importo di euro 144.119,62 oltre IVA, della durata di 18 mesi a decorrere da gennaio 2018 e prorogato fino al 31 dicembre 2019.

In ragione delle circostanze ora richiamate non può ritenersi che l’appellante abbia dolosamente taciuto un proprio precedente contrattuale qualificabile come grave illecito professionale, in quanto la stessa costituiva solo una possibile qualificazione dei fatti pregressi, qualificazione che solo una decisione giudiziaria o un’interpretazione amministrativa avrebbero potuto confermare. Va al riguardo ricordato che secondo la giurisprudenza in materia: «La dichiarazione resa dall’operatore economico nella domanda di partecipazione circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare «gravi illeciti professionali» può essere omessa, reticente o completamente falsa; è configurabile omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come «grave illecito professionale»; è configurabile dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell'ottica dell'affidabilità del concorrente; è, infine, configurabile la falsa dichiarazione se l'operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero; la distinzione tra le tre fattispecie non risiede, dunque, nell’oggetto della dichiarazione che è sempre lo stesso (la pregresse vicende professionali dell’operatore economico), quanto, piuttosto, nella condotta di quest’ultimo; e ciò vale a meglio spiegare anche il regime giuridico: solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso» (Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407).

Con più specifico riguardo al caso di specie, si afferma che «Il concetto di “falso”, nell’ordinamento vigente, si desume dal codice penale, nel senso di attività o dichiarazione consapevolmente rivolta a fornire una rappresentazione non veritiera. Dunque, il falso non può essere meramente colposo, ma deve essere doloso» (Cons. Stato, sez. VI, 20 luglio 2009, n. 4504).

Nel caso di specie non si può ritenere provato che la dichiarazione resa dalla A in fase di compilazione del DGUE (“Parte III”, punto “C: Motivi legati a insolvenza, conflitto di interessi o illeciti professionali”) fosse non veritiera nei termini ora precisati. Ciò, innanzitutto, per la considerazione che le domande formulate nel documento di gara richiedevano che l’operatore economico prendesse posizione in merito alla qualificazione giuridica delle precedenti vicende contrattuali in termini di grave illecito professionale, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità o di significative e persistenti carenze nell’esecuzione del contratto tali da causarne la risoluzione, rispettivamente ai sensi delle sopra citate lettere c) e c-ter) dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, in contrasto tuttavia con la contestazione sollevata nella competente sede giurisdizionale.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - PRINCIPIO DI CONTINUITÀ - CARENZA POST GARA -ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Come esattamente affermato dal primo giudice, nella fattispecie opera il principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione, secondo cui nelle procedure per l’aggiudicazione di contratti pubblici «i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità» (così Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 20 luglio 2015, n. 8). Per cui, la carenza del requisito, anche se verificatasi dopo la presentazione dell’offerta, imponeva l’esclusione dell’offerente dalla procedura.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – CONDANNE – LIMITE TRIENNALE DI RILEVANZA (80.5.c)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Il nuovo testo dei commi 10 e 10 bis dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, introdotto dal d.l. n. 32 del 2019 e come interpretato alla luce dell’art. 57 paragrafo 7 della Direttiva n. 2014/24/UE, depone per la sussistenza di un limite temporale triennale di rilevanza delle condanne potenzialmente idonee ad integrare il “grave illecito professionale” previsto dal comma 5 lett. c) del medesimo art. 80; ne consegue che l’omessa dichiarazione di una condanna risalente ad un periodo antecedente al triennio non costituisce legittima causa di esclusione dalla gara (1).

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(1) Nella fattispecie esaminata dal Tribunale la società ricorrente era stata esclusa dalla gara per non avere dichiarato una condanna riportata dal legale rappresentante della stessa nel 2007.

Il Tribunale, pur dando atto dell’esistenza di un contrasto nella stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, ha ritenuto di privilegiare la tesi, coerente con i principi di proporzionalità dell’azione amministrativa e massima partecipazione, per cui le condanne non automaticamente escludenti, ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, e, cioè, quelle potenzialmente suscettibili di integrare il “grave illecito professionale” previsto dal comma 5 lettera c) del medesimo art. 80, hanno un limite di rilevanza triennale.

Tale opzione ermeneutica è stata dal Tribunale desunta dal nuovo testo dell’art. 80, commi 10 e 10 bis, d.lgs. n. 50 del 2016, come introdotto dal d.l. n. 32 del 2019, e da un’interpretazione conforme alla normativa comunitaria di riferimento, costituita dall’art. 57 paragrafo 7 della Direttiva n. 2014/24/UE senza necessità di affermare l’efficacia diretta della Direttiva stessa, come pure, talvolta, ritenuto dal Consiglio di Stato nella tesi anch’essa favorevole alla configurabilità di tale limite triennale.

Nello stesso senso il Tribunale ha evidenziato che il contrario orientamento, che propugna l’inesistenza di un limite temporale di rilevanza di tali sentenze, si è espresso con riferimento alla previgente disciplina dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 che non distingueva tra incapacità a contrattare e durata temporale dell’esclusione dalla gara e non conteneva una disposizione specifica, quale l’attuale comma 10 bis dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, concernente i limiti temporali di rilevanza delle varie cause concretizzanti il grave illecito professionale.

L’irrilevanza, in senso ostativo alla partecipazione alla gara, delle condanne per reati diversi da quelli indicati dall’art. 80 comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, riportate oltre i tre anni antecedenti all’indizione della gara, comporta che non sussiste, per il concorrente, l’obbligo di dichiarare tali sentenze.

Tale omissione dichiarativa, pertanto, non giustifica l’esclusione del concorrente dalla gara.

CONTROLLO SOCIETARIO – ESCLUSIONE - PRESUPPOSTI (80.5.m)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

La sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’art. 2359 cod. civ. fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate; il giudizio presuntivo necessario per la dimostrazione dell’esistenza di un “unico centro decisionale” di provenienza delle offerte deve infatti rispettare i canoni tipici della “prova logica” (in termini di gravità, precisione e concordanza degli elementi utilizzati) e superare l’eventuale “controprova logica”, essendo consentito alle imprese delle quali si ipotizza il collegamento sostanziale dimostrare che il rapporto di collegamento non ha influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara (1).

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(1) La Sezione ha ricordato che la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’art. 2359 cod. civ. fra due concorrenti <<[…] è condizione necessaria, ma non anche sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine (recependo un’indicazione fornita in modo netto dalla Corte di giustizia) è altresì necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto “[che] la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale”>> (Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2018, n. 58).

Va invero osservato che solo nel sistema normativo anteriore alle modifiche di cui al d.l. 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla l. 20 novembre 2009, n. 166, la sussistenza di situazioni di controllo rappresentava in modo pressoché automatico ragione di esclusione dalla gara, a prescindere dalla prova in concreto circa il reciproco condizionamento delle offerte (cfr. l’abrogato comma 2 dell’art. 34, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163: “Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile […]”).

Tale assetto è però mutato per effetto della sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. IV, 19 maggio 2009, in C-538/07 dalla quale è scaturita la riformulazione degli artt. 34 e 38, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nonché l’inserimento, nell’ambito del comma 1 del citato art. 38, di una nuova lettera m-quater che prevedeva l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei soggetti “che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”).

Il complessivo disegno normativo che ne è derivato ha comportato il superamento del pregresso sostanziale automatismo (Cons. Stato, sez. VI, 2 febbraio 2015, n. 462).

La previsione normativa frutto dell’intervento conseguente alla pronuncia della Corte di Giustizia CE sopra richiamata risulta riprodotta nel vigente art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il quale stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico che “[…] si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'art. 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

Sul punto va osservato che anche la giurisprudenza penale – pur facendo governo di principi e di parametri normativi differenti – ha osservato che in tema di turbata libertà degli incanti il collegamento, formale o sostanziale, tra società partecipanti alla gara per l'aggiudicazione di un appalto pubblico non è di per sé sufficiente a configurare il delitto previsto dall'art. 353 cod. pen., occorrendo la prova che, dietro la costituzione di imprese apparentemente distinte, si celi un unico centro decisionale di offerte coordinate o che le imprese, utilizzando il rapporto di collegamento, abbiano presentato offerte concordate. Tale ricostruzione - ha rilevato la Suprema Corte - si pone in linea con la sopra richiamata giurisprudenza comunitaria secondo cui, in base all'ordinamento comunitario, due imprese, anche se collegate, possono partecipare alla medesima procedura qualora non sia dimostrato che il loro rapporto abbia influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara; in altri termini, detta giurisprudenza ha solo escluso che, in presenza di un controllo o collegamento formale, l'impresa possa automaticamente essere esclusa dalla partecipazione ad una gara, in assenza della prova della esistenza di un accordo collusivo (Cass. pen., sez. VI, 17 settembre 2019, n. 42371).

Ciò premesso, la giurisprudenza (cfr., più di recente, Tar Sardegna, sez. II, 4 dicembre 2019, n. 869), nell’interpretazione ed applicazione della richiamata vigente disciplina, ha chiarito che il giudizio presuntivo necessario per la dimostrazione dell’esistenza di un “unico centro decisionale” di provenienza delle offerte deve rispettare i canoni tipici della “prova logica” (in termini di gravità, precisione e concordanza degli elementi utilizzati) e superare l’eventuale “controprova logica”, essendo consentito alle imprese delle quali si ipotizza il collegamento sostanziale dimostrare che il rapporto di collegamento non ha influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, e che il motivo escludente previsto dall’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 deve essere applicato con rigore ed equilibrio, così da scongiurare il rischio di incidere ingiustificatamente - oltre che sulla libertà d’impresa delle concorrenti - sul canone di massima partecipazione alle gare pubbliche.

Giova poi osservare che ancora prima della entrata in vigore dell'art. 34, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la giurisprudenza aveva elaborato alcune regole di esperienza che potevano dirsi sufficientemente attendibili sotto il profilo della ragionevolezza e della logica: in particolare, veniva affermata l'esistenza di un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi fosse intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, contiguità di sede, utenze in comune (c.d. indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, identiche modalità formali di redazione delle offerte, strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte (c.d. indici oggettivi).

La ricorrenza di questi indici, non uno solo di essi bensì un numero sufficiente legato da nesso oggettivo di gravità precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è stato ritenuto sufficiente a giustificare l'esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione (cfr. cit. Tar Sardegna, sez. II, 4 dicembre 2019, n. 869).

La giurisprudenza ha, inoltre, escluso che sussista in ogni caso un incondizionato obbligo della stazione appaltante di attivare un autonomo sub-procedimento di verifica, nel contraddittorio delle parti, circa la riferibilità delle offerte ad un unico centro decisionale: tale eventualità, invero, potrebbe porsi solo laddove l’Amministrazione non sia in grado di individuare degli elementi obiettivi tali da fondare, anche solo in via indiziaria ma pur sempre con connotato di univocità, la probabile sussistenza di un medesimo centro decisionale, pur a fronte di una (formale) pluralità di offerte (Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2018, n. 1753).

Tutto ciò precisato, l'accertamento della stazione appaltante e la valutazione che ne consegue sono sindacabili in sede giurisdizionale solo se viziati da manifesta illogicità o travisamento dei fatti (la decisione espulsiva deve fondarsi, invero, sulla ritenuta integrazione della fattispecie escludente, su cui la motivazione è chiamata a concentrarsi attesa la natura necessitata dell’atto al ricorrere dei presupposti di legge), vizi che non si ravvisano nel caso in esame.

In particolare, gli elementi evidenziati dalla stazione appaltante possono considerarsi idonei e sufficienti a denunciare l’esistenza di una relazione tra i concorrenti interessati, tale da far ritenere che le rispettive offerte possano provenire da un unico centro decisionale

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA – TERMINE DEPOSITO OFFERTA – NORMATIVA APPLICABILE – TEMPUS REGIT ACTUM

TAR LAZIO SENTENZA 2020

Con riferimento al possesso del requisito generale della regolarità contributiva si è affermato che “l’assenza del requisito della regolarità contributiva, costituendo condizione di partecipazione alla gara, se non posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta, non può che comportare la esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma.

L’impresa infatti deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 maggio 2012, n. 8). Si è precisato che “non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa deve essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5 e n. 6, in relazione al c.d. invito alla regolarizzazione o preavviso di durc negativo introdotto dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013 e regolato dal d.m. 30.1.2015; nello stesso senso, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 maggio 2016, n. 10).

Il bando ha natura di atto amministrativo generale ed è la lex specialis di gara, “di indole imperativa”, che contiene l’insieme delle regole di partecipazione dei concorrenti, di valutazione delle offerte e di conclusione della procedura, cui devono attenersi sia la stazione appaltante che i partecipanti. Il bando non si sottrae alla regola generale del tempus regit actum per cui è soggetto alla disciplina ratione temporis vigente al momento della sua pubblicazione (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9). Tale soluzione difatti è quella che consente di rispettare i superiori principi della par condicio, di trasparenza e di certezza del diritto, che connotano le gare di appalto pubblico e che verrebbero irragionevolmente sacrificati ove si consentisse di modificare le regola della procedura in corso di gara.

Nel caso di specie, il bando è stato pubblicato il 24 dicembre 2014, sotto il vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, sicchè la procedura di gara è disciplinata da questo provvedimento normativo e non già dal successivo d.lgs. n. 50 del 2016 entrato in vigore (19 aprile 2016) dopo la pubblicazione del bando. Non è dunque invocabile l’applicazione retroattiva della disciplina recata dal d.lgs. n. 50 del 2016. La stessa sarebbe semmai applicabile ove fosse stato espressamente previsto in tal senso dal legislatore. Al contrario, con la disposizione transitoria dell’art. 216 dal d.lgs. n. 50 del 2016 il legislatore ha espressamente escluso l’applicazione retroattiva della disciplina recata del provvedimento legislatore del 2016, prevedendo, in modo chiaro, che il nuovo codice “si applica alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”.

COVID19 – AUDIZIONE DELL’ANCE SULLA CONVERSIONE IN LEGGE DEL DECRETO LEGGE 8 APRILE 2020, N. 23

ANCE AUDIZIONE 2020

Conversione in legge del decreto legge 8 aprile 2020, n. 23, recante misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - ESIGIBILITÀ SIA NEI CONFRONTI DEL CONCORRENTE CHE NEI CONFRONTI DELL’AGGIUDICATARIO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Ritiene il Collegio di condividere l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la regolarità contributiva deve ritenersi esigibile non solo nei confronti del concorrente, ma anche rispetto all’aggiudicatario, a fortiori rispetto a quest’ultimo (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 18 luglio 2019 n. 5055; Consiglio di Stato, sez. VI , 15 settembre 2017 , n. 4349; Adunanza Plenaria 25 maggio 2016 n. 10; Consiglio di Stato sez. V, 31 agosto 2015, n. 4043); difatti, l’esigenza di avere interlocutori in pieno possesso della capacità di negoziare con la parte pubblica rispetto a semplici aspiranti s’intensifica nei confronti dell’operatore risultato quale aggiudicatario, essendo questo il futuro contraente; tra l’altro, esigenze di continuità e coerenza interna dell’azione amministrativa giammai potrebbero postulare l’idea di affrancare l’aggiudicatario da un requisito ritenuto essenziale ai fini e fin dal momento della partecipazione alla gara.

