Art. 80. Motivi di esclusione

1. Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, per uno dei seguenti reati: alinea modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019; NB ai sensi della L 55/2019 art. 1 comma 18 (al cui esame si rinvia) in vigore dal 18/6/2019, sono sospese le verifiche in sede di gara, di cui all'articolo 80, riferite al subappaltatore fino al 31/12/2020

a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale ovvero delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonchè per i delitti, consumati o tentati, previsti dall'articolo 74 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall'articolo 291-quater del decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall'articolo 260 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in quanto riconducibili alla partecipazione a un'organizzazione criminale, quale definita all'articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio;

b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonchè all'articolo 2635 del codice civile;

b-bis) false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 del codice civile; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

c) frode ai sensi dell'articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee;

d) delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell'ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;

e) delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all'articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109 e successive modificazioni;

f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24;

g) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. Costituisce altresì motivo di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall'articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. Resta fermo altresì quanto previsto dall'articolo 34-bis, commi 6 e 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

3. L’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri, di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione non va disposta e il divieto non si applica quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero, nei casi di condanna ad una pena accessoria perpetua, quando questa é stata dichiarata estinta ai sensi dell'articolo 179, settimo comma, del codice penale ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

4. Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1 giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019, modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: alinea modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019, modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019; NB ai sensi della L 55/2019 art. 1 comma 18 (al cui esame si rinvia) in vigore dal 18/6/2019, sono sospese le verifiche in sede di gara, di cui all'articolo 80, riferite al subappaltatore fino al 31/12/2020

a) la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonchè agli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3 del presente codice;

b) l'operatore economico sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall'articolo 110 del presente codice e dall'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267; lettera da coordinare con le modifiche introdotte dal comma 1 lett. b) dell’art. 372 del D.Lgs. 14/2019 in vigore dal 14-8-2020; disposizione modificata dal DL 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e ulteriormente modificata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si é reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; disposizione introdotta dal DL 135-2018 in vigore dal 15-12-2018 per i bandi pubblicati e inviti trasmessi dal 16-12-2018

c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; disposizione introdotta dal DL 135-2018 in vigore dal 15-12-2018 per i bandi pubblicati e inviti trasmessi dal 16-12-2018

c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa; disposizione introdotta dal DL 135-2018 in vigore dal 15-12-2018 per i bandi pubblicati e inviti trasmessi dal 16-12-2018

c-quater) l'operatore economico abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato disposizione introdotta dalla L. 55/2019 in vigore dal 18/6/2019 di conversione del D.L. 32/2019

d) la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;

e) una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;

f) l'operatore economico sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81;

f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

f-ter) l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

g) l'operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l'iscrizione;

h) l'operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55. L'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa;

i) l'operatore economico non presenti la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

l) l'operatore economico che, pur essendo stato vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risulti aver denunciato i fatti all'autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'ANAC, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell'Osservatorio;

m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

6. Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5.

7. Un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l'attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

8. Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l'operatore economico non è escluso della procedura d'appalto; viceversa dell'esclusione viene data motivata comunicazione all'operatore economico.

9. Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto non può avvalersi della possibilità prevista dai commi 7 e 8 nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza.

10. Se la sentenza penale di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, la durata della esclusione dalla procedura d'appalto o concessione é:

a) perpetua, nei casi in cui alla condanna consegue di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi dell'articolo 317-bis, primo periodo, del codice penale, salvo che la pena sia dichiarata estinta ai sensi dell'articolo 179, settimo comma, del codice penale;

b) pari a sette anni nei casi previsti dall'articolo 317-bis, secondo periodo, del codice penale, salvo che sia intervenuta riabilitazione;

c) pari a cinque anni nei casi diversi da quelli di cui alle lettere a) e b), salvo che sia intervenuta riabilitazione.

comma modificato dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal DL 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e ulteriormente modificata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

10-bis. Nei casi di cui alle lettere b) e c) del comma 10, se la pena principale ha una durata inferiore, rispettivamente, a sette e cinque anni di reclusione, la durata della esclusione é pari alla durata della pena principale. Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione é pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore economico che l'abbia commesso. disposizione introdotta dal DL 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

11. Le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto legislativo 6 settembre 2011 n.159, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento.

12. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.

13. Con linee guida l'ANAC, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c).

14 . Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo.

Relazione

L'articolo 80 (Motivi di esclusione), contiene le cause di esclusione di un operatore economico o un suo subappaltatore dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione. Trattandosi di nor...

Commento

L'articolo 80, nel recepire l'articolo 57 della direttiva 2014/24/UE, disciplina le cause di esclusione e in particolare, rispetto alle previgenti disposizioni previste dall’art. 38 del Codice degli a...

Giurisprudenza e Prassi

ISCRIZIONE CASELLARIO INFORMATICO – PRECLUSIONE DALLA PARTECIPAZIONE ALLE GARE (80.5.F-TER)

ANAC DELIBERA 2019

Ai sensi dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 costituisce causa di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento l’iscrizione nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per avere presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti (lett. f-ter); la preclusione dalla partecipazione alle procedure di gara ha efficacia fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico.

L’Autorità ha in più occasioni sottolineato che, in caso di iscrizione dell’operatore economico nel casellario informatico dell’ANAC, “l’effetto escludente si produce quando ricade nel periodo di efficacia della sanzione non solo il termine di presentazione delle offerte (momento rispetto al quale va valutato il possesso dei requisiti ai fini dell’ammissione alla gara) ma anche lo svolgimento del controllo dei requisiti dell’aggiudicatario al cui esito positivo è condizionata l’efficacia dell’aggiudicazione” (cfr. Delibera n. 73 del 7 febbraio 2019).

OGGETTO: - Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da … S.r.l. - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione per i presidi ospedalieri e territoriali dell’ASL Roma 3 per il periodo di un anno nelle more dell’aggiudicazione della gara regionale centralizzata - Importo a base di gara: euro 2.101.096,20 – S.A.: ASL Roma 3.

TITOLO PERDITA REQUISITI MORALI AFFITTANTE – NO ESCLUSIONE (80.5.B)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

La violazione degli obblighi dichiarativi può essere esclusa in quanto il disciplinare di gara richiedeva di rendere dichiarazioni relative alle operazioni straordinarie avvenute entro l’anno precedente al bando di gara (punto 16.1.5 del disciplinare) e, nel caso di specie, la gara è stata bandita il 18.09.2018, mentre il contratto di affitto del ramo di azienda di cui di discute è del 7.02.2017, ossia risale a più di un anno prima del bando con la conseguenza che nessuna dichiarazione doveva essere resa dagli amministratori della società affittante.

In ogni caso, la violazione dell’obbligo dichiarativo avrebbe potuto essere oggetto del soccorso istruttorio di cui all’art. 83 co. 9 cod. appalti come ha sostenuto, condivisibilmente, la parte ricorrente (“Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”). Si sarebbe trattato, infatti, della violazione di un obbligo formale non afferente al contenuto dell’offerta tecnica.

8 a – Quanto alla perdita dei requisiti “morali” in capo alla ricorrente in ragione del fallimento dell’impresa affittante, va detto che l’affitto di un ramo di azienda è un contratto che determina il passaggio della gestione del ramo di azienda all’affittuario realizzando un fenomeno di “sostituzione di un imprenditore a un altro” sul piano operativo (art. 2558 c.c.; v. ex multis, Cassazione civile sez. I, 05/12/2018, n.31466).

Giova osservare che la disciplina del codice degli appalti, seppure esclude dalla partecipazione alla gara gli imprenditori falliti, prevede la possibilità che il compendio aziendale persista nell’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto nel caso in cui il curatore sia autorizzato all’esercizio dell’impresa (art. 110 co. 3 cod. appalti) e la stessa partecipazione alle gare è consentita qualora l’impresa sia ammessa al concordato preventivo (artt. 110 co. 4 cod. appalti, 161 e 186 bis R.D. 16/03/1942, n. 267, l.fall.).

Anche al fine di consentire la conservazione del tessuto imprenditoriale, quindi, il fallimento non impedisce senz’altro che il compendio aziendale possa essere utilmente impiegato, a determinate condizioni, nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica.

L’estensione della clausola di esclusione di cui all’art. 80 co. 5 lett. b) cod. appalti (che prevede l’esclusione dell'operatore economico che “sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall'articolo 110 del presente codice e dall'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 all’impresa”) all’impresa affittuaria impedirebbe appunto l’impiego del compendio aziendale, pur se inserito in un altro contesto imprenditoriale, e finirebbe con il negare la finalità, evidente nella disciplina sopra descritta, di salvaguardare le realtà produttive e di tutelare la stessa massa dei creditori dell’azienda fallita che perderebbe una delle possibilità di mettere a frutto le proprie competenze.

Il fallimento della società affittante, quindi, non determina né la perdita dei requisiti morali in capo agli amministratori della società affittuaria né si estende alla società affittuaria.

VERIFICA SOCIO UNICO PERSONA GIURIDICA - VERSAMENTO CONTRIBUTO ANAC A PENA DI ESCLUSIONE NELLE CONCESSIONI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Come noto, l’art. 38 comma 1 lettera c) attribuisce formalmente rilievo – quale causa di esclusione e del correlativo obbligo di dichiarazione – alle condanne subite, fra gli altri, dal «socio unico persona fisica» della società di capitali, vale a dire una società per azioni come quella di cui è causa.

Sull’interpretazione della norma succitata non si registra un univoco orientamento della giurisprudenza amministrativa, sicché accanto a chi propugna una interpretazione strettamente letterale, con la conseguenza della irrilevanza dell’omessa dichiarazione del socio unico persona giuridica, vi è chi reputa necessario interpretare la disposizione alla luce della superiore norma di diritto euro-unitario dalla quale è derivato, in sede di attuazione, l’art. 38 del D.Lgs. 163/2006.

Si tratta, in particolare, dell’art. 45 della direttiva 2004/18, oggi abrogato ma pur sempre applicabile alla presente fattispecie ratione temporis.

L’art. 1 ultimo comma dell’art. 45 consente alle amministrazioni aggiudicatrici di richiedere informazioni sulla situazione personale dei partecipanti, ivi compresi «i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell'offerente».

La formula ampia della direttiva (“qualsiasi persona”), pare riferirsi, secondo una logica non formalistica ma sostanziale che è del resto propria del diritto euro-unitario, a qualsivoglia soggetto che di fatto controlli l’operatore partecipante, senza quindi alcuna distinzione fra controllante persona fisica e controllante persona giuridica, tenuto anche conto che il controllo di importanti imprese-persone giuridiche partecipanti alle gare pubbliche è spesso effettuato non da una semplice persona fisica ma da altra persona giuridica avente carattere di “holding” (la “holding”, secondo la dottrina, è anch’essa una impresa, che esercita la propria attività non in via diretta bensì avvalendosi di una controllata, ma che si qualifica pur sempre come un imprenditore, secondo la definizione dell’art. 2082 del codice civile).

Da questo punto di vista, la limitazione della dichiarazione al solo socio unico persona fisica non appare francamente comprensibile; se la dichiarazione della persona fisica che è anche il solo controllante della società si giustifica per evitare facili elusioni alla disciplina sulla partecipazione alle gare pubbliche, parimenti non si comprende perché non imporre che analoga dichiarazione sia resa dal socio unico persona giuridica, posto che anche attraverso quest’ultimo soggetto possono essere realizzate condotte elusive dei ricordati divieti di partecipazione.

Una interpretazione dell’art. 38 in conformità con la norma della direttiva 2004/18 – quest’ultima di rango superiore al primo, come noto – appare necessaria per impedire una altrimenti facile violazione del diritto europeo ed anche per evitare un contrasto fra le due disposizioni, contrasto che vedrebbe in ogni caso prevalere quella di derivazione euro-unitaria.

Tale linea interpretativa appare tanto più giustificata nel caso di specie, solo se si considera che:

- la presente concessione ha un valore quanto mai significativo, se si pensa che l’importo contrattuale è di quasi un miliardo e quattrocento milioni di euro;

- il servizio di distribuzione del gas naturale avviene in un ambito territoriale di particolare rilevanza socio-economica come quello di Milano e dei comuni contermini;

- A è socio unico che esercita attività di direzione e di coordinamento ai sensi dell’art. 2497 bis del codice civile con le pregnanti conseguenze che ne derivano in base al codice civile stesso (si pensi ad esempio all’obbligo di motivazione delle decisioni di cui all’art. 2497 ter del codice medesimo).

Preme altresì evidenziare che anche il Consiglio di Stato, in una recente pronuncia, ha motivatamente argomentato sulla necessità che anche il socio unico persona giuridica renda la dichiarazione di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, norma ora trasfusa nell’art. 80 del vigente D.Lgs. 50/2016.

Deve reputarsi irrilevante, a fini dell’assoggettamento al pagamento del contributo, che la presente gara abbia per oggetto una concessione e non un appalto di servizi.

Il contributo all’Autorità di regolazione è, infatti, dovuto dagli operatori assoggettati alla vigilanza ed al controllo dell’autorità stessa, prescindendosi pertanto dalla modalità di affidamento del servizio, sia esso appalto o concessione (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 8.6.2017, n. 6790).

Argomento difensivo delle parti intimate è che il bando di gara non prevede espressamente l’obbligo di pagamento del contributo, sicché doverosamente l’amministrazione avrebbe attivato il c.d. soccorso istruttorio a favore della partecipante A. A sostegno di tale prospettazione è richiamata altresì la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) del 2.6.2016, nella causa C-27/15.

Sul tema deve osservarsi che, stante la chiara dizione della normativa in materia (dapprima gli articoli 6 e 8 del D.Lgs. 163/2006 ed oggi l’art. 213 del D.Lgs. 50/2016, che richiamano tutti l’art. 1 comma 67 della legge 266/2005), oltre che le altrettanto chiare indicazioni dell’Autorità di regolazione, l’obbligo di versamento del contributo discende direttamente dalla legge, destinata ad integrare le previsioni del bando di gara, secondo il fenomeno della c.d. eterointegrazione, non sconosciuto al regime degli appalti pubblici.

Il Collegio non ignora certo che la eterointegrazione può operare soltanto in caso di lacune dei bandi di gara e con riguardo soltanto a norme imperative, contenenti obblighi chiari e predeterminati, in grado di supplire all’elemento mancante della lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 12.12.2018, n. 7023 e 24.10.2017, n. 4903, TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 17.11.2017, n. 2588 e TAR Lazio, Roma, sez. I-bis, 7.2.2017, n. 2079).

Nel caso di specie, tuttavia, l’obbligo di pagamento discende da una norma imperativa da tempo in vigore, come del resto chiarito dalla prassi dell’Autorità ed anche dalla giurisprudenza amministrativa, che ha sempre reputato che il pagamento del contributo costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta (cfr. da ultimo, fra le tante, Consiglio di Stato, sez. III, 12.3.2018, n. 1572, per la quale: «il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una “condizione di ammissibilità dell'offerta” e la sanzione dell'esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge»).

RISOLUZIONE CONTRATTUALE ANTERIORE AL TRIENNIO – OMESSA DICHIARAZIONE – EFFETTI E LIMITI SUGLI OBBLIGHI DICHIARATIVI (80.5 – 80.10 – 80.12 – 213.13)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già posto in risalto come, ai sensi dell’art. 80, comma 10, d. lgs. n. 50 del 2016, “il periodo di esclusione per grave illecito professionale consistito nelle significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, in applicazione diretta della direttiva 2014/24/UE, art. 57, § 7, ha durata triennale dalla data del fatto, vale a dire dalla data di adozione della determinazione dirigenziale di risoluzione unilaterale” con la precisazione che “il triennio va computato a ritroso, dalla data del bando alla data del fatto” (Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576; in senso diverso, cfr. Cons. Stato, V, 19 novembre 2018, n. 6530). Il che è stato affermato peraltro in relazione a fattispecie anteriore all’ingresso in vigore del d. lgs. n. 56 del 2017 - che ha reso esplicito detto limite triennale - valorizzando la suindicata previsione della direttiva europea ed evidenziando la “violazione della normativa eurounitaria” che si sarebbe consumata se la disciplina interna “avesse inteso non porre alcun limite temporale alla rilevanza della portata escludente della pregressa risoluzione contrattuale”.

Chiarita l’irrilevanza, ai suddetti fini espulsivi, del fatto non comunicato, occorre considerare gli effetti - in specie, in termini sanzionatori - della sua omessa dichiarazione in quanto tale.

In proposito questa Sezione ha recentemente chiarito la generale distinzione fra le omesse, reticenti e false dichiarazioni ai sensi dell’art. 80, comma 5, d. lgs. n. 50 del 2016, rilevando che “v’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come ‘grave illecito professionale’; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente. Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri; ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero” (Cons. Stato, V, 12 aprile 2019, n. 2407; 22 luglio 2019, n. 5171; 28 ottobre 2019, n. 7387).

In relazione all’omissione comunicativa s’è poi precisato che essa “costituisce violazione dell’obbligo informativo, e come tale va apprezzata dalla stazione appaltante”, la quale è chiamata a soppesare non il solo fatto omissivo in sé, bensì anche - nel merito - “i singoli, pregressi episodi, dei quali l’operatore si è reso protagonista, e da essi dedurre, in via definitiva, la possibilità di riporre fiducia nell’operatore economico ove si renda aggiudicatario del contratto d’appalto” (Cons. Stato, n. 2407/2019, cit.).

Il non aver comunicato una pregressa risoluzione anteriore al triennio, in sé priva d’attitudine espulsiva, non determina infatti una condotta falsa o inveritiera in grado di legittimare l’esercizio del potere sanzionatorio di cui agli artt. 80, comma 12 e 213, comma 13, d. lgs. n. 50 del 2016.

FALSA DICHIARAZIONE – PRECLUSIONE PARTECIPAZIONE ALLE GARE – LIMITI (80.5)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2019

In riferimento all'omessa dichiarazione dell'esclusione da una precedente gara d'appalto, per potersi ritenere integrata la causa di esclusione dell'art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 ("omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione") è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino, comunque, dal Casellario informatico dell'ANAC. Inoltre il combinato disposto di cui al comma 5, lettere c), ed f-ter), nonché di cui al comma 12 dell'articolo 80 del nuovo codice dei contratti pubblici, deve essere inteso nel senso di non attribuire valenza univocamente escludente a qualunque falsità o omissione dichiarativa, ma di distinguere una duplice valenza, con effetti sia interni (in relazione alla singola gara in cui la falsità e/o l'omissione si è prodotta, e sanzionata con l'immediata e automatica esclusione dalla gara in base alle testuali previsioni di cui allo stesso art. 80, comma 5, lett. c), citato), sia esterni alla procedura in cui la circostanza si è verificata, in relazione a qualunque ulteriore e successiva gara. Per contro, non solo le disposizioni richiamate non impongono affatto un illimitato obbligo dichiarativo in capo alle partecipanti alla gara, ma anche non è possibile inferire le medesime conseguenze escludenti a prescindere dalla valutazione che l'Autorità di settore abbia fatto dell'originaria falsità e/o omissione.

Resta, per contro, preclusa alle stazioni appaltanti la possibilità di valutare autonomamente ai fini escludenti la condotta di un concorrente che abbia reso false e/o omissive dichiarazioni nell'ambito di una precedente gara e non sia stato iscritto nell'indicato casellario, fatta salva ovviamente l'ipotesi in cui perduri, al momento della procedura in corso, la circostanza escludente cui si riferiva l'originaria falsità.

Infine, nei medesimi termini deve essere intesa, e quindi perimetrata, la portata del corrispondente punto (21.2.) del disciplinare di gara, all’uopo rammentandosi che, nelle procedure di gare pubbliche, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis “non può legittimamente aderirsi all'opzione che, ove condivisa, comporterebbe l'esclusione dalla gara, ponendosi una tale lettura in contrasto con il principio della tassatività delle cause di esclusione” (cfr.: Consiglio di Stato sez. V, 23/08/2019, n.5828).

Una simile conclusione non è contraddetta neppure, come pretenderebbe la difesa della resistente amministrazione, dal carattere immediatamente lesivo della suddetta clausola, potendosi riconoscere tale carattere esclusivamente alla clausola del bando di concorso che contenga la previsione di un requisito di partecipazione a pena di esclusione. Tale condizione non è ravvisabile nelle fattispecie, come quella in esame, in cui l'esclusione non è stata disposta in considerazione della presunta inesistenza di requisiti soggettivi di partecipazione, legati a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, bensì alla ritenuta inadeguatezza della documentazione allegata alla domanda di partecipazione e delle dichiarazioni ivi rese (cfr.: Consiglio di Stato sez. III, 07/06/2018, n.3434).

Alla luce delle indicate coordinate ermeneutiche emerge, quindi, che la preclusione alla partecipazione alle gare per effetto della produzione di false dichiarazioni o falsa documentazione resti confinata alle due ipotesi tipiche: a) dell'esclusione dalla medesima gara nel cui ambito tale produzione è avvenuta; b) dall'esclusione da ulteriori e successive gare (ma soltanto nel caso in cui sia intervenuta l'iscrizione dell'impresa nel casellario informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC, nelle ipotesi e con i limiti di cui all'art. 80, comma 5, lett. f- ter), e comma 12.

CAUSE DI INCOMPATIBILITÀ – VERIFICA PREVENTIVA DELLA PROGETTAZIONE – MOTIVO DI ESCLUSIONE (80.5.D)

ANAC DELIBERA 2019

L’attività di verifica preventiva del progetto può riferirsi anche alla sola verifica del progetto preliminare e il suo svolgimento è incompatibile con lo svolgimento, per il medesimo progetto, dell'attività di direzione dei lavori. Tale causa di incompatibilità riscontrata in sede di partecipazione alla gara in capo a un operatore economico ne determina l’esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50/2016.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio tecnico di direttore dei lavori per l’appalto di progettazione ed esecuzione dei lavori di ristrutturazione e messa a norma del P.O. di Pescara Santo Spirito, nonché la fornitura di apparecchiature e attrezzature sulla base di un progetto preliminare - Importo a base di gara: euro 307.916,39 – S.A.: A.S.L. di Pescara

REQUISITI GENERALI – GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – OMESSA DICHIARAZIONE – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (80.5.C)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

La giurisprudenza amministrativa va orientandosi, anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, nel senso che le informazioni dovute alla stazione appaltante comprendono ogni addebito subìto in pregresse vicende professionali che possa rivelarsi utile all'amministrazione per valutare l'affidabilità e l'integrità dell'operatore economico e non solo, dunque, quelle informazioni che potrebbero dar luogo a provvedimenti espulsivi dalla procedura (nei termini cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2018 n. 5142; 25 luglio 2018 n. 4532; 11 giugno 2018 n. 3592), sicché deve ritenersi che il concorrente è tenuto a segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi; difatti se si ammette che la stazione appaltante possa nella propria discrezionalità valutare quali illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) risultino ostativi alla partecipazione a gare pubbliche, devono essere, poi, necessariamente posti a carico dell'operatore obblighi dichiarativi più ampi che investano le pregresse vicende professionali potenzialmente rilevanti per la valutazione della sua integrità e affidabilità.

Pertanto, l'omessa dichiarazione di dette informazioni è stata ritenuta idonea ad integrare il "grave illecito professionale" che, per porsi in contrasto con il principio di lealtà nei confronti della stazione appaltante, pregiudica la valutazione di affidabilità del concorrente (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6461/2018); l'omissione informativa che abbia ad oggetto una pregressa vicenda professionale suscettibile di integrare "grave illecito professionale" non può essere emendata mediata attivazione del soccorso istruttorio; è la condotta omissiva in sé ad assumere rilevanza per la valutazione dell'affidabilità dell'operatore e non soltanto l'oggetto dell'informazione omessa.

SOCIO UNICO PERSONA GIURIDICA – NO OBBLIGO DICHIARATIVO (80.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Non è dovuta la dichiarazione sulla mancanza di cause d’esclusione ex art. 80 d. lgs. n. 50 del 2016 da parte della XXX s.p.a. (e dei relativi rappresentanti) quale socio della mandataria XXX, trattandosi di socio unico persona giuridica, come tale non rimesso – secondo l’interpretazione che il Collegio predilige – al relativo regime di cui all’art. 80, comma 3, d. lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, V, 27 agosto 2014, n. 4732, relativa all’analoga previsione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c, d. lgs. n. 163 del 2006).

Lo stesso è a dirsi per l’assenza della dichiarazione del socio della società in accomandita semplice maggioritaria al 99% della mandante XXX.: l’art. 80, comma 3, d. lgs. n. 50 del 2016 prescrive infatti il possesso dei requisiti generali in capo al «socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci», socio che coincide nel caso in esame con la suddetta s.a.s., non già con il relativo socio, di cui peraltro l’appellante non deduce neppure la titolarità di poteri rappresentativi.

In relazione al socio maggioritario XXX s.r.l. della consorziata designata da XXX per la prestazione del servizio (…. s.r.l.) l’appellante deduce l’illegittima ammissione a soccorso istruttorio della dichiarazione sulla sussistenza dei requisiti generali in capo ai soggetti apicali.

L’assunto è tuttavia infondato, atteso che la mancanza delle dichiarazioni sui requisiti di cui all’art. 80 d. lgs. n. 50 del 2016 ben rientra fra le carenze soccorribili ex art. 83, comma 9, d. lgs. n. 50 del 2016, trattandosi d’irregolarità essenziale correlata al documento di gara unico europeo, non afferente al contenuto dell’offerta, e dunque ben passibile di sanatoria (su cui cfr. la documentazione, sub doc. 18 Comune).

ILLECITO PROFESSIONALE – OMESSA DICHIARAZIONE - ESCLUSIONE(80.5.C)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2019

La giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia U.E., 19 giugno 2019, causa C-41/18) si è recentemente pronunciata sull’art. 57, paragrafo 4 della Direttiva 2014/24/UE (“motivi di esclusione”), osservando che “le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere (…) oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: (…) c) se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità; (…) g) se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili”.

In particolare, il Giudice comunitario ha statuito che “il compito di valutare se un operatore economico debba essere escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto appartiene alle amministrazioni aggiudicatrici e non a un giudice nazionale”, e ciò sul presupposto che “la facoltà di cui dispone qualsiasi amministrazione aggiudicatrice di escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di appalto è destinata in modo particolare a consentirle di valutare l’integrità e l’affidabilità di ciascuno degli offerenti”.

Tali statuizioni consentono di dare compiutezza interpretativa alla disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs. 50/2016, delineandosi una lettura, comunitariamente orientata, di tale norma nel senso che non è da ritenere conforme all’ordinamento dell’Unione europea la limitazione della “facoltà” (si direbbe a questo punto esclusiva) della stazione appaltante di escludere da una procedura d’appalto un operatore economico.

Il che, tuttavia, si traduce nell’obbligo, gravante sui concorrenti, di sottoporre preventivamente alla medesima stazione appaltante qualsiasi circostanza suscettibile di essere valutata quale grave illecito professionale, non potendosi, di contro, ammettere una valutazione autonoma, come nel caso, di aprioristica autoassoluzione.

Il crocevia della valutazione non è, dunque, da individuarsi nella ritenuta (ed eccepita) irrilevanza della subìta revoca ai fini dell’applicabilità della disciplina di cui alla predetta norma del codice dei contratti, bensì nella mancata indicazione di tale vicenda e nella conseguente impossibilità, per l’Amministrazione, di valutare consapevolmente l’affidabilità della concorrente.

Un’impostazione, quest’ultima, che trova riscontro nella giurisprudenza che riconosce “in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti: costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 24 settembre 2018, n. 5500; id., 12 marzo 2019, n. 1649).

L’omissione dichiarativa ha, perciò, impedito l’attivazione della (facoltà, anche se più correttamente definibile) potestà della stazione appaltante di dimostrare “con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”: incombente da contestualizzare tempestivamente nell’ordinaria sede dell’esame e della verifica dei requisiti generali, non già, irritualmente, nell’ambito del suprocedimento di anomalìa dell’offerta.

PRESENTAZIONE DOMANDA DI CONCORDATO IN BIANCO - NON IMPEDISCE LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA – ENTRATA IN VIGORE MODIFICHE AGLI ARTICOLI 80 E 110 (110)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

La presentazione di una domanda di concordato “in bianco”, con riserva di istanza per il concordato con continuità aziendale, non impedisce di per sé la partecipazione ad una procedura di gara, non determinando la perdita dei requisiti in capo all’operatore (cfr., fra le più recenti sentenze, TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, n. 11143/2019 con la giurisprudenza ivi richiamata, oltre a TAR Lombardia, Milano, sez. IV, n. 2877/2015).

Del resto, l’art. 161 comma 7 della LF stabilisce che dopo la presentazione dell’istanza di ammissione e prima della decisione del Tribunale di cui al successivo art. 163, il debitore possa compiere atti urgenti di straordinaria amministrazione, se autorizzato dal Tribunale o anche atti di ordinaria amministrazione ed il Consiglio di Stato, con sentenza della Sezione III n. 2963/2019, ha addirittura escluso che la partecipazione ad una pubblica gara in pendenza di domanda per l’ammissione al concordato costituisca un atto di straordinaria amministrazione, necessitante pertanto dell’autorizzazione del Tribunale.

L’art. 186-bis della LF, poi, prevede espressamente che, dopo la presentazione della domanda di cui al precedente art. 161, sia possibile la partecipazione ad una procedura di gara, purché ciò sia autorizzato dal Tribunale.

Inoltre l’art. 110 del codice dei contratti pubblici – sempre nel testo applicabile ratione temporis alla presente controversia – consente all’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale di eseguire i contratti già stipulati o di partecipare a procedure di affidamento.

Si evidenzia poi, per doverosa completezza, che non possono trovare applicazione nel presente giudizio le recenti modifiche agli articoli 80 e 110 del codice dei contratti pubblici introdotte con il decreto legge n. 32/2019, convertito con legge n. 55/2019 (c.d. sblocca cantieri), in quanto il bando della gara di cui è causa è stato pubblicato nell’anno 2018 (..), quindi ben prima dell’entrata in vigore della riforma legislativa di cui sopra.

IRREGOLARITÀ FISCALE IMPRESA ASSOCIATA– ESCLUSIONE INTERO RTI (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 80, comma 4, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 50, prevedendo l’esclusione dalla partecipazione ad una procedura di gara di un operatore “se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse…” è conforme all’art. 57 par. 2 della Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26 febbraio 2014 n. 2014/24/UE sugli appalti pubblici per la quale “Un operatore economico è escluso dalla procedura d’appalto se l’amministrazione aggiudicatrice è a conoscenza del fatto che l’operatore economico non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali e se ciò è stato stabilito da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo e vincolante secondo la legislazione del paese dove è stabilito o dello Stato membro dell’amministrazione giudicatrice”.

È rimesso, poi, agli Stati membri (dal par. 3), prevedere una deroga all’esclusione obbligatoria per inadempimento agli obblighi relativi al pagamento di imposte in caso in cui “un’esclusione sarebbe chiaramente sproporzionata, in particolare qualora non sia stati pagati solo piccoli importi di imposte…”; il legislatore interno si è avvalso di tale facoltà per fissare una soglia di non rilevanza dell’inadempimento tributario (mediante rinvio all’art. 48 – bis, commi 1 e 2-bis, d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602), pari a € 5.000,00.

La soglia di irrilevanza del debito tributario è coerente con l’indicazione contenuta nella disposizione della Direttiva in precedenza citata – ove la deroga è giustificata in riferimento a “piccoli importi di imposte” – nonché con la ragione a fondamento della causa di esclusione, che non è quella individuata dagli appellanti – l’incertezza sull’adempimento della prestazione da parte dell’operatore economico indebitato con il Fisco, ma piuttosto, l’intento del legislatore di indurre gli operatore economici, indirettamente, ad assolvere ai propri obblighi fiscali integralmente e nei tempi di legge; diversamente, non si comprenderebbe l’impedimento alla regolarizzazione postuma e in corso di procedura del debito fiscale già maturato (sulla previsione di una soglia massima di tolleranza dell’irregolarità e sulla sua compatibilità con il diritto euro – unitario, si è pronunciata, sia pure con riferimento alla irregolarità per mancato adempimento agli obblighi previdenziali, ma con considerazioni valide anche per l’irregolarità tributaria, Adunanza plenaria 29 febbraio 2016, n. 5).

Quanto, infine, all’esclusione dell’intero raggruppamento di imprese per l’irregolarità fiscale di un solo componente, peraltro, con una quota di partecipazione minoritaria, è sufficiente rinviare alle considerazioni svolte di recente dall’Adunanza plenaria nella sentenza 27 marzo 2019, n. 6, ove si è affermato, sia pure implicitamente, il principio che l’assenza dei requisiti di partecipazione in capo ad uno dei componenti del raggruppamento – anche se non riferiti ai requisiti generali – comporta l’esclusione dell’intero raggruppamento.

GRAVE INFRAZIONE DELLE NORME IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO – ACCERTAMENTO – MEZZI DI PROVA (80.C.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

É consentita l’esclusione dell’operatore dalla procedura di gara qualora la presenza di una grave infrazione sia stata “debitamente accertata”; per espressa previsione normativa, l’accertamento può avvenire “con qualunque mezzo adeguato”.

Nel caso in esame la morte di un dipendente durante lo svolgimento dell’attività lavorativa costituisce, senza meno, una “grave infrazione” alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro se addebitabile alla responsabilità del datore di lavoro.

Per disporre l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara la stazione appaltante è onerata, dunque, di accertare, con ogni mezzo di prova a sua disposizione, non solo che la violazione sia accaduta, ma, specialmente, che di essa ne abbia responsabilità il concorrente.

La giurisprudenza amministrativa ha in più occasioni affrontato la questione dei mezzi di prova dai quali la stazione appaltante può trarre convincimento nel senso della responsabilità dell’operatore economico della grave infrazione verificatasi ritenendo valido mezzo di prova una sentenza penale non ancora passata in giudicato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2012, n. 4519 per una vicenda disciplinata dal vecchio codice dei contratti pubblici), come pure il “verbale ispettivo dell’Ispettorato del lavoro” (cfr. Cons. giust. amm. Reg. Sicilia 13 giugno 2019, n. 547; 1 febbraio 2018, n. 52; Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2018, n. 3876).

Dall’esame della giurisprudenza amministrativa che si è occupata dalla questione si trae il principio per cui può essere considerato “mezzo adeguato” all’accertamento della “grave infrazione” delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. a) del codice dei contratti pubblici, ogni documento, anche se proveniente dall’autorità amministrativa (e non solo dall’autorità giudiziaria), che consenta un giudizio sulla responsabilità dell’impresa nella causazione dell’evento alla luce della qualificata ricostruzione dei fatti ivi contenuta.

UNICO CENTRO DECISIONALE - MOTIVO SUFFICIENTE PER ESCLUSIONE (80.5.M)

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2019

L’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale; è ravvisabile un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte. La ricorrenza di questi indici, in numero sufficiente e legati da nesso oggettivo di gravità, precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione.

Il semplice collegamento può quindi dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto solo all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’Amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate (T.A.R. Sardegna, n. 163/2018).

Invero, il Comune, contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente, non ha basato l’esclusione su pochi ed irrilevanti elementi indiziari, ma ha preso in esame un rilevante numero di fatti rivelatori in concreto dell’esistenza di un unico centro decisionale, consistenti in vicende societarie, intreccio di legami parentali, somiglianze della documentazione di gara, anche con specifico riferimento alla modulistica utilizzata, numerose partecipazioni comuni delle due imprese ad altre e precedenti gare del Comune e pregressi e costanti rapporti di collaborazione tra le stesse, coincidenza dell’organismo di attestazione SOA delle due imprese, coincidenza della compagnia assicurativa ed agenzia territoriale che ha rilasciato le polizze fideiussorie ad entrambe le imprese e del giorno di autentica delle stesse, ripetute presenze del sig. …. - socio accomandatario dell’impresa F. - in occasione di attività di specifico interesse dell’impresa M.

SUBAPPALTO NON AUTORIZZATO – RISOLUZIONE CONTRATTUALE

CORTE GIUST EU SENTENZA 2019

L’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che il subappalto, effettuato da un operatore economico, di una parte dei lavori nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, deciso senza il consenso dell’amministrazione aggiudicatrice e che abbia dato luogo alla risoluzione di tale contratto di appalto, costituisce una significativa o persistente carenza accertata nell’ambito dell’esecuzione di una prescrizione sostanziale relativa al suddetto appalto pubblico, ai sensi della disposizione di cui sopra, ed è dunque idoneo a giustificare l’esclusione di tale operatore economico dalla partecipazione ad una successiva procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, nel caso in cui, dopo aver proceduto alla propria valutazione dell’integrità e dell’affidabilità dell’operatore economico interessato dalla risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice che organizza tale successiva procedura di aggiudicazione di appalto ritenga che un subappalto siffatto determini la rottura del rapporto di fiducia con l’operatore economico in parola. Prima di pronunciare tale esclusione, l’amministrazione aggiudicatrice deve però, in conformità dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva sopra citata, letto in combinato disposto con il considerando 102 di quest’ultima, lasciare la possibilità a detto operatore economico di presentare le misure correttive da esso adottate a seguito della risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico.

TITOLO DURC IRREGOLARE – PERDITA REQUISITO – ILLEGITTIMA SOSTITUZIONE MANDANTE (48.18)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2019

Nel caso in esame, la ricorrente deduce che in applicazione dell’art. 48, comma 19 ter, D.lgs. n. 50/2016 dovesse essere accolta l’istanza di sostituzione della mandante che in fase di gara aveva perso il requisito della regolarità contributiva di cui all’art. 80. Sostiene la ricorrente che se una mandante perde i requisiti di cui all’art. 80, non solo in corso di esecuzione (come indicato dal comma 18), ma anche in fase di gara come avvenuto nel caso di specie, in base al predetto comma 19 ter può essere sostituita da altro operatore.

Dopo aver richiamato il comma 18 dell’articolo 48 del D.Lgs 50/2016 ( come modificato dall’art. 32, comma 1, lett. e), D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56) , evidenzia come siano definite le fattispecie ossia: “in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia”.

Il comma 19 ter, aggiunto pure dall’art. 32, comma 1, lett. h), D.lgs. n. 56/2017, ha stabilito che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Ciò precisato, il Collegio condivide la tesi, già espressa in giurisprudenza (v. Cons. St., V, 18 febbraio 2019, n. 1116; TAR Lazio, II ter, 26 luglio 2019, n. 10033), secondo cui le disposizioni in esame consentono la sostituzione del mandante nei soli casi di “modifiche soggettive” (per le società, fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti e, nei casi di imprenditore individuale, morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non anche nell’ipotesi di perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/16 in corso di gara, pure prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva.

Il comma 18 è stato, infatti, modificato dal medesimo D.lgs. n. 56/2017, con l’espressa, eccezionale, ma limitata previsione della modifica del raggruppamento anche “in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80”, ipotesi prima non prevista. Sarebbe, dunque, illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivò. vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18 (così anche ANAC, delib. n. 555 del 12 giugno 2019).

Ne consegue che la mancanza del requisito di cui all’art. 80, comma 4, D.lgs. n. 50/16, in riferimento all’accertata irregolarità contributiva della mandante, non poteva essere “sanata” con la sostituzione della stessa.

COLLEGAMENTO IMPRESE – VALIDO SOLO TRA I PARTECIPANTI AL MEDESIMO LOTTO(80.5.M)

ANAC DELIBERA 2019

L’orientamento consolidato della giurisprudenza conferma che “La possibilità di aggiudicare autonomamente i singoli lotti è (…) incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova di fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara. Il carattere non unitario della gara suddivisa in più lotti comporta che il bando di gara si configura quale "atto ad oggetto plurimo", nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare” (Consiglio di Stato 12 gennaio 2017, n. 52; cfr. anche, ex plurimis, TAR Campania Napoli, sez. I, n. 5572 del 2 dicembre 2015, Consiglio di Stato, sez. V, n. 3241 del 26 maggio 2015), che giunge altresì a ritenere che il reciproco condizionamento tra le aggiudicazioni dei vari lotti (come, nel caso in esame, il divieto di aggiudicazione di più di quattro lotti alla medesima impresa) non comporta il venir meno dell’autonomia di ciascuna procedura selettiva, volta all’affidamento del singolo lotto, in quanto detta prescrizione del disciplinare incide solo ex post, successivamente all’apertura delle offerte, e quindi dopo la redazione delle distinte graduatorie (TAR Lazio, 13 dicembre 2016, n. 12405).

La pluralità di lotti, e la conseguente pluralità di gare, non consente di riconoscere, ai fini del divieto alla partecipazione a più lotti, la rilevanza dei collegamenti societari tra i diversi operatori economici partecipanti ai diversi lotti, così come previsto dall’art. 80, comma 5, lett. m), nel caso di partecipanti alla stessa gara (Consiglio di Stato, sez. V, 2 maggio 2017, n. 1973; Consiglio di Stato 12 gennaio 2017, n. 52), poiché, “se la ratio della norma in esame [a codice vigente, art. 80, comma 5, lett. m)] risiede nell’esigenza di garantire un’effettiva e leale competizione tra gli operatori economici attraverso l’imposizione di un limite alla partecipazione alle gare a tutte quelle imprese le cui offerte si rivelino in concreto espressione di un unico centro decisionale, e quindi, come tali, idonee a condizionare il confronto concorrenziale, è evidente che la mancanza di autonomia nella formulazione delle offerte può assumere rilievo, ai fini concorrenziali al cui presidio la norma è rivolta, unicamente nelle ipotesi in cui le offerte, provenienti da un unico centro decisionale, siano volte ad ottenere l’aggiudicazione della medesima gara, essendo solo in tali casi le offerte non formulate in modo autonomo e indipendente idonee a falsificare il confronto concorrenziale” (TAR Lazio, 8 maggio 2014, n. 4810).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata e servizi aggiuntivi presso le sedi delle aziende sanitarie ed ospedaliere della regione Campania suddivisa in n. 16 lotti - Importo a base di gara: 191.016.909,12 euro - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa

REQUISITI GENERALI DI PARTECIPAZIONE- DECURTAZIONI NON GIUSTIFICATE AGLI IMPORTI DI CUI ALLE BUSTE PAGA DEI PROPRI DIPENDENTI- GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE- CONTESTAZIONE IN GIUDIZIO- NON IMPEDISCE L’ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

É fondato il secondo motivo, centrato sulla violazione dell’art. 80 comma 5 lettera c) del codice dei contratti, secondo il quale viene escluso dalla procedura l’operatore economico per il quale la stazione appaltante “dimostri con mezzi adeguati che … si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. La Corte di giustizia dell’Unione, nella recente sentenza sez. IV 19 giugno 2019 in C 41/18, ha in proposito stabilito che l’art. 57 § 4 lettere c) e g) della direttiva europea 2014/24, di cui il codice dei contratti costituisce attuazione, “deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce”. Non va pertanto condivisa l’interpretazione della norma data dalla sentenza di I grado, secondo la quale la semplice contestazione in giudizio dei fatti, che da parte della ricorrente appellante come pacifico vi è stata, avrebbe impedito all’amministrazione appaltante di escluderla dalla procedura. (…) Applicando la norma correttamente interpretata al caso di specie, si deve invece affermare (…), che l’esclusione fu correttamente motivata, anche sulla base della clausola escludente contemplata dal bando, perché a carico della ricorrente appellante il “grave illecito professionale, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” era ed è ravvisabile. (..) non solo la capogruppo del RTI coinvolto, ma specificamente la ricorrente appellata, relativamente ai 14 istituti scolastici presso i quali operava, aveva operato (…) decurtazioni non giustificate agli importi di cui alle buste paga dei propri dipendenti.. (…) Si tratta di un comportamento all’evidenza di per sé grave, perché la retribuzione garantisce la sopravvivenza del lavoratore, che nel caso delle imprese di pulizia è sovente, per comune esperienza, un soggetto debole. Nel caso di specie, poi, non si è trattato di inadempimento puro e semplice, perché il mancato pagamento è stato occultato sotto l’apparenza di lecite trattenute in busta paga, rendendo più difficile al lavoratore medio, non necessariamente esperto della materia, riconoscerlo come tale e tutelarsi. Il giudizio dell’amministrazione per cui si tratta di condotta tale da far venir meno la fiducia nell’impresa appare quindi non illogico né irragionevole, a fronte dell’onere economico che l’amministrazione ha dovuto sopportare in conseguenza della condotta sopra evidenziata, tenuta nell’ambito di un raggruppamento.

VERIFICA TRIENNALE ATTESTAZIONE SOA – SOSPENSIONE SOA – RILASCIO DA UNA DIFFERENTE – TERMINI.

ANAC DELIBERA 2019

Come chiarito nel Manuale sulla qualificazione approvato dall’Autorità, il principio secondo cui la verifica triennale deve essere svolta dalla stessa SOA che ha rilasciato l’attestazione originaria non opera nel caso in cui l’Autorità abbia disposto nei confronti di una SOA la sospensione ovvero la decadenza dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di attestazione, tant’è che ai sensi dell’art. 77, comma 2, in tali casi l’impresa può sottoporsi alla verifica triennale dei requisiti presso altra SOA, coerentemente con quanto previsto dal comma 3 secondo cui la SOA che ha rilasciato l’attestazione originaria ha l’obbligo di trasferire la documentazione relativa all’impresa alla nuova SOA entro 15 giorni.

Con riferimento alla censura sollevata concernente la mancata autocertificazione dei requisiti da parte dei direttori tecnici, la giurisprudenza ha valutato conforme alla normativa di settore la presentazione della dichiarazione da parte del legale rappresentate dell’impresa per conto di terzi (si veda, tra le altre, sul tema: Cons. Stato, Adunanza Plenaria 30/07/2014, n. 16; Cons. Stato, Sez. V, 9/10/2015, n. 4684) e che il Comunicato del Presidente dell’ANAC dell’8/11/2017 ha evidenziato che il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 «deve essere dichiarato dal legale rappresentante dell’impresa concorrente con riferimento a tutti i soggetti indicati al comma 3 dell’art. 80» inclusi, quindi, i direttori tecnici anche cessati dalla carica

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Impresa… – Procedura di gara per l’affidamento di lavori di manutenzione ordinaria opere edili ed affini degli immobili dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “Civico di Cristina Benfratelli” – Importo a base di gara: euro 873.000,00 – S.A.: Azienda Ospedaliera di rilievo nazionale e di alta specializzazione civico di Cristina Benfratelli

CLAUSOLA DI PANTOUFLAGE

ANAC COMUNICATO 2019

Poteri dell’Autorità in materia di accertamento e sanzione delle fattispecie di pantouflage di cui all’art. 53, comma 16-ter, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165

INFORMAZIONE ANTIMAFIA – QUADRO INDIZIARIO

TAR CALABRIA CZ STATISTICA 2019

L’informazione antimafia è misura di tutela preventiva che l’Ordinamento appresta a tutela delle minacce del fenomeno mafioso, giudizio prefettizio secondo cui l’impresa, in quanto ausilio anche indiretto delle attività dei gruppi criminali o in qualche modo da questi condizionata, non meriti la fiducia delle Istituzioni, elemento condizionante la sussistenza di rapporti contrattuali con le pubbliche Amministrazioni o la titolarità degli altri titoli abilitativi individuati dalla legge. In ragione della sua ratio a legittimarne l’adozione “Non è la prova di un fatto, ma solo la presenza di elementi in base ai quali non sia illogico o inattendibile ritenere la sussistenza di un collegamento dell'impresa con organizzazioni mafiose o di un condizionamento dell'impresa stessa da parte di queste” (v. Consiglio di Stato, sez. IV, 05/10/2006, n. 5935). In altre parole, è sufficiente per la emanazione un quadro indiziario, in cui assumono rilievo preponderante i fattori significativi, in termini di non manifesta infondatezza, dell’essere i comportamenti e le scelte dell'imprenditore un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali nelle funzioni della pubblica amministrazione, un giudizio di possibilità che l'attività d'impresa presenti elementi di condizionamento, in qualsiasi forma, da parte delle associazioni malavitose o, per converso, che essa dia luogo ad agevolazione, aiuto, supporto, anche solo logistico, pur indiretti, agli interessi e agli affari di tali associazioni (cfr. Cons. Stato, n. 1743 e n. 444 del 2016; C.G.A. Sicilia, n. 1129 del 2009; Cons. Stato, n. 4737 del 2006; Cons. Stato, n. 5247 del 2005; Tar Campania, Napoli, n. 103 del 2016 e n. 50 del 2012; Tar Calabria, Catanzaro, n. 479 del 2010; Tar Lazio, Roma, n. 10892 del 2005).

Non è, dunque, necessario per l’emanazione del provvedimento autoritativo la certezza dei fatti su cui si fonda od il sussistere di accertamento penale definitivo, bensì un quadro indiziario più che sufficiente – in base alla regola causale del ‘più probabile che non’ (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 4657/2015; n. 1328/2016; n. 1743/2016; n. 4295/2017) – a ingenerare un ragionevole convincimento sulla sussistenza di un condizionamento mafioso in capo all’impresa ricorrente. Non trattandosi di provvedimenti nemmeno latamente sanzionatori è loro estranea qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio.

Ne consegue che la motivazione del provvedimento prefettizio possa limitarsi ad indicare gli elementi di fatto posti alla base della valutazione discrezionale desunti da provvedimenti giudiziari, atti di indagine, accertamenti svolti dalle Forze di Polizia in sede istruttoria, ed esplicare le ragioni in base alle quali, secondo la logica del «più probabile che non», sia ragionevole dedurre da uno o più di tali elementi indiziari, gravi, precisi e, se plurimi, anche concordanti il rischio di infiltrazione mafiosa nell’impresa.

L’apparato motivatorio, insegna il Consiglio di Stato, potrà essere anche asciutto, scarno, finanche poco elaborato purchè si evincano le ragioni sostanziali che giustificano la valutazione di permeabilità mafiosa dell’impresa sulla base degli elementi raccolti. Essa potrà esplicitarsi anche solo eventualmente per relationem, con richiamo ai provvedimenti giudiziari o agli atti delle stesse Forze di Polizia, laddove già contengano con chiarezza il percorso logico di siffatta valutazione.

L'ampia discrezionalità della valutazione prefettizia in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa comporta, conseguentemente, che essa sia sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti (Cons. Stato, n. 1328 del 2016 e n. 4527 del 2014; TAR Campania, Napoli, n. 5297 del 2015), rimanendo estraneo al sindacato di legittimità del G.A. l'accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, assunti a base del provvedimento (in termini Cons. Stato, n. 4724 del 2001), i quali possono essere reprensibili unicamente sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati (Cons. Stato n. 7260 del 2010).

REQUISITI GENERALI – GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - VALUTAZIONE DISCREZIONALE PA (80.5)

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2019

Ai sensi dell’art. 80 comma 5 del D. Lgs. n. 50/2016, le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico qualora: “lett. c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; […] c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili”. La lettera c-ter costituisce la specificazione, sul piano del diritto civile, dei gravi illeciti professionali di cui alla precedente lettera c), tali da rendere dubbia l’affidabilità negoziale dell’operatore. Si tratta di una disposizione che - operando come eccezione alla regola generale di massima apertura alla concorrenza delle gare pubbliche e, in quanto tale, soggetta ad interpretazione restrittiva ex art. 14 disp. prel cod. civ. - chiarisce che le significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione, per essere considerate alla stregua di un grave illecito civile, debbono avere causato la risoluzione per inadempimento, ovvero la condanna al risarcimento del danno od altre sanzioni comparabili (p.e., l’applicazione di penali). Tale impostazione si fonda sul presupposto che l’importanza di un inadempimento e della sua gravità in vista della risoluzione contrattuale è rimessa all’interesse ed alla valutazione discrezionale dell’altra parte contrattuale (art. 1455 cod. civ.), che potrebbe tollerarlo senza chiedere la risoluzione del contratto o costituire in mora il debitore inadempiente.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - RILEVANO ANCHE LE CONDANNE INCIDENTI SULL’ AFFIDABILITA’ IMPRESA (80.5.C)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Come correttamente evidenziato dalla difesa erariale, la diversa natura delle condotte ascrivibili ai gravi illeciti professionali impone di differenziare (come appunto avvenuto nelle Linee Guida) le ipotesi in cui le condotte sono imputabili direttamente all’operatore economico persona giuridica (es. le risoluzioni contrattuali, le penali, le annotazioni nel casellario informatico dell’ANAC), da quelle in cui i comportamenti sono invece riferibili soltanto indirettamente all’impresa, in quanto posti in essere da persone fisiche che agiscono in nome e per conto dell’ente.

In quest’ultimo caso, la ricorrenza della causa ostativa deve essere accertata nei confronti dei soggetti legittimati ad agire in rappresentanza dell’ente e, quindi, dei soggetti individuati all’art. 80, comma 3, del codice dei contratti pubblici, sulla base del principio dell’immedesimazione organica, che consente l’imputazione all’ente delle azioni poste in essere dai propri organi nel suo interesse. Diversamente opinando resterebbero impunite tutte quelle condotte illecite che presuppongono un’azione umana.

Nel caso di specie la condanna per il reato di cui all’art. 353 c.p. (turbata libertà degli incanti) a mesi 8 di reclusione ed € 400,00 di multa emessa dal Tribunale di Catania ha riguardato un soggetto, l’ing. F., indicata espressamente nelle dichiarazioni di gara quale socio e procuratore della società, munita dunque di poteri di rappresentanza.

Non è corretto distinguere concettualmente l’impresa (in quanto tale, un’entità puramente giuridica) dai soggetti – di cui all’art. 80 comma 3 – per il tramite dei quali, in ragione delle loro funzioni di amministrazione e controllo, la medesima impresa concretamente opera sul mercato. Tale tesi “produrrebbe l’effetto aberrante di escludere la rilevanza di qualsiasi sentenza di condanna ai fini della valutazione di affidabilità sottesa al precetto dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50 del 2016, dal momento che nel vigente sistema normativo la responsabilità penale riguarda direttamente le sole persone fisiche e non anche le imprese, ritenendo invece il Collegio di dover confermare il generale principio (ex multis, Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6016) secondo cui tra le condanne rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3, del Codice dei Contratti, ai fini dell'esclusione dalla gara, vanno incluse non solo quelle specificamente elencate ai commi 1 e 2 della norma, ma anche quelle comunque incidenti, ai sensi del successivo comma 5, sull’affidabilità dell'impresa” (Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649). (…) Né rileva la circostanza che la sentenza di condanna sia intervenuta nel periodo intercorso fra l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, atteso che, per giurisprudenza granitica, i requisiti di partecipazione alla gara devono essere mantenuti dall’impresa partecipante, senza soluzione di continuità, per tutta la durata non solo della procedura di aggiudicazione, ma anche del rapporto con la stazione appaltante (cfr. ex multis: Cons. Stato, Ad. Plenaria, nn. 5, 6 e 10/2016). Il bando di gara, infatti, prevedeva al par. III.2.2: “Il concorrente dovrà dichiarare: - di non trovarsi in alcuna della condizioni di esclusione di cui all'art. 80 del Codice o in ogni altra situazione che possa determinare l’esclusione o l’incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione”.

ESECUZIONE PRECEDENTI CONTRATTI - NEGLIGENZA O MALAFEDE – ADEGUATA VALUTAZIONE PA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Ai fini dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 l’esclusione dalla gara d’appalto si fonda sulla necessità di garantire, sin dall’inizio, l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali con l’amministrazione; conseguentemente, ai fini dell’esclusione di un concorrente, è sufficiente che l’amministrazione valuti in maniera motivata la negligenza o malafede del concorrente, che ha comportato ragionevolmente il venire meno della fiducia nell’impresa (Cons. Stato, V, 17 settembre 2018, n. 5424).

Non occorre - ai fini dell’esclusione de qua - un accertamento della responsabilità del contraente per l’inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell’amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venire meno la fiducia nell’impresa (Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 943).

Con riferimento al caso di specie occorre tenere conto che A. ha chiesto, sin dal 2006, allorchè intimata nella controversia di lavoro, la chiamata in giudizio di ….omissis, istanza disattesa dal giudice; non ha dunque inutilmente atteso l’esperimento dell’azione monitoria da parte di quest’ultima, peraltro derivante proprio dall’esercizio di una modalità di autotutela contrattuale da parte di A. in funzione della clausola di manleva.

L’entità del pregiudizio, idoneo a qualificare la negligenza, è quello discendente dalla transazione raggiunta da A. con la parte prevalente dei ricorrenti, da cui è derivato, sul piano degli effetti, un significativo esborso di danari, pari a euro 2.571.218,75. Va comunque aggiunto che, nel sistema dell’art. 38, comma 1, lett. f), la gravità della generica negligenza o dell’inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali va commisurata al pregiudizio arrecato alla fiducia, all’affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre, “ex ante”, nell’impresa cui decide di affidare l’esecuzione di un nuovo contratto (Cons. Stato, V, 21 gennaio 2011, n. 409).

COLLEGAMENTO TRA IMPRESE – INFLUENZA DOMINANTE - PROVA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Secondo il condivisibile orientamento della giurisprudenza, il collegamento fra imprese suscettibile di ricondurre due o più offerte ad un unico centro decisionale, con conseguente violazione del principio di segretezza, deve essere oggetto di apposita e puntuale prova e si verifica solo nel caso in cui tra le imprese concorrenti vi sia una situazione di influenza dominante, dovuta all'esistenza di un controllo, ai sensi dell'art. 2359 c.c., ovvero alla comunanza di interessi ravvisabile in una condizione di intreccio degli organi amministrativi e di rappresentanza che facciano ritenere plausibile una reciproca conoscenza o condizionamento delle rispettive offerte. E, infatti, la sussistenza di un rapporto di controllo tra società ai sensi dell'art. 2359 c.c. non inficia "ex se" l'esito della gara ove non sia dimostrata l'influenza negativa sul corretto andamento della stessa.

IRREGOLARITA’ FISCALE NELLA PRECEDENTE GARA – EFFETTI (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, una precedente espulsione da una gara pubblica per irregolarità fiscale non può assumere rilievo, quale motivo di esclusione, in termini di grave illecito professionale e, quindi, di circostanza da dichiarare, posto che, diversamente opinando, “si realizzerebbe un’indefinita protrazione di efficacia, “a strascico”, delle violazioni relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse”, laddove l’art. 80, comma 4, del D.Lgs. n. 50 del 2016 riconosce efficacia escludente alla partecipazione alla gara solamente sino al momento in cui il concorrente non provveda alla regolarizzazione della propria posizione.

OBBLIGHI DICHIARATIVI E QUALIFICAZIONE DEI CONSORZI STABILI (80.5.C – 80.5.F-BIS – 47.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il Collegio è consapevole che, nella giurisprudenza di questa Sezione, l’orientamento secondo il quale, sulla base di una lettura complessiva dell’art. 80, comma 5, lettere c) e f-bis) – nella formulazione previgente al d.l. 135/2018, che, tra l’altro, ha eliminato la connotazione della risoluzione contrattuale rilevante come “ non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio” - sussiste per i concorrenti l’obbligo di dichiarare tutte le risoluzioni a pena di esclusione (cfr. Cons. Stato, III, n. 7231/2018, n. 3331/2019 e n. 3908/2019; n. 5084/2018), prevale sull’orientamento secondo cui, viceversa, in presenza di giudizio pendente l’obbligo dichiarativo non sussiste (cfr. V, n. 2063/2018; III, n. 4266/2018) e l’omessa dichiarazione, in quanto diversa dalla dichiarazione non veritiera, cioè falsa, non può rilevare come causa di esclusione ex lettera f-bis (cfr. V, n. 196/2019 e n. 2407/2019).

Che la pendenza del giudizio civile avente ad oggetto un provvedimento di risoluzione non impedisca alla stazione appaltante di effettuare la valutazione sull’affidabilità dell’operatore cui si riferisce e di disporne l’esclusione, è ormai palese alla luce della nuova formulazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e c-ter), derivante dal d.l. 135/2018, convertito con modificazioni dalla legge 12/2019 (e ad analoga conclusione è pervenuta la Corte di Giustizia Europea, chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità della norma con l’art. 57, par. 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE, con la sentenza in data 19 giugno 2019, C-41/2018).

Tuttavia, non può omettersi di rilevare come

- il prevalere di una configurazione più rigorosa dell’onere dichiarativo negli orientamenti giurisprudenziali non era ancora pienamente percepibile al momento della presentazione della domanda nella gara in questione (7 settembre 2017);

- la dichiarazione sull’assenza di cause di esclusione è stata resa dai concorrenti utilizzando il modello allegato al disciplinare di gara, che prevedeva la dichiarazione delle “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne abbiano causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio”, e non contemplava riferimenti a tutte le risoluzioni subite dall’impresa;

- gli eventi che avrebbero dovuto essere dichiarati non figurano nei rispettivi Casellari ANAC; un orientamento giurisprudenziale ha affermato che, affinché possa ritenersi integrata la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. 50/2016, è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino comunque dal Casellario informatico dell’ANAC, come è stato chiarito dalle Linee Guida ANAC n. 6/2016, al punto 4.6. (cfr. Cons. Stato, III, n. 4266/2018; V, n. 2063/2018, n. 5136/2018; n. 6576/2018; n. 3304/2017; n. 3258/2017; CGA n. 71/2019).

E, in effetti, le Linee Guida n. 6, nella versione originaria risultante dalla delibera ANAC n. 1293 in data 16 novembre 2016, riportano, in evidenza (riquadro in grassetto) che “gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante modello DGUE, tutte le notizie inserite nel Casellario Informatico gestito dall’Autorità astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità”; dopo il correttivo, la nuova versione risultante dalla delibera n. 1008 in data 11 ottobre 2018, precisa invece che “gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante modello DGUE, tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità”.