REGOLARITÀ FISCALE E CONTRIBUTIVA- DEVE ESSERE POSSEDUTA PER TUTTO IL PROCEDIMENTO DI GARA (80.4)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

La regolarità fiscale e contributiva, nell’economia della lex specialis di gara mutuante la disciplina normativa, è un requisito necessario di partecipazione che deve essere posseduto dall’impresa partecipante alla gara non solo al momento di scadenza del termine di presentazione dell’offerta ma per tutto l’arco temporale in cui si articola il procedimento di gara (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 184/2017, Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, n. 33/2016, TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, n. 1053/2020,) restando peraltro irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1497/2018)

CONCORDATO CON RISERVA – LIMITI PARTECIPAZIONE (80.5.b)

ANAC DELIBERA 2020

La partecipazione dell’impresa in concordato con riserva è consentita nei limiti in cui l’autorizzazione del Tribunale fallimentare che accerti la capacità economica della stessa di eseguire l’appalto intervenga nel corso della procedura di gara.

OGGETTO: Riesame delibera n. 43/2020 – Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A. & B. S.n.c. – Procedura aperta per l’appalto di servizio di conduzione, manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti termici e di climatizzazione (autonomi e centralizzati) delle strutture ospedaliere e territoriali dell’Azienda Sanitaria della Provincia di C. suddiviso in 3 lotti – S.A. Azienda Sanitaria Locale C..

ANTIMAFIA - CESSAZIONE DEL CONTROLLO GIUDIZIARIO – LEGITTIMA AGGIUDICAZIONE (80.2)

ANAC DELIBERA 2020

L’articolo 80, comma 2 – come modificato dall'articolo 1, comma 20, lettera o), della legge n. 55 del 2019 - dispone tra i motivi di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’articolo 67 del d.lgs. n. 159/2011 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, del medesimo decreto. La disposizione fa salvo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 159/2011, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia, nonché a quanto previsto dall’articolo 34-bis, commi 6 e 7, del d.lgs. n. 159/2011, in merito al controllo giudiziario; il comma 5 dell’articolo 80, dispone l’esclusione di un operatore economico che versi nella condizione di cui alla lettera f), ovvero che il concorrente sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c) del d.lgs. n. 231/2001 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 14 del d.lgs. n. 81/2008. L’articolo 34-bis al comma 6 stabilisce che «le imprese destinatarie di informazione antimafia interdittiva ai sensi dell’articolo 84, comma 4, che abbiano proposto l’impugnazione del relativo provvedimento del prefetto, possono richiedere al tribunale competente per le misure di prevenzione l’applicazione del controllo giudiziario di cui alla lettera b) del comma 2 del presente articolo. Il tribunale, sentiti il procuratore distrettuale competente e gli altri soggetti interessati, nelle forme di cui all’articolo 127 del codice di procedura penale, accoglie la richiesta, ove ne ricorrano i presupposti; successivamente, anche sulla base della relazione dell’amministratore giudiziario, può revocare il controllo giudiziario e, ove ne ricorrano i presupposti, disporre altre misure di prevenzione patrimoniali»; il comma 2, lettera b) dell’articolo 34-bis si prevede che il controllo giudiziario è adottato dal tribunale per un periodo non inferiore a un anno e non superiore a tre anni e che con il provvedimento che lo dispone, il tribunale può nominare un giudice delegato e un amministratore giudiziario, il quale riferisce periodicamente gli esiti dell'attività di controllo al giudice delegato e al pubblico ministero; rilevato altresì che il comma 7 dell’articolo 34-bis sancisce che il provvedimento che dispone il controllo giudiziario ai sensi del comma 6 sospende gli effetti di cui all’articolo 94 del d.lgs. n. 159/2011, relativi all’interdittiva antimafia. Il combinato disposto delle disposizioni richiamate determina che gli effetti dell’interdittiva sono sospesi nei confronti dell’impresa che abbia di propria iniziativa richiesto e poi ottenuto la misura del controllo giudiziario.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A. Costruzioni S.r.l. – Procedura aperta telematica per l’affidamento dell’appalto dei lavori di adeguamento strutturale e antisismico dell’edificio scolastico adibito a scuola dell’infanzia in località Pieve Vecchia – Comune di Lucignano (AR) – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base di gara: euro 253.000,00 – S.A.: Centrale Unica di Committenza – Unione Montana dei comuni della B.

REQUISITI DI AMMISSIONE - POSSESSO CONTINUATIVO - TUTTA DURATA APPALTO (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Va rammentato che costituisce orientamento consolidato quello per cui i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità; il principio della continuità del possesso dei requisiti esige dunque che gli stessi siano posseduti ininterrottamente in tutte le fasi della procedura e che la loro perdita, ancorché temporanea, impone l'esclusione della concorrente dalla gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2019, n. 498; Id., sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6135; Id., sez. V, 31 ottobre 2016, n. 4558; Id., sez. III, 13 gennaio 2016, n. 76; Id., ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8). Per tal via, la necessità di garantire il mantenimento, in maniera continuata ed interrotta, per tutte le fasi della gara, dei requisiti dichiarati in sede di offerta, rende irrilevante, a contrastare la impugnata esclusione, l’allegata necessità di effettuare lavori di bonifica sulle aree interessate, per effetto di ingiunzione in tal senso disposto dal Comune di Livorno (necessità che, peraltro, neppure era stata evidenziata – come sarebbe stato necessario, in adempimento di un onere di correttezza e diligenza gravante sul concorrente – in sede di dichiarazione allegata all’offerta tecnica, a dispetto della sua allegata attualità).

REQUISITI DI ORDINE GENERALE - UNICO CENTRO DECISIONALE – SUSSISTENZA DEL “PERICOLO PRESUNTO” (80.5.m)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In termini generali, l’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 non pone limiti ai mezzi per l’accertamento dell’unicità del centro decisionale, né impone a tal fine che siano previamente aperte le buste ed esaminate le offerte dei concorrenti: una tale preliminare operazione non è imposta dalla logica né dalle norme, non essendo state riprodotte nella disposizione le previsioni già introdotte dall’art. 3, comma 2, d.-l. n. 135 del 2009, che aveva inserito all’art. 38, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006 il riferimento all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica ai fini della verifica e dell’eventuale esclusione per sussistenza di un unico centro decisionale.

In termini generali, la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto al riguardo che “la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6010).

La fattispecie del collegamento sostanziale fra concorrenti è infatti qualificabile come “di ‘pericolo presuntò (con una terminologia di derivazione penalistica), in coerenza con la sua ‘funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblicà, e con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione ‘non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassì (sentenza 11 luglio 2016, n. 3057; in senso conforme si registra anche una più risalente pronuncia di questa Sezione: sentenza 1° agosto 2015, n. 3772)” (Cons. Stato, V, 24 novembre 2016, n. 4959).

Per tali ragioni, se incombe sulla stazione appaltante l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d’imputazione delle offerte sulla base degli indici presuntivi concreti, non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all’artificiale condizionamento degli esiti della gara; nel percorso presuntivo che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note ai sensi dell’art. 2727 Cod. civ., il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è infatti la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene.

In questo contesto, il riferimento al contenuto delle offerte è uno dei possibili elementi dai quali ritrarre il collegamento, peraltro da scrutinare in termini necessari solo in difetto di altri indici utili, secondo un’indagine ispirata a un approccio gradualista e progressivo: “l’accertamento della causa di esclusione in esame passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un ‘unico centro decisionalé da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale” (Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69; 10 gennaio 2017, n. 39; III, 7 marzo 2019, n. 1577).

CONSORZIO – GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI CONSORZIATE NON INDICATE - OBBLIGO DICHIARATIVO NON SUSSISTE (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Più di recente, in specifica relazione ai consorzi di cui alla l. n. 422 del 1909, ancorchè nell’ambito di diversi contesti censori, questa Sezione del Consiglio di Stato con le decisioni 23 novembre 2018, n. 6632 e 28 agosto 2019, n. 5926, ha rilevato che:

– i detti consorzi partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti loro propri, e, nell’ambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, e cioè i suoi interna corporis;

– ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio (in termini, Cons. Stato, Ad. plen., 20 maggio 2013, n. 14; V, 17 luglio 2017, n. 3505);

– concorrente è quindi solo il consorzio, mentre non assumono tale veste le sue consorziate, nemmeno quella designata per l’esecuzione della commessa, con la conseguenza che quest’ultima all’occorrenza può sempre essere estromessa o sostituita senza che ciò si rifletta sul rapporto esterno tra consorzio concorrente e stazione appaltante (C.G.A.R.S., 2 gennaio 2012, n. 12; Cons. Stato, VI, 29 aprile 2003, n. 2183);

– la circostanza che anche la consorziata indicata quale esecutrice debba dichiarare il possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale (oltre che speciale), non è idonea a giustificare una diversa conclusione, atteso che il detto possesso è richiesto al solo fine di evitare che soggetti non titolati possono eseguire la prestazione: sicchè la perdita dei requisiti in questione da parte della consorziata esecutrice comporta semplicemente l’onere di estrometterla o sostituirla con altra consorziata, ma non incide sul possesso dei requisiti di partecipazione del consorzio concorrente;

– a differenza di quanto accade con un raggruppamento temporaneo di imprese, i consorzi in parola sono l’unica controparte del rapporto di appalto, sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto e, in relazione alle singole consorziate, operano come detto sulla base di un rapporto organico; e proprio tale autonoma soggettività giustifica anche la possibilità di designare una nuova cooperativa come esecutrice, ove per motivi sopravvenuti la prima designata non fosse in condizione di svolgere la prestazione.

Si conferma pertanto che in relazione ai consorzi ex lege n. 422 del 1909 il possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale va rapportato alla consorziata indicata quale esecutrice.

Nel contesto così delineato, bene ha fatto il primo giudice a rilevare, in assenza di qualificanti modifiche nella disciplina recata dal Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 quanto alla partecipazione dei consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della l. n. 422 del 1909 alle procedure pubbliche di affidamento, e segnatamente quanto alla differente posizione che assumono le consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto rispetto alle altre consorziate, che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale va perimetrata in riferimento esclusivo a queste ultime.



REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA – GRAVI VIOLAZIONI - OMESSO PAGAMENTO DI IMPOSTE E TASSE SUPERIORE (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Sono “gravi” le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore a quello dell’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis, d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602 (Disposizioni sui pagamenti delle pubbliche amministrazioni) d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 a mente del quale: «[…] le amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e le società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare, a qualunque titolo, il pagamento di un importo superiore a cinquemila euro, verificano, anche in via telematica, se il beneficiario è inadempiente all'obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo e, in caso affermativo, non procedono al pagamento e segnalano la circostanza all'agente della riscossione competente per territorio, ai fini dell'esercizio dell'attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo» Il rinvio dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 ai commi 1 e 1 –bis dell’art. 48-bis è solo al fine di determinare la soglia di tollerabilità della violazione tributaria. Pertanto, la circostanza che nell’art. 48 – bis il debito tributario – in presenza del quale il beneficiario del pagamento di una pubblica amministrazione è considerato inadempiente – sia riferito ad una “cartella di pagamento notificata”, non impone l’avvio della procedura di riscossione anche per disporre l’esclusione da una procedura di gara; come in precedenza chiarito il codice dei contratti pubblici ha autonomamente individuato gli atti impositivi dai quali può derivare una pretesa tributaria che, se definitivamente accertata, comporta l’esclusione dalla gara. Per questo è irrilevante che le cartelle di pagamento notificate all’appellante ammontassero a poco più di duemila euro, dovendosi aver riguardo agli altri atti impositivi di cui la società era stata destinataria.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI- OMESSA O INCOMPLETA DICHIARAZIONE IN MERITO A CARICHI PENDENTI – NON COMPORTA L’ESCLUSIONE - VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELLE OFFERTE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2020

Come è noto, in base all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: (…) c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. In particolare, ai fini della valutazione degli atti e dei provvedimenti che l’operatore economico deve dichiarare in corso di gara allo scopo di chiarire i profili relativi alla sua integrità professionale (in tal modo agevolando l’onere dimostrativo che spetta in materia alle Stazioni Appaltanti), le linee guida n. 6 dell’ANAC hanno fornito dettagliata “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”.

Orbene, in proposito può affermarsi come non sussista una disciplina normativa positiva che obblighi espressamente il concorrente, ai fini della partecipazione a una gara, a dichiarare la sussistenza di c.d. “carichi pendenti” (cfr. ex multis T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11.09.2019, n. 10837), salvo il caso che già non vi sia una condanna non passata in giudicato. In proposito (…), il Consiglio di Stato ha ritenuto nulla una clausola che prevedesse una dichiarazione relativa a carichi pendenti, perché le cause di esclusione sono tassativamente indicate dalla legge e, tra queste, non vi è l’esclusione per omessa o incompleta dichiarazione in merito a carichi pendenti (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 17.02.2017, n. 726); né questa clausola “nulla” può di fatto riproporsi attraverso la dichiarazione relativa agli illeciti professionali: come ha ritenuto anche l’ANAC (cfr. parere 68 del 14.10.2014) una tale dichiarazione asseritamente incompleta su indagini pendenti “non soltanto non è prevista dall’art. 38 del codice, ma non vale nemmeno di per sé a comprovare l’inidoneità morale e professionale del RTI a partecipare alla procedura”.

Per consolidata giurisprudenza, anche di questa Sezione, la valutazione delle offerte all’esito di una procedura ad evidenza pubblica esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale della Commissione di gara e, in relazione a tali giudizi, la sindacabilità del Giudice amministrativo è di tipo c.d. debole, non potendo in nessun caso spingersi al punto da entrare nel merito dell’esame effettuato dall’Amministrazione, salvo che lo stesso manifesti profili evidenti di illogicità, irrazionalità e disparità di trattamento, evidenziando superficialità, incompletezza, incongruenza, tali da configurare un palese vizio di eccesso di potere.