Il consorzio stabile “è un soggetto che si connota per la creazione a priori di una struttura unificata tra le imprese consorziate che in tal modo si aggregano e, ferma restando l'autonomia soggettiva di queste ultime, postula un legame associativo tra loro ben più stretto che in ogni altra forma di collegamento prevista dalla legge. (…) quale forma intermedia tra le associazioni temporanee di imprese e la concentrazione delle stesse, ha la capacità di assumere in proprio le obbligazioni dedotte in appalto e non è assimilabile alla comune categoria delle a.t.i., nel cui unico ambito è possibile distinguere le funzioni (…) di capogruppo mandataria e di mandanti e, dunque, i requisiti di minima qualificazione necessaria … (Cons. Stato, III, n. 145/2013).

Detta regola trova conferma nella disciplina dell’art. 47, comma 2, del d.lgs. 50/2016, che (nella formulazione precedente al d.l. 32/2019 ed applicabile ratione temporis alla procedura di gara in questione) consente ai consorzi stabili di utilizzare ai fini della qualificazione sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni contrattuali.

La perdurante operatività del cumulo alla rinfusa, in linea di principio, risulta ribadita, affermandosi che, ad eccezione del settore di lavori su beni culturali – per i quali, in ossequio ad esigenze di massima tutela dell’oggetto dell’intervento, recepite oggi dagli artt. 146, comma 11, 147, comma 1 e 148, comma 2, del codice, valgono i principi della qualificazione obbligatoria dell’esecutore e dell’utilizzabilità ai fini della qualificazione dei soli lavori effettivamente eseguiti - i consorzi stabili, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti (cfr. Cons. Stato, V, n. 403/2019; n. 5057/2018).

Per quanto esposto, la circostanza che una delle consorziate non possegga la certificazione non può incidere sulla verifica del requisito, già posseduto dall’operatore mandante del r.t.i. (il consorzio stabile) nel suo complesso.

ANNOTAZIONI NEL CASELLARIO INFORMATICO DI ANAC – MODALITA’ (80 – 213.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

La Sezione ha già avuto modo di precisare che l’annotazione nel casellario informatico da parte dell’ANAC di notizie ritenute “utili” deve avvenire “in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa”; il che presuppone, oltre al fatto che le vicende oggetto di annotazione siano correttamente riportate, anche che le stesse “”non siano manifestamente inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del Casellario” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 19 marzo 2019, n. 3660; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11 giugno 2019 n. 7595). Ha inoltre ricordato che “le annotazioni ANAC non incidono mai in maniera “indolore” nella vita dell’impresa”, anche laddove non prevedano l’automatica esclusione o la conseguente interdizione dalle gare pubbliche, perché comunque rilevanti sia sotto il profilo dell’immagine sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 18 febbraio 2019, n. 2178), dovendosi considerare che qualsiasi dubbio sulla affidabilità dell’operatore economico è in grado di ridondare, per esempio, sulla partecipazione delle gare ristrette, ad invito. Pertanto, “la mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l’Autorità da una valutazione in ordine all’interesse alla conoscenza di dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia.” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11 giugno 2019 n. 7595). Ciò richiede l’esplicitazione delle ragioni che inducono a ritenere che i fatti oggetto di segnalazione siano, per come rappresentati dalla stazione segnalante, connessi alle finalità specifiche indicate all’art. 213, comma 10, del Codice, nonché, all’occorrenza, anche delle ragioni per cui i fatti medesimi, ed in particolare il comportamento di un operatore economico, possano influire su future gare cui partecipi l’operatore segnalato, dovendosi considerare che oggetto di segnalazione possono essere anche situazioni venutesi a creare per effetto di contingenze non facilmente replicabili.

E’ stato, inoltre, precisato (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, n. 8269 del 25 giugno 2019) che “L’ambito delle informazioni che debbono confluire nel casellario informatico è effettivamente circoscritto, ed il perimetro di tale ambito è dato dalla idoneità delle informazioni non tipizzate a garantire: (i) la miglior tenuta del casellario nella parte in cui esso segnala le iscrizioni previste dall’art. 80, e/o (ii) la individuazione degli operatori economici che siano incorsi in illeciti professionali rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, e/o (iii) per l’attribuzione del rating di impresa e/o, infine, (iv) per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione. Sul punto il Collegio ritiene di dover precisare che, tenuto conto di quanto già osservato relativamente alle possibili distorsioni cui può dare luogo una improvvida annotazione delle “notizie utili” nonché dell’esigenza di non aggravare eccessivamente le stazioni appaltanti con gli adempimenti connessi all’espletamento di procedure ad evidenza pubblica, già di per sé numerosi, l’elenco delle finalità indicate dall’art. 213, comma 10, del D. L.vo 50/2016, in relazione alle quali vanno segnalate le “notizie utili”, deve ritenersi tassativo e non suscettibile di ampliamento, di guisa che, ove la notizia non risulti “conferente” ad una delle predette finalità, si deve escludere l’utilità stessa della notizia, in base ad una valutazione già effettuata a monte dal legislatore. Di tanto tenuto conto è evidente che nel momento in cui l’ANAC decide di disporre l’annotazione di una segnalazione come “notizia utile” essa è tenuta a motivare non solo in ordine all’intrinseca utilità della notizia, ma anche, e prima ancora, in ordine alle ragioni per cui la notizia può/deve ritenersi funzionale ad assicurare le ricordate esigenze, indicate dalla norma, poiché la sussistenza di questo nesso funzionale già dice molto sull’utilità della annotazione.”.

SITUAZIONE DI CONFLITTO DI INTERESSE - CARATTERE ANCHE SOLO POTENZIALE (42)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Può richiamarsi una recentissima sentenza di questa Sezione che ha efficacemente riassunto le coordinate ermeneutiche della tematica (cfr. Cons. Stato, III, n. 355/2019, che richiama V, n. 2853/2018), nel senso che:

a) l’art. 42 del d.lgs. 50/2016 non ha un diretto precedente nel d.lgs. n. 163 del 2006 e recepisce gli artt. 24 della direttiva 2014/24/UE, 42 della direttiva 2014/25/UE e 35 della direttiva 2014/23/UE, espressione della volontà di creare meccanismi di prevenzione dei fenomeni corruttivi anche mediante l'individuazione e la regolazione delle situazioni di conflitto di interessi (cfr. Corte Giust. UE, 12 marzo 2015, C- 538/131);

b) il secondo comma definisce il conflitto di interessi rilevante a questi fini e il quarto comma lo estende alla fase di esecuzione dei contratti pubblici, imponendo “alla stazione appaltante un obbligo di vigilanza, sia in fase di aggiudicazione che in fase di esecuzione, specificamente in riferimento al rispetto dell'obbligo di astensione, ma è da ritenere che esso si estenda a tutte le possibili misure che possano ancora essere prese per prevenire o porre rimedio al conflitto”;

c) l'ampia portata del secondo comma consente di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato; e ciò si verifica quando il concorrente si sia potuto avvalere dell'apporto di conoscenze e di informazioni del progettista (esterno alla stazione appaltante e dalla stessa incaricato della redazione del progetto posto a base di gara) “al fine di predisporre un'offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze ed agli obiettivi della stazione appaltante”;

d) quanto all'interesse rilevante per l'insorgenza del conflitto, la norma va intesa come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare, a salvaguardia della genuinità della gara da assicurare (non solo mediante gli obblighi di astensione espressamente previsti dal terzo comma, ma anche) attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione (cfr. Cons. Stato, V, n. 3415/2017);

e) peraltro, quando la situazione di conflitto non sia altrimenti risolvibile, l'art. 80, comma 5, lett. d) dello stesso codice (di cui pure il secondo motivo d’appello denuncia la violazione) prevede, come extrema ratio, che sia l'operatore economico a sopportarne le conseguenze con l'esclusione dalla partecipazione alla procedura d'appalto.

Dunque, secondo tale, condivisibile orientamento (rispetto al quale sembra coerente quanto in ultimo affermato, in ordine allo schema di linee guida ANAC in materia, da Cons. Stato, atti norm., n. 667/2019), ai fini dell’individuazione di una situazione di conflitto di interesse è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può configurarsi il conseguente, indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum (cfr. anche, con riferimento alla disciplina del previgente codice dei contratti, Cons. Stato, V, n. 5158/2018).

REQUISITI GENERALI - REGOLARITÀ FISCALE - DEFINITIVO ACCERTAMENTO (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il giudice amministrativo può operare nella sede giurisdizionale la verifica della regolarità fiscale dell'impresa concorrente, sia pure incidenter tantum, quando la questione controversa riguarda proprio tale specifico aspetto, attenendo alla definitività o meno delle violazioni tributarie accertate, ai sensi e per gli effetti della sussistenza del requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 163 del 2006 (per il quale sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti i soggetti che "hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana [...]").

La violazione tributaria “definitivamente accertata” ai sensi della norma su richiamata, applicabile ratione temporis, discende dalla sentenza passata in giudicato, con la quale è stato respinto il ricorso del contribuente, ovvero dalla definitività dell'accertamento in sede amministrativa, per la mancata impugnazione dell'atto impositivo nel termine di sessanta giorni dalla sua conoscenza (o legale conoscibilità) da parte del contribuente, senza che, nello stesso termine, questi abbia provveduto a regolarizzare la propria posizione, soddisfacendo la pretesa dell'Amministrazione finanziaria, anche mediante definizione agevolata. Tale ultima precisazione, oltre a risultare dalla circolare dell'Agenzia delle Entrate n. 34/E del 25 maggio 2007, è consequenziale alla necessità che la violazione tributaria, che sia stata resa nota al contribuente, sia tuttora sussistente e non (più) contestabile (cfr. Cons. Stato, V, 17 gennaio 2013, n. 261 e, di recente, id., 23 febbraio 2017, n. 849) (cfr. Cons. Stato, Sez. V, cit.).

ESCLUSIONE DALLA GARA – MOTIVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO (80.5.C)

ANAC DELIBERA 2019

La stazione appaltante ha il potere discrezionale di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità (Cons. Stato, sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467, ANAC delibera n. 72 del 24 gennaio 2018); l’eventuale provvedimento di esclusione “deve recare un’adeguata motivazione circa l’incidenza della gravità del pregresso inadempimento sull’affidabilità del concorrente in rapporto alla diversa e futura prestazione oggetto della gara” (cfr. in tal senso TAR Campania, sez. IV, 5 gennaio 2018, n. 99; nonché Linee Guida ANAC n. 6, par. VI, ove viene sottolineato che il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato con riferimento, inter alia, alla gravità del fatto illecito, alla tipologia della violazione commessa, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, con riguardo all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto).

Con riferimento alla motivazione del provvedimento di esclusione da una gara, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, la giurisprudenza ha, peraltro, considerato legittimo il richiamo per relationem anche al provvedimento di altra Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649 secondo cui “tramite il richiamo del contenuto del parere Anac la stazione appaltante ha motivato per relationem … il proprio provvedimento, anche in considerazione del fatto che la vicenda ivi considerata era sostanzialmente identica a quella sottoposta al suo esame; tale rinvio, del resto, ben può essere riferito a quanto esposto in un provvedimento di altra amministrazione (Cons. Stato. IV, 29 marzo 2017, n. 1432)”).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla società A. S.r.l. – Procedura aperta sotto soglia tramite MEPA con RDO per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico periodo anno scolastico 2019/2020 – Importo a base di gara: euro 155.62,00 – S.A.: Comune di Modugno.

COLLEGAMENTO TRA IMPRESE – DESIGNAZIONE SUBAPPALTATORE DA DUE O PIU’ CONCORRENTI - EFFETTI (80.5.M)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 80, comma 5, lettera m), del codice dei contratti, è finalizzato ad evitare che possa aver luogo una concertazione delle offerte tra operatori formalmente distinti, così moltiplicando a danno degli altri concorrenti le proprie chances di aggiudicazione.

L’onere della prova di tale distorsione del confronto concorrenziale ricade sulla parte che ne affermi l’esistenza al fine dell’altrui esclusione dalla gara, e la dimostrazione deve fondarsi su elementi di fatto univoci, desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti, sia dal contenuto delle offerte presentate (cfr. Cons. Stato, V, n. 58/2018), tali da evidenziare un collegamento diretto ed immediato tra operatori in apparenza concorrenti (cfr. Cons. Stato, V, n. 69/2019).

Non è in contestazione la possibilità di risultare subappaltatore designato da due o più concorrenti, risultando tale elemento insufficiente a far supporre una simile concertazione, e finanche un condizionamento nella formulazione delle offerte (cfr. Cons. Stato, III, n. 2317/2018; in tal senso anche la delibera ANAC n. 1228/2017).

ILLECITO PROFESSIONALE - NESSUN OBBLIGO PER IL CONCORRENTE DI DICHIARARE LA SUSSISTENZA DI CARICHI PENDENTI (80.5)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora:… c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

É evidente, dal tenore letterale della stessa, che deve essere la stazione appaltante a dimostrare “con mezzi adeguati” la colpevolezza dell’o.e. per aver dato luogo a gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità/affidabilità.

Nel caso di specie ciò non risulta in alcun modo, provvedendo la stessa stazione appaltante I a definire l’omissione in questione una mera carenza informativa e a non escludere dalla gara l’ati che si sarebbe avvalsa del subappalto di A o A stessa.

La circostanza secondo cui l’Autorità, con nota dell’agosto 2017, aveva ritenuto di prospettare a I che la fattispecie fosse configurabile come grave illecito professionale non rileva, in quanto la norma suddetta lascia alla sola stazione appaltante la valutazione discrezionale - da fondarsi nel caso concreto su “mezzi adeguati” - di inaffidabilità, nella presente fattispecie non operata.

SEPARAZIONE DELLE “FASI” DI GARA ED IMPOSSIBILITA’ A REGOLARIZZARE LA CAUZIONE (80.6 - 83.9 – 85.5 – 93.1) - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il ragionamento seguito dal primo giudice postula una radicale e sostanziale cesura tra la fase di ammissione dei concorrenti e la fase di apertura delle buste economiche che non trova riscontro nel complessivo quadro normativo e che appare, al contrario, smentita: a) dalla possibilità che il riscontro della carenza dei requisiti di partecipazione, con pedissequa adozione di misura espulsiva, avvenga “in qualunque momento della procedura” (cfr. art. 80, comma 6 d. lgs. n. 50/2016, richiamata per i settori speciali dall’art. 133 e 136) e quindi anche a buste aperte; b) dalla possibilità di attivare il soccorso istruttorio in qualunque fase della procedura (cfr. art. 85, comma 5, anch’esso direttamente applicabile ai settori speciali).

Tali previsioni dimostrano che la fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) si estende per tutta la durata della procedura, a nulla rilevando che nelle more si sia proceduto alla apertura delle buste contenenti l’offerta economica, definendosi soltanto con l’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579 cit.).

Su altro aspetto, il primo giudice ha ritenuto non idonea la polizza assicurativa prodotta dalla A, sol perché redatta in epoca successiva al termine di scadenza per la presentazione delle offerte, laddove – siccome la stessa, in quanto ad effetti dichiaratamente retroattivi, era in grado di “coprire” l’intero periodo di centottanta giorni per i quali il concorrente è vincolato dalla propria proposta negoziale – doveva ritenersi pienamente regolarizzata.

Ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice dei contratti pubblici, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, con esclusione di quelli “afferenti all’offerta”.

La “garanzia provvisoria” – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 d. lgs. n. 50 cit.) – non costituire un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa (e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione), essendo come tale sottratta – per il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti – alla possibilità di soccorso istruttorio.

Nel caso di specie, peraltro, il soccorso è stato bensì ammesso, ma sul mero presupposto che fosse stata omessa, per mero errore e/o dimenticanza, la relativa documentazione: laddove il riscontro della avvenuta regolarizzazione postuma ha correttamente imposto l’estromissione dalla gara.

RISOLUZIONI CONTRATTUALI NON PRESENTI NEL CASELLARIO ANAC (80.5.C – 213.10)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

L’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, nel testo applicabile alla vicenda in esame, stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico ove dimostrino con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; tra questi rientrano le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.

Il legislatore ha dunque fornito un elenco, esemplificativo e non tassativo, di vicende che rappresentano un grave illecito professionale; tra queste vi è la risoluzione anticipata del contratto d’appalto o della concessione, non contestata ovvero confermata in giudizio.

Nel caso di specie, la mancata segnalazione degli inadempimenti all’ANAC ai sensi dell’art. 213, comma 10 d.lgs, n. 50 del 2016, indipendentemente dalla questione circa l’applicabilità della norma al caso di specie, non esclude certo che essi si siano verificati.

La decisione dell’amministrazione circa l’esclusione si basa su dimostrati gravi illeciti professionali, da essi ricava l’inaffidabilità dell’operatore economico ed è perciò volta a perseguire proprio il principio di par condicio che parte ricorrente assume violato.

PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE – OMESSA DICHIARAZIONE – EFFETTI (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il concorrente non aveva alcun obbligo di dichiarare il provvedimento esecutivo di condanna per pratiche commerciali scorrette, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione al tempo vigente e chiarita dalle Linee guida al tempo applicabili, né l’omessa dichiarazione di tale sanzione avrebbe potuto determinarne l’esclusione dalla gara, come a torto sostiene l’odierna appellante, poiché l’indicazione del provvedimento sanzionatorio non esecutivo di AGCM, a fronte di un quadro normativo che all’epoca ne sanciva l’irrilevanza per il discrezionale apprezzamento della stazione appaltante in ordine all’affidabilità dell’operatore, non costituiva obbligo esigibile dall’operatore stesso, che su tale quadro doveva fare affidamento, né è stato richiesto in alcun modo dalla stazione appaltante in deroga (o in aggiunta) al quadro degli obblighi gravanti sulle imprese partecipanti (v., sul punto e in questo senso, di recente anche Cons. St., sez. IV, 7 maggio 2019, n. 2917).

SUBAPPALTATORE PRIVO DEI REQUISITI – EFFETTI (80.14)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

L’art. 80, comma 14, del d.lgs n. 50/2016 dispone: “Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo.”.

La richiamata disposizione va intesa solo nel senso che naturalmente il subappaltatore che risulti essere privo dei requisiti non possa essere affidatario dell’appalto, non potendo invece essere interpretata nel senso più ampio che una tale situazione concernente il subappaltatore comporti l’esclusione dalla gara del concorrente.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – SANZIONE DELLA RETICENZA – APPLICAZIONE – RATIO (80)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2019

Per quanto attiene all’art. 80, co. 5, a lettera c), come chiarito dal Giudice di secondo grado, “Nella citata disposizione sono, poi, individuate una serie di condotte che possono dar luogo a “gravi illeciti professionali”; la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’elencazione è meramente esemplificativa e la stazione appaltante può desumere il compimento di “gravi illeciti” da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui è stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 586; V, 25 gennaio 2019, n. 591; V, 3 gennaio 2019, n. 72; III, 27 dicembre 2018, n. 7231) se essa ne mette in dubbio l’integrità e l’affidabilità.

Per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, sono posti a carico di quest’ultimo i c.d. obblighi informativi: l’operatore è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 827; V,16 novembre 2018, n. 6461; V, 24 settembre 2018, n. 5500; V, 3 settembre 2018, n. 5142; V, 17 luglio 2017, n. 3493; V, 5 luglio 2017, n. 3288; V, 22 ottobre 2015, n. 4870). La violazione degli obblighi informativi può integrare, a sua volta, il “grave illecito professionale” endoprocedurale, citato nell’elencazione esemplificativa dell’art. 80, comma 5, lett. c) cit. come “omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare tale omissione o reticenza ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico. Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142; III, 23 agosto 2018, n. 5040)….” (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; v. anche: Sez. V, 24 settembre 2018, n. 5500).

L’art. 80, co. 5, lett. c) contiene, quindi, un’elencazione meramente esemplificativa dei gravi illeciti professionali, rispetto ai quali la stazione appaltante ha un ampio potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti, sicché ogni concorrente, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere-dovere, deve dichiarare qualunque circostanza potenzialmente incidente sul processo valutativo demandato all’Amministrazione, a prescindere da personali considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2019, n. 591; 11 giugno 2018, n. 3592).

Per quanto attiene alle dichiarazioni non veritiere, come ritenuto anche dal Giudice d’appello, la lettera f-bis) dell’art. 80, co. 5 – inserita nell’art. 80, co. 5, dall’art. 49, co. 1, lett. e), n. 1, del d. lgs. n. 56/2017 – si pone quale autonoma causa di esclusione, che la stazione appaltante è tenuta a disporre, quale atto vincolato, in quanto discendente direttamente dalla legge, e derivante dalla mera omissione da parte dell’operatore economico (v. Consiglio di Stato, parere n. 2042/2017).

La dichiarazione non veritiera è sanzionata dalla norma in linea generale, in quanto circostanza che rileva nella prospettiva dell’affidabilità del futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza degli episodi non dichiarati.

La sanzione della reticenza è, infatti, funzionale all’affermazione dei principi di lealtà ed affidabilità, in una parola, della correttezza dell’aspirante contraente, che permea la procedura di formazione dei contratti pubblici e i rapporti con la stazione appaltante, come indirettamente inferibile anche dall’art. 30, co. 1, del d. lgs. n. 50/2016 (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 novembre 2018, n. 6529).

Rispetto a tale disposizione, costituisce dato incontestato che la ricorrente non ha dichiarato l’esistenza di tre precedenti penali dell’amministratore unico cessato dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, sostenendo che gli stessi non rientrerebbero nell’obbligo dichiarativo, in quanto tali notizie non avrebbero potuto influire sulle determinazioni della stazione appaltante.

Pertanto, a fronte di una dichiarazione resa dalla concorrente, obiettivamente non corrispondente alla documentazione acquisita dall’Amministrazione, la stazione appaltante è tenuta ad applicare la sanzione dell’esclusione, ponendosi tale causa di esclusione in una fase antecedente rispetto a qualsiasi valutazione sulla rilevanza dell’episodio non dichiarato: “Diversamente, la causa di esclusione introdotta con il correttivo al Codice dei contratti pubblici finirebbe per perdere quell’autonomia che il legislatore ha inteso attribuirle, senza margine di apprezzamento in capo all’amministrazione ulteriore rispetto al riscontro del falso” (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 10 ottobre 2018, n. 5838).

Deve anche rammentarsi che, per giurisprudenza costante, non è configurabile, in capo all’impresa, alcuna scelta sui fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo dell’omnicomprensività della dichiarazione (v. Consiglio di Stato, Sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192).

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE – VALUTAZIONE E RILEVANZA TEMPORALE (80.5.C)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

La valutazione delle condotte idonee a configurare un grave illecito professionale di cui all’art. 80 c. 5 lett. c) del d.lgs- n. 50 del 2016 è rimessa alla stazione appaltante, non potendo il concorrente valutare autonomamente la rilevanza dei precedenti penali da comunicare alla stazione appaltante (C.S., Sez. V, 24.1.2019, n. 591).

Malgrado la ricorrente sostenga che il rilievo dei fatti costituenti “grave illecito professionale” andrebbe limitato al triennio, non potendo pertanto valutarsi quelli posti a fondamento della sentenza penale pronunciata a carico del suo legale rappresentante, C.S., Sez. V 19.11.2018 n. 6530 ha invece statuito che “la norma in esame non prevede alcuna espressa previsione sulla rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali”, nel senso cioè “che essi devono essersi verificati nei tre anni precedenti la pubblicazione del bando di gara”, essendo detta limitazione triennale richiamata dal comma 10 dell’art. 80 cit., ed attenendo invece alla diversa rilevanza della pena accessoria dell’incapacità a contrarre con la P.A., e non all’esercizio del suo potere di esclusione dell’operatore economico, ai sensi del comma 5, lett. c). cit.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI- NECESSITÀ DI UNA EFFETTIVA VALUTAZIONE DELLA SUSSISTENZA DI UNA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Nella valutazione se un dato fatto costituisca, o non, grave illecito professionale, la stazione appaltante deve compiere (affinchè l’esercizio del potere discrezionale possa dirsi svolto) una approfondita preliminare analisi degli elementi in suo possesso che riguardino la posizione degli operatori, specie in presenza di specifiche segnalazioni relative alla posizione stessa. La necessità di una effettiva valutazione della sussistenza di una possibile causa di esclusione da parte della stazione appaltante emerge, in particolare, da quanto afferma la Corte di Giustizia dell’UE nella sentenza n. 4118 del 19 giugno 2019, che ha reso pronunzia pregiudiziale sulla compatibilità dell’art. 80, comma V lettera C con l’art. 57 della direttiva n. 201424, ove interpretato nel senso di interdire all’Amministrazione di escludere il concorrente qualora quest’ultimo abbia proposto una contestazione in sede giurisdizionale della causa di esclusione della risoluzione di un precedente appalto.

OMESSA DICHIARAZIONE DI CONDANNA DA PARTE DEL SUBAPPALTATORE – ESCLUSIONE – LEGITTIMITÀ (105.12)

TAR LIGURIA SENTENZA 2019

Il provvedimento di esclusione impugnato ha fatto applicazione dell’art. 80 comma 5 del D. Lgs. n. 50/2016, a mente del quale “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: […] f-bis) l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

Si tratta di vedere se tale normativa nazionale sia conforme alla direttiva europea 2014/24/UE di cui costituisce recepimento e, segnatamente, all’art. 71 comma 6 lett. b) della direttiva n. 2014/24/UE, che è del seguente tenore: “Al fine di evitare violazioni degli obblighi di cui all'articolo 18, paragrafo 2, possono essere adottate misure adeguate quali le seguenti: […] b) le amministrazioni aggiudicatrici possono, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, verificare o essere obbligate dagli Stati membri a verificare se sussistono motivi di esclusione dei subappaltatori a norma dell'articolo 57. In tali casi le amministrazioni aggiudicatrici impongono all'operatore economico di sostituire i subappaltatori in merito ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi obbligatori di esclusione. Le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre o essere obbligate da uno Stato membro a imporre che l'operatore economico sostituisca i subappaltatori in relazione ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.

Giova rilevare, in proposito, come il TAR Lazio, sezione II, con ordinanza, 24 maggio 2018 n. 6010, abbia rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione “se gli articoli 57 e 71, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE, ostino a una normativa nazionale, quale quella di cui all’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la quale prevede l’esclusione dell’operatore economico offerente nel caso di accertamento, in fase di gara, di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore facente parte della terna indicata in sede di offerta, in luogo di imporre all’offerente la sostituzione del subappaltatore designato”.

Orbene, il collegio ritiene che non si configuri il contrasto con la superiore normativa europea, nei termini prospettati dalla società ricorrente.

Dirimente è il richiamo, contenuto in apertura dell’art. 71 comma 6 lett. b) (rubricato: subappalto) della direttiva n. 2014/24/UE, “al fine di evitare violazioni degli obblighi di cui all'articolo 18, paragrafo 2” (a mente del quale: “Gli Stati membri adottano misure adeguate per garantire che gli operatori economici, nell'esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell'Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro elencate nell'allegato X”).

Il chiaro riferimento alla fase di “esecuzione” di appalti pubblici di cui all'articolo 18, paragrafo 2 della direttiva n. 2014/24/UE, unitamente al richiamo ai “subappaltatori” - piuttosto che ai “subappaltatori proposti”, come invece specificato nel precedente comma 2 dell’art. 71 - chiarisce che la disposizione, laddove impone la sostituzione del subappaltatore nei confronti del quale sussistano motivi obbligatori di esclusione, ha esclusivo riguardo alla successiva fase di esecuzione del contratto, come peraltro specificato dall’art. 105 comma 12 del d.lgs. 50/2016 (“L'affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80”).

Deve pertanto ritenersi che, nel caso di obbligatoria indicazione della terna di subappaltatori, le conseguenze del riscontro di un motivo di esclusione relativamente ad un subappaltatore siano differenti a seconda che tale situazione venga accertata in corso di gara (con esclusione dell’offerente), ovvero in un momento successivo alla stipulazione del contratto (con sostituzione del subappaltatore), e che tale doppio regime sia conforme alla direttiva n. 2014/24/UE.

INTEGRITA’ ED AFFIDABILITA’ DEI CONCORRENTI – APPREZZAMENTO DISCREZIONALE DELLA SA (80.3)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

È stato affermato, da giurisprudenza che il Collegio condivide, che qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all'esercizio dell'attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere sul processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull'accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili (Cons. Stato, Sez. III, 29 novembre 2018, n. 6787; id. Sez. V, 13 giugno 2018, n. 3628; v. anche questa Sezione n. 11905/2018). In questi termini, sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di "integrità o affidabilità" dei concorrenti; pertanto questi, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all'amministrazione (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649 ove si precisa che, in merito all’omessa dichiarazione da parte del concorrente, “il principio in questione ha una valenza generale, trovando quindi applicazione anche nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara non abbia espressamente previsto l’obbligo per i concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali eventualmente riportate”).

Il RTI deducente risulta essere venuto meno ai suoi doveri di correttezza non solo perché ha omesso la dichiarazione relativa ma anche perché gli esponenti aziendali delle società raggruppate presentano un profilo che, nel giudizio della stazione appaltante, appare non rispettoso dei requisiti di affidabilità e professionalità richiesti all’impresa aggiudicataria; la normativa comunitaria, e quella nazionale che la riproduce, impongono di qualificare come ostativo qualsiasi episodio di errore che caratterizzi la storia professionale degli aspiranti concorrenti, purché sia abbastanza grave da metterne in dubbio l’affidabilità (cfr. in termini Consiglio di Stato, V, 20 novembre 2015, n. 5299).

Peraltro va escluso che il detto principio non si applichi ai componenti del Collegio sindacale delle società partecipanti, in quanto facenti parti dell’organo di controllo della società; contrariamente a quanto dedotto nel ricorso, l’art. 80, comma 3 D.lgs 50/2016 stabilisce obblighi di comunicazione anche, inter alios, per i membri degli organi con poteri di vigilanza, nozione in cui pacificamente rientra il collegio sindacale, a cui compete in primis il compito di vigilare sull’attività societaria (si rinvia alle previsioni di cui all’art. 2403 c.c.).

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – OBBLIGO DICHIARATIVO GENERALIZZATO – LIMITI DI OPERATIVITÀ (80.5.C-BIS – 80.5.F-BIS)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

alla luce del testo dell’art. 80, comma 5, ben può essere ribadito che i c.d. obblighi informativi, in particolare quelli di cui alla lettera c- bis) ed alla lettera f - bis), sono posti a carico dell’operatore economico per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità del medesimo (cfr. Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 3 settembre 2018, n. 5142; V, 17 luglio 2017, n. 3493; V, 5 luglio 2017, n. 3288);

la violazione degli obblighi informativi si può atteggiare, per quanto qui rileva, nelle due fattispecie tipiche:

- della omissione “delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” (lett. c - bis), laddove la condotta del dichiarante è specificata come omissione (logicamente comprendente anche la reticenza, cioè l’incompletezza), con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare tale omissione (o reticenza) ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico (cfr. Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142);

- della falsità delle dichiarazioni, ovvero della presentazione “nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere” (lett. f - bis), laddove la condotta del dichiarante è specificata come falsità, cioè rappresentazione di una circostanza di fatto diversa dal vero, cui consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso (così, secondo una ricostruzione normativa che pienamente si condivide, da ultimo, Cons. Stato, V, 12 aprile 2019, n. 2407).

tanto premesso, nel caso di specie va escluso che la dichiarazione resa dal -OMISSIS- nella domanda di partecipazione alla gara sia falsa, dovendosi piuttosto qualificare come omissiva, sicché va corretta la motivazione della sentenza di primo grado laddove ha respinto il ricorso equiparando alla falsità della dichiarazione (lettera f bis) l’omissione di fatti veri, ogniqualvolta, come per la dichiarazione in esame, “l’episodio nascosto o rappresentato in modo non veritiero possa apparire idoneo in astratto a incidere sul rapporto di fiducia con la stazione appaltante” (punti 11 e 13 della motivazione);

piuttosto, l’omissione dichiarativa imputabile al -OMISSIS- va ricondotta alla previsione dell’art. 80, comma 5, lett. c - bis);

prevalente, anche se non univoca (cfr., in senso parzialmente contrario, oltre a Cons. Stato, III, 23 agosto 2018, n. 5040, citata dall’appellante, anche Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2063 e id., III, 12 luglio 2018, n. 4266, su cui si tornerà), nella giurisprudenza è l’interpretazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), ultimo inciso, del testo previgente (corrispondente all’attuale lett. c bis), che è richiamata negli scritti difensivi dell’appellata, vale a dire l’interpretazione che attribuisce alla disposizione il rigoroso significato di norma di chiusura che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (cfr. Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; id., V, 25 luglio 2018, n. 4532; id., V, 19 novembre 2018, n. 6530; id. III, 29 novembre 2018, n. 6787 ed altre);

tale conclusione può essere condivisa, a condizione che si individuino dei limiti di operatività di un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, dato che l’ampia interpretazione anzidetta, come osservato in un condivisibile recente arresto giurisprudenziale, “potrebbe rilevarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa”(così Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142);

tuttavia non è quest’ultima la situazione riscontrabile nel caso di specie, atteso che la vicenda non dichiarata dal -OMISSIS – meritava di essere sottoposta al vaglio della stazione appaltante per consentirle un’adeguata valutazione dell’integrità e dell’affidabilità del concorrente, per le seguenti ragioni:

– perché – come rilevato dalla sentenza di primo grado, sul punto da confermare- la decadenza dall’aggiudicazione per mancata stipulazione del contratto imputabile all’aggiudicatario è illecito professionale astrattamente rilevante ai fini dell’esclusione – e non soltanto ai fini dell’applicazione dell’acquisizione della cauzione provvisoria (come sostenuto dall’appellante)- in quanto idoneo ad incidere sul rapporto di fiducia (cfr. Cons. Stato, V, 16 novembre 2018, n. 6461) e tale considerato anche dalle Linee Guida n. 6 dell’ANAC, laddove contemplano tra gli illeciti professionali “tutti i comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione che abbiano comportato la mancata sottoscrizione del contratto per fatto doloso o gravemente colposo dell’affidatario e la conseguente escussione della garanzia prevista dall’art. 93 del codice”;

– perché la vicenda si era verificata appena pochi mesi prima dell’indizione della gara de qua ed in riferimento ad un servizio del tutto analogo da svolgersi in altro comune;

– soprattutto perché la “decadenza dell’affidamento” ai sensi dell’art. 103, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, per mancata prestazione della garanzia definitiva e la revoca dell’aggiudicazione prima della stipulazione del contratto sono ascrivibili a responsabilità precontrattuale dell’aggiudicatario, il quale, con la sua condotta, ha comunque impedito la stipulazione del contratto determinando una situazione assimilabile a quella espressamente prevista, (…), come dovuta a “revoche di aggiudicazione per mancata esecuzione del servizio”, oltre che affine all’altra fattispecie oggetto di dichiarazione (“risoluzione anticipata dei contratti negli ultimi tre anni per inadempimento contrattuale”).

IRREGOLARITÀ FISCALE NON ANCORA OGGETTO UN ATTO DELL’AMMINISTRAZIONE FINANZIARIA – OMESSA DICHIARAZIONE – NON COMPORTA ESCLUSIONE (80.4)

CGA SICILIA SENTENZA 2019

Non è motivo di esclusione dalla gara la mancata dichiarazione di un debito con il fisco ancora non oggetto di (o contenuto in) un atto dell’amministrazione finanziaria in pendenza del termine per presentare la domanda di partecipazione alla procedura, che nel suo complesso il contribuente ha poi chiesto di rateizzare e la cui istanza è stata accolta.

La disciplina nazionale in tema di esclusione dalla gare per irregolarità fiscale, anche in ragione del recepimento incompleto della direttiva è molto garantista nei confronti del privato e non del tutto coordinata con il diritto tributario. Rilevano infatti, in senso escludente, solamente i debiti fiscali definitivamente accertati, per tali intendendosi quelli non contestati in giudizio nei termini di legge ovvero se contestati confermati dal giudice tributario sulla base di una sentenza non più soggetta ad impugnazione; con la conseguenza che la proposizione di un ricorso dinanzi alla competente commissione tributaria (o di un appello o di un ricorso per cassazione), quand’anche manifestamente infondato, è comunque sufficiente a determinare (a perpetuare) la non definitività del debito e, in ultima analisi, a permettere nelle more la partecipazione alle gare, oltre tutto, a scapito degli altri concorrenti che siano invece (del tutto) in regola con il fisco (e magari, proprio per tale ragione, impossibilitati ad offrire ribassi oltre una certa misura).

Si intende, quindi, secondo la legislazione in materia di contratti pubblici, che qualunque debito, per quanto rilevante in termini economici, purché (e finché) ancora oggetto di un giudizio tributario (proponibile o) pendente, non potrà essere motivo di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 4, del codice dei contratti del 2016.

La previsione della direttiva 24/2014, che permette alle stazioni appaltanti di valutare anche l’esistenza di debiti non ancora definitivi, sulla base di un prudente apprezzamento e attraverso una causa di esclusione di tipo facoltativo, non è stata recepita nel nostro sistema, neppure in occasione dell’ultimo intervento dedicato alla modifica di talune parti del codice dei contratti del 2016 (con il d.l. n. 32 del 2019 e la legge di conversione n. 55 del 2019).

L’art. 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici non si coordina alla perfezione con la disciplina fiscale propriamente intesa.

Nel fare riferimento a “sentenze e atti non più soggetti ad impugnazione” sembra scritto, infatti, pensando essenzialmente alle pretese fiscali (che sono) oggetto di avvisi di accertamento, la cui inoppugnabilità o la cui conferma in giudizio rende “definitivamente accertate” le violazioni (ossia gli omessi pagamenti, nella soglia minima ritenuta rilevante) del contribuente. Molto meno chiaro è invece se, a fronte di un avviso di accertamento divenuto già definitivo ovvero inoppugnabile, possa bastare l’impugnazione della cartella di pagamento, quale atto di riscossione esecutivo di detto avviso, per permettere al contribuente di invocare – magari a distanza di anni dal verificarsi del presupposto – la non definitività della sua irregolarità.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – OBBLIGO DICHIARATIVO (80.5.C)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2019

Qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all'esercizio dell'attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere sul processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull'accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili (Cons. Stato, Sez. III, 29 novembre 2018, n. 6787). Sussiste, infatti, in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di "integrità o affidabilità" dei concorrenti; in guisa che, ai fini del corretto esercizio di tale potere, ciascun concorrente è tenuto a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all'amministrazione (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649; id. 24 settembre 2018, n. 5500).

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE – INDIZI SINTOMATICI (80.5.M)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

In base all’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. 50/2016, “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni (…) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

In particolare, tale ultima norma attribuisce rilevanza a due condizioni, che devono ricorrere congiuntamente, ed afferenti:

- a latere soggettivo, al rapporto esistente tra le varie imprese partecipanti alla gara, assuma esso la natura del vincolo di controllo o di collegamento ben noto in campo societario e codificato all’art. 2359 c.c., ovvero il carattere di una “relazione, anche di fatto” tra di esse;

- a latere oggettivo, alla ascrivibilità delle diverse offerte formulate ad un unico centro deliberativo, frutto dunque di una volontà comune e di un contegno concordato tra le imprese.

Orbene, nella fattispecie che ne occupa, gli indizi sintomatici del fatto che le offerte presentate dalle imprese controinteressate possano effettivamente essere state scaturigine di una voluntas comune, possono così in appresso sintetizzarsi:

- ampiezza inusitata della complessiva platea dei partecipanti alle gare, effetto giustappunto della partecipazione delle imprese “sospette” (rispettivamente in numero di 9 su 18 nella gara SP27, e di 8 su 15 nella gara SP7 e SP9); e ciò tenuto conto della media dei partecipanti (dai 3 ai 7) ad appalti della specie di quello che ci occupa, indetti dalla provincia di Sondrio nel 2017 e nel 2018 (la stessa gara coevamente bandita per i lavori su SP12 e SP16 ha visto la partecipazione di 7 imprese); e si è già ampiamente illustrato supra come sia proprio l’ampio numero di partecipanti (superiore a 10) a determinare la applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale ex art. 97, comma 8, d.lgs. 50/16;

- indicazione quali subappaltatrici, da parte di tutte le imprese “interessate”, delle medesime società (Mosconi e Liscidini Costruzioni s.r.l.) che normalmente competono “in via principale” per la aggiudicazione di lavori del genere, costituendo i fisiologici e naturali competitors della società ricorrente nell’area territoriale di riferimento (cfr., i dati e le tabelle puntualmente riportati nelle memorie della società ricorrente);

- valori percentuali dei ribassi offerti da dette imprese assai vicini tra loro, in un intervallo compreso tra il 12,262% e il 6,827% (gara SP7 SP9), nonché tra l’11,243% e il 7,093% (gara SP27), molto lontani, peraltro: i) da quelli mediamente offerti dalle imprese aggiudicatarie degli altri appalti di lavori di asfaltatura indetti dalla Amministrazione resistente negli anni 2017 e 2018 (ribassi oscillanti tra il 20,796% e il 37,380%; cfr., ancora le tabelle riportate da parte ricorrente); ii) nonché da quello offerto dalla società ricorrente nelle gare oggetto dell’odierno scrutinio;

- natura inusitata della partecipazione a questo genere di gara da parte delle imprese “sospette” che, normalmente, non aspirano alla realizzazione di lavori di tal fatta (cfr., ancora, i dati relativi alle procedure del 2017 e 2018);

- mancanza di una richiesta indirizzata alla società ricorrente -da parte di nessuna di tali imprese, normalmente “non interessate” da commesse della specie di quella che ci occupa- volta ad ottenere la disponibilità di essa ricorrente ad operare in subappalto; è ben vero, infatti, come osserva la stazione appaltante, che la scelta delle medesime subappaltatrici (operanti in ambito locale) da parte di un numero così elevato di partecipanti possa in abstracto trovare giustificazione nella esigenza - imposta dalla legge di gara in ragione della necessità di assicurare determinati valori della temperatura del conglomerato bituminoso - che il centro di produzione dovesse di norma essere collocato ad una distanza non superiore a 70 km dal cantiere; ciò che rimane, tuttavia, privo di ragionevoli giustificazioni –peraltro neanche richieste dalla Amministrazione, pure all’uopo sollecitata in via stragiudiziale dalla società ricorrente- è la “medesimezza” delle due società immancabilmente indicate quali subappaltatrici da un numero così elevato di concorrenti, e la assenza di qualsivoglia richiesta del genere formulata nei confronti di un rilevante operatore del settore, quale la società ricorrente.

CONFLITTO DI INTERESSE – PRESUPPOSTI – NO PROVA VANTAGGIO (42)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2019

Nel caso di specie, l’Amministratore delegato della società aggiudicatrice dell’appalto per il servizio di assistenza alla progettazione esecutiva, era dipendente della Stazione appaltante, con una posizione di rilievo nel settore della progettazione (responsabile del coordinamento nuove opere all’interno della Direzione Progettazione e Realizzazione Lavori).

Ebbene, la norma sul conflitto di interesse è posta a tutela di un pericolo astratto e presunto che non richiede la dimostrazione, volta per volta, del vantaggio conseguito.

Alla luce di tutto quanto sopra esposto, ne deriva che la situazione sopra descritta integra gli estremi di un conflitto di interessi ai sensi dell’art. 4 del Codice etico aziendale e dell’art. 42 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

Tale conflitto d’interessi ha pertanto reso illegittima la partecipazione della ricorrente alla gara, integrando, contrariamente a quanto sostenuto nel gravame, la causa di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lett. d) del codice dei contratti pubblici, a nulla rilevando il dedotto contrasto con atti precedentemente posti in essere dall’ANAS.

CONDOTTA PENALMENTE SANZIONATA - DISSOCIAZIONE

TAR BASILICATA SENTENZA 2019

La vicenda riguarda un ex Direttore Tecnico ( cessato dalla carica pochi mesi prima della gara ) che aveva riportato una serie di condanne penali ( 2000-2001 e 2008 ) per reati non ricompresi al comma 1 dell’articolo 80.

Il RUP chiede “le misure che dimostrano la completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata”.

L’impresa evidenzia che non era necessaria l’adozione delle “misure che dimostrano la completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata”, in quanto le citate Sentenze a carico dell’ex Direttore Tecnico non erano state emesse negli ultimi 5 anni e non avevano comportato un periodo di esclusione.

Il Responsabile del procedimento esclude l’impresa ai sensi dell’art. 80, comma 3, D.Lg.vo n. 50/2016 con la seguente motivazione: “mancata presentazione della dichiarazione attestante le misure adottate a completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata”.

Infatti, l’art. 80, comma 3, D.Lg.vo n. 50/2016 nel primo periodo inizia con le parole “l’esclusione di cui al comma 1 e 2 va disposta se la Sentenza o il Decreto o la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti” di alcune persone degli operatori economici, che partecipano alle gare di appalti pubblici, tra cui il Direttore Tecnico, e nel secondo periodo precisa che la predetta esclusione opera “anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”, come nella specie, in quanto l’ex Direttore Tecnico della ricorrente è cessato dalla carica il 20.9.2018, entro l’anno anteriore alla lettera invito del 6.2.2019, “qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata”.

Pertanto, risulta evidente che deve trattarsi di condanne penali per uno dei reati, indicati nel comma 1 dell’art. 80 D.Lg.vo n. 50/2016 oppure delle interdittive antimafia di cui al comma 2 dello stesso art. 80.

Conseguentemente, poiché le suindicate condanne penali a carico dell’ex Direttore tecnico della ricorrente si riferiscono a reati diversi da quelli contemplati dal comma 1 dell’art. 80 D.Lg.vo n. 50/2016, il provvedimento impugnato risulta illegittimo.

COMPORTAMENTO NEGLIGENTE PA - LEGITTIMA REVOCA AGGIUDICAZIONE

ANAC DELIBERA 2019

Oggetto di valutazione è l’operato delle stazione appaltante Comune di B. che, solo al momento della conoscenza di una indagine giudiziaria nei confronti della “…..”, ha provveduto in autotutela a revocare l’affidamento del servizio. Si ricorda, inoltre, che lo stesso O.e. è risultato affidatario anche delle precedenti gare bandite dal Comune senza mai avere, lo stesso Ente locale, constatato alcuna irregolarità nella documentazione presentata in sede di gara. Inoltre, tale comportamento della S.A. risulta alquanto anomalo, non avendo disposto controlli più accurati su un concorrente che, come risulta dalle precedenti condanne riportate dal precedente amministratore (…omissis…), aveva già reso dichiarazioni omissive sull’esistenza di diversi ed ostativi precedenti penali a suo carico. Nel caso di specie, il precedente legale rappresentante dell’O.e. aveva mendacemente autocertificato la sua regolarità pur in presenza di due pregresse sentenze penali irrevocabili di condanna, emesse dal Tribunale di Lagonegro in data 15.10.2009 e in data 23.3.2011, e di un decreto penale del Tribunale di Cosenza con cui veniva condannato in data 7.11.2012, alla pena di €.7.500,00 di multa per avere dichiarato il falso ex art. 483 c.p. in una procedura di gara, sempre per l’espletamento di un servizio di trasporto scolastico, espletata dal Comune di …….. (delibera ex AVCP n. 31 del 16.7.2013).

Conseguentemente tali precedenti dichiarazioni palesemente non veritiere, sia pure emesse da un soggetto non risultante più formalmente amministratore, già di per sé stesse risultavano lesive degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l'impresa meritasse sostanzialmente di partecipare alla gara. A prescindere, non può ragionevolmente dubitarsi che il comportamento tenuto dall’aggiudicataria nel caso in esame sia stato contrario ai principi di buona fede, non essendo stata prodotta la documentazione indispensabile per l’effettiva sottoscrizione del contratto, esibendo per di più una copia artefatta, astrattamente idonea ad ingannare l’amministrazione circa l’effettiva stipulazione di una polizza assicurativa per l’aggiudicazione definitiva.

Al riguardo, non può condividersi l’ipotesi del carattere informale e provvisorio della documentazione trasmessa in copia, tanto più che questa risulta anche completa di data di emissione e di firma dell’agente della compagnia assicurativa. D’altra parte la natura e la gravità delle alterazioni contenute nella polizza prodotta, anche alla luce delle osservazioni formulate dal responsabile della compagnia di assicurazione nella sua testimonianza in sede di indagine giudiziaria, non possono essere considerate come un mero errore materiale, astrattamente giustificabile.

Dall’analisi del comportamento della S.A. risultano, pertanto, negligentemente trascurate le necessarie verifiche sulla “……...”, constatata anche la presenza di condanne precedenti anche per “frode nelle pubbliche forniture”, ex art.356 c.p., commesse da chi in precedenza ha ricoperto il ruolo di amministratore della stessa società, oltre alla concomitanza di una ulteriore indagine penale che coinvolgeva lo stesso O.e. in cui è risultato aggiudicatario di vari servizi di trasporto presso altri Comuni della Provincia di Cosenza, sempre in presenza di autocertificazioni fallaci, senza che la stessa S.A. abbia mai rilevato nel tempo alcunché di irregolare nei confronti di tale affidatario.

Oggetto: Gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico in favore del Comune di Bisignano (CS). C.I.G. 7166093F01.

CONDANNE PENALI NON DICHIARATE NELL’ISTANZA DI PARTECIPAZIONE – ESCLUSIONE (80)

TAR MARCHE SENTENZA 2019

Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, dai cui principi il Collegio non ravvisa alcun motivo per discostarsi, l’art. 80, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, nel richiedere che ciascuna gara sia preceduta dalla verifica dell'osservanza delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro da parte delle imprese concorrenti, riserva il compito di vaglio alle stazioni appaltanti e non lo lascia all'autovalutazione - evidentemente non priva di rischi di conflitto di interessi - dei concorrenti, per cui non è ammissibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione. Ne consegue che l'omessa dichiarazione di precedenti sentenze di condanna riportate da esponenti aziendali costituisce legittima causa di esclusione dell'impresa da una gara ad evidenza pubblica, ai sensi dell'art. 80, comma 5, lettere c) e f bis), del d.lgs. n. 50 del 2016, trattandosi di dichiarazione reticente, che non fornisce un quadro completo della situazione effettivamente esistente e che non consente il normale ed esauriente dispiegarsi del processo decisionale della stazione appaltante in merito alla sussistenza di eventuali gravi illeciti professionali (in tal senso, T.A.R. Lazio Roma, sez. II , 5 febbraio 2019, n. 1476; in termini analoghi, Consiglio di Stato, sez. V, 12 marzo 2019, n. 1644 e 24 gennaio 2019, n. 591)

DIFFERENZA TRA RATEIZZAZIONE E DEFINIZIONE AGEVOLATA – REGOLARITA’ FISCALE

TAR UMBRIA PG SENTENZA 2019

Con specifico riferimento all’istanza di rateizzazione di cui all’art. 19 del d.P.R. n. 602/1973, è ormai pacifico che l’esclusione possa essere evitata solo nel caso in cui, entro i termini per la partecipazione alla gara, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta - con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo - da parte dell’amministrazione finanziaria, non risultando sufficiente a tal fine la sola presentazione della domanda.

Secondo autorevole giurisprudenza, infatti, “il requisito della regolarità fiscale può dirsi sussistente solo qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo” (Consiglio di Stato Ad. Plen., 20 agosto 2013, n. 20).

Nel caso di specie l’impegno formale al pagamento delle imposte viene ad essere fatto coincidere (e ad essa viene, pertanto, coordinato) con la procedura di “definizione agevolata” delle pendenze con gli agenti della riscossione di cui all’art. 6 del d.l. n. 193/2016 e non con una semplice istanza di rateizzazione ex art. 19, del d.p.r. n. 602/1973, come invece è accaduto nel caso di cui si controverte.

La differenza, come detto, non è di poco conto perché, mentre nel caso della definizione agevolata ex art. 6. d.l. 193/2016 (istituto di natura eccezionale sotto il profilo temporale), l’ammissione alla procedura non è subordinata ad alcun atto di assenso da parte dell’Agente della riscossione (tanto è vero che è lo stesso contribuente, manifestando la volontà di avvalersene, a decidere il numero di rate nel quale intende effettuare il pagamento e tutti i conseguenti benefici previsti vengono accordati automaticamente), nel caso della semplice rateizzazione ex art. 19 d.p.r. n. 602/1973 il beneficio non si produce automaticamente ma viene “concesso” con apposito atto dell’Agente della riscossione che può, dunque anche denegarlo.

Nella rateizzazione “tradizionale”, pertanto, la semplice richiesta del contribuente non può integrare alcuna formalizzazione di impegno al pagamento fintanto che non sia intervenuto apposito provvedimento di ammissione al beneficio e solo se tale ammissione avviene prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, l’impegno stesso piò essere considerato tempestivo ai fini di una partecipazione alla gara senza pendenze ostative.

Tanto premesso, giova rilevare che la richiesta di rateizzazione ordinaria ex art. 19 d.P.R. è stata infatti avanzata da ALFA S.p.a. in data 13 maggio 2018, mentre l’ammissione al beneficio è stata disposta dall’Agenza delle Entrate solo in data 18 febbraio 2019 e cioè addirittura dopo la proposta di aggiudicazione della gara, dopo l’esclusione della stessa ALFA S.p.a. disposta all’esito della verifica sostanziale dei requisiti di partecipazione e, soprattutto, dopo la comunicazione della stessa Agenzia delle Entrate pervenuta in data 12 febbraio 2019 con la quale si evidenziava la pendenza del debito fiscale

REATI ESTINTI – NO OBBLIGO DICHIARATIVO (80. 5.FBIS)

TAR MOLISE CB SENTENZA 2019

Se pure il nuovo codice non riproduce la previsione contenuta nell’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che, ai fini degli obblighi dichiarativi dei reati incidenti sulla moralità professionale, precisava che «il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione» (art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163/2006), è anche vero che esso non contiene un’espressa imposizione di una dichiarazione generalizzata estesa a questi ultimi. Al contrario, l’art 80 comma 3 del vigente Codice dei Contratti prevede espressamente, all’ultimo periodo, che l’esclusione dalla gara per uno dei reati previsti dal comma 1 non può essere disposta allorquando sia intervenuta la dichiarazione della loro estinzione: l’effetto estintivo del fatto di reato in tali evenienze, cioè, priva di per sé e per espressa disposizione normativa, la stazione appaltante del potere di apprezzarne la relativa incidenza ai fini partecipativi (Cons. Stato, V, 25 febbraio 2016, n. 761; VI, 3 settembre 2013, n. 4392).

Se ciò è vero, allora deve anche ritenersi che l’operatore economico non sia tenuto a dichiarare, in sede di gara, l’esistenza di condanne penali afferenti a reati dichiarati estinti e ciò in quanto si tratta di condanne che, comunque, la stazione appaltante - per espressa previsione normativa - non potrebbe giammai prendere in considerazione ai fini della comminatoria della esclusione del concorrente dalla gara e /o, come nel caso che ci occupa, della revoca della aggiudicazione, ove già disposta.

Una omessa dichiarazione in tal senso non potrebbe nemmeno costituire grave illecito professionale (art. 80 comma 5 lett. c) o omissione di informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (art. 80 comma 5 lett c ter) né tanto meno dichiarazione non veritiera (art. 80 comma 5 lett. f bis) da parte dell’operatore economico non sussistendo, per le ragioni sopra indicate, alcun obbligo dichiarativo di tale tenore.

In conclusione, deve ritenersi che l’obbligo dichiarativo, la cui omissione potrebbe porre in dubbio l’affidabilità o l’integrità dell’operatore economico, non può essere esteso a tal punto da ricomprendere anche i precedenti penali che siano stati espressamente dichiarati estinti e ciò in quanto la legge stessa li qualifica come non idonei a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara; non può non rilevarsi, poi, come, nel caso di specie, la lex specialis non abbia previsto alcun obbligo in tal senso.

PREVISIONI PENALI IN MATERIA TRIBUTARIA – NON RILEVANO LE VIOLAZIONI STRUMENTALI E PRODROMICHE, MA SOLO LA FINALE EVASIONE DEL TRIBUTO - NON SUSSISTE ALCUN OBBLIGO DI DICHIARARE IL PRECEDENTE PENALE

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

La previsione dell’art. 4, 1° comma lett. d) del d.l. 10 luglio 1982, n. 429 (convertito in l. 7 agosto 1982, n. 516) risulta successivamente abrogata dall’art. 25 del d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74; avendo il d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74 integralmente riformulato le previsioni penali in materia tributaria (non più attribuendo considerazione alle violazioni strumentali e prodromiche, ma solo alla finale evasione del tributo), la detta previsione dell’art. 25 deve trovare considerazione in termini di vera e propria abolitio criminis e non in termini di modificazione della fattispecie incriminatrice (tra le tante, si veda Cass. pen. sez. un. 25 ottobre 2000, n. 27), pertanto la condanna riportata dal sig. -OMISSIS- non poteva strutturalmente dare luogo all’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, 3° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e pertanto non sussisteva alcun obbligo di dichiarare il precedente penale

CONCORDATO IN BIANCO - REGOLE CONGELATE PER GLI APPALTI IN CORSO (80.5BIS)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Secondo la giurisprudenza la partecipazione ad una procedura selettiva per l'affidamento di un contratto di appalto pubblico, così come la permanenza all'interno della procedura stessa, laddove al momento dell'avvio non era stata presentata, da parte dell'operatore economico, alcuna domanda di "concordato in bianco", rientrano nella categoria degli atti di straordinaria amministrazione, anche perché già solo la partecipazione alla procedura potrebbe ridurre ancor di più le opportunità di tutela dei creditori; ne consegue che l'istanza del debitore di ammissione al concordato preventivo “in bianco” (ovvero priva del piano, della proposta e della documentazione di cui ai commi secondo e terzo dell’art. 161 L.F.) costituisce una condizione impeditiva alla partecipazione alle procedure per l'aggiudicazione delle commesse pubbliche (Cons. Stato n. 3984/19; Cons. Stato n. 5966/18; Cons. Stato n. 3225/18).

Tale conclusione è, del resto, confermata dall’art. 186 bis L.F..

Va, innanzi tutto, rilevato che alla fattispecie non è ratione temporis applicabile il testo, oggi vigente, dell’art. 110 comma 4 d. lgs. n. 50/16, secondo cui “alle imprese che hanno depositato la domanda di cui all’articolo 161, anche ai sensi del sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, si applica l’articolo 186-bis del predetto regio decreto. Per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici tra il momento del deposito della domanda di cui al primo periodo ed il momento del deposito del decreto previsto dall’articolo 163 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 è sempre necessario l’avvalimento dei requisiti di un altro soggetto”, in quanto la disposizione in esame è stata introdotta solo con il d. l. n. 32/2019 entrato in vigore in epoca successiva all’adozione del gravato provvedimento di revoca dell’aggiudicazione.

In ogni caso, la norma richiede per la partecipazione alle procedure di gara l’avvalimento dei requisiti di un altro soggetto, nella fattispecie insussistente.

Per altro, quand’anche si volesse, per mera ipotesi, attribuire valenza interpretativa alla modifica normativa (il che è smentito dal fatto che la novità normativa richiede per la partecipazione un requisito nuovo, quale è l’avvalimento), ciò non toglie che il nuovo testo dell’art. 110 comma 4 d. lgs. n. 50/16 così come l’art. 186 bis comma 4 L.F. (il quale, nella versione vigente ratione temporis, stabilisce che “successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di tale nomina, provvede il tribunale”), debbano essere interpretati nel senso che la “partecipazione”, ivi menzionata, riguarda le sole procedure che iniziano ex novo dopo la presentazione della domanda di concordato “in bianco” e non anche quelle in corso al momento del deposito della domanda stessa.

Depone in questo senso il disposto dell’art. 80 comma 6 d. lgs. n. 50/16, secondo cui, come già precisato, i requisiti di partecipazione debbono essere posseduti al momento della presentazione della domanda e dell’offerta e devono essere mantenuti fino alla stipula del contratto; la norma ha una valenza generale in quanto preordinata a tutelare il principio, di matrice comunitaria, della par condicio dei partecipanti alla gara di talchè la perdita del requisito, conseguente alla presentazione della domanda di concordato “in bianco”, non può essere successivamente sanata con l’autorizzazione del tribunale.

Ciò posto, l’art. 186 bis L.F., nel consentire, a determinate condizioni, la possibilità per l’impresa di partecipare alle procedure di gara, riguarda le sole ipotesi in cui “il piano di concordato di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e) prevede la prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell'azienda in esercizio ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione” e in cui il piano abbia i contenuti di cui al comma secondo lettere a) e c) della disposizione e sia accompagnato dalla relazione del professionista di cui all'articolo 161, terzo comma L.F. la quale “deve attestare che la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato é funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori” (art. 186 bis comma 2 lettera b L.F.).

L’art. 186 bis L.F., pertanto, presuppone l’avvenuta presentazione di un piano di concordato e della relazione del professionista che, invece, mancano nelle fattispecie di c.d. “concordato in bianco”, quale quella in esame; dalla memoria di replica depositata dalle ricorrenti il 21/06/19 risulta, infatti, che il piano di concordato è stato depositato solo il 10/06/19 e, quindi, in epoca di gran lunga successiva all’adozione del gravato provvedimento di esclusione dalla gara.

Quanto fin qui evidenziato induce a ritenere che la ricorrente non è in possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, in conseguenza della domanda di concordato “in bianco” per la continuità aziendale presentata il 27/11/18, così come previsto dagli artt. 80 comma 5 lettera b) d. lgs. n. 50/16 e 161 comma 7 L.F., e ciò a prescindere dalla preclusione dell’art. 186 bis comma 5 L.F., che, laddove vieta alla mandataria in concordato di partecipare alla procedura ad evidenza pubblica, come già precisato, riguarda “l’impresa in concordato” ovvero l’impresa già ammessa al concordato (Cons. Stato ord. n. 3938/19).