Sul punto, si richiama una recente pronuncia del Consiglio di Stato, dalla quale questo Collegio non ha ragione di discostarsi, alla stregua della quale “le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti; ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire le proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte (d.lgs. n. 163/2006, Codice degli appalti 2006)” (cfr. Cons. Stato Sez. V, 11.07.2017, n. 3400, nonché Cons. Stato, Sez. V, 12.05.2017, n. 2228).

OBBLIGHI DICHIARATIVI REQUISITI GENERALI – FALSE DICHIARAZIONI - RINVIO ALLA ADUNANZA PLENARIA (80.5.c – 80.5Bbis)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2020

Il Consiglio di Stato rimette all'Adunanza plenaria la questione sulla portata, sulla consistenza, sulla perimetrazione ed sugli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici in sede di partecipazione alla procedura evidenziale, con particolare riguardo ai presupposti per l’imputazione della falsità dichiarativa, ai sensi di cui alle lettere c) e f-bis del comma 5 dell’art. 80 del d. lgs. n. 50/2016.

ERRORE PROFESSIONALE OE - ANALISI SELF CLEANING – EFFETTO PROFUTURO (80.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Risponde a logica, prima che a norme, che le misure di self-cleaning (…) abbiano effetto pro futuro, ovvero per la partecipazione a gare successive alla adozione delle misure stesse. È infatti inimmaginabile un loro effetto retroattivo.

Solo dopo l’adozione delle misure di self-cleaning la stazione appaltante può dunque essere stimata al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, posto anche che l’atto sanzionatorio solo remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento.

Bene dice, dunque, il giudice di primo grado che, nel ragionamento di -OMISSIS-si confonde la valenza delle misure di self-cleaning: la quale valenza non è di sanare l’illiceità scoperta – per cui la loro attuazione avrebbe senso solo dopo l’atto sanzionatorio dell’AGCM – quanto di mantenere l’operatore sul mercato, da cui altrimenti andrebbe definitivamente espulso, ogni stazione appaltante potendo ragionevolmente presumere inaffidabile l’operatore. Per ogni offerta precedente le misure di self-cleaning, dunque, l’apprezzamento di inaffidabilità è comunque giustificato, anche se avviene quando le misure sono già state prese. Questo aspetto è stato più volte sottolineato dalle appellanti, anche nelle memorie conclusive, ma non è idoneo a mutare il convincimento raggiunto: infatti la stazione appaltante valuta l’affidabilità dell’operatore qual si presentava al momento dell’offerta, e per l’offerta che ha presentato, dovendo anzitutto cautelarsi da comportamenti scorretti che incidono sulla procedura evidenziale.

In questi termini sono i precedenti di questa V Sezione che, per il caso di self-cleaning costituito dal comportamento dell’operatore economico che – in presenza di un fatto di reato o di una condotta di illecito – dimostri di essersi da un lato adoperato per l’eliminazione retrospettiva del danno cagionato e per altro lato di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico ed organizzativo idonei a prevenire, pro futuro, la commissione di ulteriori reati o illeciti (da tener distinto dal caso delle “misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese” nell’ambito della prevenzione della corruzione dell’art. 32 d.-l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114). Quei precedenti chiariscono che, in pendenza di una gara, la semplice sostituzione degli organi di vertice non impedisce l’operatività di una clausola di estromissione (così Cons. Stato, V, 9 gennaio 2020, n. 158).

L’orientamento richiamato dalle appellanti (di cui sono espressione, da ultimo, le sentenze di questa V Sezione, 4 dicembre 2017, n. 5704 e 5 febbraio 2018, n. 722) è stato, dapprima, rimeditato (dalla sentenza di questa V Sezione, 17 settembre 2018, n. 5424, alle cui valutazioni è bene rinviare) e, quindi, definitivamente superato in seguito alla pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione europea, IX, 4 giugno 2019 nella causa C-425/18 -OMISSIS-su questione pregiudiziale rimessa in giudizio dove era parte una delle odierne appellanti, riguardante un provvedimento di esclusione anch’esso motivato con rimando al provvedimento sanzionatorio dell’AGCM per intervenuta intesa anticoncorrenziale.

Il giudice rimettente dubitava dalla conformità dell’interpretazione invalsa nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato all’articolo 45, par. 2, della direttiva 2004/28/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e di servizi,

La Corte di Giustizia ha svolto il suo ragionamento nei seguenti passaggi: a) “occorre rilevare che la nozione di errore nell’esercizio della propria attività professionale comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico di cui trattasi, la sua integrità o affidabilità” (par. 29); b) “di conseguenza, la nozione di errore nell’esercizio della propria attività professionale, che è oggetto di un’interpretazione ampia, non può limitarsi ai soli inadempimenti e condotte negligenti commessi nell’esecuzione di un contratto pubblico” (par. 30); c) “Inoltre la nozione di errore grave deve essere intesa nel senso che essa si riferisce normalmente a un comportamento dell’operatore economico in questione che denoti un’intenzione dolosa o un atteggiamento colposo di una certa gravità da parte sua”.

La conclusione è stata: “la commissione di un’infrazione alle norme in materia di concorrenza, in particolare, quando tale infrazione è stata sanzionata con un’ammenda, costituisce una causa di esclusione rientrante nell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d) della direttiva 2004/18”.

É ora indubbio, alla luce della richiamata pronuncia della Corte di Giustizia, che per “errore grave nell’esercizio dell’attività professionale” (…) si intenda anche l’intesa anticorrenziale conclusa dall’operatore economico al fine di alterare a suo favore il libero dispiegarsi della concorrenzialità nell’ambito di una precedente procedura di gara (in tal senso, le pronunce più recenti di questa V Sezione, 21 gennaio 2020, n. 474; 9 gennaio 2020, n. 178; 16 dicembre 2019, n. 8515; vedi pure Cons. giust. amm. Reg. Sicilia, sez. giuris. 9 dicembre 2019, n. 1038).

PERDITA REQUISITO MORALE - COMPONENTE RTI - MODIFICA SOGGETTIVA -AMMESSA ANCHE IN GARA (48.18)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il sequestro preventivo non può ricomprendersi tra le cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5 lett. c), che ricomprende situazioni oggetto di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, se sussumibili nella categoria di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la (sua) integrità o affidabilità” dell’operatore economico. É stato precisato dalla giurisprudenza che il concetto di “grave illecito professionale” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e che la norma ha carattere esemplificativo, non descrive la fattispecie astratta in maniera esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell'ipotesi normativa, all'integrazione dell'interprete, che utilizza allo scopo elementi o criteri extragiuridici.

La norma, in altri termini, rimette alla valutazione discrezionale della stazione appaltante l’individuazione di inadempienze tali da minare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra le parti (Stato sez. III, 11/06/2019, n.3908).

Pertanto, è stato affermato, che la stazione appaltante ben può attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l'integrità morale e professionale del concorrente. Il concetto di “grave illecito professionale” ricomprende, infatti, ogni condotta, collegata all'esercizio dell'attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa (Sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192).

Questa Sezione (cfr. CdS, Sez. III, n. 7231 del 27.12.2018) ha ritenuto, ad es., ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c), incondizionatamente doverosa la dichiarazione di episodi risolutivi di precedenti rapporti contrattuali, ancorché sub iudice, poiché il potere valutativo dell’Amministrazione può estrinsecarsi solo sulla base di dichiarazioni complete degli operatori economici partecipanti alle gare, che devono, dunque dichiarare ogni episodio della vita professionale astrattamente rilevante ai fini della esclusione, pena la impossibilità per la stazione appaltante di verificare l'effettiva rilevanza di tali episodi sul piano della "integrità professionale" dell'operatore economico.

Si tratta, evidentemente, di pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 24 settembre 2018, n. 5500; V, 3 settembre 2018, n. 5142; V, 17 luglio 2017, n. 3493; V, 5 luglio 2017, n. 3288; V, 22 ottobre 2015, n. 4870), non essendo configurabile in capo all'impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare (Consiglio di Stato Sez. V, 25 luglio 2018, n. 4532; V, 11 giugno 2018, n. 3592; V, 19 novembre 2018, 6530).

Tra questi sono stati fatti rientrare, anche alla luce della direttiva comunitaria, 2014/24/ del 26 febbraio 2014: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione. (C.d.S., sez. III, 12/12/2018, n. 7022).

L’art. 48, commi 17 e 18, codice degli appalti (…) dispongono che, in deroga alla regola generale dell’immodificabilità del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta (art. 48, comma 9), è consentita al raggruppamento la possibilità di modificare la propria composizione in conseguenza di un evento che privi uno dei suoi partecipanti della capacità di contrattare con la Pubblica amministrazione (in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti, ovvero qualora si tratti di imprenditore individuale in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo) ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80, o nei casi previsti dalla normativa antimafia. In particolare, il comma 18 cit. obbliga il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante, in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, ad eseguire la prestazione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o forniture ancora da eseguire. Il fondamento della deroga prevista da queste disposizioni, rispetto al principio generale del comma 9, va individuato nell'esigenza di assicurare l'esecuzione del contratto nei termini stabiliti e di ovviare quindi ad un evento che colpisca uno dei componenti del raggruppamento temporaneo di imprese, che si è aggiudicato la commessa (C.d.S. sez. V, 18/07/2017, n. 3539).

REQUISITO DELLA REGOLARITÀ FISCALE – OMESSO VERSAMENTO DI UN TRIBUTO LOCALE – ESCLUSIONE (80.4)

ANAC DELIBERA 2020

In relazione al requisito della regolarità fiscale, di cui all’art. 80, comma 4, del Codice, il legislatore utilizzando la locuzione ampia “imposte e tasse” (speculare a quella contenuta nell’art. 57, par. 2, della direttiva 2014/24/UE) non opera un distinguo tra tributi nazionali e locali, escludendo la rilevanza dei soli carichi extra-tributari. Dunque, non può a priori escludersi che anche dal mancato pagamento di un tributo locale, laddove grave e (stando alla formulazione vigente del comma 4 dell’art. 80) accertato in via definitiva, sia desumibile una situazione di mancanza di solidità finanziaria e di solvibilità dell’operatore, tale da pregiudicarne la credibilità ed affidabilità necessarie per concorrere ad una procedura ad evidenza pubblica e per eseguire correttamente l’appalto affidato, al pari dell’omesso pagamento di tributo di competenza statale.

Ai fini della verifica del requisito di regolarità fiscale, poiché la comunicazione fornita dall’Agenzia delle Entrate (tramite sistema AVCPass) non comprende i tributi di riscossione locale, la cui gestione è di competenza esclusiva degli enti locali, è rimesso alle singole stazioni appaltanti valutare la regolarità fiscale dei concorrenti con riferimento al corretto pagamento dei tributi locali, anche promuovendo forme di collaborazione ed interscambio dati con altri enti locali, per controllare la regolarità di imprese non del luogo. In ogni caso, l’omesso pagamento di imposte o tasse locali può integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, del Codice solo nel caso in cui la stazione appaltante abbia oggettiva e documentata evidenza della gravità della violazione fiscale e dell’accertamento effettuato dall’ente competente alla gestione del tributo.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da A – Procedura telematica aperta per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei RSU classificato come “verde” ai sensi del d.m. del 13/02/2014 nei Comuni appartenenti all’ARO 1 Brindisi Ovest e gestione del centro pubblico di selezione e valorizzazione delle differenziate secche di Francavilla Fontana - Importo a base d’asta: euro 162.591.275,50 – S.A.: Comune di Ceglie Messapica (Comune capofila ARO 1 BR).

AFFIDAMENTO DI INCARICHI DI PATROCINIO LEGALE – VERIFICA REQUISITI GENERALI (80)

ANAC DELIBERA 2020

Nelle Linee guida n. 12, paragrafo 3.1.5 l’Autorità ha chiarito: “Il possesso di inderogabili requisiti di moralità da parte dei soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di appalti pubblici rappresenta un fondamentale principio di ordine pubblico, che trova applicazione anche negli affidamenti riguardanti contratti in tutto o in parte esclusi dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici. Esso risponde, infatti, all’esigenza di assicurare l’affidabilità del soggetto che contratta con la pubblica amministrazione››. Conseguentemente, per i servizi legali di cui al citato articolo 17, sebbene la stazione appaltante non possa esigere il medesimo rigore formale previsto dall’articolo 80 d.lgs. 50/2016, la stessa, ha, comunque, l’obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti generali di cui al citato articolo 80. Nel caso in cui l’amministrazione abbia provveduto alla costituzione di un elenco di professionisti, da cui attingere per il conferimento del singolo incarico, tale verifica ‹‹va effettuata in occasione delle specifiche procedure per cui i soggetti iscritti nell’elenco sono interpellati, ferma restando la facoltà della stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 80, autocertificati dall’interessato nell’istanza ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre n.445, anche ai fini dell’iscrizione nell’elenco”.

Con riferimento al primo quesito, per l’affidamento dei servizi legali di cui al citato articolo 17, comma 1, lett. d), punto 1, la stazione appaltante ha l’obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti generali di cui al citato articolo 80, secondo le modalità indicate nelle predette Linee guida a cui si rinvia, sebbene la stessa non possa esigere il medesimo rigore formale previsto dall’articolo 80 d.lgs. 50/2016(cfr. anche ANAC, delibera n. 1158 del 9 novembre 2016).

VALIDITÀ DEL DURC EX ART. 103 DEL D.L. CURA ITALIA – EMERGENZA COVID-19

CNCE COMUNICATO 2020

Si comunica a tutte le Casse Edili/Edilcasse che il Durc, di cui al DM 30 gennaio 2015, rientra tra le attestazioni di cui all’art. 103 del DL n. 18/2020, c.d. Cura Italia, che prevede, al co. 2, che “tutti i certificati, attestati, permessi, concessioni, autorizzazioni e atti abilitativi comunque denominati, in scadenza tra il 31 gennaio e il 15 aprile 2020, conservano la loro validità fino al 15 giugno 2020”. Questo quanto chiarito dall’Ufficio Legislativo del Ministero del Lavoro a seguito di un espresso quesito posto dall’Inps.

DICHIARAZIONE MENDACE DELL’AUSILIARIA – ESCLUSIONE IMMEDIATA CONCORRENTE – RIMESSIONE CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2020

Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’articolo 89, comma 1, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione.

DICHIARAZIONE DI TERZO FALSA – ASSUNZIONE DI RESPONSABILITA’ – ESCLUSIONE (80.5.F-BIS)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Con l’introduzione, nel corpo del menzionato art. 80, comma 5, della lett. f-bis) d. lgs. 50/2016 - ad opera del d. lgs. 56/2017, il primo correttivo al Codice dei contratti pubblici - il legislatore ha posto espressamente a carico del partecipante un onere di veridicità della documentazione e delle dichiarazioni in ossequio ad un principio di lealtà ed allo scopo di non pregiudicare il rapporto di fiducia con la stazione appaltante (TAR Milano, sez. I, 15 novembre 2019, n. 2421; TAR Salerno, sez. I, 4 settembre 2019, n. 1518; TAR Cagliari, sez. I, n. 139/2019).

La norma, pertanto, oltre che a presidio della legalità dell’azione amministrativa è posta a tutela del principio di massima trasparenza nella scelta dei contraenti e prevede l’attivazione di una causa di esclusione in presenza di documentazione o di dichiarazione non veritiera.

Con la sentenza n. 629 del 10 febbraio 2020, questa Sezione ha chiarito che la menzionata lett. f-bis) si caratterizza: "perché il legislatore delinea una causa di esclusione che scatta in base al presupposto oggettivo rappresentato dalla presentazione di documentazione o dichiarazione non veritiera, riferibile e prodotta anche da un terzo.

L’assenza di qualunque riferimento all’elemento soggettivo fa sì che la clausola di esclusione vada interpretata nel senso di non richiedere, ai fini della sua applicazione, un ulteriore requisito non richiesto dal legislatore.

La ratio della norma è evidentemente da intravedere nel principio secondo cui il partecipante all’impresa deve accertarsi e verificare la correttezza delle dichiarazioni e della documentazione che rende, ma anche che riceve da terzi, e quindi non direttamente ricadenti all’interno della propria sfera giuridica. Si tratta di un’applicazione del principio cuius commoda, eius et incommoda, secondo cui a colui che ha vantaggi, spettano anche i conseguenti svantaggi.

Il partecipante alla gara che vuole avvantaggiarsi della documentazione o della dichiarazione di terzi deve necessariamente controllarne la veridicità, subendone le conseguenze qualora emergesse la non veridicità delle stesse. Si tratta di una regola che trova chiara giustificazione nelle gare pubbliche, caratterizzate dalla necessaria speditezza della procedura che non può essere rallentata da estenuanti verifiche in capo alla stazione appaltante, dovendo comunque valorizzarsi un principio di tempestività e celerità di svolgimento e di conclusione delle gare pubbliche".

POTERE SANZIONATORIO ANAC - FALSA DICHIARAZIONE PREGRESSI ILLECITI PROFESSIONALI - CONDIZIONI E LIMITI (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione ratione temporis applicabile al caso di specie, prevedeva che la causa d’esclusione consistente nella commissione di un grave illecito professionale fosse integrata in caso di significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne avessero causato la risoluzione anticipata «non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio».

Al tempo in cui la dichiarazione è stata resa dalla società appellata (i.e., 13 gennaio 2017) non era neppure intervenuta la pronuncia della Corte di Giustizia che ha affermato il principio per cui il diritto europeo (segnatamente, l’art. 57, par. 4, lett. c) e g), direttiva 2014/24/UE) “osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce”, e ha rilevato nella motivazione che “una disposizione nazionale quale l’articolo 80, comma 5, lettera c), del Codice dei contratti pubblici non è idonea a preservare l’effetto utile del motivo facoltativo di esclusione previsto dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera c) o g), della direttiva 2014/24” (cfr. Cgue, 19 giugno 2019, causa C-41/18).

Per questo, poiché il requisito partecipativo poteva all’epoca apparire sussistente - sulla base del tenore testuale della disposizione e dell’interpretazione accolta da buona parte della giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, V, 27 aprile 2017, n. 1955, nonché varie pronunce di primo grado, fra cui Tar Sicilia, II, 10 novembre 2017, n. 2548; Tar Campania, 12 ottobre 2017, n. 4781; Tar Puglia-Lecce, 22 dicembre 2016, n. 1935) - anche in presenza di un’intervenuta risoluzione contrattuale purché giudizialmente contestata, la mancata comunicazione da parte della T della risoluzione disposta dal Comune di Silvi risultava senz’altro (a prescindere alla questione dell’integrazione oggettiva di una immutatio veri) non assistita dall’imprescindibile elemento soggettivo della colpa grave prescritto dall’art. 80, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016, nei termini in cui ravvisato dall’Anac.

Alla luce dei profili interpretativi (quanto meno) incerti sulla conformazione del requisito, difettava infatti, in capo alla T, il necessario requisito della colpa grave nei termini affermati dall’Anac, pur nell’accezione accolta dall’art. 80, comma 12, che richiama al riguardo la «rilevanza o (…) gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione (…)», elementi qui all’evidenza non riscontrabili proprio per le ragioni di (quanto meno) opinabilità e incertezza suindicate (per la nozione di colpa grave nell’ambito delle sanzioni in esame, cfr. Cons. Stato, VI, 2 febbraio 2015, n. 468).

Per tali motivi va escluso che l’omissione comunicativa, nell’ambito della gara indetta dal Comune di … della risoluzione operata dal Comune di ... dia luogo a una falsità gravemente colpevole nei termini affermati dall’Anac per l’inflizione della sanzione impugnata.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – OBBLIGO DI SEGNALARLI PER IL GIUDIZIO DELLA P.A. (80.5.C)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2020

Può dirsi prevalente, anche alla luce della novellata lett. fbis) comma 5 art. 80 D.Lgs. 50/2016, l’orientamento giurisprudenziale – condiviso dal Collegio - secondo il quale sussiste per i concorrenti l’obbligo di segnalare tutti gli eventi potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua integrità o affidabilità, in considerazione della clausola generale sui “gravi illeciti professionali” ex art. 80 co. 5. In tal senso depongono anche le linee guida ANAC n. 6 del 2016, le quali, pur non vincolanti, prevedono espressamente al punto 4.2 che la dichiarazione sostitutiva delle cause di esclusione debba riguardare “tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o affidabilità del concorrente”.

Ne deriva che “sarebbe possibile considerare legittima l'esclusione per gravi illeciti professionali a prescindere dalla circostanza che la risoluzione contrattuale sia sub iudice, ritenendo meramente esemplificativa l'elencazione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), e valorizzando la motivazione della stazione appaltante sull'effettività, sulla gravità e sull'inescusabilità dell'inadempimento in questione, ed ha quindi affermato la possibilità della Stazione Appaltante di procedere all'esclusione dell'impresa per gravi illeciti professionali - consistenti nella risoluzione in danno di un precedente contratto - anche qualora la medesima risoluzione sia stata contestata dall'impresa ed il giudizio si trovi sub iudice” (Tar Palermo n. 2148 del 22 ottobre 2018, che richiama CGA sent. 252 del 30 aprile 2018) .

Il Collegio condivide il consolidato principio (ex multis, Cons. Stato, IV, 29 febbraio 2016, n. 834; V, 29 aprile 2016, n. 1641; V, 27 luglio 2016, n. 3402; III, 28 settembre 2016, n. 4019; V, 2 dicembre 2015, n. 5451) secondo cui nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all'affidamento di un appalto, l'omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate (sempreché per le stesse non sia già intervenuta una formale riabilitazione), anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell'art. 38, comma 1, lett. c) d.lgs. n. 163 del 2006, può giustificare senz'altro l'esclusione dalla gara, traducendosi in un impedimento per la stazione appaltante di valutarne la gravità.

OMESSA, RETICENTE O COMPLETAMENTE FALSA LA DICHIARAZIONE SUI GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – EFFETTI (80.5.C)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

Il Consiglio di Stato ha precisato che “In materia di esclusione dalle gare pubbliche la dichiarazione resa dall'operatore economico nella domanda di partecipazione circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare "gravi illeciti professionali" può essere omessa, reticente o completamente falsa. V'è omessa dichiarazione quando l'operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come "grave illecito professionale"; v'è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell'ottica dell'affidabilità del concorrente; è, infine, configurabile la falsa dichiarazione se l'operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero” (sez. V, n. 7492/2019 e 5171/2019).

Fatta tale distinzione, lo stesso giudice d’appello ha rassegnato le possibili conseguenze sul piano degli effetti giuridici, precisando che “solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l'automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell'inaffidabilità e della non integrità dell'operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l'esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull'affidabilità dello stesso.” (Cons. Stato, V, 5171/2019).

ILLECITI IMPRESA CEDENTE – MOTIVO DI ESCLUSIONE (80.5.C)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2020

Anche nel diritto sostanziale amministrativo ha trovato applicazione il divieto di abuso delle posizioni giuridiche soggettive, soprattutto al fine di impedire che, attraverso l'uso distorto degli schermi societari si aggirino i limiti normativi in tema di requisiti soggettivi di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica. (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 16 ottobre 2013, n. 23; ma già in passato Cons. Stato, Sez. V, 15 giugno 2001, n. 3188)

In particolare, è stato chiarito (Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1557, sia pure incidentalmente) come la distinzione soggettiva tra imprenditore individuale e società con personalità giuridica di cui lo stesso in ipotesi faccia parte trova un limite nei casi in cui sia configurabile un abuso della personalità giuridica, quando cioè si dimostri che lo schermo societario sia stato appositamente frapposto al fine di eludere l'applicazione delle norme sui requisiti di partecipazione.

In altri casi, la giurisprudenza di merito (TAR Lazio - Roma, Sez. II, 18 giugno 2019, n. 7893) ha ritenuto che, al fine di intendere la vera natura del concorrente intenzionato a diventare socio operativo di una società a capitale misto, fosse corretto guardare dietro allo schermo della personalità giuridica, valorizzando il distinto criterio sostanzialistico che si incentra sulla "spendita dell'interesse".

Nel caso di specie, correttamente l’amministrazione intimata ha colto, dietro lo schermo delle due diverse persone giuridiche, un unico centro di imputazione degli interessi.

Ebbene, trattandosi di un unico centro di interessi, correttamente l’amministrazione ha ritenuto che degli inadempimenti dell’una debba tenersi conto anche con riguardo alla posizione dell’altro.

D’altro canto, ciò doveva avvenire a maggior ragione in considerazione del fatto che E. abbia acquisto l’azienda già esercita da F.

Infatti, di recente è stato stabilito che “la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi commoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente”; inoltre, “con riferimento alla causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs. 50/2016 … rileva la sostanziale continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale” (TAR Piemonte, Sez. I, 21 novemre 2019, n. 1161).

Gli illeciti professionali commessi dalla F., dal canto loro, sono puntualmente indicati nel provvedimento impugnato e appaiono di gravità tale da pregiudicare il rapporto di fiducia che deve sussistere tra stazione appaltante e appaltatore.

Si tratta, in particolare, della reiterata mancata corresponsione della retribuzione ai lavoratori e al mancato versamento dei loro contributi previdenziali; dell’omissione del taglio ed estirpazione dell’erba dai marciapiedi e della pulizia delle aree scoperte presso plessi scolastici, delegazioni, parchi e giardini, dell’omissione del servizio di spazzamento e manutenzione aree a verde; della mancanza di un adeguato numero di autocompattatori; del mancato smaltimento di cumuli di erba ed ingombranti; della mancata esecuzione del servizio di carico, trasporto e smaltimento ingombranti depositati in discarica.

FALSA DICHIARAZIONE – DIFFERENZA DA DICHIARAZIONE OMESSA – INTERGRAZIONE (80.FBIS)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

La doglianza è infondata nella parte in cui prospetta l’esclusione ai sensi dell’art. 80 comma 5 lettera f-bis) d. lgs. n. 50/16 in relazione alla dichiarazione resa dalla A in riferimento al requisito dell’autorizzazione ex art. 59 d.p.r. n. 380/01.

Il Collegio evidenzia che la dichiarazione resa nell’ambito del DGUE dalla mandante in ordine al possesso dell’autorizzazione non può essere ritenuta oggettivamente falsa in quanto il titolo è stato effettivamente conseguito dalla A; la mancata comunicazione della sospensione, pertanto, può, al più, essere sussunta nell’ipotesi di “dichiarazione omessa” per la quale l’orientamento del Consiglio di Stato (Cons. Stato n. 8906/19, Cons. Stato n. 7387/19, Cons. Stato n. 5171/19, Cons. Stato n. 2407/19 sulla distinzione tra dichiarazione falsa, reticente ed omessa) non consente l’esclusione dalla gara.

A ciò si aggiunga che la sospensione dell’autorizzazione e la revoca della sospensione stessa sono state, comunque, comunicate alla stazione appaltante con la dichiarazione integrativa trasmessa a seguito della richiesta del 13/11/19.

OMESSA DICHIARAZIONE DEI REQUISITI DI MORALITÀ – SOCCORSO ISTRUTTORIO - SERVIZIO DI GESTIONE PARCHEGGI PUBBLICI COMUNALI – AVVALIMENTO (80)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Come chiarito da consolidata giurisprudenza (Cons Stato, sez. V, sent. n. 2242 del 5.4.2019) sulla portata dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, “l’omessa dichiarazione dei requisiti di moralità non comporta l’esclusione del concorrente allorché la clausola del bando non richieda in termini espressi e specifici la dichiarazione dei medesimi, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione (in termini Cons. Stato, V, 16 marzo 2017, n. 4788; V, 4 gennaio 2018, n. 53), dovendosi precisare ulteriormente che in detta evenienza la dichiarazione non può ritenersi falsa, ma al più solo incompleta, parziale o limitata, e come tale soggetta a soccorso istruttorio. Detto in altri termini, l’omessa presentazione in gara della dichiarazione sostitutiva in ordine all’assenza dei reati ostativi, lungi dal rappresentare una falsa dichiarazione, di per sé sola idonea a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara, si configura come mancanza di una dichiarazione sostitutiva, in quanto tale sanabile facendo ricorso al soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 21 agosto 2017, n. 4048)”.

Sulle modalità di dichiarazione, si è pronunciata anche l’ANAC, con Comunicato del Presidente del 26 ottobre 2016 in cui si ribadisce che il possesso del requisito di cui al comma 1, dell’art. 80 deve essere dichiarato dal legale rappresentante dell’impresa concorrente.

In una procedura relativo all’affidamento (annuale) del servizio di gestione parcheggi pubblici comunali (..) emerge in tutta evidenza come non si tratti di servizio richiedente “particolare specializzazione” e, dunque, si sia fuori dai casi in cui (..), il contratto di avvalimento debba prevedere come requisito necessario l’assunzione da parte dell’ausiliaria di un concreto ed effettivo ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio. Le regole applicabili in materia di avvalimento, infatti, pur finalizzate a garantire la serietà, la concretezza e la determinatezza di questo, non devono essere interpretate meccanicamente, secondo aprioristici schematismi concettuali, che non tengano conto del singolo appalto, e, soprattutto, frustrando la sostanziale disciplina dettata dalla lex specialis.