AFFIDABILITA' CONCORRENTE (ART.80.5)

CGA SICILIA SENTENZA 2019

Anche prima della recente novella dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, il testo vigente ratione temporis era stato interpretato dalla prevalente e più condivisibile giurisprudenza in chiave eurounitaria, e cioè nel senso che l’elenco di illeciti professionali contenuto nella norma non è tassativo ma esemplificativo, e che resta sempre rimessa alla stazione appaltante la valutazione caso per caso in ordine alla affidabilità del concorrente.

Tale esegesi ha trovato conferma nella giurisprudenza della C. giust. UE, che ha ritenuto illegittima la originaria formulazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), osservando che le direttive europee ostano a una normativa nazionale, quale il testo originario dell’art. 80, comma 5, lett. c), codice italiano, secondo cui la contestazione in giudizio della risoluzione di un pubblico appalto disposta da una stazione appaltante per significative carenze nella sua esecuzione, impedisce alla stazione appaltante che indice una nuova gara di appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase di selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la risoluzione si riferisce (C. giust. UE, IV, 19.6.2019 C-41/18).

Ha osservato la C. giust. UE che secondo le direttive europee sui pubblici appalti:

a) spetta alla stazione appaltante valutare se l’operatore vada o meno escluso dalla gara;

b) tale facoltà di esclusione è finalizzata a verificare l’affidabilità dell’operatore;

c) la stazione appaltante deve potere escludere l’operatore inaffidabile in qualunque momento della procedura e non solo dopo una sentenza giudiziale che confermi la risoluzione contrattuale;

d) la stazione appaltante non può essere automaticamente vincolata dall’esito di un giudizio sulla risoluzione, che se lo fosse non potrebbe applicare adeguatamente il principio di proporzionalità in sede di valutazione se ricorrono o meno motivi di esclusione;

e) se uno Stato membro recepisce una causa facoltativa di esclusione, deve rispettarne gli elementi essenziali, nella specie, la riserva alla stazione appaltante della valutazione dell’affidabilità degli operatori economici;

f) l’originaria formulazione dell’art. 80, comma. 5, lett. c), dunque, non rispettava le direttive perché il potere di valutazione discrezionale della stazione appaltante circa l’affidabilità degli operatori era paralizzato dalla mera impugnativa giurisdizionale, da parte dell’operatore, di una precedente risoluzione contrattuale;

g) inoltre siffatto meccanismo, secondo la Corte, non incoraggia il self cleaning, il destinatario di una risoluzione, sapendo che essa è irrilevante se contestata in giudizio, non è incoraggiato ad adottare misure riparatorie.

UNICO CENTRO DECISIONALE ED ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO ANAC – LIMITI (80.5.M)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Secondo l’Autorità, poiché le cautele da porre in essere in occasione della partecipazione ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico vanno improntate alla massima diligenza, gli operatori economici, che si erano avvalsi del medesimo consulente esterno per la progettazione delle rispettive offerte tecniche, avrebbero dovuto apprestare la massima attenzione nell’affidare il servizio di progettazione in questione, “attivando le opportune cautele negli accordi contrattuali con quest’ultimo con l’inserimento di apposita clausola di esclusiva”. Conclude l’Anac affermando che il comportamento dell’impresa ricorrente “ha compromesso la leale concorrenza nel mercato degli affidamenti pubblici ed è risultato lesivo del rapporto di fiducia necessario tra le parti”.

Dunque, come riconosciuto dalla stessa Autorità, il confezionamento di due offerte simili, che ha condotto all’esclusione dalla gara della impresa ricorrente, non è dipeso da un comportamento della parte ricorrente ascrivibile a titolo di dolo; tuttavia, ha ritenuto sussistente la colpa grave in ragione del mancato rispetto del parametro della “massima diligenza”, che deve connotare la condotta delle imprese partecipanti a procedure di affidamento di commesse pubbliche.

Nel caso di specie, l’elemento psicologico sarebbe dipeso dalla mancata attivazione di “opportune cautele” nel contratto stipulato con il professionista chiamato a redigere l’offerta tecnica della partecipante, attraverso l’inserimento di una clausola di esclusiva.

Il giudizio sulla sussistenza dell’elemento psicologico, come formulato dall’Autorità, tuttavia, si rivela carente.

L’imposizione di una clausola di esclusiva non era, infatti, uno strumento idoneo ad eliminare o ridurre il rischio che il consulente predisponesse una offerta simile a quella di un altro partecipante alla gara. Tale disposizione contrattuale sarebbe stata superflua rispetto allo scopo perseguito, in quanto tra i doveri del consulente sono già ricompresi, ex lege, quelli di operare secondo buona fede e correttezza, con diligenza professionale e in assenza di conflitto di interessi.

Una simile “cautela” non avrebbe neppure consentito alla società ricorrente di verificare che l’impegno dell’incaricato nella predisposizione dell’offerta fosse stato svolto nel rispetto dell’articolato contrattuale, sicché anche sotto tale aspetto non si ravvisa una violazione della diligenza professionale da parte dell’operatore economico.

In sostanza, non era obiettivamente esigibile nei confronti dell’impresa l’osservanza di una particolare regola di condotta in grado di attutire il rischio delle conseguenze negative derivanti dall’operato del consulente chiamato a predisporre l’offerta tecnica.

Pertanto, per la valutazione della sussistenza della colpa grave contenuta nell’atto impugnato, facendo riferimento alla mancata implementazione di “cautele” non significative ai fini del rispetto dell’obbligo di diligenza professionale che grava sugli operatori economici, risulta carente dal punto di vista motivazionale e, di conseguenza, insufficiente a supportare le misure sanzionatorie adottate.

Ne consegue l’annullamento della delibera impugnata.

OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNA PENALE - NO ESCLUSIONE DALLA GARA (80.5.C - 80.5.FBIS)

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

Il d.lgs. n. 50/2016, enumera al comma 1, lettere da a) a f) una serie di reati di per sé ritenuti ostativi, aggiungendo alla lett. g), un’ulteriore fattispecie che, quale norma di chiusura, si riferisce a “ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione”.

Il reato per il quale è stata pronunciata la condanna del sig. A (lesioni colpose) non rientra in alcuna di tali ipotesi.

Tuttavia ANAC con le Linee Guida n. 6, par. II, 2.1-2.2 ha precisato che anche condanne per reati diversi da quelli di cui all’art. 80, co. 1, possono comportare l’esclusione, non in quanto tali, ma perché esse potrebbero sottendere un “grave illecito” ai sensi dell’art. 80, co. 5.

In tal caso, infatti, la condanna assume rilievo in quanto espressione di “grave illecito professionale” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, dovendosi intendere tale qualsiasi condotta legata all’esercizio dell’attività professionale, contraria a un obbligo giuridico di carattere civile, penale ed amministrativo (Cons. Stato, sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192).

Dopo aver escluso la sussistenza di un obbligo dichiarativo in ragione della natura del reato per cui era intervenuta la condanna in capo a uno dei soci della società concorrente, il Giudice ha osservato che ‹‹Neppure è fondata l'ulteriore censura secondo cui il comportamento tenuto dall'aggiudicataria si presterebbe ad integrare sia un grave illecito professionale (ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c del D.lgs. n. 50 del 2016), nei termini di "fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione", sia una violazione della previsione di cui all'art. 80, comma 5 lett. f-bis) del medesimo D.lgs. n. 50 del 2016.

Quanto al primo profilo, è del tutto evidente che, in assenza di un obbligo di dichiarare i richiamati precedenti…, la loro mancata menzione certo non potrebbe solo in quanto tale integrare un illecito professionale, non integrandosi la fattispecie delle informazioni false o fuorvianti presupposta dal legislatore.

Neppure potrebbe trovare applicazione la regola di cui all'art. 80, comma 5 lett. f-bis) D.lgs. n. 50 del 2016 cit., sia per una questione di diritto intertemporale…sia comunque per carenza di presupposti.

Da un lato, infatti, per le ragioni già esaminate in precedenza non può ritenersi che la dichiarazione resa da….di non rientrare nelle cause di esclusione di cui all'art. 80 D.lgs. n. 50 del 2016 integrasse un falso o, comunque, una condotta fraudolenta, volta a celare circostanze rilevanti ai fini della gara; dall'altro, nell'ottica stessa dell'appellante, che sembra contestare la mancata dichiarazione in quanto tale, a prescindere dalla riconducibilità dei fatti di reato alle fattispecie previste dall'art. 80 del D.lgs. n. 50 del 2016, l'oggetto della contestazione verrebbe piuttosto ad integrare un'omessa dichiarazione, ipotesi però non riconducibile alla norma in questione›› (Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2019, n. 1045).

ANNOTAZIONI NEL CASELLARIO ANAC - DEVONO ESSERE MOTIVATE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

La Sezione ha recentemente rilevato come l’annotazione nel casellario informatico da parte dell’Anac di notizie ritenute “utili”, deve comunque avvenire “in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa”, ciò che presuppone che le vicende oggetto di annotazione siano correttamente riportate (così, da ultimo, Tar Lazio, Roma, sez. I, 18 febbraio 2019, n. 2178 e 24 aprile 2018, n. 4577).

Tanto comporta, oltre all’illegittimità di annotazioni inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del Casellario, già ritenuta dal Collegio nelle decisioni sopra richiamate, anche un onere di completezza espositiva in capo all’Autorità, la quale, nei casi in cui in sede istruttoria siano emerse diverse ricostruzioni del medesimo fatto ad opera delle parti interessate, sarà tenuta, quanto meno, a dare conto di tali emergenze in sede di redazione dell’annotazione, salva la possibilità, ove ritenga le memorie difensive non conferenti, di indicare le ragioni della ritenuta irrilevanza, anche con eventuale riferimento all’esistenza (o inesistenza) di un contenzioso giurisdizionale sul punto o, ancora, agli eventuali esiti dello stesso (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. I, 8 marzo 2019, n. 3098).

L’iscrizione disposta a carico della ricorrente, come visto nell’esposizione in fatto, riguarda l’annullamento di un provvedimento di aggiudicazione definitiva disposto dalla stazione appaltante sul presupposto dell’omessa indicazione, da parte dell’aggiudicataria, dell’intenzione di avvalersi del subappalto, omissione che la stessa Anac, richiesta di un parere nel corso di procedimento finalizzato all’adozione dell’annullamento, aveva ritenuto rilevante non in sé ma in quanto avvenuta in assenza della preventiva autorizzazione della stazione appaltante.

In proposito va tuttavia considerato come le annotazioni dell’Autorità incidono “comunque in maniera mai “indolore” nella vita dell’impresa, anche nella forma che non prevede l’automatica esclusione o la conseguente interdizione dalle gare pubbliche, perché comunque rilevanti sia sotto il profilo dell’“immagine” sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche” (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. III, 29 marzo 2013, n. 3233).

Ne discende che in tutti in casi in cui le annotazioni non siano direttamente previste dal legislatore come “atto dovuto” le stesse devono essere adeguatamente motivate, con riferimento alle concrete risultanze istruttorie, in ordine alle ragioni della ritenuta utilità (Tar Lazio, Roma, sez. I, 8 marzo 2019, n. 3098).

In sostanza, la mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l’Autorità da una valutazione in ordine all’oggetto dell’iscrizione.

Ne discende che, nei casi in cui, come in quello in esame, l’operatore economico a carico del quale l’iscrizione è destinata a produrre effetti abbia fornito una lettura dei fatti diversa da quella del segnalante, l’Autorità risulta investita di un onere di più completa descrizione delle risultanze istruttorie ovvero, nel caso di ritenuta inconferenza dei fatti rappresentati, di un più diffuso onere motivazionale in ordine alla reputata irrilevanza.

REGOLARITÀ FISCALE - VIOLAZIONI DEFINITIVAMENTE ACCERTATE – CARTELLE ESATTORIALI NON IMPUGNATE – ESCLUSIONE (80.4)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Ai sensi dell’art. 80, comma 4, del dlgs 50/2016, costituiscono “gravi violazioni” quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602; mentre costituiscono “violazioni definitivamente accertate” quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione.

Mentre, nel caso di specie, la “gravità” della pretesa tributaria appare di facile riscontro – essendo l’importo contestato superiore ai limiti di cui all’art. 48 bis commi 1 e 2bis del DPR 602/1973, ovvero cinquemila euro (comma 1) o il diverso importo aumentato fino al doppio nei limiti del comma 2 bis, la questione del definitivo accertamento delle somme dovute richiede un miglior approfondimento.

A stretto rigore, non è sufficiente allegare la pendenza di un qualsivoglia contenzioso tra l’operatore e l’Amministrazione finanziaria titolare della pretesa tributaria o fiscale per giustificare l’esclusione del requisito della definitività delle pretese stesse, dovendosi riscontrare – tramite una verifica sia pure solo estrinseca delle ragioni di doglianza - se, nel caso concreto, sussistano o meno atti non più soggetti ad impugnazione che costituiscano il titolo della pretesa non evasa.

Nel caso di specie, l’opposizione agli atti esecutivi – dal riscontro del ricorso depositato in copia – si rivolge a contrastare il pignoramento e comunque si fonda su presupposti che non mettono in dubbio la notifica delle cartelle esattoriali, lamentandosi vizi formali dell’attività di riscossione e la mancata notifica di atti asseritamente dovuti precedenti alle cartelle stesse che, a loro volta, non risultano impugnate.

Deve pertanto affermarsi che, ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, comma 4, del dlgs 50/2016, va ritenuta la sussistenza di violazioni definitivamente accertate degli obblighi di pagamento di imposte e tasse, in presenza di cartelle esattoriali non oppugnate, ancorchè sia pendente una contestazione giudiziaria di atti della riscossione coattiva ad esse successivi.

CASELLARIO INFORMATICO - INSERIMENTO PENALI – MANCATA UTILITÀ (213.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Deve rilevarsi che l’annotazione nel casellario informatico da parte dell’ANAC di notizie ritenute “utili” deve avvenire “in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa”, il che presuppone, oltre al fatto che le vicende oggetto di annotazione siano correttamente riportate, anche che le stesse “non siano manifestamente inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del Casellario” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 19 marzo 2019, n. 3660).

A ben vedere, nel caso di specie la segnalazione riguarda contestazioni di addebiti di lieve entità relativi all’esecuzione del servizio giornaliero con modalità incompleta, insufficiente e non conforme al capitolato, con ammanco di ore di servizio al termine del contratto, circostanze che non hanno dato luogo alla risoluzione del contratto ma hanno comportato solo l’applicazione di penali per un importo complessivo di €. 5.800,00,00.

L’annotazione, in sostanza, concerne fatti che la stessa stazione appaltante ha ritenuto non rilevanti in ordine alla prosecuzione del contratto e per ciò solo, quindi, non utili ad accrescere il patrimonio informativo delle altre stazioni appaltanti circa l’operato della ricorrente.

In proposito va, altresì, ricordato che le annotazioni ANAC non incidono mai in maniera “indolore” nella vita dell’impresa, anche laddove non prevedano l’automatica esclusione o la conseguente interdizione dalle gare pubbliche, perché comunque rilevanti sia sotto il profilo dell’immagine sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 18 febbraio 2019, n. 2178).

Ne discende che, in tutti in casi in cui le annotazioni non siano direttamente previste dal legislatore come “atto dovuto”, le stesse devono essere adeguatamente motivate in ordine alle ragioni della ritenuta utilità (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 8 marzo 2019, n. 3098).

In sostanza, la mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l’Autorità da una valutazione in ordine all’interesse alla conoscenza di dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia.

Invero, la valutazione in ordine all’utilità deve essere resa conoscibile in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia (sulla necessità della motivazione e sulla non configurabilità di notizie “utili” di per sé, cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 febbraio 2019, n. 898)”.

AMBITO SOGGETTIVO DI APPLICAZIONE MOTIVI DI ESCLUSIONE – ILLECITO PROFESSIONALE – NON SI ESTENDE AL SOCIO (80.5.C)

TAR LAZIO SENTENZA 2019

Rileva il Collegio che l’art. 80, comma 3, del dlgs. 50/2016, riferisce al “socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro” delle società di capitali “l’esclusione di cui ai commi 1 e 2”; questi ultimi commi recano una elencazione tassativa di circostanze ostative alla partecipazione dell’operatore giuridico ad una procedura di appalto o concessione.

Le cause di esclusione richiamate dall’Amministrazione ricadono nell’ambito del comma 5 dell’art. 80, che sono testualmente riferite al solo “operatore economico”, in maniera corrispondente a quanto previsto dall’art. 57, comma 1, della Direttiva nr. 24/2014 (secondo cui “l’obbligo di escludere un operatore economico -sancito nelle voci da a) ad f) dei commi precedenti, corrispondenti alle previsioni di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 80 del dlgs. 50/2016- si applica anche nel caso in cui la persona condannata definitivamente è un membro del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza di tale operatore economico o è una persona ivi avente poteri di rappresentanza, di decisione o di controllo”).

Ne deriva che non trova fondamento normativo la tesi dell’Amministrazione secondo cui le fattispecie di cui all’art.80, comma 5, lettere (a) e (c) dlgs 50/2016, sarebbero riferibili anche al socio di maggioranza di un operatore economico-società di capitali, posto che tale interpretazione si risolve in una illegittima estensione della previsione di cui all’art. 80 comma 3, in violazione della tassatività delle cause di esclusione (in ordine al rapporto tra le previsioni di cui al comma 3 e 5 della disposizione in esame, si veda, oltre alla giurisprudenza richiamata dalla difesa di parte ricorrente, anche Consiglio di Stato, V, 22 settembre 2017, nr. 4442).

Atteso il chiaro disposto normativo, non si rivela, del resto, sufficiente a sorreggere il provvedimento neppure il contenuto di cui alle linee guida ANAC nr. 6 di attuazione del D.lgs. 50/2016, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, paragrafo III, punto 3.1 (che tuttavia costituiscono una giusta ragione per disporre la compensazione delle spese tra le parti).

Ed invero, nella parte in cui dette Linee Guida (affermando che i gravi illeciti professionali di cui al comma 5 dell’art. 80 assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara “quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice”), si interpretino come estensione, quale mero automatismo, ai soci di maggioranza di una società di capitali di cui al comma 3, delle ipotesi di esclusione (ed i connessi obblighi di dichiarazione) di cui al comma 5 del Codice, lett. “c”, dell’art. 80, esse assumono un valore sostanzialmente normativo (dal momento che fondano un obbligo diverso ed ulteriore rispetto a quello previsto dall’art. 80 dlgs 50/2016) e vanno pertanto disapplicate (in quanto costituiscono violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione e del principio del favor partecipationis; ed esorbitano dai limiti di deliberazione dell’Autorità di cui al comma 13 dell’art. 80 cit., non venendo in rilievo – nella parte considerata – la indicazione di “quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell’esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c).”).

Deve quindi concludersi affermando che le clausole di esclusione – ed i connessi obblighi dichiarativi – di cui all’art. 80, comma 5, lettere ”a” e “c” del Codice dlgs. 50/2016, non possono considerarsi rientranti nell’ambito applicativo del comma 3 della stessa disposizione e che pertanto esse operano nei confronti dei soli operatori economici e non anche nei confronti dei soci di maggioranza delle società di capitali.

DICHIARAZIONE ” OMESSA ” E DICHIARAZIONE ” FALSA ” – DIFFERENZA AI FINI DELL’ESCLUSIONE DALLA GARA (80)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

La circostanza che l’operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici (Consiglio di Stato, Sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467). (…)

Non merita favorevole considerazione, infine, l’ulteriore argomento speso dalla ricorrente nei motivi aggiunti, teso a valorizzare il disposto dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) del c.c.p. per sostenere che il RTI aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso de plano dalla gara avendo presentato “documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

Nel caso di specie, infatti, viene in rilievo una dichiarazione omessa e non una “dichiarazione falsa” ovvero la presentazione di “falsa documentazione”, ipotesi alle quali si ricollega la sanzione espulsiva prevista dalla lettera f-bis).

Ed invero “solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso” (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407).

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – CONTESTAZIONE – GIUDIZIO PENDENTE – IRRILEVANZA AI FINI DELLA VALUTAZIONE SULL’AFFIDABILITÀ DELL’OPERATORE ECONOMICO (80.5.C)

CORTE GIUST EU SENTENZA 2019

Come emerge dall’ordinanza di rinvio, l’articolo 80, comma 5, lettera c), del Codice dei contratti pubblici autorizza un’amministrazione aggiudicatrice a escludere da una procedura d’appalto un operatore economico qualora, in particolare, essa dimostri, con mezzi adeguati, in primo luogo, che lo stesso operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; in secondo luogo, che i medesimi gravi illeciti professionali, che possono risultare da significative carenze verificatesi nell’esecuzione di un precedente appalto pubblico, hanno dato luogo alla risoluzione del contratto concluso dal medesimo con l’amministrazione aggiudicatrice, a una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni e, in terzo luogo, che tale risoluzione non è stata contestata in giudizio o è stata confermata all’esito di un giudizio.

È evidente che una disposizione nazionale quale l’articolo 80, comma 5, lettera c), del Codice dei contratti pubblici non è idonea a preservare l’effetto utile del motivo facoltativo di esclusione previsto dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera c) o g), della direttiva 2014/24.

Il potere discrezionale che l’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 conferisce all’amministrazione aggiudicatrice è infatti paralizzato dalla semplice proposizione da parte di un candidato o di un offerente di un ricorso diretto contro la risoluzione di un precedente contratto di appalto pubblico di cui era firmatario, quand’anche il suo comportamento sia risultato tanto carente da giustificare tale risoluzione.

Inoltre, una norma come quella prevista all’articolo 80, comma 5, lettera c), del Codice dei contratti pubblici non incoraggia manifestamente un aggiudicatario nei cui confronti è stata emanata una decisione di risoluzione di un precedente contratto di appalto pubblico ad adottare misure riparatorie. Sotto tale profilo, una regola di questo tipo può essere in contrasto con le prescrizioni di cui all’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24.L’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce.

DICHIARAZIONE NON VERITIERA AUSILIARIA – NO SOSTITUZIONE - ESCLUSIONE (80.12)

ANAC DELIBERA 2019

L’obbligo di sostituzione dell’impresa ausiliaria per la quale sussistono motivi obbligatori di esclusione non si applica in caso di dichiarazioni non veritiere rese in sede di partecipazione alla gara, le quali determinano l’esclusione del concorrente.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da …- Procedura ristretta per l’affidamento in concessione dei servizi di pulizia, servizi alberghieri per gestione foresteria, ristorazione a carattere alberghiero con servizio al tavolo, gestione bar e gestione bouvette del Circolo Unificato di Presidio del Comando Militare Esercito … - Importo a base d’asta: euro 2.034.060,00 - S.A.: Comando …

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI- - IPOTESI ESEMPLIFICATIVE- DISCREZIONALITÀ NELLA VALUTAZIONE DI ALTRE SITUAZIONI (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il Collegio fa proprio l’orientamento a mente del quale va condiviso l’avvio di una procedura negoziata in coerenza con il principio di rotazione che governa l'aggiudicazione degli appalti nell'ipotesi del ricorso alla procedura negoziata (cfr. ad es. Consiglio di Stato Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125), così evitando la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore ed ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti (cfr. ad es. Consiglio di Stato Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854). Corollario del principio di rotazione è il carattere eccezionale dell'invito all'affidatario uscente (cfr., Consiglio di Stato sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125 e sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854). Il carattere di principio delle indicazioni predette ne comporta all’evidenza l’applicabilità in disparte delle peculiarità del caso in esame e delle relative contestazioni pendenti in sede esecutiva.

L’indicazione delle specifiche fattispecie contenute all’art. 80, comma 5, lett. c) cit., anche nel testo previgente (applicabile ratione temporis, prima delle recenti modifiche apportate dal d.l. 14 dicembre 2018 n. 135, non applicabili direttamente seppur contenenti rilevanti elementi di carattere ermeneutico) è stata ritenuta di carattere esemplificativo nei riguardi della stazione appaltante, nel senso che, pur agevolandone gli obblighi dimostrativi, qualora ritenga di addivenire all’esclusione dell’operatore economico colpevole dei gravi illeciti professionali ivi tipizzati, non ne limita tuttavia la discrezionalità nella valutazione di altre situazioni, ritenute tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente, salvo, in tal caso, un onere della prova più rigoroso a carico della stazione appaltante. In tale contesto, la semplificazione della riforma parrebbe derivare dalla eliminazione per la stazione appaltante di tale diverso e maggior onere motivazionale per le ipotesi diverse da quelle che, da esemplificative, assumono valenza autonoma (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 591).

In ordine al contenuto della norma previgente, quindi, è stato attribuito alla stazione appaltante un potere discrezionale di valutare “i gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, in quanto rimette alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere esemplificativo.

Nel caso di specie la gravità del contenzioso in atto e delle contestazioni mosse all’impresa appaiono adeguatamente dare conto dell’esercizio della valutazione discrezionale rimessa alla stazione appaltante.

PARTECIPAZIONE A LOTTI DISTINTI DI IMPRESE COLLEGATE – NO ESCLUSIONE (80)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Pur in presenza della predetta situazione di collegamento tra le Cooperative controinteressate, correttamente non ne è stata disposta l’esclusione dalla gara, considerato che le medesime hanno presentato offerte per lotti diversi, e dunque non hanno partecipato alla medesima gara, da intendersi come medesimo lotto; ed invero, è noto come, secondo la condivisibile giurisprudenza “un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione” (cfr., ex plurimis T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 2285 del 9.4.18 e n. 5572/2015, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3241/2015; T.A.R. Lazio, n. 6048/2015)”.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – RISOLUZIONE CONTRATTUALE PREGRESSA – CONTESTAZIONE GIUDIZIALE – IRRILEVANZA – RAGIONI (ART. 80.5.C)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Sia nel Documento Unico di Gara Europeo che nella dichiarazione resa dalla controinteressata circa il possesso dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, con riguardo a quelli di cui al quinto comma, lettera c), risulta unicamente il riferimento all’episodio di risoluzione del 2015 con il Comune A, rispetto al quale vi è stata anche l’indicazione delle misure di self cleaning adottate per scongiurarne la rilevanza; nessun cenno vi è, invece, all’esistenza della risoluzione contrattuale con il Comune B, rispetto al quale vi è lite pendente innanzi al Tribunale civile, avendo, anzi, il Consorzio affermato l’insussistenza di altri potenziali errori professionali.

Né rileva che al procedimento di gara in esame si applicherebbe l’art. 80, quinto comma lettera c) del d.lgs.18 aprile 2016 n. 50 nella formulazione antecedente alla modifica di cui all'articolo 5, comma 1, del D.L. 14 dicembre 2018, n. 135, convertito con modificazioni, dalla Legge 11 febbraio 2019, n. 12. In proposito, quanto alla rilevanza della pendenza di un giudizio in cui è contestata la risoluzione, la Sezione (TAR Campania Napoli, I Sezione 11 aprile 2018 n. 2390) ha già evidenziato che «l’esistenza di una contestazione giudiziale della risoluzione non implica che la fattispecie concreta ricada esclusivamente nell’ipotesi esemplificativa, con applicazione del relativo regime operativo; difatti, il “fatto” in sé di inadempimento resta pur sempre un presupposto rilevante ai fini dell’individuazione di un grave illecito professionale, secondo l’ipotesi generale (Consiglio di Stato V Sezione 2 marzo 2018 n. 1299); invero, come visto tra le due fattispecie esiste un rapporto di parziale sovrapponibilità, sussistendo una relazione di genus ad speciem; a differenza della seconda ipotesi, nel caso generale, la stazione appaltante non può avvalersi dell’effetto presuntivo assoluto di gravità derivante dalla sentenza pronunciata in giudizio, né, per converso, l’impresa può opporne la pendenza per porre nell’irrilevante giuridico il comportamento contrattuale indiziato. In altri termini, scomponendo la fattispecie concreta, ben può la stazione appaltante qualificare il fatto, inteso come comportamento contrattuale del concorrente, quale grave illecito professionale, dovendo tuttavia dimostrarne l’incidenza in punto di inaffidabilità, e quindi prescindendo dalla pendenza di un giudizio che viene a collocarsi all’esterno della fattispecie normativa utilizzata. Tale soluzione trova conforto, a giudizio del Collegio, oltre che nella formulazione letterale della norma, anche nella ratio legis; in proposito, accettare la tesi propugnata dalla società ricorrente implicherebbe che, rispetto a fatti ugualmente costituenti grave illecito professionale, di certuni sarebbe sufficiente neutralizzare gli effetti ostativi della partecipazione mediante la semplice proposizione di una domanda giudiziale ed avvalersi della mera pendenza del relativo giudizio; tale idea renderebbe la norma, di fatto, di difficile applicazione concreta, poiché la stessa resterebbe soggetta ad una sorta di condizione potestativa in favore di chi dovrebbe invece subirla, vanificando, nel contempo, la funzione di tutela dell’interesse pubblico di estromettere concorrenti che la disposizione codicistica in scrutinio consente alla stazione appaltante, come ipotesi generale, di qualificare non affidabili, a prescindere da una presupposta verifica giudiziale».

ILLECITO PROFESSIONALE - RINVIO A GIUDIZIO – VERIFICA IN CONCRETO (80.5.C)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Quando la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla gara un operatore economico perché considerato colpevole di un grave illecito professionale non compreso nell'elenco dell'art. 80, c. 5 lett. c) cit., deve adeguatamente motivare l'esercizio di siffatta discrezionalità, ed in maniera ben più rigorosa ed impegnativa rispetto a quanto avviene a fronte delle particolari ipotesi esemplificate dal testo di legge (C.S., Sez. V, 2.3.2018 n. 1299).

In conclusione, in linea generale, non può pertanto che riconoscersi alla stazione appaltante la facoltà di escludere un concorrente, a prescindere dalla definitività degli accertamenti compiuti in sede penale, e dunque, anche a fronte di una richiesta di rinvio a giudizio, ferma restando tuttavia la necessità di accertare che ciò abbia in concreto avuto luogo a fronte di una congrua motivazione.

ESCLUSIONE DEL CONCOORENTE PER ILLECITO PROFESSIONALE – PRESUPPOSTI (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Per l’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 (nel testo in vigore prima del d.-l. 14 dicembre 2018 n.135) la stazione appaltante può procedere all’esclusione nei casi in cui emergano:

-- condanne definitive per i delitti di cui agli artt. 353, 353 bis, 354, 355 e 356 Cod. pen., le quali costituiscono motivo di esclusione obbligatoria (comma 1, lett. b));

-- gravi illeciti professionali collegati all'esercizio dell'attività professionale, "contrari ad un dovere posto da una norma giuridica, sia essa di natura civile, penale o amministrativa” (cfr. Cons. Stato Sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192);

Al di fuori di questi due casi, all’amministrazione resta la valutazione tecnico-discrezionale della sussistenza dei presupposti per l’esclusione del concorrente qualora emergono elementi “…tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità…”.