In tale ottica, all’impresa ausiliaria non può quindi essere richiesto «di dimostrare il possesso di un requisito in maniera diversa e più intensa rispetto a quanto previsto dalla lex specialis come oggetto di sua dimostrazione» (Cons. St., sez. V^, sentenza n. 4860 del 22.10.2015).

RISOLUZIONI CONTRATTUALI - ANTE TRIENNIO PUBBLICAZIONE BANDO– NON OBBLIGO DICHIARATIVO (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In relazione agli obblighi informativi che la previsione pone a carico dell’operatore economico per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità del medesimo (Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 3 settembre 2018, n. 5142; V, 17 luglio 2017, n. 3493; V, 5 luglio 2017, n. 3288) si possono rilevare in linea di massima due fattispecie tipiche:

- l’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l’incompletezza, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare la stessa ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico (Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142);

- la falsità delle dichiarazioni, ovvero la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, dove si rappresenta una circostanza in fatto diversa dal vero, cui consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso (Cons. Stato, V, 12 aprile 2019, n. 2407).

In questo quadro la giurisprudenza, anche se non univocamente (in senso parzialmente contrario, Cons. Stato, III, 23 agosto 2018, n. 5040; V, 3 aprile 2018, n. 2063; III, 12 luglio 2018, n. 4266), ha interpretato l’ultimo inciso l’art. 80, comma 5, lett. c), attribuendogli il rigoroso significato di una norma di chiusura che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; III, 29 novembre 2018, n. 6787).

Non si è mancato peraltro di osservare che un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, senza la individuazione di un generale limite di operatività (tale non essendo, come meglio in seguito, il comma 10 dello stesso art. 80 nella formulazione qui in rilievo) “potrebbe rilevarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa” (Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171; 3 settembre 2018, n. 5142).

La necessità di un siffatto limite generale di operatività deriva, del resto, dall’art. 57, § 7 della Direttiva 2014/24/UE, che ha fissato in tre anni dalla data del fatto la rilevanza del grave illecito professionale, seguita dalle Linee guida ANAC n. 6/2016, precedute dal parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2286/2016 del 26 ottobre 2016, che ha affermato, tra altro, la diretta applicazione nell’ordinamento nazionale della previsione di cui al predetto paragrafo.

La recente sentenza della V Sezione 6 maggio 2019, n. 2895, che ha affermato l’illegittimità, per sproporzionalità, di un’esclusione fondata su una risoluzione ante triennio, chiarendo, come già Cons. Stato, V, n. 6576/2018, che rileva, ai fini della decorrenza di tale periodo, la data di adozione della determinazione amministrativa di risoluzione unilaterale.

Il Collegio ritiene di aderire a tale ultimo orientamento, che -OMISSIS-ha invocato nel primo motivo del suo appello, in uno all’art. 57, § 7 della Direttiva 2014/24/UE, stante la sua aderenza al chiaro e inequivocabile portato della disciplina europea, di cui la V Sezione ha già fatto applicazione nei precedenti sopra richiamati (Cons. Stato, V, n. 6576/2018; n. 2895/2019) sulla scorta della sua riconosciuta efficacia diretta e verticale nell’ordinamento interno e della conseguente immediata applicabilità.

Deve pertanto concludersi per l’insussistenza dell’omissione dichiarativa relativa alla risoluzione del 2012 opposta dalla sentenza appellata (peraltro ancora in via di contestazione giudiziale), in quanto avvenuta ben oltre il triennio, da computarsi come sopra, ovvero tenendo conto sia della data della risoluzione che di quella di pubblicazione del bando (14 novembre 2018), trovando applicazione il limite di operatività posto dall’art. 57, § 7 della direttiva 2014/24/UE, con conseguente impossibilità di rilevare nei confronti della società l’inadempimento a un obbligo che, come pure osservato dalla Sezione, laddove diversamente inteso, per un verso sarebbe eccessivamente oneroso per l’operatore economico, per altro verso non apporterebbe significativi elementi di conoscenza alla stazione appaltante, trattandosi di vicende professionali ampiamente datate o, comunque, ormai del tutto insignificanti (Cons. Stato, V, n. 5171/2019 e n. 51423/2018, cit.).

Del resto, come emerge anche dalla sentenza appellata, l’azienda non si è sottratta all’obbligo dichiarativo, che ha adempiuto nella misura in cui lo stesso deve ritenersi applicabile secondo quanto sopra rilevato, avendo dichiarato, sia nel DGUE che ai sensi dell’art. 80, d.lgs. n. n. 50 del 2016, una risoluzione contrattuale del 2015, disposta nei suoi confronti dal -OMISSIS-, che la stazione appaltante, disponendo l’aggiudicazione, non ha ritenuto evidentemente rilevante in senso negativo sull’affidabilità del concorrente; anche sotto tale profilo emerge pertanto l’insussistenza del vizio rilevato dal primo giudice.

FALSA DICHIARAZIONE – GARA IN CORSO – ESCLUSIONE (80.5.F)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

L’art. 80, comma 5, lett. f), del Codice dei contratti pubblici non è riferito alle false dichiarazioni rese in procedure concorsuali non in corso e, quindi, già svoltesi, ma, al contrario, si riferisce alle “informazioni false o fuorvianti” ovvero all’omissione di “informazioni dovute” nei confronti della stazione appaltante nella procedura di gara in corso: ne consegue che il rilievo ostativo alla partecipazione non deriva dall’aver reso false dichiarazioni in precedenti gare, ma dal rendere, nella gara in corso, dichiarazioni false o fuorvianti, ovvero dall’omettere dichiarazioni dovute (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 6490/2019; id., n. 6576/2018).

ESCLUSIONE CONCORRENTE PER FATTO DEL SUBAPPALTATORE - NON PUO' ESSERE AUTOMATICA (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Ulteriore questione posta dall’appello incidentale (e oggetto specifico del quarto motivo) attiene alla pretesa facoltà di sostituzione del subappaltatore che, secondo la difesa del RTI dovrebbe trovare applicazione anche in fattispecie quale quella qui in esame, così come già previsto, peraltro, nei casi dell’avvalimento (art. 89 comma 3) e del raggruppamento di imprese (art. 48 comma 19 ter). In caso contrario, la disposizione di cui all’art. 80 comma 5 risulterebbe porsi in conflitto con l’art. 71 della Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 e con il divieto di Gold plating. Connesso al precedente è il profilo (intercettato dal terzo motivo incidentale) inerente l’automatismo dell’effetto escludente: a detta della difesa, la misura espulsiva - per non incorrere in una violazione del principio di proporzionalità - dovrebbe essere disposta solo all’esito di un giudizio sull’affidabilità e integrità dell’operatore, e non scaturire in termini automatici e vincolanti dal mero riscontro dell’omessa (e non falsa) dichiarazione. Il riferimento (sviluppato in modo più specifico nella memoria 4.2.2020 alle pagg. 7 e ss.) è al più recente indirizzo della giurisprudenza di questo Consiglio favorevole a sottrarre all’automatismo espulsivo della lettera f bis) dell’articolo 80, comma 5, fattispecie dichiarative del tipo qui in esame, poiché strutturalmente inidonee - a cagione della connotazione valutativa del vissuto professionale dell’azienda che si correla al concetto di “grave illecito professionale“ - ad integrare gli estremi di un falso cd. ideologico (si vedano in questo senso Cons. Stato, sez. V n. 8906/2019, 5571/2019; 2407/2019). Ne viene che: - l’effetto espulsivo del subappaltante dalla procedura di gara (quindi nella fase di valutazione delle offerte), conseguente ad una posizione di irregolarità del subappaltatore, costituisce soluzione consentita dalla normativa comunitaria, in alternativa a quella della mera sostituzione del subappaltatore medesimo; - il maggior rigore adottato dal legislatore nazionale, tuttavia, non può giungere sino al punto di privare, da un lato, l'operatore economico che ha presentato l'offerta “della possibilità di fornire elementi circostanziati in merito alla situazione e, dall'altro, l'amministrazione aggiudicatrice della possibilità di disporre di un margine di discrezionalità” (par. 54): - la stessa amministrazione è chiamata a considerare gli elementi di prova forniti da tale operatore in funzione della gravità della situazione e delle particolari circostanze del caso di specie; - il ricorso a questi correttivi mitigatori è necessario per rendere l’esito espulsivo conciliabile con il principio di proporzionalità (oltre che con l'articolo 57, paragrafi 4 e 6, della direttiva 2014/24) e si giustifica in ragione del fatto che l’espulsione colpisce l’operatore economico che ha presentato l’offerta “per una violazione commessa non da lui direttamente, bensì da un soggetto estraneo alla sua impresa, per il controllo del quale detto operatore può non disporre di tutta l’autorità richiesta e di tutti i mezzi necessari” (par. 48).

MISURE DI SELF CLEANING – VALUTAZIONE DISCREZIONALE PA (80.8)

ANAC DELIBERA 2020

L’art. 80, comma 8, del Codice (disponendo testualmente “se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l’operatore economico non è escluso dalla procedura d’appalto…”) demanda espressamente alla stazione appaltante la valutazione relativa alla idoneità e sufficienza delle suddette misure per dimostrare l’integrità o l’affidabilità dell’operatore. Anche l’Autorità (al par. VII delle Linee Guida n. 6) ha precisato che “le valutazioni della stazione appaltante in ordine alle misure di self-cleaning sono effettuate in contraddittorio con l’operatore economico. La decisione assunta deve essere adeguatamente motivata” e che “la stazione appaltante valuta con massimo rigore le misure di self-cleaning adottate nell’ipotesi di violazione del principio di leale collaborazione con l’Amministrazione” (sul carattere discrezionale della valutazione della S.A. cfr. sentenza della CGUE, 24 ottobre 2018, C-124/17, nella quale con riferimento alla valutazione di un provvedimento antitrust viene precisato che “l’amministrazione aggiudicatrice può richiedere a tale operatore economico che fornisca elementi di carattere fattuale, atti a dimostrare che le misure di cui si avvale sono effettivamente idonee a evitare il ripetersi del comportamento censurato, tenuto conto delle particolari circostanze in cui dette violazioni sono state commesse”; sulla valutazione delle S.A. si vedano anche le sentenze di Cons. Stato, sez. V, 9 gennaio 2020, n. 158 e del 24 gennaio 2019, n. 598).

La valutazione relativa alla idoneità e alla sufficienza delle misure adottate dall’operatore economico va necessariamente effettuata caso per caso dalla stazione appaltante, previo contraddittorio con l’operatore, e non può essere demandata ad un soggetto diverso né può essere svolta ex ante, ad esempio, ritenendo automaticamente dirimente il fatto che altre Amministrazioni abbiano consentito all’operatore di essere affidatario di nuovi contratti ovvero di continuare a svolgere quelli in essere oppure la circostanza che l’AGCM abbia ritenuto idonei i modelli organizzativi ex d.lgs. n. 231/2001 ai fini del rilascio del rating di legalità. D’altra parte, la ratio della previsione della prerogativa esclusiva della stazione appaltante è ravvisabile nella circostanza che solo quest’ultima è nelle condizioni di valutare i rischi cui potrebbe essere esposta aggiudicando l’appalto ad un concorrente la cui integrità o affidabilità sia dubbia, in quanto le misure adottate non sono considerate sufficienti (in ragione dell’oggetto e delle caratteristiche tecniche dell’affidamento nonché dell’interesse perseguito attraverso quest’ultimo) ai fini dell’ammissione ad una specifica procedura di gara.

OGGETTO: Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A. – Procedura aperta telematica per l’affidamento, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, del servizio di assistenza e supporto alla gestione degli spazi del Complesso Manifattura Tabacchi Cagliari – Importo a base di gara: Euro 316.982,00 – S.A.: A..

OMESSA O INCOMPLETA DICHIARAZIONE VICENDE PROFESSIONALI - ESCLUSIONE (80.5.Cbis)

ANAC DELIBERA 2020

Secondo le sopra menzionate Linee guida l’omissione tratteggiata come nel caso in esame, è stata ritenuta dall’Autorità fattispecie riconducibile alle ipotesi legali del “fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” e “dell’omettere informazioni, dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione” (par. 2.1.2.3), confluite, dopo la novella, nella fattispecie di cui alla lettera c-bis). Sul punto, secondo la giurisprudenza (da ultimo prevalente) formatosi sotto il vigore della norma previgente rispetto alla novella (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, 3 settembre 2018, n. 5142; Consiglio di Stato, 16 novembre 2018, n. 6461; Consiglio di Stato, 24 settembre 2018, n. 5500), ma ripresa anche da quella successiva (Consiglio di Stato, 22 luglio 2019, n. 5171), la disposizione costituisce una sorta di clausola di chiusura del sistema, che impone agli operatori economici di portare la stazione appaltante a conoscenza di tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, al fine di consentire il formarsi di un più sicuro giudizio sull’integrità e affidabilità dello stesso operatore economico. L’omessa – cui la giurisprudenza equipara anche la reticente (ovvero non completa) – dichiarazione di informazioni da ritenersi rilevanti secondo i canoni sopra delineati, secondo la richiamata giurisprudenza, deve essere valutata, ai fini dell’esclusione, dalla stazione appaltante, sotto il profilo dell’idoneità a compromettere l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico;

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla A – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di costruzione di un complesso scolastico scuola dell’infanzia e primaria con connessa palestra in località Casalello Acqua Pesata nel Comune di Itala. Importo a base di gara euro: 3.705.290,00. S.A.: Comune di Itala.

SANZIONE INTERDITTIVA – FALSA DICHIARAZIONE – IMMEDATA ESCLUSIONE (80.12)

TAR VENETO SENTENZA 2020

Nel caso in esame le ricorrenti lamentano la mancata espulsione del RTI controinteressato dalla procedura di affidamento dell’appalto quale conseguenza dell’irrogazione della sanzione interdittiva da parte di ANAC alla società Archeologia.

Tale censura è fondata.

L’art. 80, comma 5, lett. f ter del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto “l'operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico”.

Il comma 12 della medesima norma prevede a sua volta che “in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.

Infine, il comma 6 stabilisce che “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5”.

Dalla lettura delle disposizioni appena richiamate è possibile ricavare che l’operatore economico deve essere immediatamente escluso ogni volta in cui la sanzione interdittiva dell’ANAC venga irrogata in pendenza di una procedura di gara.

Come affermato da recente giurisprudenza, che questo Collegio condivide, la sanzione non produce un mero effetto preclusivo, ma altresì espulsivo (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 27 novembre 2019, n. 5593 cit.).

A tale conclusione conduce innanzi tutto l’interpretazione letterale delle norme richiamate.