Dunque il mancato completamento del processo penale di per sé non elideva dunque il potere dell’amministrazione di valutare se sussistevano elementi tali da poter far ritenere un’indebita influenza dell’operatore economico nei processi decisionali dell’amministrazione.

IRROGAZIONE DI PENALI – MANCATA DICHIARAZIONE – NO ESCLUSIONE (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Riguardo va ricordato che questa Sezione con la sentenza n. 1346 del 2018 ha rilevato che la mancata dichiarazione della irrogazione di penali contrattuali non integra di per sé la violazione dei doveri professionali e non costituisce prova di grave negligenza, così definita dal legislatore dapprima con l’art. 38, comma 1, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006, e rinnovato dall’art. 80 comma 5 lett. c) e c-ter), poiché l’applicazione di penali contrattuali non può ritenersi sintomo inconfutabile di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale o comunque “grave negligenza”; ciò tanto più quando, come nel caso di specie, il provvedimento di esclusione menzioni l’applicazione delle penali senza specificarne l’ammontare minimo ed indicando quale presupposto asserite “manchevolezze” (commesse nel servizio di gestione dei rifiuti in Orta di Atella) senza alcun effettiva motivazione al riguardo anche con riferimento alla loro eventuale gravità.

Non può poi sottacersi che l’importo delle “penali” di cui si discute era in assoluto minimo, visto che investiva l’1% del valore dell’affidamento, e non poteva pertanto concretizzare comunque alcuna grave negligenza da denunciare nelle domande di partecipazione ad altre gare pubbliche, risultando contenuto nella sostanziale irrilevanza, come risultante dalla Linee guida dell’Anac aggiornare (secondo cui le stazioni appaltanti devono comunicare all’Autorità ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico, di cui all’art. 213 comma 10 dello stesso codice, i provvedimenti di applicazione delle penali di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1% dell’imposto del contratto stesso).

In definitiva, indipendentemente dalla contestazione giudiziale dell’applicazione delle penali contrattuali, queste ultime da sole non offrono alcun elemento per considerare che l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento, cui esse si ricollegano, costituisca errore grave nell’esercizio dell’attività professionale (essendo appena il caso di rilevare, del resto che, la stessa pattuizione della clausola penale non sottrae il rapporto alla disciplina generale delle obbligazioni, per cui deve escludersi la responsabilità del debitore quando costui prova che l'inadempimento o il ritardo nell'adempimento dell'obbligazione, sia determinato dall'impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile, essendo connotato essenziale di tale clausola la sua connessione con l'inadempimento colpevole di una delle parti e non potendo, pertanto, essa configurarsi allorché sia collegata all'avverarsi di un fatto fortuito o, comunque, non imputabile alla parte obbligata, in termini Cass. Civ., sez. II, 10 maggio 2012, n. 7180).

REGOLARITÀ FISCALE – ACCERTAMENTO DEFINITIVO – COMPILAZIONE DGUE (80.4)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

L’art. 80 comma 4 impone l’esclusione di un operatore economico in caso di violazioni “gravi” (con riferimento all’importo dovuto, e il caso oggetto di giudizio ci rientra pacificamente) e “definitivamente accertate”, definendo tali le violazioni che scaturiscono da sentenze passate in giudicato, ovvero da atti amministrativi inoppugnabili (perché non tempestivamente gravati).

Una cartella di pagamento diviene tale o se emessa a seguito di avviso di accertamento non impugnato ovvero confermato all'esito del giudizio, oppure, come nel caso di specie, pur costituendo il primo atto con il quale si manifesta la pretesa impositiva, non sia stata tempestivamente impugnata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2049; sez. V, 10 agosto 2017, n. 3985; T.A.R. Lombardia Milano, sez. I , 4 marzo 2019, n. 448; sull'impugnazione per ragioni di merito della cartella di pagamento quale primo atto con il quale si manifesta la pretesa impositiva, cfr. Cass. civ., sez. V, 27 luglio 2018, n. 19970; Cassazione civile, sez. unite, 14 maggio 2010, n. 11722).

Il Collegio ritiene che la Consip abbia correttamente applicato la causa di esclusione di cui alla lett. f-bis del comma 5 dell’art. 80 d.lgs. 50 del 2016, per cui “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico (…) qualora (..) presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

Il quadro “B” richiedeva la risposta alla seguente domanda “ l'operatore economico ha soddisfatto tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali, sia nel paese dove è stabilito sia nello Stato membro dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore, se diverso dal paese di stabilimento?”

Orbene, la risposta affermativa non corrisponde a verità, dal momento che, a prescindere dal disposto del comma 4 dell’art. 80 e, quindi, dalla definitività o meno dell’accertamento, appare evidente che alla data del 26 gennaio 2018 l’operatore economico era a conoscenza di avere una pendenza con il fisco, relativa ad un’imposta non pagata risalente al 2014 e portata a conoscenza dell’impresa in tempo utile per consentire una dichiarazione veritiera all’interno del DGUE.

Si vuole evidenziare in questa sede che il DGUE faceva riferimento a contenuti precisi, e che l’associazione tra la dichiarazione ivi contenuta e il testo del comma 4 dell’art. 80 (per cui, come sostenuto nel motivo di ricorso in esame, doveva aversi riguardo esclusivamente alla definitività dell’accertamento) è stata fatta dalla concorrente stessa, che ha risposto in modo positivo alla domanda sopra riportata interpretandola in funzione dei contenuti del comma relativo alla cause di esclusione per violazioni fiscali “ definitivamente accertate”.

L’operazione in sé, a parere del Collegio, integra gli estremi della dichiarazione mendace, avuto riguardo ai contenuti del DGUE che, in caso di risposta negativa, consentiva al ricorrente di indicare, oltre agli importi (ai fini della valutazione della gravità della violazione stessa), anche le modalità di accertamento dell’inottemperanza e quindi (i) “mediante una decisione giudiziaria o amministrativa” in relazione alle quali si chiedeva se fossero o meno definitive e vincolanti, oppure (ii) “ in altro modo” (specificabile), chiedendosi, infine, se l’operatore economico avesse ottemperato o avesse intenzione “di ottemperare ai suoi obblighi, pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte, le tasse o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, avendo effettuato il pagamento o formalizzato l’impegno prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda (articolo 80 comma 4, ultimo periodo, del Codice)”.

REGOLARITA’ FISCALE – ISTANZA DI RATEIZZAZIONE – ACCOLTA PRIMA DELLA SCADENZA DI PRESENTAZIONE OFFERTE (80.4)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

La più recente giurisprudenza (v. Consiglio di Stato , sez. V , 19/02/2018 , n. 1028), è orientata a ritenere che il requisito della regolarità fiscale si considera sussistente soltanto ove, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l'istanza di rateizzazione sia stata accolta con l'adozione del relativo provvedimento costitutivo e non anche nelle ipotesi in cui l'iniziale irregolarità abbia dato luogo alla richiesta di dilazione, solo successivamente accolta; ciò anche in quanto (v. T.A.R. , Roma , sez. II , 28/12/2017 , n. 12742), anche a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 80, comma 4, d.lg. n. 80 del 2016 , la mera presentazione dell'istanza di rateizzazione non comporta l'automatico recupero della posizione di regolarità fiscale, atteso che, con la presentazione di tale istanza, il partecipante non assume alcun impegno vincolante a onorare il debito in quel momento gravante a suo carico, ma semmai ad adempiere l'obbligazione novata, originante dall'eventuale successivo dell'istanza di rateizzazione da parte dell'Agente della riscossione (tanto che, secondo la medesima decisione appena richiamata, “la circostanza che l'agente della riscossione dei tributi abbia proceduto a pignorare presso un soggetto pubblico debitore somme da questo dovute all'impresa concorrente, pur assicurando la soddisfazione del credito fiscale, non è di per sé idonea a determinare il venir meno della situazione di irregolarità in cui versa detta impresa”; cfr. anche T.A.R. , Milano , sez. I , 29/12/2016 , n. 2490, secondo cui “non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara, ex art. 38, comma 1, lett. g, cod. contr. pubbl., del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell'istanza di rateizzazione; infatti per giurisprudenza costante, la regolarità contributiva e fiscale, richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione ad una gara di appalto ai sensi dell'art. 38 d.lg. 12 aprile 2006 n. 138, deve essere mantenuta per tutto l'arco di svolgimento della gara fino al momento dell'aggiudicazione, sussistendo l'esigenza della stazione appaltante di verificare l'affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, ancorché con effetti retroattivi, giacché la (ammissibilità della) regolarizzazione postuma si tradurrebbe in una integrazione dell'offerta, configurandosi come violazione della par condicio”).

SOCCORSO ISTRUTTORIO – LIMITI - CARENZE DI NATURA FORMALE (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L'omessa presentazione in gara della dichiarazione sostitutiva in ordine all'assenza dei reati ostativi, lungi dal rappresentare una falsa dichiarazione, di per sé sola idonea a giustificare l'esclusione del concorrente dalla gara, si configura come mancanza di una dichiarazione sostitutiva, in quanto tale sanabile facendo ricorso al soccorso istruttorio. L'istituto del soccorso istruttorio in generale tende ad evitare che irregolarità ed inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell'interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l'opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili. In assenza dell'attivazione del soccorso istruttorio, l'esclusione del concorrente dalla gara per mancata produzione della dichiarazione circa i requisiti prescritti può ritenersi illegittima solo laddove, nel corso del giudizio, il concorrente stesso abbia dato prova del possesso dei requisiti suddetti. In altri termini, non esiste un limite sistematico al soccorso istruttorio processuale, se non quello che deve attenere a carenze di natura formale, in quanto tali afferenti ad attività vincolata e tradursi dunque, come nel caso di specie, nell'accertamento della sussistenza del requisito non dichiarato, il che consente al giudice amministrativo di sostituirsi all'Amministrazione; peraltro nella fattispecie controversa lo stesso è stato espresso e ricondotto nell'ambito dell'attività defensionale, con la conseguenza che difficilmente potrebbe postularsi il mancato rispetto del termine perentorio non superiore a dieci giorni, sottintendente, come ovvio, un'iniziativa ex officio, dovendosi, al contrario, prendere a parametro la disciplina di cui all'art. 73 cpa.

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA- GRAVE VIOLAZIONE DEFINITIVAMENTE ACCERTATA-VIOLAZIONE RILEVANTE AI FINI ESCLUDENTI (80.4)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Giova ricordare che l’art. 80 comma 4 d.lgs. n. 50/2016 dispone: “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appello se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’art. 48-bis, commi 1 e 2- bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione…”.

A sua volta, deve ricordarsi che l’art. 48 bis d.P.R. n.602/1973 dispone che “…le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1 comma 2, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e le società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare, a qualunque titolo, il pagamento di un importo superiore a 5.000,00 euro (10.000,00 nella previsione applicabile al tempo dell’esclusione) verificano, anche in via telematica, se il beneficiario è inadempiente all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo e, in caso affermativo, non procedono a pagamento e segnalano la circostanza all’agente per la riscossione competente per territorio, ai fini dell’esercizio dell’attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo”.

Dalla piana lettura delle suddette disposizioni si inferisce agevolmente che il Codice dei Contratti Pubblici, al richiamato art. 80, per un verso, individua la gravità della violazione nel superamento dell’importo previsto dall’art. 48 bis del d.P.R. n. 602/1973 (all’epoca dei fatti importo pari ad € 10.000,00), per altro verso, reputa accertamenti definitivi quelli consistenti in violazioni “contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione”.

In sostanza, rileva il Collegio che il senso logico-letterale delle invocate disposizioni di legge impone di considerare che la violazione rilevante ai fini escludenti è quella accertata per il mancato pagamento di imposte e/o tasse, laddove contenuta in:

atti amministrativi per i quali il contribuente non abbia provveduto, nei 60 giorni successivi alla comunicazione, al pagamento ovvero alla proposizione di un ricorso giurisdizionale (per i soli atti di contestazione è sufficiente per impedire la definitività la presentazione di memorie);

sentenze passate in giudicato, laddove vi sia stata la tempestiva impugnazione dell’atto.

Ne consegue che è del tutto irrilevante la circostanza eventuale della notifica di una cartella di pagamento, posto che trattasi di evenienza dalla quale non è dato inferire in alcun modo il carattere della definitività.

É infatti evidente come il richiamo fatto dall’art. 80 sia chirurgicamente e precisamente limitato nei sensi sopra esposti, onde individuare la soglia di gravità della violazione e la definitività dell’accertamento, quest’ultima condotta alla stregua dei criteri ordinari basati sul consolidamento del provvedimento amministrativo ovvero su di una sentenza passata in giudicato; e senza che possa dedursi il carattere della definitività dell’accertamento da altre espressioni utilizzate ad altri fini nell’articolato normativo.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – OMESSA O FALSA DICHIARAZIONE – DIFFERENZA (80.5.FBIS)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 80, comma 5, lett. f – bis d.lgs. n. 50 cit. prevede, invece, l’esclusione automatica dell’operatore economico che abbia reso falsa dichiarazione ovvero abbia presentato falsa documentazione (“documentazioni o dichiarazioni non veritiere”, secondo l’espressione utilizzata dal legislatore).

In definitiva, la dichiarazione resa dall’operatore economico nella domanda di partecipazione circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare “gravi illeciti professionali” può essere omessa, reticente o completamente falsa.

V’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come “grave illecito professionale”; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente.

Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri; ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero.

La distinzione tra le tre fattispecie non risiede, dunque, nell’oggetto della dichiarazione che, nel caso che occupa, è sempre lo stesso: la pregresse vicende professionali dell’operatore economico, quanto, piuttosto, nella condotta di quest’ultimo (contra, Cons. Stato, sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040 che, invece, distingue l’omessa dichiarazione e la dichiarazione non veritiera sulla base dell’oggetto della dichiarazione, per cui andrebbe considerata falsa la dichiarazione che abbia ad oggetto “circostanze specifiche, facilmente e oggettivamente individuabili e direttamente qualificabili come cause di esclusione a norma della disciplina in commento”, seguita da Sez. III, 27 dicembre 2018, n. 7231 e da sez. III, 20 dicembre 2018, n. 7173); e ciò vale a meglio spiegare anche il regime giuridico: solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso.

Con una precisazione: se una pregressa vicenda professionale costituisce, senza meno una circostanza di fatto, il “grave errore professionale” è, invece, una valutazione di un fatto che, può assumere la connotazione di circostanza di fatto solo ove sia stato accertato in sede giudiziaria o anche solo amministrativa; prima di questo momento, va intesa come possibile qualificazione di un fatto, con ogni conseguenza quanto alla diversa ed opinabile stima che ne possa dare ogni stazione appaltante nella sua discrezionalità.

INFORMATIVA ANTIMAFIA E REATI SPIA - TRAFFICO ILLECITO DI RIFIUTI – LEGITTIMA INTERDITTIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

A mente dell’art. 84, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 159 del 2011, le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all’adozione dell’informazione antimafia interdittiva, di cui al comma 3, sono desunte, fra l’altro, “dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluni dei delitti di cui agli artt. 353, 353-bis, 629, 640-bis, 644, 648-bis, 648-ter del codice penale, dei delitti di cui all’art. 51, comma 3-bis, c.p.p. e di cui all’art. 12-quinquies, d.l. 8 giugno 1992, n. 306 convertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 1992, n. 356”.

Rispetto ai suddetti titoli di reato, contenuti nell’art. 84, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 159 del 2011, il legislatore ha, dunque, inteso operare una selezione a monte delle condotte che riflettono in sé il pericolo di infiltrazione mafiosa, in quanto si tratta di fattispecie che destano maggiore allarme sociale, intorno alle quali con maggiore regolarità statistica gravita il mondo della criminalità organizzata di stampo mafioso.

Trattasi di un catalogo di reati che, nella valutazione ex ante fattane dal legislatore, integrano una 'spià di per sé sola sufficiente ad imporre, nella logica anticipata e preventiva che permea la materia delle informative antimafia, l'effetto interdittivo nei rapporti con la pubblica amministrazione. Pertanto, ove il Prefetto abbia contezza della commissione di taluni dei delitti menzionati nell'art. 84, comma 4, lett a), e sino quando non intervenga una sentenza assolutoria, deve limitarsi ad “attestare” la sussistenza del rischio infiltrativo siccome desunto dalla mera ricognizione della vicenda penale nei termini e nei limiti in cui è contemplata dalla disposizione più volte richiamata (devono esserci, cioè, almeno provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva) (Cons. St., sez. III, 27 novembre 2018, n. 6707; 28 ottobre 2016, n. 4555).

Nella specie i -OMISSIS- del signor -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-, sono stati condannati per il reato previsto dall’art. 260, d.lgs. n. 152 del 2006; il disvalore sociale e la portata del danno ambientale connesso al traffico illecito di rifiuti rappresentano, già da soli, ragioni sufficienti a far valutare con attenzione i contesti imprenditoriali, nei quali sono rilevati, in quanto oggettivamente esposti al rischio di infiltrazioni di malaffare che hanno caratteristiche e modalità di stampo mafioso (Cons. St., sez. III, 8 marzo 2017, n. 1109; 28 ottobre 2016, n. 4555; 28 aprile 2016, n. 1632; 21 dicembre 2012, n. 6618).

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA- REQUISITO DELLA DEFINITIVITÀ DELL’ACCERTAMENTO- RATEIZZAZIONE- IMPLICA LA SOSTITUZIONE DELL'ORIGINARIA OBBLIGAZIONE (80.4)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2019

Come noto, il requisito della definitività dell’accertamento, alla stregua del richiamato art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, ricorre quando la definizione concreta del rapporto tributario è ancora esposta all’oppugnabilità o alla negazione giudiziale e, dunque, non ha raggiunto un livello di sicurezza tale per cui l’aspirante concorrente sia da presumere senz’altro inaffidabile e da estromettere: vale a dire, o quando siano ancora pendenti i termini per la presentazione di una contestazione giurisdizionale o, in caso di avvenuta impugnazione, laddove la pronuncia giurisdizionale non sia ancora passata in giudicato (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 28 luglio 2016, n. 3421; sez. V, 20 aprile 2010, n. 2213; VI, 27 febbraio 2008, n. 716).

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decisione 20 agosto 2013, n. 20, ha rimarcato che, sul piano tecnico, la rateizzazione si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, secondo un meccanismo di stampo estintivo-costitutivo che dà luogo ad una novazione dell'obbligazione originaria (in termini, già Cons. Stato, IV, 22 marzo 2013, n. 1633).

L'ammissione alla rateizzazione, precisa l’Adunanza plenaria, rimodulando la scadenza dei debiti tributari e differendone l'esigibilità, implica quindi la sostituzione dell'originaria obbligazione a seguito dell'insorgenza di un nuovo rapporto obbligatorio secondo i canoni della novazione oggettiva di cui agli artt. 1230 e seguenti del Codice civile. Il risultato è la nascita di una nuova obbligazione tributaria.

DURC - IRREGOLARITÀ FORMALI – LEGITTIMA ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La giurisprudenza di questo Consiglio, anche di recente, ha sempre ribadito con costanza, e con fermezza, che la ragione ostativa al rilascio di DURC regolari ben può consistere anche nel solo mancato adempimento degli obblighi di presentazione delle denunce periodiche perché tale inadempimento, di per sé, integra violazione contributiva grave, a prescindere dal fatto che, in conseguenza della mancata presentazione delle denunce, sia stato omesso il versamento di contributi per importi inferiori all’importo-soglia di cui all’art. 3, comma 3, del D.M. 30 gennaio 2015.

L’omessa o l’incompleta presentazione delle denunce obbligatorie impedisce il rilascio di DURC regolare prima della sanatoria, pur sempre possibile, ma non rilevante nei rapporti tra l’impresa e la stazione appaltante in riferimento alla gara in corso (v., da ultimo, Cons. St., sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1116).

La vicenda portata all’attenzione del Consiglio di Stato riguarda un’azienda che, con un organico aziendale che conta oltre 2.000 dipendenti, si era vista negare il Documento unico di regolarità contributiva (Durc) per un lieve inadempimento. In pratica, l’azienda si era dimenticata di inserire il codice fiscale del figlio di una dipendente con la conseguente scopertura contributiva di circa 330 euro. Più che una dimenticanza, dichiara l’appellante, la vicenda riguarda un congedo parentale ad ore, per la quale non era risultato possibile inserire il codice fiscale del figlio all’interno della denunzia individuale mensile.

È dunque evidente che l’irregolarità nei dati trasmessi dal datore di lavoro, nonostante ben due inviti alla regolarizzazione inviati dall’I.N.P.S., ha generato una situazione di irregolarità contributiva non solo formale o formalisticamente intesa, ma anche sostanziale, non mettendo l’ente previdenziale in grado di accertare in modo chiaro e completo la complessa posizione contributiva di C., tanto che il debito di € 331,00 che ne è scaturito, accertato in modo definitivo solo in seguito all’invio dei dati finalmente corretti da parte del consulente il 28 dicembre 2017, è stato sanato il 10 gennaio 2018.

REVOCA DEL CREDITO DI IMPOSTA – IRREGOLARITA’ FISCALE – NON AUTOMATICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’effetto di accertamento che si riconnette alla revoca del credito di imposta non può dirsi completo in quanto non è ancora espressione di una pretesa tributaria compiutamente e definitivamente stabilita, occorrendo in vista del relativo recupero accertare l’entità del dovuto in ragione anche delle modalità e dei tempi di concreto utilizzo del credito. Manca, in definitiva, una pretesa tributaria “compiutamente” e definitivamente stabilita (importo da recuperare, interessi e sanzioni) e, come tale, divenuta esigibile; e prova ne è che il pagamento spontaneamente effettuato dal ricorrente è stato considerato dall’Agenzia delle Entrate come effettuato “sine titulo ….in assenza dell’atto di recupero consequenziale al provvedimento di revoca” (cfr. nota Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale di Avellino del 7.1.2019).

Quanto fin qui evidenziato impedisce, in apice, di configurare una violazione grave e definitivamente accertata ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 80 comma IV del d. lgs 50/2016: ed, invero, per concretare la detta fattispecie occorre, anzitutto, che sia partecipata al contribuente una pretesa creditoria di natura tributaria recante un credito certo e definito nel suo ammontare ed il conseguente inadempimento del contribuente. Secondo l’orientamento espresso da questo Consiglio di Stato (CdS n. 59 del 2018 e n. 856 del 2018) “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili”.

In sede di gara pubblica, ai fini del possesso dei requisiti previsti dall' art. 80, d.lg. n. 50 del 2016 , la definitività dell'accertamento tributario decorre non dalla notifica della cartella esattoriale - in sé, semplice atto con cui l'agente della riscossione chiede il pagamento di una somma di denaro per conto di un ente creditore, dopo aver informato il debitore che il detto ente ha provveduto all'iscrizione a ruolo di quanto indicato in un precedente avviso di accertamento - bensì dalla comunicazione di quest'ultimo; la cartella di pagamento (che infatti non è atto del titolare della pretesa tributaria, ma del soggetto incaricato della riscossione) costituisce solo uno strumento in cui viene enunciata una pregressa richiesta di natura sostanziale, cioè non possiede alcuna autonomia che consenta di impugnarla prescindendo dagli atti in cui l'obbligazione è stata enunciata, laddove è l'avviso di accertamento l'atto mediante il quale l'ente impositore notifica formalmente la pretesa tributaria al contribuente, a seguito di un'attività di controllo sostanziale (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2018, n. 856; Consiglio di Stato , sez. V , 14/12/2018 , n. 7058: Consiglio di Stato , sez. V , 03/04/2018 , n. 2049).

Tanto, però, è a dirsi quando l’accertamento rifletta con compiutezza i contenuti dell’obbligazione tributaria, indicando il debito di imposta (recte il credito da recuperare) ed i relativi accessori, evenienza qui non in rilievo, non essendo nemmeno noto – prima dell’emissione dell’atto di recupero - l’ammontare delle somme concretamente dovute, evenienza questa da cui non è possibile invece prescindere come fatto palese anche dalla piana lettura dell’ultimo periodo di cui all’articolo 80 comma IV a mente del quale Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

É, in definitiva, di tutta evidenza, alla stregua di una lettura sistemica delle disposizioni compendiate nel comma IV dell’articolo 80, che, per potere operare la clausola espulsiva connessa ad infrazioni di natura tributaria, è necessario, da un lato, che il relativo credito sia già definito quanto a sorta principale ed “eventuali interessi o multe” e che, ciò nondimeno, la parte sia, comunque, rimasta colpevolmente inadempiente.

INTERDITTIVA ANTIMAFIA - DINIEGO DI ISCRIZIONE NELLA WHITE LIST - CONTIGUITÀ CON LA CRIMINALITÀ ORGANIZZATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La verifica della legittimità dell’informativa deve essere effettuata sulla base di una valutazione unitaria degli elementi e dei fatti che, visti nel loro complesso, possono costituire un’ipotesi ragionevole e probabile di permeabilità della singola impresa ad ingerenze della criminalità organizzata di stampo mafioso sulla base della regola causale del “più probabile che non”, integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali (qual è quello mafioso), e che risente della estraneità al sistema delle informazioni antimafia di qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio (Cons. St., sez. III, 18 aprile 2018, n. 2343). Ai fini della sua adozione, da un lato, occorre non già provare l'intervenuta infiltrazione mafiosa, bensì soltanto la sussistenza di elementi sintomatico-presuntivi dai quali – secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale – sia deducibile il pericolo di ingerenza da parte della criminalità organizzata; d’altro lato, detti elementi vanno considerati in modo unitario, e non atomistico, cosicché ciascuno di essi acquisti valenza nella sua connessione con gli altri (Cons. St., sez. III, 18 aprile 2018, n. 2343). Da quanto sopra esposto consegue che anche in relazione al diniego di iscrizione nella white list – iscrizione che presuppone la stessa accertata impermeabilità alla criminalità organizzata – è sufficiente il pericolo di infiltrazione mafiosa fondato su un numero di indizi tale da rendere logicamente attendibile la presunzione dell’esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata.

REGOLARITÀ FISCALE - ISTANZA DI RATEIZZAZIONE DEVE ESSERE GIÀ ACCOLTA (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 80 del d. lgs. 50 del 206 al comma 4 stabilisce che “ Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. (…) Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

In realtà prima dell’aggiudicazione definitiva, disposta l’8 giugno 2017, precisamente il 5 aprile, alla predetta S.p.A. OMISSIS era stata notificata una cartella esattoriale per oltre €. 93.000,00 (importo superiore a quello fissato dall’art. 48-bis, commi 1, del d.p.r. 29 settembre 1973 n. 602), irregolarità fiscale perdurata almeno fino al 13 luglio 2017, allorché l’Agenzia delle Entrate, Direzione Provinciale di Cagliari ha accolto l’istanza di rateizzazione.

Detto che tale rateizzazione non poteva reintegrare l’appellante nella sua posizione di aggiudicataria, in quanto, ai sensi dell’art. 80 del codice degli appalti, l’impegno a pagare dell’operatore economico deve essere formalizzato prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande, e che non è stata fornita alcuna prova circa l’asserita mancata o invalida notifica dell’avviso di accertamento (che solo avrebbe consentito l’ammissibilità dell’impugnazione della cartella esattoriale, impugnazione altrimenti limitata ai soli vizi propri della cartella, e che avrebbe consentito di qualificare come non definitivamente accertato il debito tributario), deve aggiungersi che effettivamente l’atto di ricorso alla Commissione tributaria prodotto in primo grado, in quanto mancante degli elementi essenziali indicati nella sentenza impugnata, non poteva essere considerato neppure quale elemento indiziario dell’effettiva impugnazione della cartella esattoriale, a nulla rilevando sul punto la mancata contestazione delle parte costituite (su cui si è appuntata l’argomentazione dell’appellante).

É appena il caso di aggiungere che quanto rilevato dal primo giudice, secondo cui in sede di gara pubblica il requisito della regolarità fiscale può essere sussistente, pure in presenza di una violazione accertata, solo se l'istanza di rateizzazione sia stata presentata dal concorrente e sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, o della presentazione dell'offerta, costituisce pacifica giurisprudenza del giudice amministrativo; non è infatti sufficiente che prima della scadenza del termine di presentazione dell'offerta il contribuente abbia semplicemente inoltrato istanza di rateizzazione, occorrendo anche che, entro la predetta data, il relativo procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole dell'amministrazione finanziaria (Cons. Stato. V, 12 febbraio 2018, n.856).

ANAC – ISTRUTTORIA E POTERE SANZIONATORIO (80.12 – 83.9 – 213.13)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

A seguito della richiesta inviata al raggruppamento temporaneo di imprese della quale la ricorrente faceva parte del versamento di € 5.000,00 a titolo di sanzione per il procedimento istruttorio, è stata prodotta una ricevuta contabile di pagamento mediante bonifico eseguito presso “Che Banca” con ordinante A, della quale la banca ha comunicato la falsità.

Da tale evento, riferito dalla stazione appaltante, l’Autorità, in assenza di ulteriori accertamenti e senza confutare quanto affermato dalla ricorrente in sede endoprocedimentale in ordine alla sua estraneità al falso e alla circostanza che la richiesta era stata indirizzata al raggruppamento, ha dedotto che “la rilevata falsità di tale documento non può che essere imputata alla stessa A s.a.s.”.

L’Anac, pur non avendo contestato le affermazioni di parte secondo cui il conto corrente dal quale è stato effettuato il bonifico non era riconducibile alla ricorrente e secondo cui il soggetto che lo ha effettuato era estraneo alla compagine sociale, ha desunto dalla mera produzione del documento la paternità dello stesso in capo alla A, senza neppure indicarla come materiale consegnataria dello stesso.

La natura sanzionatoria e palesemente afflittiva del provvedimento adottato, per contro, rendeva necessario un maggior approfondimento in ordine alla riconducibilità del falso al suo apparente autore, da esternare a mezzo di una motivazione oggettivamente argomentata e non apodittica.

FALSA INFORMAZIONE SUSCETTIBILE DI INFLUENZARE LE DECISIONI DELLA STAZIONE APPALTANTE - PUÒ ESSERE RIFERITA SOLO ALLA STESSA GARA NELL’AMBITO DELLA QUALE SI VERIFICA (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Dal recente orientamento espresso da questa sezione risulta che l’ipotesi tipizzata di falsa informazione suscettibile di influenzare le decisioni della stazione appaltante può essere riferita solo alla stessa gara nell’ambito della quale la falsa informazione si verifica e non ad una precedente procedura concorsuale, a maggior ragione quando la stessa non risulta neppure annotata nel casellario informatico dell’ANAC.

«Occorre occuparsi dell’art. 80, comma 5, lett. c), nella parte in cui qualifica quale grave illecito professionale “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, anche in riferimento alla previsione sopravvenuta di cui alla successiva lett. f -bis), per la quale va escluso “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere.