Certamente assume portata dirimente il generale principio in base al quale i partecipanti alle gare pubbliche devono possedere i requisiti di partecipazione ininterrottamente durante tutto il periodo di svolgimento della gara, dal giorno di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fino all’aggiudicazione della gara, alla stipula del contratto e fino alla fase di esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2015, n.8; di recente anche Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141).

Ed infatti, nel caso in esame la sanzione adottata dall’ANAC ha determinato - seppure temporaneamente - la perdita dei requisiti di partecipazione in capo alla società Archeologia e al RTI di cui essa faceva parte, restando preclusa alla stazione appaltante la possibilità di procedere al concreto affidamento dell’appalto, mediante stipula del relativo contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 dicembre 2019, n. 8514; Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2018, n. 6294).

I principi sopra esposti sono stati confermati da ANAC con la recente delibera n. 73 del 7 febbraio 2019, nella quale si è affermato che “... l’effetto escludente si produce quando ricade nel periodo di efficacia della sanzione non solo il termine di presentazione delle offerte (momento rispetto al quale va valutato il possesso dei requisiti ai fini dell’ammissione alla gara) ma anche lo svolgimento del controllo dei requisiti dell’aggiudicatario al cui esito positivo è condizionata l’efficacia dell’aggiudicazione e, di conseguenza, la decorrenza del termine per la stipula del contratto (art. 32, commi 7 e 8, d.lgs. n. 50/2016)”.

In conclusione, la scadenza della durata della sanzione in una fase antecedente alla stipula del contratto non ha rilevanza, dal momento che la sanzione stessa ha già prodotto il proprio effetto preclusivo rispetto alla fase integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione e alla successiva stipula.

Da ciò deriva che nella presente fattispecie la sanzione interdittiva intervenuta nel corso della procedura di affidamento dell’appalto determina, necessariamente, l’incapacità a contrarre con riferimento allo specifico contratto di appalto cui era preordinata la procedura di gara - essendo la ragione preclusiva intervenuta sia pure dopo l’aggiudicazione ma prima della stipulazione del contratto - senza che alla stazione appaltante residui alcun margine di discrezionalità in ordine all’adozione del provvedimento espulsivo.

AFFIDABILITA’ PROFESSIONALE IMPRESA – VALUTAZIONE ENTRO LIMITI DI RAGIONEVOLEZZA, LOGICITÀ E PROPORZIONALITÀ (80.5. C TER)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Prevede, infatti, l’art. 80, comma 5, lett. c ter) del d.lgs. n. 50/2016, che meriti l’esclusione “l’operatore economico (che) abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.

Orbene, osserva il Collegio come nel caso di specie, alla luce della documentazione versata in atti, non vi sia alcuna evidenza di “significative e persistenti carenze” di cui si sia resa responsabile la F. s.r.l. nell’esecuzione del precedente contratto n. 1473 del 2 maggio 2015 stipulato con Trenitalia.

Vale, innanzi tutto, ad escludere la pretesa gravità dell’inottemperanza contestata con riferimento a tale accordo, come la resistente abbia estromesso la ricorrente dalla procedura di cui si discorre, finalizzata all’affidamento di un servizio “per l’importo complessivo presunto pari a € 613.965,00”, in ragione di un preteso inadempimento che - a prescindere dalla circostanza che esso abbia riguardato solo sei delle vetture oggetto dell’appalto, come sostenuto dalla ricorrente, ovvero l’intera fornitura del materiale utilizzato per tutte le centottantaquattro locomotive oggetto della commessa, come riferito dalla resistente - la stessa Trenitalia ha stimato in misura, comunque, non superiore ad euro 24.045,12 (ventiquattromilaquarantacinque/12), avendo in tali termini formulato relativa domanda riconvenzionale di risarcimento danni nell’ambito del cennato giudizio civile instaurato dalla ricorrente (circostanza rappresentata da F. s.r.l. nella memoria depositata il 13 dicembre 2019 e in alcun modo contestata da Trenitalia), sicché - anche a voler ammettere una violazione di siffatta importanza - la disposta estromissione risulterebbe, in ogni caso, del tutto sproporzionata rispetto al valore dell’inadempimento posto a fondamento dell’asserita insussistenza del requisito di affidabilità del concorrente.

A conferma della scarsa importanza dell’inadempimento contestato rileva, poi, il comportamento tenuto da T., emergendo dagli atti di causa come quest’ultima, prima che la ricorrente adisse il giudice ordinario, non abbia mai formalmente agito per ottenere il ristoro di tale danno, né applicato penali contrattuali o fatto seguire qualche altra contestazione, bensì si sia limitata a trasmettere la sola diffida del 20 ottobre 2018, senza porre in essere nessun’altra successiva attività in tal senso, nonostante la ricorrente vi replicasse con nota del 13 febbraio 2019 (in atti) e non provvedesse ai ripristini richiesti.

Ebbene, il Collegio è dell’avviso che l’atteggiamento inerte assunto dalla resistente contribuisca, vieppiù, a privare di credibilità la stima dei danni asseritamente da costei subiti in ragione delle pretese inadempienze (danni dei quali, peraltro, essa non fornisce, almeno nell’ambito del presente giudizio, alcun principio di prova), accrescendo, per l’effetto, la sproporzionalità dell’estromissione rispetto alle inosservanze richiamate a suo fondamento.

A ciò si aggiunga, sempre sotto tale profilo, come risulti che la F., pur contestando le pretese inadempienze, abbia, comunque, posto in essere, in via cautelativa, una misura di self cleaning, consistente nell’immediata risoluzione del subappalto con la CAR Segnaletica Stradale s.r.l., alla quale essa aveva subappaltato (con l’autorizzazione di Trenitalia) le relative lavorazioni (in tal senso la nota di F. del 7 agosto 2018 in riscontro alla p.e.c. del 6 agosto 2018 di Trenitalia), per l’effetto reintegrando la propria affidabilità, come messa in dubbio dalla resistente.

Ne discende, dunque, l’illegittimità della gravata esclusione per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c ter, del d.lgs. n. 50/2016, in ragione dell’avervi la stazione appaltante proceduto pur in assenza di un significativo e persistente inadempimento, idoneo, in quanto tale, a minare l’affidabilità professionale della ricorrente.

OMISSIONE INFORMAZIONI DOVUTE AI FINI DEL CORRETTO SVOLGIMENTO DELLA PROCEDURA DI SELEZIONE – ILLECITO PROFESSIONALE – ESCLUSIONE (80.5)

TAR LAZIO SENTENZA 2020

L’art. 80, comma 5, lettera c-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016, il quale prevede altresì, tra i motivi di esclusione, la circostanza che il concorrente “abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. Norma questa che ricalca quanto previsto, sempre ai fini dell’esclusione dei concorrenti, dall’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, par. 4, lettera h), circa l’operatore economico che non abbia “trasmesso tali informazioni”.

Da quanto sopra complessivamente riportato consegue che, in linea di principio, il concorrente è tenuto ad una dichiarazione veritiera, completa ed anche tempestiva (qualora la risoluzione o la revoca intervenga come nella specie in corso di gara). L’omissione di siffatte dichiarazioni non consente infatti all’amministrazione di poter svolgere correttamente e completamente la valutazione di affidabilità professionale dell’impresa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2017, n. 4527): la domanda di partecipazione e le dichiarazioni in essa contemplate – in questo caso non debitamente integrate alla luce dei fatti sopravvenuti – si rivelano non tanto incomplete quanto piuttosto inattendibili, dunque neppure sanabili mediante soccorso istruttorio. Trattasi in altre parole di dichiarazioni non veritiere ed esaustive circa i precedenti negativi incorsi nella attività del concorrente: esse non possono dunque consentire di esprimere un giudizio sulla affidabilità professionale della impresa concorrente (Cons. Stato, sez. V, 24 luglio 2017, n. 3652). A ciò si aggiunga che, come evidenziato dal Consiglio di Stato, sez. III, nella sentenza 13 giugno 2018, n. 3628: “La funzione della disposizione in esame è quella di garantire la possibilità per l’Amministrazione di scegliere l’aggiudicataria tra le ditte concorrenti che forniscono le maggiori garanzie di affidabilità e correttezza. È allora ragionevole che il legislatore imponga - si ribadisce, a pena di esclusione e con divieto di stipulazione del contratto d'appalto - quantomeno di dichiarare alla stazione appaltante l’avvenuta risoluzione per grave inadempienza di precedenti rapporti contrattuali con altri enti pubblici, così da consentirle di svolgere le opportune verifiche (cfr. Cons. Stato Sez. III 5/5/2014 n. 2289; cfr., inoltre, Cons. St., Sez. V, n. 5763/2014; Sez. V, 21.11.2014, n. 5763).

La mancanza di tipizzazione, da parte dell’ordinamento, delle fattispecie a tale fine rilevanti, non comporta che i concorrenti dispongano di un filtro valutativo circa gli episodi di "errore grave" da far emergere in gara, e quindi di una loro facoltà di scelta dei fatti da denunciare (cfr, precedenti professionali negativi, e quindi ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale anche non giudiziale, quand'anche transatto), sussistendo al contrario l’obbligo di onnicomprensività della dichiarazione in vista dell’apprezzamento di spettanza esclusiva della stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, 16/2/2017, n. 712).

La gravità dell’evento, infatti, è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante. Ne consegue che la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta di norma, l’esclusione dalla gara specifica (cfr. Cons. Stato n. 4051/2017)”.

Ciò in quanto, per giurisprudenza ormai pressoché pacifica, l’omissione dichiarativa circa gli “obblighi informativi cui è tenuto l’operatore economico … può integrare il "grave illecito professionale" espressamente citato dall'art. 80, comma 5, lett. c) cit., secondo periodo” del decreto legislativo n. 50 del 2016 (Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2018, n. 6461).

OMESSA DICHIARAZIONE IRREGOLARITA’ FISCALE – NON RIENTRA TRA ILLECITO PROFESSIONALE (80.4)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

La precedente omessa comunicazione non è stata ritenuta rilevante ai fini sanzionatori dall’Anac, che ha archiviato il procedimento con la ridetta delibera n. 1154, precisando che la disposta “annotazione” nel Casellario informatico dei contratti pubblici «non costituisce motivo di automatica esclusione dalle gare»; difettano, pertanto, i presupposti dell’illecito in relazione alla corrispondente omissione, nella prospettiva della omessa o falsa dichiarazione, in quanto l’annotazione dell’Anac non ha natura sanzionatoria (essendosi il relativo procedimento concluso con un’archiviazione); l’annotazione in questione, dunque, è diversa dall’iscrizione dell’impresa nel Casellario informatico, disposta nei casi in cui l’Anac eserciti il potere sanzionatorio di cui agli artt. 80, co. 12, e 213, co. 13, del d.lgs. n. 50 del 2016; come affermato in termini generali dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, «in riferimento all’omessa dichiarazione dell’esclusione da una precedente gara d’appalto, per potersi ritenere integrata l’ipotesi di omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (art. 80, comma 5, lett. c, d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione anteriore alle modifiche di cui al d.l. n. 135 del 2018) “è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino, comunque, dal Casellario informatico dell’Anac, in quanto solo rispetto a tali notizie potrebbe porsi un onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento» (Cons. di Stato, V, sent. n. 8480/2019, e giurisprudenza ivi richiamata); «la preclusione alla partecipazione alle gare per effetto della produzione di false dichiarazioni o falsa documentazione rest[a] confinata alle due ipotesi tipiche: a) dell’esclusione dalla medesima gara nel cui ambito tale produzione è avvenuta; b) dell’esclusione da ulteriori e successive gare (ma soltanto nel caso in cui sia intervenuta l’iscrizione dell’impresa nel Casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’Anac, nelle ipotesi e con i limiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. f- ter), e comma 12»; «resta, invece, preclusa alle stazioni appaltanti la possibilità di valutare autonomamente ai fini escludenti la condotta di un concorrente il quale abbia reso false e/o omissive dichiarazioni nell’ambito di una precedente gara e non sia stato iscritto nell’indicato Casellario» (Cons. di Stato, V, sent. n. 6490/2019); «una precedente esclusione per irregolarità fiscale non può assumere rilievo, quale motivo di esclusione, in termini di grave illecito professionale, e quindi circostanza da dichiarare, atteso che, diversamente opinando, si realizzerebbe una indefinita protrazione di efficacia, “a strascico”, delle violazioni relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse, laddove l’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 riconosce efficacia escludente alla partecipazione alla gara solamente sino al momento in cui il concorrente non provveda alla regolarizzazione della propria posizione, od anche ottenga la rateizzazione del debito tributario e sia in regola con i relativi pagamenti» (Cons. di Stato, V, sent. n. 4594/2018); infine, «nei confronti dell’impresa non sussisteva l’onere di dichiarare la pregressa esclusione (i.e.: l’onere di rappresentare una circostanza che, quand’anche conosciuta dalla stazione appaltante, non avrebbe comunque potuto condurre all’esclusione dalla gara)» (Cons. di Stato, V, sent. n. 597/2019).

DURC DI CONGRUITA’– APPALTI DI LAVORI (80.4)

REGIONE TOSCANA DELIBERAZIONE 2020

Approvazione della disciplina attuativa dell’art.4 della L.R. 18/2019 per l’introduzione del Durc di congruità negli appalti di lavori.

EVIDENTE INTESA RESTRITTIVA DELLA CONCORRENZA TRA GLI OPERATORI CONCORRENTI – ILLEGITTIMA SCELTA DI AGGIUDICARE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La decisione di Consip, di aggiudicare la procedura di gara al r.t.i. A quando era già possibile, per il dettaglio e la compiutezza degli elementi indiziari a disposizione, maturare giustificato convincimento dell’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza tra gli operatori concorrenti, è scelta non ragionevole.

Si può comprendere che la stazione appaltante, una volta segnalati all’Autorità gli elementi indiziari dell’intesa restrittiva, abbia reputato opportuno non procedere essa stessa all’esclusione degli operatori per assenza di “mezzo di prova” adeguato per l’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. n. 163, come pure, e per le stesse ragioni, che si sia astenuta dal disporre l’esclusione dalla procedura per falsa dichiarazione, ma certo era ragionevole attendersi dalla stazione appaltante una diversa decisione in merito al prosieguo della procedura, di soprassedere all’aggiudicazione fino a che non fossero stati noti gli esiti del procedimento sanzionatorio avviato dall’Autorità sulla propria segnalazione, previa eventuale adozione di adeguati provvedimenti interinali, non di procedere con l’aggiudicazione, così da favorire essa stessa quel risultato frutto dell’alterazione dalla concorrenza che, con i propri atti, e sin dal disciplinare di gara, intendeva scongiurare.

Ove si consideri che la procedura di evidenza pubblica è diretta alla scelta del contraente più affidabile per l’esecuzione di un determinato contratto d’appalto, è qui, dunque, irragionevole il risultato dell’azione amministrativa che ha finito con il premiare con l’aggiudicazione un concorrente che la stessa stazione appaltante, per il quadro fornito dagli elementi raccolti nella propria attività istruttoria, avrebbe già ritenuto gravemente indiziato di essere compartecipe dell’accordo illecito.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 11/01/2017 - MOTIVI DI ESCLUSIONE - MANCATO PAGAMENTO IMPOSTE E TASSE

buongiorno, avrei bisogno della parte normativa che regola la sottoscrizione dei contratti con la pubblica amministrazione, nello specifico di quella parte dove non sono definite pendenze fiscali le somme sotto i 10.000 euro. Grazie mille


QUESITO del 20/11/2016 - OBBLIGO PRESENTAZIONE DURC

Faccio parte parte di una associazione sportiva dilettantistica senza scopo di lucro ne dipendenti all'interno dell'associazione. Pongo un quesito:. Può il comune escludermi da una gara di appalto perché non ho presentato il durc tenendo presente che all'interno del bando non era richiesto ne io come associazione sportiva senza dipendenti posso chiederlo!!!


QUESITO del 08/11/2016 - OBBLIGO PRESENTAZIONE DURC

Qualora un operatore economico NON risulti iscritto all'INPS e/o INAIL (per motivi che lo stesso o.e. ritiene legittimi) e dunque non sia possibile ottenere un DURC, è comunque da ritenersi soddisfatto il criterio di esclusione di cui all'art.80 n.4 che sembra richiedere solo l'assenza di un DURC "negativo"?


QUESITO del 03/11/2016 - MOTIVI DI ESCLUSIONE - AUTOCERTIFICAZIONE

L'art. 38 comma 2 del d.lgs. 163/2006 citava: "Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.....". Nel testo dell'art. 80 del d.lgs. 50/2016 questo comma non c'è. I quesiti che mi si pongono a questo punto sono due (le nostre forniture di beni o servizi sono tutte sotto i 40.000€): 1) E' un obbligo per la stazione appaltante richiedere tale autocertificazione ai propri fornitori? 2) Il candidato può rifiutarsi di presentare l'autocertificazione dove attesta di non trovarsi in nessuno dei casi previsti dall'art. 80 del nuovo codice? Come posso rispondere a un candidato che si rifiuta di farlo? Grazie mille


QUESITO del 27/01/2017 - MOTIVI DI ESCLUSIONE DI CUI ALL'ART. 80 COMMA 2

Buongiorno, so di altri operatori economici che dichiarano l'assenza di causa di esclusione art.80, comma 2 dLgs. anche per i cessati. Si deve fare questa dichiarazione? A mio parere no!


QUESITO del 28/01/2017 - AUTODICHIARAZIONE SINDACI SUPPLENTI PER ASSENZA MOTIVI DI ESCLUSIONE

Buongiorno, i motivi di esclusione di cui all'art. 80 comma 1, lett. a), possono riguardare anche un sindaco supplente della società interessata ? Grazie


QUESITO del 06/03/2017 - CESSIONE RAMO D'AZIENDA E DICHIARAZIONI EX ART. 80 DEL CEDENTE E DEL CESSIONARIO

Buonasera, nel caso di cessione ramo d'azienda nell'anno antecedente la partecipazione alla gara, ai sensi dell'art. 80 cosa deve dichiarare il cedente e cosa il cessionario? il cessionario non è stato soggetto con poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, nè cessato dalla carica all'interno della ditta cedente. grazie anticipatamente


QUESITO del 04/03/2017 - MOTIVI DI ESCLUSIONE IN PRESENZA DI GRAVI INFRAZIONI ALLE NORME IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO

In seguito a infortunio sul lavoro in azienda i soci sono stati condannati in via definitiva dopo patteggiamento per: art. 589 comma 2 codice penale, art. 77 comma 3 dlgs 81/2008 e art.18 comma 1 lettera F dlgs 81/2008. Sulla base di quanto riportato nell'art. 80 comma 5 lettera a del decreto legislativo 50/2016 si chiede se le suddette condanne sono motivo di esclusione .


QUESITO del 07/03/2017 - ESCLUSIONE PER DURC IRREGOLARE

Buon pomeriggio, il 30/12/2016 ho partecipato ad una gara di appalto negoziate di importo euro 48500,00, imprese concorrenti anche se invitate diverse ( 6 ), siamo andati in gara due. il bando prevedeva una autocertificazione articolo 80 comma 4 d.lgs 50/2016. per il durc. la gara va a massimo ribasso io mi aggiudico il lavoro ed il tecnico comunale inizia la procedura per l'aggiudicazione provvisoria dalla verifica requisiti durc....ne esce fuori mio malgrado e a mia insaputa che non erano stati pagati a compensazione (avendo IVA a mio credito) per errore alcuni f24 inail e inps dal mio commercialista . Tempestivamente procediamo alla compensazione degli f24 ma in data successiva al 30/12/2016 avendo il durc regolare alla data del 20/01/2016.......IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO NON NE HA VOLUTO SENTIRE INVITANDOMI A RINUNCIARE ALL'APPALTO ...-----MI CHIEDEVO AVENDO LETTO NON MI RICORDO DOVE SE SIA LEGALE LEVARMI IL LAVORO AVENDO IO CREDITO VERSO LO STATO CON L'IVA DAL MOMENTO CHE I PAGAMENTI VENIVANO ESEGUITI PER COMPENSAZIONE E LA CASSA EDILE LA SISTEMAI IN DATA 23/12/2016 GRAZIE RIMANGO IN GENTILE ATTESA


QUESITO del 04/05/2017 - VERIFICA REGOLARITA' CONTRIBUTIVA DEL CONSORZIO STABILE E DELLE CONSORZIATE ESECUTRICI

UNA GARA AGGIUDICATA DA UN CONSORZIO STABILE AI FINI DELLA STIPULA DEL CONTRATTO LA VERIFICA DURC VERRA' EFFETTUATA SUL CONSORZIO STABILE STESSO E SULLA CONSORZIATA INDICATA QUALE ESECUTRICE DEI LAVORI OPPURE VERRA' EFFETTUATA ANCHE SULLE SINGOLE CONSORZIATE COSTITUENTI IL CONSORZIO STABILE. GRAZIE.


QUESITO del 20/06/2017 - INFRAZIONI GRAVI DEBITAMENTE ACCERTATE ALLE NORME IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO

Art. 80 co. 5 lettera a): il verbale di accertamento ATS e l'ammissione al pagamento di un quarto del massimo delle ammende di cui agli articoli incriminati del d.lgs. 81/08 è considerabile come infrazione "debitamente accertata" (provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile) da inserire nella dichiarazione da presentare in gara? E' possibile non dichiarare questo provvedimento ATS o, eventualmente, tramite soccorso istruttorio dimostrare che l'infrazione commessa non è considerabile grave (e pertanto non soggetta a dichiarazione del partecipante) alla luce del fatto che il pagamento al quale si è stati ammessi prescrive la contravvenzione (art. 20 L.758/94) e non c'è reiterazione, sebbene la lesione può essere considerata grave (infortunio con prognosi superiore a 40 gg) [il comma parla di infrazione grave e non conseguenza/lesione grave]? In caso di condanna penale, è da dichiarare anche la sentenza di primo grado non passata in giudicato?


QUESITO del 13/07/2017 - REATI AMBIENTALI E E PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE D'APPALTO PUBBLICHE

Buongiorno, necessito di un chiarimento riguardo la possibilità o meno della partecipazione a gare pubbliche ed eventuale dichiarazione in quanto come legale rappresentante ho a mio carico un decreto penale per art. 256 co. 1 lett. a del d.lgs. n. 152 del 3.4.2006 reso definitivo come da seguente motivazione del tribunale di Milano: - concesse le attenuanti generiche ex. art. 62 bis c.p. per l'incensuratezza e perchè il fatto appare isolato e così diminuita la pena ad € 900,00 di ammenda.


QUESITO del 26/10/2018 - DIVIETO INTESTAZIONE FIDUCIARIA SOLO PER QUOTE DI MAGGIORANZA

Si chiede di chiarire l'ambito di operatività soggettiva e oggettiva della causa di esclusione di cui all'art. 80 comma 5 lett. h) del Codice Appalti inerente il divieto di intestazione fiduciaria, con particolare riferimento all'ipotesi in cui la quota gestita dalla fiduciaria sia di minoranza.


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 27/11/2020 - VERIFICHE ANTIMAFIA (ART. 80 COMMA 2)

Come si verifica l'art. 80 comma 2 primo periodo per importi inferiori ai 150.000? Dalla lettura del D.lgs 159/2011 parrebbe che da 0 a 150.000 non debbano essere richieste nè la comunicazione nè l'informazione antimafia, ma ai fini delle verifiche di cui all'art. 80 per l'affidamento di servizi /lavori inferiori a tale importo come ci si deve comportare?


QUESITO del 24/11/2020 - VERIFICHE DICHIARAZIONE DI OSSERVANZA DELLA LEGGE N. 68/1999 RELATIVA ALLE NORME PER IL DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI

Questa stazione appaltante in una procedura di gara ha un operatore economico che nel DGUE ha dichiarato di avere meno di 15 dipendenti. Dovendo procedere alla verifica ex art. 80, comma 5, lett. i) avendo stabilito che le stesse sarebbero state effettuate a mezzo AVCPASS, si chiede se è corretta la verifica del siffatto requisito con l’estrazione del dato del “numero medio annuo dei dipendenti”, dato che dalle indicazioni del sistema risulta essere fornito dall’INPS.


QUESITO del 20/10/2020 - VERIFICA INESISTENZA CONFLITTO DI INTERESSE (ART. 80, COMMA 5 LETT. D)

Ai sensi di quanto disposto dall’art. 80, comma 5, lettera d) del codice degli appalti si chiede conferma che la verifica dell’inesistenza del conflitto di interesse debba essere operata nei soli confronti del personale della stazione appaltante, o di uno prestatore di servizi che interviene nello svolgimento della procedura (es. partecipazione a Commissione giudicatrice in qualità di commissario esterno), che possa influenzare il processo di valutazione, e non anche nei confronti dell’operatore economico che partecipa alla procedura di gara. Quest’ultimo, infatti, sembra tenuto a dichiarare l’inesistenza del conflitto di interesse, tramite la compilazione del DGUE, escludendo rapporti di parentela o personali con dipendenti della stazione appaltante. Si ringrazia per l'attenzione


QUESITO del 13/05/2020 - DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI - VERIFICA REQUISITO

Un operatore economico ha presentato autodichiarazione ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.p.r. 445/2000 di (generica) non sussistenza delle clausole di esclusione di cui all'articolo 80 del d.lgs. 50/2016. Si chiede quanto di seguito elencato: 1) La stazione appaltante è obbligata a verificare la situazione di cui all'articolo 80, comma 5, lettera i)? Se sì, a quale pubblica amministrazione deve inviare la richiesta di verifica? 2) La stazione appaltante, avendo richiesta la verifica al Centro per l'Impiego territorialmente competente ed avendo ricevuta da questo la seguente risposta: " si comunica che la società non ha trasmesso alcun Prospetto Informativo a questo ufficio; e, pertanto, non è possibile attestare se ha ottemperato oppure se non è assoggettata agli obblighi previsti dalla legge 68/1999 ", ed avendo successivamente appreso (ufficiosamente) che l'operatore economico ha meno di 15 dipendenti, come deve procedere, nello specifico, ai fini della verifica? Ed in generale, nei confronti dell'operatore economico?


QUESITO del 28/08/2019 - DICHIARAZIONE ART. 80 DEL CODICE DA RENDERE IN SEDE DI GARA

I soggetti di cui all'art. 80, comma 3 del Codice quali dichiarazioni devono rendere in sede di gara?


QUESITO del 21/06/2019 - CONTROLLI DA EFFETTUARE SUL FORNITORE IN CASO DI ADESIONE A CONVENZIONI CONSIP

Se due uffici appartenenti alla medesima Amministrazione aderiscono alla stessa convenzione quadro con affidamenti autonomi, può bastare che i controlli (ex art. 80 dlgs 50/2016, antimafia ecc) sul medesimo aggiudicatario siano avviati da un solo di essi e che l'altro, all'esito, possa fruirne?


QUESITO del 04/05/2019 - DGUE E DICHIARAZIONI DEGLI ALTRI RAPPRESENTANTI

Con la presentazione, in sede di ammissione alla gara, del modello DGUE compilato e sottoscritto dal legale rappresentante dell'operatore economico, possono essere omesse le dichiarazioni dei soggetti elencati al comma 3 dell'art. 80 del codice? In caso di ATI a costituirsi la cauzione provvisoria deve essere intestata alla costituenda associazione e sottoscritta da tutti i componenti l'ATI?


QUESITO del 20/02/2019 - SOCCORSO ISTRUTTORIO PER IL DGUE CARTACEO

Si chiede se, nel caso di procedura aperta, la ditta produce dgue cartacei dei subappaltatori, nonostante il soccorso istruttorio, è ammessa. grazie mille


QUESITO del 18/01/2019 - VERIFICA REQUISITI ART. 80 PER SUBAPPALTATORI (COD. QUESITO 429)

In riferimento ad un subappaltatore si chiede, se all'atto del deposito del contratto di subappalto da parte dell'impresa aggiudicataria (da eseguirsi almeno con 20 giorni di anticipo rispetto all'effettivo inizio dei lavori subappaltati), il RUP debba attivarsi per eseguire tutte le verifiche che vengono normalmente eseguite per l'aggiudicatario (casellario giudiziale, agenzia entrate, BDOE, ecc.). Si chiede inoltre, nel caso in cui le stesse verifiche si concludessero (con esito negativo) dopo 20 giorni (e quindi dopo che il subappaltatore è entrato in cantiere), andrebbe disposto l'allontanamento dell'impresa dal cantiere?


QUESITO del 10/12/2018 - CONTRATTO CON RTI TRA UN “CONSORZIO (MANDATARIA)” E “SOCIETÀ SRL (MANDANTE)”. POSSIBILITÀ ESECUZIONE ALTRA CONSORZIATA (COD. QUESITO 383) (80 - 48.7)

Premesso che: - a seguito di gara europea, la sottoscritta impresa pubblica, operante nei Settori Speciali, ha sottoscritto un contratto di appalto per l’esecuzione di servizi di manutenzione con un <> composto da un “Consorzio Stabile” quale mandataria e una “società a responsabilità limitata” quale mandante; - La mandataria ha assegnato, previa indicazione in sede di gara, l’esecuzione dei lavori ad una determinata impresa in possesso dei requisiti di legge. - Nel corso di validità del rapporto contrattuale il Consorzio in argomento ha richiesto di affidare una parte dei servizi ad una ditta terza non indicata in sede di gara. Ciò premesso, si richiede una gentile CONFERMA sulla legittimità di tale facoltà ovvero le eventuali motivazioni da addurre per il RIGETTO della domanda.