Quest’ultima disposizione, introdotta dal d.lgs. n. 56 del 2017, è letteralmente riferita alla “procedura di gara in corso”, non consente alcuna valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante e presuppone una condotta commissiva tipizzata (la presentazione di “documentazione o dichiarazioni non veritiere”), collegata al procedimento di cui al successivo comma 12 dello stesso art. 80 di segnalazione all’ANAC ed eventuale iscrizione nel casellario informatico (che però richiede la “falsità” della dichiarazione o documentazione, nonché, in aggiunta, l’elemento soggettivo del “dolo o colpa grave”).

L’art. 80, comma 5, lett. c), inserito già nel testo originario del d.lgs. n. 50 del 2016, contrariamente a quanto si sostiene nell’atto di appello, non è riferito alle “false dichiarazioni rese in procedure concorsuali non in corso e, quindi, già svoltesi”. Piuttosto, al contrario, anche se non detto espressamente, la disposizione si riferisce alle “informazioni false o fuorvianti” ovvero all’omissione di “informazioni dovute” nei confronti della stazione appaltante nella procedura di gara in corso, per come è fatto palese dal riferimento della prima ipotesi alle decisioni da assumere da parte della stessa stazione appaltante e dal riferimento della seconda ipotesi al “corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Quindi, il rilievo ostativo alla partecipazione non è certo l’aver reso “false dichiarazioni in precedenti gare”, ma il rendere, nella gara in corso, dichiarazioni false o fuorvianti ovvero l’omettere dichiarazioni dovute.

Siffatta conclusione bene si raccorda con l’autonoma causa di esclusione di cui all’art. 80, co. 5, lett. f – ter (introdotta da d.lgs. n. 56 del 2017), per la quale l’avere presentato false dichiarazioni o falsa documentazione in precedenti gare è motivo di esclusione soltanto se abbia comportato l’iscrizione nel casellario informatico (ai sensi del co. 12 dello stesso art. 80) e “perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2018, n. 6576).

REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA – DEFINITIVITA’ DELL’ACCERTAMENTO – LIMITI (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il requisito della definitività dell’accertamento, alla stregua del richiamato art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, non ricorre quando la definizione concreta del rapporto tributario è ancora esposta all’oppugnabilità o alla negazione giudiziale e, dunque, non ha raggiunto un livello di sicurezza tale per cui l’aspirante concorrente sia da presumere senz’altro inaffidabile e da estromettere: vale a dire, o quando siano ancora pendenti i termini per la presentazione di una contestazione giurisdizionale o, in caso di avvenuta impugnazione, laddove la pronuncia giurisdizionale non sia ancora passata in giudicato (ex multis, Cons. Stato, V, 28 luglio 2016, n. 3421; V, 20 aprile 2010, n. 2213; VI, 27 febbraio 2008, n. 716).

Nel caso di specie risulta documentato dall’appellante che le cartelle di pagamento venivano fatte oggetto l’una di definizione agevolata, l’altra di rateizzazione.

Al riguardo, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio, con decisione 20 agosto 2013, n. 20, ha rimarcato come, sul piano tecnico, la rateizzazione si traduca in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, secondo un meccanismo di stampo estintivo-costitutivo che dà luogo ad una novazione dell'obbligazione originaria (in termini, già Cons. Stato, IV, 22 marzo 2013, n. 1633).

L'ammissione alla rateizzazione, precisa l’Adunanza plenaria, rimodulando la scadenza dei debiti tributari e differendone l'esigibilità, implica quindi la sostituzione dell'originaria obbligazione a seguito dell'insorgenza di un nuovo rapporto obbligatorio secondo i canoni della novazione oggettiva di cui agli artt. 1230 e seguenti del Codice civile. Il risultato è la nascita di una nuova obbligazione tributaria.

E per il “nuovo debito”, inerente alle somme indicate nei tre avvisi bonari di cui si è detto e costituito dalle suddette rateazioni non si era ancora integrato il requisito della esigibilità, posto che esso è configurabile solo al momento in cui un’eventuale intimazione di pagamento diviene inoppugnabile e gli importi rateali (anche uno solo) vengono iscritti a ruolo, circostanze di fatto e di diritto, queste, che non risultano essersi verificate alla data del 19 dicembre 2017 (come da attestazione formale dell’Agenzia delle entrate) e, a fortiori, a quella del 2 febbraio 2017. Né risulta in ipotesi dimostrato che le rateizzazioni concesse non siano poi state regolarmente onorate.

Analogamente dicasi per le ulteriori ipotesi di “definizione agevolata” previste dalla legge, che comportano l’automatica sospensione dei relativi carichi pendenti, con conseguente impossibilità di considerare le relative violazioni come “definitivamente accertate”.

Il che vale ad integrare la condizione prevista all’ultimo cpv dell’art. 80, comma 4 cit., a mente del quale “Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

DICHIARAZIONE POSSESSO REQUISITI GENERALI – SOLO FIGURE APICALI (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’apparato preventivo-sanzionatorio stabilito dall’art. 80 - e di conseguenza la preventiva necessaria dichiarazione di non trovarsi nelle indicate situazioni - riguarda figure apicali stabilmente e strutturalmente insite nella compagine delle ditte che intendono partecipare alle gare; tali non sono i collaboratori esterni delle imprese partecipanti che hanno redatto le proposte migliorative delle offerte previste dalla legge di gara, i quali hanno agito come professionisti esterni, prestando la propria opera per le singole ditte, plausibilmente ai sensi dell’art. 2222 del codice civile, senza che di conseguenza alcun rapporto, né diretto, né indiretto, possa intervenire con la stazione appaltante.

PROVVEDIMENTI ANTITRUST – ESCLUSIONE DALLA GARA – LIMITI (80.5.C)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

A prescindere dall’annullamento giurisdizionale del provvedimento antitrust medio tempore intervenuto e dalla considerazione che la stessa Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con provvedimento del 13 febbraio 2018 n. 1474, ha evidenziato che debbono essere modificate le Linee guida n. 6 formulate dall’A.n.a.c. nella parte in cui individuano tra le situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico (ai fini della esclusione dello stesso dalla gara d’appalto) anche i provvedimenti esecutivi dell’A.G.C.M. di condanna per pratiche scorrette, dal momento che tale tipologia di sanzioni non configura un illecito professionale riferibile alla contrattualistica pubblica, non inquadrandosi nell’ambito di un rapporto di consumo la condotta posta in essere dall’operatore economico nella fase di partecipazione alla gara – il Collegio deve rilevare che, proprio in base alle Linee guida n. 6 dell’A.n.a.c. invocate dalla odierna ricorrente, difettano nel caso di specie (sia sotto il profilo del “mercato rilevante” sia con riguardo alle misure di “self-cleaning” poste in essere dalla società) le condizioni per l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara.

DISSOCIAZIONE CONDOTTA PENALMENTE RILEVANTE – PRODUZIONE DI AUTOCERTIFICAZIONI PERIODICHE (80.3)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2019

La società A ha evidenziato:

a) di aver appreso solo il 9 agosto 2018 dell’esistenza del precedente penale a carico del Presidente del Collegio Sindacale, poiché mai rappresentata da quest’ultimo in occasione delle autocertificazioni periodiche richieste conformemente alle indicazioni fornite da ANAC e non riportata nel casellario giudiziale a istanza di parte allegato alle autocertificazioni medesime;

b) di aver immediatamente posto in essere i necessari atti di dissociazione da tale comportamento, realizzato in contesto professionale ed economico estraneo ad essa, risolvendo ogni rapporto con tale soggetto e adottando le misure organizzative necessarie alla ricostituzione dell’organo, oltre che denunciando alla competente Procura le false autocertificazioni;

c) di aver informato la stazione appaltante prima della seduta di definitiva ammissione dei concorrenti;

d) che A è società totalitariamente partecipata, ed è quindi dotata del massimo livello delle procedure di verifica e controllo dei propri rappresentanti: essa infatti non solo ha adottato le puntuali procedure interne previste dal comunicato del Presidente dell’ANAC del 14 novembre 2017, ma è altresì soggetta alla regolamentazione prevista dal D.Lgs. 58/1998 per le società quotate e le relative controllate e risulta iscritta alla white list istituita presso la competente Prefettura.

Sulla scorta di tali elementi e rilevato che la controinteressata ha autonomamente segnalato la sussistenza del precedente penale prima dell’ammissione dei concorrenti e prima dell’avvio dei controlli da parte della stazione appaltante, il giudizio di non rilevanza sull’affidabilità del concorrente della condanna dichiarata non pare pertanto inficiato dalle rilevate censure.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – INEFFICACIA PROBATORIA NOTIZIE DI STAMPA (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La stazione appaltante esclude l’operatore economico dalla gara ove “dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

E’ quindi evidente che i fatti suscettibili di apprezzamento, alla luce della stessa, devono trovare traccia, al fine di generare il corrispondente onere dichiarativo in capo all’impresa interessata, in atti/documenti dotati di un minimum di attendibilità e valenza dimostrativa, onde fornire alla stazione appaltante la base probatoria (i “mezzi adeguati” di cui alla disposizione citata) al fine di formulare le eventuali conseguenti contestazioni di inaffidabilità professionale.

Ebbene, tale livello di significatività probatoria non può ritenersi raggiunto dalle notizie di stampa, cronologicamente collocate nel 2014, menzionate con il motivo in esame: ciò sia in ragione della intrinseca inaffidabilità di tale fonte informativa, per sé considerata, sia in considerazione del fatto che non è allegato alcun elemento per ritenere che le notizie diffuse fossero ancora attuali alla data della presentazione dell’offerta (e tali, quindi, da generare in capo all’impresa interessata il predicato obbligo dichiarativo).

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - NECESSITÀ DI ACCERTAMENTO CON SENTENZA - VA ESCLUSA (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Non è indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati.

L’elencazione contenuta in detta norma, del resto, è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione “con mezzi adeguati”, sia dall’incipit del secondo inciso – nella versione in vigore al momento di adozione del provvedimento impugnato (“Tra questi [id est, gravi illeciti professionali - ndr] rientrano: [...]”) – che precede l’elencazione (Cons. Stato, V, 2 marzo 2018, n. 1299).

Invero, “è consentito alle stazioni appaltanti escludere da una procedura di affidamento di contratti pubblici i concorrenti in presenza di pregressi gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la loro integrità o affidabilità. In tali ipotesi, la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell'esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, III, 29 novembre 2018, n. 6786; III, 23 agosto 2018, n. 5040; V, 11 giugno 2018, n. 3592; V, 3 aprile 2018, n. 2063; V, 2 marzo 2018, n. 1299; V, 4 dicembre 2017, n. 5704); d’altro canto “Il legislatore, quindi, ha voluto riconoscere a quest'ultima (stazione appaltante) un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell'affidabilità dell'appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il g.a. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della «non pretestuosità» della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera «non condivisibilità» della valutazione stessa” (così Cass. civ., Sez. un., 17 febbraio 2012, n. 2312).

ILLECITO PROFESSIONALE - SPETTA ALLA STAZIONE APPALTANTE VALUTARE LA ROTTURA DEL RAPPORTO DI FIDUCIA CON L'IMPRESA (80.5.C)

TAR LAZIO SEGNALAZIONE 2019

Viene in rilievo l’applicazione dell’art. 80 comma 5, lett. c) del D. Lgs. 50/2016 (di seguito anche solo “Codice dei Contratti” ovvero il ”Codice”), il quale prevede che le stazioni appaltanti escludono un operatore economico, tra le altre ipotesi, qualora dimostrino con mezzi adeguati che questi si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Tra le ipotesi di gravi illeciti professionali rilevanti a fini escludenti rientrano, tra gli altri casi, “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno comportatoto la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio…”.

La valutazione su cui si fonda il giudizio escludente de quo implica spendita di discrezionalità tecnica, mediante la quale l’amministrazione sussume il fatto concreto nella fattispecie astratta disegnata dal legislatore. Con il corollario che il giudizio sulla ritenuta gravità dei pregressi illeciti professionali è sindacabile nei limiti in cui si ravvisi un evidente travisamento dei fatti ovvero una palese illogicità nell’iter logico della valutazione.

Scrutinio estrinseco e non sostitutivo, il quale, nel caso di specie, è ulteriormente connotato per la presenza di un dato di carattere oggettivo e cioè l’esservi stata una risoluzione anticipata del contratto non contestata in giudizio.

Deve ribadirsi che, in base ad una affermazione costante, in tema di contenzioso per l’esclusione da gara di appalto per pregressa negligenza professionale, la determinazione di esclusione per deficit di fiducia è frutto di una valutazione discrezionale della stazione appaltante, alla quale il legislatore riserva la giusta individuazione del “punto di rottura dell’affidamento”; con la conseguenza che il controllo del giudice amministrativo su tale valutazione discrezionale si atteggia a controllo estrinseco, siccome diretto ad accertare l’apparente correttezza del giudizio, senza mai poter sfociare in un sindacato di tipo sostitutivo.

SELF CLEANING – MISURE EFFETTIVE DI DISSOCIAZIONE (80.5.C – 80.5.CTER – 80.7)

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2019

Il provvedimento di esclusione è stato affidato ad una motivazione articolata, che appare immune da profili di manifesta illogicità, irragionevolezza o di travisamento del fatto; motivazione nella quale la stazione appaltante:

- da un lato ha valutato l’incidenza della precedente risoluzione contrattuale sui requisiti di affidabilità dell’impresa, tenuto conto dell’importo a base di gara, della complessità delle opere previste e della loro affinità rispetto a quelle che hanno cagionato la precedente risoluzione contrattuale, anche sotto il profilo della necessità del rispetto di rigide tempistiche di esecuzione dei lavori, laddove proprio il ritardo nella esecuzione delle opere aveva determinato la precedente risoluzione contrattuale da parte della -OMISSIS-;

- dall’altro lato ha valutato l’insufficienza delle misure di self cleaning adottate dall’impresa, tenuto conto che si tratta di un’impresa a dimensione familiare che ha dimostrato grave negligenza e superficialità nell’esecuzione di commesse pubbliche, dapprima affidando l’incarico di direttore del cantiere ad un soggetto inaffidabile e ben conosciuto (come tale) dalla società, non a caso allontanato dall’azienda già dal 2008; poi omettendo di accorgersi dei ritardi accumulati nell’esecuzione della commessa -OMISSIS- circostanza di cui proprio un’impresa a conduzione familiare non avrebbe potuto non accorgersi; quindi, dopo le plurime esclusioni subite da altri enti pubblici in conseguenza dell’annotazione della risoluzione -OMISSIS-nel Casellario delle imprese, affidando l’incarico di supervisore dei cantieri ad un soggetto, l’ing.-OMISSIS-, che era già direttore tecnico dell’impresa sin dal 2008 e tale era anche nel periodo di esecuzione della commessa -OMISSIS-, ma che tuttavia, in occasione dell’esecuzione di tale commessa, aveva omesso ogni controllo sull’operato del geom. -OMISSIS-, e quindi sulla regolare e tempestiva esecuzione dei lavori.

Si tratta, secondo il collegio, di valutazioni ragionevoli, o comunque non manifestamente irragionevoli, in particolare in ordine alla mancanza di una effettiva discontinuità negli organi gestionali dell’impresa, pur dopo l’adozione delle misure asseritamente dissociative. Al riguardo, appare difficile condividere la tesi della difesa di parte ricorrente secondo cui nelle imprese a conduzione familiare non sarebbe possibile sostituire gli organi gestionali senza determinare la fine dell’impresa; sarebbe bastato, verosimilmente, assumere un nuovo direttore tecnico estraneo all’attuale compagine aziendale, come difatti la società riferisce di aver fatto, ma soltanto in tempi recenti e in corso di causa.

Va poi notato che le misure asseritamente dissociative sono state adottate dall’impresa, non nell’immediatezza della vicenda risolutiva, disposta dalla -OMISSIS--il 10 gennaio 2018, ma soltanto a distanza di diversi mesi, quando, a causa dell’annotazione della risoluzione nel Casellario dell’ANAC, la ricorrente ha subìto l’esclusione da parte del Comune-OMISSIS- (29 gennaio 2018) e la prima esclusione da parte del Comune -OMISSIS- (19 settembre 2018); solo dopo quest’ultima l’impresa ha avviato, in data 28 settembre 2018, l’iter dissociativo, per poi concluderlo il 16 e il 17 ottobre 2018 con la notifica del formale provvedimento di dissociazione e il conferimento dei poteri di supervisore dei cantieri all’ing. -OMISSIS- dopo che, nel frattempo, erano intervenuti gli altri due provvedimenti di esclusione del Comune -OMISSIS- del 3 ottobre e dell’11 ottobre 2018. L’impressione che se ne ricava è, in definitiva, quella di un’impresa che ha deciso di dissociarsi dal comportamento del proprio direttore tecnico soltanto quando ne è stata costretta dagli eventi, ma che persino allora ha cercato di farlo nel modo più indolore possibile, senza intaccare in modo effettivo la propria struttura apicale e gestionale, facendola oggetto di una operazione più “cosmetica” che sostanziale.

VIOLAZIONI FISCALI DEFINITIVAMENTE ACCERTATE (80.4 – 80.6)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2019

I documenti rilasciati dalle Autorità competenti ratione officii in ordine alla posizione delle ditte concorrenti alle gare pubbliche con riferimento al pagamento di imposte e tasse e contributi previdenziali e assistenziali si qualificano come atti di certificazione e/o attestazione assistiti da pubblica fede ex art. 2700 c.c. e facenti prova fino a querela di falso.

Per pacifico principio giurisprudenziale, qualora l’Agenzia delle Entrate attesti a carico del concorrente violazioni fiscali “definitivamente accertate”, la stazione appaltante non ha altra possibilità che escludere detta società dalla gara, essendole preclusa un’autonoma valutazione della questione (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2018, n. 856; 21 giugno 2012, n. 3663; 18 gennaio 2011, n. 789; Sez. IV, 15 dicembre 2014, n. 6157).

Per quanto attiene alla doglianza di omessa comunicazione di avvio del procedimento di esclusione dalla gara, va osservato che, secondo un pacifico principio giurisprudenziale, l’esclusione da una gara, disposta in esito al riscontro negativo circa il possesso di un requisito di partecipazione, come quello di cui qui si controverte, non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento, attendendo ad un segmento necessario di un procedimento della cui pendenza l’interessato è già necessariamente a conoscenza (cfr., Cons. Stato, Sez. III, 8 giugno 2016, n. 2450; idem, Sez. VI, 21 dicembre 2010, n. 9324; Sez. III, 13 aprile 2016, n. 1471; TAR Lazio, Roma, Sez. III, n. 5264/2018).

CONCORDATO CON CONTINUITÀ AZIENDALE - NON È CAUSA DI ESCLUSIONE (80.5.B – 110)

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

Le cause di esclusione dalle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, sotto il profilo (della mancanza) dei necessari requisiti soggettivi, sono stabilite dall’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici. Per quanto rileva nella presente sede, la disposizione di cui al comma 5, lett. b) del medesimo statuisce che devono essere escluse dalla partecipazione alle gare d’appalto, tra le altre, le imprese che si trovino in stato di concordato preventivo “salvo il caso di concordato con continuità aziendale” e “fermo restando quanto previsto dall’articolo 110” del medesimo Codice. La norma quindi esclude dal proprio ambito di applicazione e, con ciò, dal novero delle circostanze espulsive la procedura di concordato con continuità aziendale.

VIOLAZIONI GRAVI RISPETTO AGLI OBBLIGHI RELATIVI AL PAGAMENTO DELLE IMPOSTE E TASSE – DEFINITIVITÀ DELL’ACCERTAMENTO DELLA CARTELLA DI PAGAMENTO EMESSA EX ART. 36 BIS D.P.R. 600/73 (80.4)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

In caso di cartella di pagamento emessa ai sensi dell'art. 36 bis, D.P.R. n. 600 del 1973, l'atto non rappresenta la mera richiesta di pagamento di una somma definita con precedenti atti di accertamento, autonomamente impugnabili e non impugnati, ma riveste anche natura di atto impositivo, trattandosi del primo ed unico atto con cui la pretesa fiscale è stata esercitata nei confronti del dichiarante, con conseguente sua impugnabilità, ex art. 19, del D.Lgs. n. 546 del 1992, anche per contestare il merito della pretesa impositiva. È, dunque, di per sé irrilevante la circostanza che la cartella contenga la liquidazione di imposte dichiarate e non versate, una volta che, da un lato, si tratta del primo atto con cui l'Amministrazione ha esercitato la propria pretesa nei confronti del contribuente, e, dall'altro, quest'ultimo ha instaurato una controversia effettiva, facendo valere, nell'impugnare la cartella il proprio diritto all'emendabilità, in sede contenziosa, della dichiarazione” (solo da ultimo, e pluribus, Cass., V, 12/12/2018, n. 32133).

É evidente, indi, che la tempestiva impugnazione di cartelle di tal fatta e la pendenza dei relativi giudizi preclude in nuce la “definitività” dell’accertamento.

VALUTAZIONE PREFETTIZIA IN TEMA DI TENTATIVO DI INFILTRAZIONE MAFIOSA – INSUFFICIENZA SEMPLICI SOSPETTI PRIVI DI RISCONTRO FATTUALE (80.2)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

L'ampia discrezionalità della valutazione prefettizia in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa comporta, conseguentemente, che essa sia sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti (Cons. Stato, n. 1328 del 2016 e n. 4527 del 2014; TAR Campania, Napoli, n. 5297 del 2015), rimanendo estraneo al sindacato di legittimità del g.a. l'accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, assunti a base del provvedimento (in termini Cons. Stato, n. 4724 del 2001), i quali possono essere reprensibili unicamente sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati (Cons. Stato n. 7260 del 2010).

Inoltre il sindacato del giudice amministrativo va condotto sull'atto complessivamente considerato e non va parcellizzato nella disamina di ogni singolo elemento di fatto preso in considerazione dall'Amministrazione come sintomatico del pericolo di infiltrazione mafiosa, non venendo in rilievo, nel caso, la necessità di accertare singole e individuate responsabilità come invece necessariamente avviene nel processo penale, ma piuttosto l'esigenza, prevalente rispetto ad altre pur connesse ad interessi a rilievo costituzionale (come la libertà di iniziativa economica e la libertà di impresa), di porre un argine significativamente preventivo al pernicioso fenomeno del condizionamento mafioso dell'attività economica del paese (Tar Campania, Napoli, n. 1179 del 2016). Pertanto, gli elementi posti a base dell'informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione.

Al contrario, però, non possono reputarsi sufficienti fattispecie fondate sul semplice sospetto o su mere congetture prive di riscontro fattuale, occorrendo l'individuazione di idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o collegamenti con la criminalità organizzata (cfr. Tar Calabria, Catanzaro, n. 479 del 2010; TAR Sicilia, Palermo, n. 38 del 2006; TAR Campania, Napoli, n. 115 del 2004).

PROCESSO DECISIONALE DELLA STAZIONE APPALTANTE INDEBITAMENTE CONDIZIONATO – REVOCA AGGIUDICAZIONE (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Non vi sono dubbi circa la sussistenza del potere discrezionale della Stazione Appaltante di revocare l’aggiudicazione definitiva in relazione all’emersione di un interesse pubblico concreto derivante dalla conoscenza di circostanze, risultanti dalle indagini penali, nel caso in cui questi riguardano specificamente una gara il cui esito potrebbe essere stato indebitamente influenzato.

Il tentativo di condizionare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante ben può essere azionato attraverso:

-- la fornitura di informazioni che siano false, fuorvianti o comunque oggettivamente suscettibili di indirizzare le decisioni sull'aggiudicazione; ovvero

-- l'omissione delle necessarie dovute informazioni ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

Tali comportamenti costituiscono fattori di deviazione del procedimento di gara dai canoni della imparzialità e del buon andamento ed inficiano l’intero procedimento di gara.

Non a caso infatti tali fattispecie costituiscono un illecito, tipizzato anche dall’art. 80, comma 5, lett. c) del T.U. del Codice dei Contratti di cui al d.lgs. n.50/2019, ai fini delle future esclusioni dalla gara.

In tali ipotesi, qualora ricorra un quadro di elementi precisi, diretti e concordanti, la stazione appaltante, al fine di addivenire al giudizio finale, può e deve far riferimento al complesso delle circostanze emergenti dalla fattispecie, senza che occorra necessariamente attendere sempre l’esito del giudizio penale al fine di affermare l’inaffidabilità, l’incongruità o la mancanza di integrità della procedura di gara.

In altre parole, per l’esercizio dell’autotutela revocatoria, è sufficiente che sussistano profili sintomaticamente concordanti ed univoci della sussistenza di elementi tali da poter ricavare la ragionevole convinzione che si sia verificata un’indebita influenza dell’operatore economico nei processi decisionali dell’amministrazione.

In sostanza la valutazione in ordine alla rilevanza inquinante sul procedimento di specifici comportamenti è rimessa a valutazioni discrezionali di competenza esclusiva della stazione appaltante e non costituisce un’automatica e necessitata ricaduta delle indagini penali.

Il potere di annullamento in autotutela del provvedimento amministrativo, nel preminente interesse pubblico al ripristino della legalità dell'azione amministrativa da parte della stessa Amministrazione procedente, sussiste anche dopo l'aggiudicazione della gara (ed anche nel caso in cui è intervenuta la stipulazione del contratto con conseguente inefficacia di quest'ultimo: cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 22/03/2017, n. 1310).

OMESSA DICHIARAZIONE DI UN REATO – ESTINZIONE DEL REATO – NECESSARIA LA DICHIARAZIONE GIUDIZIALE (80.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il mero decorso del tempo previsto dall'art. 445 c.p.p. per le sentenze di applicazione della pena costituisce presupposto per chiedere al giudice dell'esecuzione penale la dichiarazione di estinzione del reato, ma solo dopo il suo ottenimento il partecipante a procedure di affidamento di appalti pubblici è esonerato dal relativo obbligo dichiarativo (C.d.S. V, 23 marzo 2015 n. 1557) e la pronuncia, pur se riferita all’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 conserva attualità, tanto più che l’art. 80, comma 3, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 dispone che l'esclusione dalle gare di appalto per l’affidamento dei contratti pubblici “non va disposta e il divieto (di partecipazione) non si applica quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna …”, richiedendo quindi esplicitamente una pronuncia di estinzione ai fini che qui rilevano.

Tali ragioni risiederebbero innanzitutto nella formulazione testuale di quest’ultima norma, secondo cui l’esclusione dalle gare di appalto per l’affidamento dei contratti pubblici “non va disposta e il divieto (di partecipazione) non si applica quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna …”.

Presupponendo una espressa “dichiarazione di estinzione”, la disposizione in esame contraddice la tesi difensiva secondo cui sarebbe sufficiente la presa d’atto del mero trascorso del tempo, ai fini estintivi dell’obbligo della dichiarazione.

ESCLUSIONE PER ASSENZA REQUISITI – NON RICHIEDE COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Non è necessaria la previa comunicazione di avvio del procedimento, nel caso di esclusione da una gara disposta dopo il riscontro negativo circa il possesso di un requisito di partecipazione.

L'esclusione da una gara, disposta in esito al riscontro negativo circa il possesso di un requisito di partecipazione, non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento, attenendo ad un segmento necessario di un procedimento della cui pendenza l'interessato è già necessariamente a conoscenza Qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all'esercizio dell'attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere con il processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull'accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili. In questi termini, sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di "integrità o affidabilità" dei concorrenti: costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all'amministrazione.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - FALSO INNOCUO E FALSO INUTILE - INAPPLICABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Va confermato il principio – già recepito dal primo giudice – della inapplicabilità degli istituti, di derivazione penalistica, del falso innocuo e del falso inutile nelle procedure ad evidenza pubblica (ex multis, Cons. Stato, IV, 7 luglio 2016, n. 3014), atteso che in tale contesto la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire poiché consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla selezione.

Pertanto, una dichiarazione che è inaffidabile perché, al di là dell’elemento soggettivo sottostante, è falsa o incompleta, deve ritenersi di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare (in termini, Cons. Stato, V, 21 giugno 2013, n. 3397; III, 16 marzo 2012, n. 1471).

Va inoltre precisato che si ha falso innocuo, od inutile (e, quindi, una concreta manifestazione di un “reato impossibile “ per inesistenza dell’oggetto od inidoneità dell’azione ex art. 49 comma 2 Cod. pen.) quando – secondo un giudizio da svolgersi ex ante – non v’era alcuna possibilità di offendere l’interesse protetto (es: il notaio che attesta il falso su un elemento distonico ed inconferente con l’oggetto dell’atto che roga; il falsario che falsifica una banconota in modo così grossolano da non potere trarre in inganno neppure un minore, etc); nel caso di specie, però, non è dato rilevare una tale evidenza, atteso che nulla consente obiettivamente di escludere che l’aver omesso di indicare (per di più ad una stazione appaltante militare) il precedente di cui trattasi avrebbe potuto avere l’effetto di far preferire l’appellante rispetto ad altro aspirante.

Neppure è conferente il richiamo al precedente di Cons. Stato, VI, n. 3655 del 2011, riferito ad una ipotesi specifica (nella quale la lex specialis non preveda espressamente la conseguenza dell'esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e l'oggetto delle dichiarazioni da fornire, nella vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici) del tutto diversa da quella su cui attualmente si verte.

VALUTAZIONE DELL’ILLECITO PROFESSIONALE – CONTRADDITTORIO (80.5.C)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Le linee guida n. 6 dell’Anac prevedono, al punto 6.1, che “L’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato” e, al punto 7.4, che “Le valutazioni della stazione appaltante in ordine alle misure di self-cleaning sono effettuate in contraddittorio con l’operatore economico. La decisione assunta deve essere adeguatamente motivata”.

La giurisprudenza, nel confermare la sussistenza dell’obbligo di attivare il contraddittorio procedimentale nella fase di adozione del provvedimento di esclusione e di valutazione delle misure di self cleaning, ha precisato che esso presuppone “il rispetto del principio di lealtà nei confronti della stazione appaltante, e quindi in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l'amministrazione aggiudicatrice può prescindervi, disponendo l'immediata esclusione della concorrente” (Cons. Stato, sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192).

PROCEDIMENTO PENALE PENDENTE – ESCLUSIONE DALLA GARA (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La revoca dell’aggiudicazione provvisoria e l’esclusione della società appellante dalla gara si fondano legittimamente sul venir meno dell’affidabilità in considerazione degli eventi giudiziari che avevano convolto il suo amministratore con l’emissione da parte del GIP del Tribunale di A di un’ordinanza cautelare applicativa di misura coercitiva degli arresti domiciliari, perché indagato in concorso con altro soggetto per il reato di istigazione alla corruzione, circostanza di indubbia gravità.