QUESITO del 08/10/2018 - ART.80 COMMA 4 D.LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 80) (80.4)

In merito alla verifica di cui al comma 4 dell'art. 80 del D. Lgs. 50/2016 l'Agenzia delle Entrate ci ha inviato l'elenco delle violazioni DEFINITIVAMENTE ACCERTATE dell'operatore economico. Il codice dice che: "4. Un operatore economico e' escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602."(OVVERO € 5.000,00). Questo vuol dire che basta che una sola delle violazioni DEFINITIVAMENTE ACCERTATE sia superiore ad € 5.000,00 per far sì che io possa escludere l'operatore economico oppure la sommatoria delle violazioni DEFINITIVAMENTE ACCERTATE dovrà essere superiore ad € 5.000,00?


QUESITO del 21/05/2018 - CONTROLLI SUI REQUISITI EX ART. 80, COMMA 1, DEL D.LGS. N. 50/2016 (COD. QUESITO 303) (80.1 - 80.2 - 80.3)

La questione è la seguente: in riferimento ad un appalto di fornitura di euro 160.000,00, occorre verificare, ai sensi dell'art. 80 D.Lgs. n. 50/2016, i requisiti di ordine generale e acquisire la comunicazione antimafia ai sensi del D.Lgs. n. 159/2011 il socio al 100% della società aggiudicataria è una persona giuridica che ha sede in Germania. Abbiamo acquisito, mediante richiesta alla società aggiudicataria, i dati personali di tutti i soggetti del socio unico straniero da controllare, ai fini di poter richiedere in modo completo la "comunicazione antimafia" presso la BDNA. Per quanto riguarda l'assenza della causa di esclusione di cui al comma 1 dell'art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, a carico dei soggetti da controllare, abbiamo acquisito in sede di gara il DGUE reso dal legale rappresentante della società aggiudicataria, che nella parte III ha dichiarato la mancanza di cause di esclusione dalla gare dei soggetti di cui all'art. 80, comma 3, del codice, tra cui rientrano i soci di maggioranza. A questo punto dovremo procedere ai controlli relativi ex DPR n. 445/2000; i soggetti da controllare hanno nazionalità Giapponese. Come dobbiamo correttamente comportarci per le verifiche? è sufficiente fare il controllo tramite il casellario generale giudiziale nei confronti di questi soggetti presso il Tribunale competente in base alla sede legale della società aggiudicataria, oppure dovremmo rivolgerci per il controllo delle autocertificazioni rese ad altri organismi (Consolato, Ambasciata...)--


QUESITO del 21/05/2018 - VERIFICA REGOLARITÀ FISCALE (COD. QUESITO 304)

La S.A. ha richiesto all'agenzia competente la verifica della regolarità fiscale di diversi operatori economici al fine dell'aggiudicazione definitiva di alcune procedure di gara. Sono abbondantemente decorsi 30 giorni dalla richiesta. Possiamo procedere all'aggiudicazione o dobbiamo comunque attendere il riscontro. Grazie


QUESITO del 26/04/2018 - REGOLARITÀ FISCALE ART 80 D.LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 288) (80.4)

Con la presente si richiede di sapere se nel caso in cui nel corso del contratto un operatore economico perda il requisito in oggetto, ma ha presentato istanza di rateizzazione, si debba procedere alla risoluzione del contratto.


QUESITO del 28/03/2018 - VERIFICA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA INARCASSA (COD. QUESITO 255) (80.4)

Agisce bene la S.A. che ai fini della stipula e prima della liquidazione delle fatture di liberi professionisti iscritti all'albo, verifica la regolarità contributiva (inarcassa)?


QUESITO del 28/03/2018 - VERIFICA DELLA REGOLARITÀ FISCALE. (COD. QUESITO 256) (80.4)

La S.A. prima della stipula del contratto di lavori/servizi/forniture deve verificare la regolarità fiscale dell'aggiudicatario. E' obbligatorio effettuare la verifica anche con l'interrogazione Equitalia oppure questa continua ad essere limitata alla fase di liquidazione delle fatture?


QUESITO del 30/01/2018 - RICHIESTA CHIARIMENTI SUBAPPALTO SOTTO SOGLIA COMUNITARIA (COD. QUESITO 185) (80 - 105)

Relativamente al subappalto sotto soglia comunitaria e in assenza di attività di cui all'art. 1, comma 53, della L. 190/2012, dal combinato disposto di cui agli artt. 80 e 105 del Codice sembrerebbe evincersi quanto segue: a) Il concorrente deve già in sede di gara dichiarare le lavorazioni, le parti del servizio o della fornitura che intende subappaltare (nei limiti consentiti dalla legge); b) Il concorrente non ha l'obbligo di indicare in sede di gara l'impresa o le imprese subappaltatrici, ma in quanto affidatario non può subappaltare ad impresa che abbia partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto stesso; c) L'affidatario prima di addivenire alla stipula del contratto di subappalto e comunque prima di avere la necessaria autorizzazione da parte della stazione appaltante deve dimostrare l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'art. 80; d) Non possono essere infatti affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dall' articolo 80; e) L'affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80; f) L'affidatario deve dimostare anche il possesso dei requisiti di qualificazione da parte del subappaltatore, inviando alla stazione appaltante idonea certificazione probatoria, in relazione alla prestazione subappaltata. Si chiede: 1) Nel caso e) l'affidatario può scegliere di non sostituire il subappaltatore ma decidere di eseguire in proprio le prestazioni, se in possesso delle adeguate e sufficienti qualificazioni (subappalto non qualificante)? 2) Se anche il subappatatore, per il quale non sia stato dimostrato il possesso dei requisiti di qualificazione o ne risulti mancante, debba o possa essere sostituito, come nel caso di assenza dei requisiti di cui all'art. 80.


QUESITO del 30/01/2018 - RICHIESTA CHIARIMENTI SUBAPPALTO SOPRA SOGLIA COMUNITARIA (COD. QUESITO 186) (80.4 - 105)

Relativamente al subappalto sopra soglia comunitaria e/o sempre in presenza di attività di cui all'art. 1, comma 53, della L. 190/2012, dal combinato disposto di cui agli artt. 80 e 105 del Codice sembrerebbe evincersi quanto segue: a) Il concorrente deve già in sede di gara dichiarare le lavorazioni, le parti del servizio o della fornitura che intende subappaltare (nei limiti consentiti dalla legge); b) Il concorrente ha l'obbligo di indicare in sede di gara la terna dei subappaltatori, pena la nullità del subapplato medesimo; c) In sede di gara o nelle procedure di accertamento in capo all'aggiudicatario, la stazione appaltante deve accertare sia in capo a quest'ultimo che in capo all'eventuale terna dei subappaltatori l'assenza di tutti i motivi di esclusione dalla gara di cui all'art. 80, procedendo all'esclusione del concorrente, oltre che per l'eventuale mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 in proprio, anche nel caso in cui per uno o più subappaltatori siano accertati i motivi di esclusione di cui all'art. 80, commi 1 e 5; d) Non potendo essere affidatari di subappalti e non potendo stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dall' articolo 80, il subappaltatore per il quale fosse anche solo accertato il motivo di esclusione di cui all'art. 80, comma 4, non può essere affidatario del subappalto e non può stipulare il relativo contratto, pur non comportando ciò l'esclusione dalla gara del concorrente affidatario; e) L'affidatario deve provvedere a sostituire il subappaltatore relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80, comma 4; f) L'affidatario deve dimostare anche il possesso dei requisiti di qualificazione da parte dei subappaltatori, inviando alla stazione appaltante idonea certificazione probatoria, in relazione alla prestazione subappaltata a ciascuno Si chiede: 1) Nel caso di sostituzione del subappaltatore per le inadempienze di cui all'art. 80, comma 4, l'affidatario può decidere di eseguire le prestazioni in proprio se non si tratta di subappalto qualficante? 2) Se anche il subappatatore, per il quale non sia stato dimostrato il possesso dei requisiti di qualificazione o ne risulti mancante, debba o possa essere sostituito, come nel caso di assenza dei requisiti di cui all'art. 80.


QUESITO del 13/11/2017 - DICHIARAZIONE EX ART. 80 D.LGS 50/16 - INDICAZIONE CONDANNNE PENALI SUBITE (COD. QUESITO 88) (80.1)

Alla luce delle linee guida n.6 ANAC aggiornate al D.Lgs n.56/17 con delib. n.1008/2017, vorrei il seguente chiarimento: E' stato acclarato che il DGUE deve contenere tutte le condanne astrattamente idonee a porre in dubbio l' integrità o affidabilità del concorrente ma non mi è chiaro se debbono essere menzionate anche le altre condanne non astrattamente rilevanti cioè, in poche parole, tutte le condanne presenti nel certificato del casellario giudiziale, e se l' omessa indicazione di quest'ultime costituisce motivo di deferimento all' A.G., ai sensi del DPR 445/2000, in sede di verifica dei requisiti generali.


QUESITO del 13/11/2017 - CAUSE DI ESCLUSIONE DOPO L'AGGIUDICAZIONE (COD. QUESITO 90) (29 - 80.4 - 80.5.D - 80.5.E - 80.5.FBIS - 80.5.FTER)

Nell'ambito di una gara di lavori, in seguito all'aggiudicazione, la seconda impresa in graduatoria, nell'effettuare accesso agli atti, ha evidenziato a questa S.A. che la prima classificata nell'ambito delle dichiarazioni effettuate in fase di gara ha omesso la dichiarazione di alcune delle cause di esclusione previste dall'art. 80 del Dlgs 50/2016 oltre ad altre dichiarazioni richieste nella lettera di invito. Si evidenzia comunque che l'impresa aggiudicataria ha utilizzato i modelli forniti da questa S.A. nei quali in effetti non vi erano tutte le dichiarazioni previste dall'art. 80. In particolare le dichiarazioni non effettuate sono le seguenti: 1. art. 80, comma 5, lettera d): " la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;" 2. art. 80, comma 5, lettera e): "una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;" 3. art. 80, comma 5, lettera f-bis): "l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;" 4. art. 80, comma 5, lettera f-ter) "l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico;" 5. punto 10.1.1.b) lett. invito: "di non essersi avvalso di piani individuali di emersione di cui alla legge 383/01, sostituito dall’art.1 della legge n.266/2002, ovvero di essersi avvalso di piani individuali di emersione, ma che il periodo di emersione si è concluso;" 6. punto 10.1.1.h) lett. invito: "di avere preso conoscenza e di aver tenuto conto nella formulazione dell’offerta di tutti gli oneri ed obblighi relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove devono essere eseguiti i lavori e si impegna, inoltre, in caso di aggiudicazione in suo favore, a presentare entro gg. 30 e comunque prima della consegna dei lavori, il piano di sicurezza “operativo” ed, altresì, ad attenersi alle norme vigenti in corso di appalto;" 7. punto 10.1.1.j) lett. invito: "di avere tenuto conto, nel formulare la propria offerta, di eventuali maggiorazioni per lievitazione dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione dei lavori, rinunciando fin d’ora a qualsiasi azione o eccezione in merito;" 8. punto 10.1.1.n) lett. invito: "che il D.T. in organico della ditta sottoscrivente cui sarà affidata, nel caso di aggiudicazione della gara, la conduzione del cantiere non ha partecipato alla progettazione dei lavori in appalto né ha rilevato incarichi collaborativi o attinenti alla stessa;" 9. punto 10.1.1.o) lett. invito: "di avere correttamente adempiuto all’interno della propria azienda agli obblighi di sicurezza e disposte le relative modalità operative a norma di legge;" 10. punto 10.1.1.p) lett. invito: "che nei propri confronti non sono stati emanati provvedimenti interdittivi di cui all’art. 36 bis della legge 248/2006;" 11. punto 10.1.1.s) lett. invito: "di non partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea o consorzio di concorrenti, e neppure in forma individuale qualora concorra in associazione o consorzio;" 12. punto 10.1.1.v) lett. invito: "di prestare il proprio consenso, ai sensi del D.Lgs. 30/6/03 n. 196, al trattamento, anche con strumenti informatici, dei dati forniti e raccolti per le finalità connesse esclusivamente all’espletamento della gara in oggetto, nonché all’eventuale stipula del contratto ed esecuzione del lavoro;" Si chiede pertanto se tali omissioni sono causa di esclusione oppure sono sanabili con una integrazione documentale (con applicazione del soccorso istruttorio), anche alla luce che comunque sono state effettuate le ordinarie verifiche dei requisiti di carattere generale.


QUESITO del 07/11/2017 - DICHIARAZIONI DEL SUBAPPALTATORE INSUSSISTENZA CAUSE DI ESCLUSIONE (COD. QUESITO 78) (80)

Con riferimento ad un appalto integrato(per progettazione definitiva, esecutiva ed esecuzione di lavori) il cui bando è stato pubblicato in data 4/5/2015 e l'aggiudicazione è avvenuta in data 23.12.2015, si chiede, essendo ormai prossimo l'inizio dell'esecuzione dei lavori, se in caso di subappalto, è corretto richiedere la presentazione per i subappaltatori della dichiarazione circa l'insussistenza delle cause di esclusione ai sensi dell'art. 38 del citato D.lgs n.163/2006 (in quanto l'appalto è stato pubblicato prima del 19.04.2016) o se diversamente tale dichiarazione debba essere rilasciata ai sensi dell'art. 80 D.lgs 50/2016.


QUESITO del 20/10/2017 - CAUSE DI ESCLUSIONE DOPO L'AGGIUDICAZIONE (COD. QUESITO 52) (80)

Nell'ambito di una gara di lavori, in seguito all'aggiudicazione, la seconda impresa in graduatoria, nell'effettuare accesso agli atti, ha evidenziato a questa S.A. che la prima classificata nell'ambito delle dichiarazioni effettuate in fase di gara ha omesso la dichiarazione di una delle cause di esclusione previste dall'art. 80 del Dlgs 50/2016. Si evidenzia comunque che l'impresa aggiudicataria ha utilizzato i modelli forniti da questa S.A. nei quali in effetti non vi erano tutte le dichiarazioni previste dall'art. 80. Si chiede pertanto se tale errore è sanabile con una integrazione documentale (soccorso istruttorio) oppure se è causa di esclusione.