Secondo consolidata e condivisibile giurisprudenza non è, infatti, indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati; è stato evidenziati infatti che “Ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, è consentito alle stazioni appaltanti escludere da una procedura di affidamento di contratti pubblici i concorrenti in presenza di pregressi gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la loro integrità o affidabilità.

OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNE RIPORTATE – LEGITTIMA ESCLUSIONE GARA (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Deve infatti confermarsi il consolidato principio (ex multis, Cons. Stato, IV, 29 febbraio 2016, n. 834; V, 29 aprile 2016, n. 1641; V, 27 luglio 2016, n. 3402; III, 28 settembre 2016, n. 4019; V, 2 dicembre 2015, n. 5451) secondo cui nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate (sempreché per le stesse non sia già intervenuta una formale riabilitazione), anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, può giustificare senz’altro l’esclusione dalla gara, traducendosi in un impedimento per la stazione appaltante di valutarne la gravità.

Non può infatti ammettersi che l’individuazione e la selezione delle condotte idonee ad incidere sulla moralità professionale sia rimessa alla valutazione dello stesso concorrente/dichiarante, in tal modo impedendo alla stazione appaltante di valutare la concreta incidenza della singola condanna sulla complessiva moralità professionale dell’interessato.

Il principio in questione ha una valenza generale, trovando quindi applicazione anche nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara non abbia espressamente previsto l’obbligo per i concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali eventualmente riportate (Cons. Stato, V, 10 agosto 2017, n. 3980).

Né i fatti oggetto della condanna penale potevano dirsi palesemente inconferenti al giudizio di affidabilità dell’impresa, attenendo alla mancata adozione dei necessari requisiti di sicurezza (illuminazione insufficiente, mancanza di protezioni ai parapetti, inadeguata segnalazione del pericolo e mancanza di sistemi compensativi di sicurezza) nella gestione di un evento culturale.

DEBITI TRIBUTARI AUTOLIQUIDATI – AVVISO BONARIO DI PAGAMENTO – CARTELLA DI PAGAMENTO – DIFFERENZA – DEFINITIVITÀ DELL’ACCERTAMENTO (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nel caso di debiti tributari autoliquidati, la cartella di pagamento non è infatti preceduta dalla notifica di un formale avviso di accertamento (atto, quest’ultimo, la cui mancata impugnazione nei termini di legge comporta la definitività della pretesa erariale).

Per l’effetto – anche a prescindere dalla circostanza che l’attestazione di regolarità fiscale rilasciata dall’Agenzia delle entrate avrebbe comunque vincolato la stazione appaltante, impossibilitata sul punto a svolgere un proprio accertamento difforme (ex multis, Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3663; V, 18 gennaio 2011, n. 789) – la notifica della cartella di pagamento non dava di per sé atto della preesistenza di una violazione grave, “definitivamente accertata”, degli obblighi tributari (per tale comportante l’esclusione dalla gara dell’operatore economico, a sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), ma solo avrebbe fatto decorrere il termine per l’eventuale impugnazione o la definizione agevolata degli importi ivi previsti.

Solamente all’infruttuosa scadenza di tale termine avrebbe quindi potuto venire in essere la condizione ostativa per la prosecuzione del rapporto.

Va ricordato, in argomento, che il requisito della definitività dell’accertamento, alla stregua del richiamato art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, non ricorre quando la definizione concreta del rapporto tributario è ancora esposta all’oppugnabilità o alla negazione giudiziale e, dunque, non ha raggiunto un livello di sicurezza tale per cui l’aspirante concorrente sia da presumere senz’altro inaffidabile e da estromettere: vale a dire, o quando siano ancora pendenti i termini per la presentazione di una contestazione giurisdizionale o, in caso di avvenuta impugnazione, laddove la pronuncia giurisdizionale non sia ancora passata in giudicato (ex multis, Cons. Stato, V, 28 luglio 2016, n. 3421; V, 20 aprile 2010, n. 2213; VI, 27 febbraio 2008, n. 716).

REGOLARIZZAZIONE POSTUMA REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA - EFFETTI (80.4 – 80.6)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2019

Sulla regolarizzazione postuma della posizione contributiva è pervenuto il Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza 2 luglio 2018, n. 4039: “I commi 4, ultimo inciso, e 6 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 vanno interpretati nel senso che il requisito della regolarità contributiva deve sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda e deve permanere per tutta la durata della procedura selettiva. La novità rispetto alle corrispondenti previsioni dell’art. 38, commi 1, lett. i) e comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 è costituita da una maggiore ampiezza riconosciuta alla nozione di regolarità contributiva, dovendosi intendere per tale non solo l’avvenuto pagamento dei contributi previdenziali dovuti, ma anche la formalizzazione dell’impegno al pagamento, purché intervenuti prima della scadenza del detto termine. In sintesi, la norma attuale consente la partecipazione alla gara all’operatore economico che, al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda, pur non in regola con gli obblighi contributivi e pur raggiunto da un c.d. preavviso di DURC negativo (cioè dall’invito alla regolarizzazione già previsto dall’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito nella legge n. 98 del 2013; oggi previsto dall’art. 4 del D.M. 30 giugno 2015), provveda tempestivamente a regolarizzare la propria posizione contributiva, eventualmente anche mediante richiesta di rateizzazione, sempre che la formalizzazione dell’impegno a sanare intervenga prima del termine di scadenza per la presentazione della domanda. La disposizione dell’art. 80, comma 4, viene ad incidere sulla giurisprudenza amministrativa formatasi nel vigore dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, ma non nei termini pretesi dall’appellante. Le diverse decisioni in materia, alcune delle quali citate nella sentenza qui impugnata, hanno infatti affermato l’irrilevanza della regolarizzazione postuma della posizione previdenziale, imponendo all’impresa di essere in regola col pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali sin dal momento di presentazione dell’offerta e di conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione. In particolare, il principio di diritto affermato nelle sentenze nn. 5 e 6 del 29 febbraio 2016 dell’Adunanza Plenaria, e confermato con la sentenza della stessa Adunanza Plenaria n. 10 del 25 maggio 2016, è il seguente: “Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto”. Questo principio risulta superato solo in parte dall’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016. L’ultimo inciso consente infatti all’impresa che intenda partecipare alla gara di aderire all’invito alla regolarizzazione fino al momento di presentazione dell’offerta, potendo perciò autocertificare il possesso del requisito a tale momento anche se non abbia ancora pagato le somme dovute agli enti di previdenza ed assistenza, ma si sia formalmente impegnata al pagamento. Non vi è invece alcun dato letterale né sistematico che legittimi l’interpretazione della norma sostenuta dall’appellante, nel senso che essa consenta anche l’adempimento tardivo o l’impegno all’adempimento tardivo, qualora l’invito alla regolarizzazione (c.d. preavviso di DURC negativo) intervenga nel corso della procedura. Per tale eventualità, il Collegio ritiene che debba essere ribadito il principio di diritto espresso dall’Adunanza Plenaria nelle sentenze citate, e confermato anche da decisioni del Consiglio di Stato successive (tra cui cfr. Cons. Stato, V, 5 maggio 2017, n. 2041; id., V, 29 maggio 2017, n. 2529; id., VI, 15 settembre 2017, n. 4349), nel senso che, anche qualora l’operatore economico fosse in possesso di DURC regolare al momento della presentazione della domanda, deve essere escluso se, nel corso della procedura, emerga una situazione di irregolarità contributiva, ostativa al rilascio del DURC, pur se sia ancora in tempo per provvedere alla regolarizzazione e vi provveda tempestivamente ai sensi del D.M. 30 gennaio 2015. ... Questa lettura rigorosa va confermata, oltre che per la menzionata esplicita previsione del termine di cui all’ultimo inciso dell’art. 80, comma 4, anche per il disposto dello stesso art. 80, comma 6. La disposizione (“Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5”) non consente di distinguere tra omissioni di pagamenti di contributi precedenti o sopravvenute all’inizio della procedura; né consente di distinguere, ai fini dell’emissione del provvedimento di esclusione, i diversi momenti della procedura di gara, imponendo perciò l’esclusione anche dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto di appalto, come accaduto nella specie.

COMMISSIONE EUROPEA - PROCEDIMENTO DI INFRAZIONE NORMATIVA COMUNITARIA

COMMISS. CEE COMUNICATO 2019

la Commissione ha individuato disposizioni non conformi in diversi articoli del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, contenente il codice dei contratti pubblici e modificato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 564 (in appresso “il codice italiano dei contratti pubblici” o “il decreto legislativo 50/2016”), e nell’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (in appresso “il DPR 380/2001”)

ANNOTAZIONI NEL CASELLARIO INFORMATICO - PROCEDIMENTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

L’annotazione nel casellario informatico da parte dell’Anac di notizie ritenute “utili”, deve avvenire “in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa”, ciò che presuppone che le vicende oggetto di annotazione siano correttamente riportate (così, da ultimo, Tar Lazio, Roma, sez. I, 18 febbraio 2019, n. 2178 e 24 aprile 2018, n. 4577).

Tanto comporta, oltre all’illegittimità di annotazioni inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del Casellario, anche un onere di completezza espositiva in capo all’Autorità, la quale, nei casi in cui in sede istruttoria siano emerse diverse ricostruzioni del medesimo fatto ad opera delle parti interessate, sarà tenuta, quanto meno, a dare conto di tali emergenze in sede di redazione dell’annotazione, salva la possibilità, ove ritenga le memorie difensive non conferenti, di indicare le ragioni della ritenuta irrilevanza, anche con eventuale riferimento all’esistenza (o inesistenza) di un contenzioso giurisdizionale sul punto o, ancora, agli eventuali esiti dello stesso.

Nel caso in esame, l’iscrizione disposta a carico della A, si limita a riportare il contenuto della segnalazione della stazione appaltante, senza menzionare la diversa (e opposta) prospettazione della destinataria dell’atto, l’interlocuzione con la quale nella fase endoprocedimentale risulta in tal modo ridotta a mero simulacro, così risultando la valutazione di “utilità” della notizia sostanzialmente rimessa alla stazione appaltante che procede alla segnalazione.

Ne discende che in tutti in casi in cui le annotazioni non siano direttamente previste dal legislatore come “atto dovuto” le stesse devono essere adeguatamente motivate, con riferimento alle concrete risultanze istruttorie, in ordine alle ragioni della ritenuta utilità.

ANNOTAZIONE CASELLARIO – SEGNALAZIONE QUALIFICATA PA – NECESSARIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Come è stato precisato più volte dalla giurisprudenza (ex multis, tra le più recenti: Tar Lazio, Roma, Sez. I, 15 gennaio 2018 n. 492; Tar Lazio, Roma, Sez. I, 13 dicembre 2018, n. 12155), l’annotazione costituisce, per l’Autorità, atto dovuto a fronte di una segnalazione qualificata della Stazione Appaltante; pertanto ANAC non è tenuta a svolgere alcuna ulteriore attività istruttoria riguardo ai fatti che hanno determinato la Stazione Appaltante ad adottare il provvedimento di esclusione, dovendo solo verificare l’eventuale insussistenza dei presupposti di fatto e diritto oggetto di segnalazione (T.A.R. , Roma , sez. I , 06/11/2017 , n. 11015).

Nel caso in esame va ribadito che: a) l’ANAC doveva effettuare l’annotazione sulla base del regime giuridico applicabile alla gara esitata nel provvedimento oggetto di segnalazione, cioè il D. L.vo 163/2006: è dunque infondata la pretesa della ricorrente a che l’ANAC valutasse la segnalazione ricevuta sulla base delle situazioni ostative indicate all’art. 80 del D. L.vo 50/2016; b) l’art. 38 lett. f) del D. L.vo 163/2006 consentiva l’esclusione da una gara dei partecipanti che avessero commesso gravi errori professionali, “accertati con qualsiasi mezzo di prova”; come statuito dal Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza n. 3628 del 13/06/2018, “La transazione stipulata a seguito della risoluzione contrattuale disposta dalla stazione appaltante per grave inadempimento impedisce l’accertamento giudiziale circa la legittimità o meno della risoluzione stessa, ma determina definitivamente il consolidamento del fatto storico costituito dalla risoluzione per inadempimento disposta dalla stazione appaltante, che richiede, ai sensi dell’art. 1455 c.c., l’importanza e quindi la gravità dell’inadempimento. Tale circostanza (risoluzione contrattuale composta mediante transazione), integra comunque il presupposto del grave errore nell’esecuzione della prestazione, rilevante ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163/06. Pertanto deve essere dichiarata in sede di partecipazione, potendo rilevare potenzialmente come grave illecito professionale, la risoluzione di un contratto d’appalto seppur poi si è giunti a transazione, non potendo il concorrente dichiarante omettere di rendere la dichiarazione facendo riferimento ad una propria valutazione di non gravità della vicenda.”; c) l’intervenuta stipula, tra la ricorrente ed i Comuni, degli atti transattivi di cui sopra si è dato conto, non era dunque idonea ad inficiare il fatto storico costituito dalle due originali risoluzioni disposte dalle predette Amministrazioni, e tanto meno era idonea a far venir meno la rilevanza, ai sensi dell’art. 38 lett. f) del D. L.vo 163/2006, della revoca della aggiudicazione disposta dall’AGIS di Caserta, per rottura del rapporto fiduciario.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE – PRESUPPOSTI (80.5.C)

TAR LAZIO SENTENZA 2019

La circostanza escludente de qua potrebbe essere giustificata solo in presenza di un provato inadempimento perpetrato dall’impresa sotto il duplice e alternativo aspetto della grave negligenza o malafede nell’esecuzione di uno specifico contratto con la medesima stazione appaltante ovvero del grave errore nell’esercizio dell’attività professionale; il che sarebbe confermato anche dalla formulazione del nuovo art. 80 comma 5 lett. c) del nuovo Codice - D.Lgs n. 50/2016.

Nessuno dei menzionati atti di risoluzione potrebbe essere posto a base della adottata esclusione, in quanto nessuno dei due fatti contestati pregiudicherebbe la credibilità dell’operatore in vista della corretta esecuzione dell’appalto da affidare.

Inoltre, difetterebbero i presupposti oggettivi della invocata fattispecie escludente, in quanto:

- la risoluzione della convenzione scuole è stata contestata dinanzi il Tribunale Civile di A; la stessa era già scaduta il 6 giugno 2016 e dunque non poteva essere risolta;

- i contratti attuativi sono regolarmente proseguiti sino alla scadenza naturale del 31 gennaio 2018 ed erano in proroga tecnica;

- la risoluzione disposta dalla ASL C è anche essa sub iudice e non comporterebbe l’automatica esclusione dalla partecipazione alle gare.

Senza contare che la risoluzione della Convenzione Scuole si sarebbe incentrata su circostanze irrilevanti e/o erronee, come meglio esposto in ricorso, a mente del quale in nessun caso poteva mai essere messa in discussione la buona fede e la diligenza del RTI nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali svolte in altri appalti, né poteva emergere in alcun modo l’inidoneità tecnica del ricorrente a proseguire l’appalto.

ISCRIZIONE WHITE LIST – DINIEGO – ANALOGIA CON INTERDITTIVA ANTIMAFIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il diniego di iscrizione nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa é disciplinato dagli stessi principi che regolano l’interdittiva antimafia, in quanto si tratta di misure volte alla salvaguardia dell'ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica amministrazione (Cons. St., sez. I, 1 febbraio 2019, n. 337; id. 21 settembre 2018, n. 2241).

Ha chiarito la Sezione (24 gennaio 2018, n. 492) che le disposizioni relative all'iscrizione nella cd. white list formano un corpo normativo unico con quelle dettate dal codice antimafia per le relative misure antimafia (comunicazioni ed informazioni), tanto che, come chiarisce l'art. 1, comma 52-bis, della l. n. 190 del 2012, introdotto dall'art. 29, comma 1, d.l. n. 90 del 2014 convertito, con modificazioni, dalla l. n. 114 del 2014, "l'iscrizione nell'elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell'informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per la quali essa è stata disposta"; “l'unicità e l'organicità del sistema normativo antimafia vietano all'interprete una lettura atomistica, frammentaria e non coordinata dei due sottosistemi - quello della cd. white list e quello delle comunicazioni antimafia - che, limitandosi ad un criterio formalisticamente letterale e di cd. stretta interpretazione, renda incoerente o addirittura vanifichi il sistema dei controlli antimafia”.

Come di recente ribadito dalla Sezione (30 gennaio 2019, n. 758, riprendendo un ormai consolidato orientamento del giudice di appello), l’informazione antimafia implica una valutazione discrezionale da parte dell’autorità prefettizia in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa, capace di condizionare le scelte e gli indirizzi dell’impresa. Tale pericolo deve essere valutato secondo un ragionamento induttivo, di tipo probabilistico, che non richiede di attingere un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio, ti-OMISSIS-dell’accertamento finalizzato ad affermare la responsabilità penale, e quindi fondato su prove, ma implica una prognosi assistita da un attendibile grado di verosimiglianza, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, sì da far ritenere “più probabile che non”, appunto, il pericolo di infiltrazione mafiosa.

Ha aggiunto la Sezione (n. 758 del 2019) che lo stesso legislatore – art. 84, comma 3, d.lgs. n. 159 del 2011 – ha riconosciuto quale elemento fondante l’informazione antimafia la sussistenza di “eventuali tentativi” di infiltrazione mafiosa “tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate”. Eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e tendenza di questi ad influenzare la gestione dell’impresa sono nozioni che delineano una fattispecie di pericolo, propria del diritto della prevenzione, finalizzato, appunto, a prevenire un evento che, per la stessa scelta del legislatore, non necessariamente è attuale, o inveratosi, ma anche solo potenziale, purché desumibile da elementi non meramente immaginari o aleatori.

Il pericolo di infiltrazione mafiosa è, dunque, la probabilità che si verifichi l’evento.

ILLECITO PROFESSIONALE RISULTANTE DAL CASELLARIO ANAC - DICHIARAZIONE (80.5.C)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2019

L’onere di dichiarare vicende rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c, sussiste solo laddove la vicenda abbia dato luogo ad iscrizione nel casellario ANAC.

Infatti, ulteriore presupposto affinchè una risoluzione e/o un evento professionale negativo possa assurgere ad elemento rilevante ai fini della valutazione sull’affidabilità professionale è proprio quello dell’annotazione nel Casellario Informatico ANAC (cfr. sul punto C.d.S., Sez. V, 3.4.2018 n. 2063).

DURC IRREGOLARE – PRESUNZIONE LEGALE DI GRAVITÀ DELLE VIOLAZIONI PREVIDENZIALI (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La giurisprudenza, anche di recente richiamata dalla sentenza della IV Sezione di questo Consiglio di Stato 24 ottobre 2018, n. 6059, afferma che:

- la mancanza di un DURC regolare comporta una presunzione legale, iuris et de iure, di gravità delle violazioni previdenziali, essendo la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti (Cons. Stato, Ad. plen,, 8 maggio 2012 n. 8; Cons. Stato, V, 18 luglio 2017, n. 3551);

- per l’effetto, la mera presenza di un DURC negativo, al momento della partecipazione alla gara, obbliga l’amministrazione appaltante a escludere dalla procedura l’impresa interessata, senza che essa possa sindacarne il contenuto ed effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli inadempimenti e alla definitività dell’accertamento previdenziale (Cons. Stato, V, 5 febbraio 2018 n. 716; 17 maggio 2013, n. 2682; V, 26 giugno 2012, n. 3738, VI, 15 settembre 2017 n. 4349);

- la sussistenza del requisito della regolarità contributiva (il cui difetto non può, pertanto, che comportare l’automatica esclusione del concorrente: Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 6) va verificata con riferimento al momento ultimo previsto per la presentazione delle offerte (Cons. Stato, V, 26 settembre 2017 n. 4506; VI, 15 settembre 2017, n. 4349; 1° settembre 2017, n. 4158), non avendo rilevanza la regolarizzazione postuma della posizione (Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2803), che, al più, varrebbe a evitare il contenzioso tra l’impresa e l’ente previdenziale, ma non a ripristinare retroattivamente le condizioni soggettive per partecipare alla procedura già esperita.

La citata sentenza Cons. Stato, Ad. plen., n. 6/2016 ha confermato l’indirizzo per cui non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, perché l’impresa dev’essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva: principio già espresso da Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, non superato dall’art. 31, comma 8, d.-l. 21 giugno 2013, n. 69, Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia, convertito dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, relativa al c.d. “preavviso di DURC negativo”.

Infine, “nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità” (Cons. Stato, Adunanza Plenaria 20 luglio 2015 n. 8).

MANCATA COMUNICAZIONE ILLECITI PROFESSIONALI – DECISIONE DISCREZIONALE PA SULL’ESCLUSIONE (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 trova applicazione nel caso in cui, per effetto del silenzio serbato dall’offerente, la stazione appaltante viene messa nella condizione di non aver conoscenza di uno o più precedenti significativi in grado di orientarne il giudizio.

In questi termini, viene considerata condotta idonea ad integrare la dimostrazione, ad opera della stazione appaltante, che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali l’aver fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

In breve, in presenza di tale omissione la stazione appaltante ben potrà escludere dalla gara – ove lo ritenga opportuno – l’operatore economico reticente, una volta venuta a conoscenza dell’omessa informativa, ben potendo questa integrare, a seconda delle circostanze – che spetta però solo all’amministrazione valutare – la prova del fatto che “l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Nel caso di specie, è vero che il concorrente non aveva comunicato alla stazione appaltante alcune vicende (a sé sfavorevoli) relative a precedenti contratti con altre amministrazioni pubbliche, ma è parimenti incontestato che la stazione appaltante ne era comunque venuta a conoscenza poiché informatane dalle odierne appellanti – prima ancora di determinarsi sulla valutazione di anomalia dell’offerta e, in ogni caso, prima dell’aggiudicazione della gara.

Non è contestato in atti che tanto il Rup quanto la Commissione di gara e, successivamente, l’organo competente all’approvazione degli atti di quest’ultima, siano stati messi a conoscenza dei precedenti di cui si tratta, in tempo utile per eventualmente non procedere all’aggiudicazione della gara in favore di Global Service s.r.l., sia ove avessero ritenuto gli stessi rilevanti, sia laddove avessero comunque ritenuto il comportamento omissivo tenuto dal concorrente indicativo di scarsa affidabilità o integrità.

Per contro, l’amministrazione ha ritenuto, all’esito di una valutazione eminentemente discrezionale e, in ogni caso, completa, che tali circostanze non rilevassero in danno dell’offerta della concorrente prima graduata. Valutazione che non risulta affetta da palesi vizi di erroneità, contraddittorietà o abnormità, vizi peraltro che la stessa appellante neppure ha denunziato.

Del tutto diversa, invece, era la situazione di fatto alla base dei precedenti richiamati dalle appellanti, nei quali era la stazione appaltante che aveva deciso di procedere all’esclusione, in ragione del fatto di non essere stata precedentemente posta in condizione di conoscere delle circostanze di fatto dalla stessa ritenute significative sotto il profilo dell’affidabilità del concorrente alla gara.

Se dunque, come è avvenuto nel caso di specie, la stazione appaltante – venuta comunque a conoscenza dei precedenti di cui trattasi (quindi, anche per il fatto di un terzo) – ritenga gli stessi non rilevanti ad elidere l’affidabilità e/o l’integrità dell’offerente, una tale valutazione – connotata da eminenti profili di discrezionalità tecnica – non potrà essere invalidata dal giudice amministrativo, se non eventualmente nel caso, che qui però neppure si prospetta, di un’evidente erronea rappresentazione dei fatti sottoposti a giudizio o di abnormità dello stesso.

OMESSA DICHIARAZIONE SANZIONE ANAC – SUCCESSIVA AL TERMINE DI PRESENTAZIONE OFFERTE – CAUSA DI ESCLUSIONE (80.5.F)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

La previsione della cause di esclusione per mancata dichiarazione (o falsa dichiarazione) presuppone, dunque, l’emersione, in capo all’operatore economico, di determinati obblighi dichiarativi, il cui contenuto si definisce e si modella alla luce proprio delle citate cause di esclusione.

Il legislatore pretende, dunque, dall’operatore economico che partecipa ad un gara pubblica una serie di informazioni per valutarne l’affidabilità morale e professionale.

Si tratta di un’applicazione dei principi di buona fede e correttezza che da tempo sono entrati nel tessuto connettivo dell'ordinamento giuridico (cfr., Cass., 18/09/2009 n. 20106) e che fanno dell'obbligo di buona fede oggettiva un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà sociale, la cui costituzionalizzazione è ormai pacifica (v. in questo senso, fra le altre, Cass. 15.2.2007 n. 3462).

La giurisprudenza ha, peraltro, chiarito che il principio di buona fede informa tutte le fasi della procedura di gara al punto che, in tema di responsabilità precontrattuale della p.a., l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 5/2018) ha affermato, superando il contrario prevalente orientamento, che la responsabilità precontrattuale della p.a. possa perfezionarsi anche prima dell’aggiudicazione, perché la p.a. è tenuta al dovere di buona fede in tutte la fasi della procedura di gara.

La latitudine applicativa del principio di buona fede nelle gare pubbliche è tale che è pacifica anche la sua rilevanza bilaterale: opera nei confronti della p.a., così come nei confronti dei partecipanti alle gare pubbliche.

Del resto, la Relazione ministeriale al codice civile, sul punto, evidenziava che il principio di correttezza e buona fede “richiama nella sfera del creditore la considerazione dell'interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo all'interesse del creditore”, operando, quindi, come un criterio di reciprocità.

Ne consegue, dunque, che, così come la stazione appaltante deve comportarsi secondo buona fede in tutte le fasi della procedura di gara, così devono fare anche i partecipanti alle gare pubbliche che devono fornire all’amministrazione tutte le informazioni necessarie affinché questa possa scegliere nel modo più consapevole possibile l’impresa più affidabile.

Nel caso di specie, l’aggiudicataria ha omesso un’informazione avente ad oggetto una misura limitativa emessa dall’Anac che ha comportato l’interdizione dalla partecipazione alle gare pubbliche; misura che, dunque, ha comportato un congelamento, una sospensione, della capacità di partecipare alle gare indette dalla p.a.

L’art. 80, comma 5, lett. f), dispone, peraltro, che le stazioni appaltanti escludono un operatore economico che sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81.

La sanzione Anac in parola, comportando l’interdizione dalla partecipazione alle gare pubbliche, comporta, come effetto automatico, l’incapacità a contrarre con la p.a. nel periodo temporale di efficacia della sanzione.

LIMITI ALL'OBBLIGO SOPRALLUOGO ED APPLICAZIONE MISURA CAUTELARE PER CORRUZIONE - NON VA DICHIARATA AI FINI DELL’ILLECITO PROFESSIONALE (79.2 - 80.5.CBIS)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

Il Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, 26 luglio 2018, n. 4597) ha di recente ricordato come l’art. 79, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che “quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte.”, così che la clausola che preveda a pena di esclusione il sopralluogo non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge, salvo che il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara e che l’obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto.

L'obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica (Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2018 n. 1037).

É stato anche sottolineato che l’obbligo per il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è finalizzato proprio ad una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: tale verifica può, dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell'offerta, onde incombe sull'impresa l’onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali (Cons. Stato, Sez. VI, 23 giugno 2016 n. 2800).

Ne consegue che la previsione, a pena di esclusione, dell’obbligo di sopralluogo dei locali in cui il servizio dovrà essere prestato è legittima.

L'art. 83, commi 1, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede l'iscrizione camerale quale requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, con la necessaria conseguenza che vi debba essere congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell'impresa, come riportate nell'iscrizione alla Camera di commercio, e l'oggetto del contratto d'appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste; tuttavia, la corrispondenza contenutistica non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma la stessa va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto.

Ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, letto in combinazione con le linee guida ANAC n. 6, deve escludersi che l’eventuale rinvio a giudizio dell’amministratore o del direttore tecnico di un operatore economico per corruzione o per riciclaggio, nonché l’applicazione di una misura cautelare per i medesimi reati, costituiscano adeguati mezzi di prova della commissione di un grave illecito professionale, che comporta l’esclusione dalla gara; la loro omessa dichiarazione, pertanto, non configura la causa di esclusione dell’operatore ai sensi della successiva lett. c-bis) dell’art. 80.

CONCORDATO CON CONTINUITA’ AZIENDALE – AUTORIZZAZIONE TRIBUNALE E DECRETO DI OMOLOGAZIONE (80. 5.B)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Giunge, così, al Collegio il tema delle condizioni per la partecipazione alle procedure di gara di imprese ammesse a concordato preventivo con continuità aziendale.

Il dato normativo di riferimento è costituito, quanto alla disciplina dei contratti pubblici, dall’art. 80, comma 5, lett. b) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cui rimanda espressamente l’art. 89, comma 3, per la verifica dei motivi di esclusione dell’ausiliaria, che consente all’operatore economico che si trova in stato di concordato con continuità aziendale di partecipare alle procedure di gara (evitando che tale condizione sia motivo di esclusione come invece il fallimento, la liquidazione coatta o il concordato preventiva ovvero il procedimento per la dichiarazione di una di tali condizioni), rinviando espressamente all’art. 110 per le condizioni di ammissione.

L’art. 110, comma 3, d.lgs. 50 cit., a sua volta, prevede che “l’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale, su autorizzazione del giudice delegato” può “a) partecipare a procedure di affidamento di concessione e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto”. La disposizione è stata così modificata dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (c.d. correttivo al codice); nella sua previgente versione, ratione temporis applicabile alla procedura in esame (bandita il 21 ottobre 2016), era previsto che dovesse essere acquisita, oltre all’autorizzazione del giudice delegato, anche il parere dell’A.N.A.C.

Ulteriori disposizioni sono contenute nella legge fallimentare: l’art. 186-bis “Concordato con continuità aziendale”, introdotto con l’art. 33 d.l. 22 giugno 2012, n. 83 e conv. in l. 7 agosto 2012, n. 134 comma 4, così dispone: “Successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di tale nomina provvederà il tribunale”. Il comma successivo, invece, precisa le condizioni in presenza delle quali l’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici che sono: “a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all'appalto. Si applica l'articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.

Ritiene il Collegio, innanzitutto, di precisare che le disposizioni citate, dettate per l’operatore economico concorrente all’affidamento della commessa pubblica, trovano applicazione anche nei confronti dell’ausiliaria che, per il contratto di avvalimento, mette a disposizione requisiti di partecipazione dei quali il concorrente sia carente, giusti i rimandi tra le norme in precedenza descritti.

Ciò posto, va operato il coordinamento tra le disposizioni citate nel senso che segue:

a) l’autorizzazione alla partecipazione a procedure di affidamento dei contratti pubblici spetta, in primo luogo, al tribunale (come si ricava dall’art. 186-bis legge fallimentare) il quale sente il commissario giudiziale, ove nominato;

b) tale autorizzazione può essere richiesta per tutta la durata della procedura, sin dalla presentazione del ricorso con istanza da parte dell’impresa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2017, n. 4300; V, 27 dicembre 2013, n. 6272; V, 4 giugno 2015, n. 2737) e può essere contenuta anche nel provvedimento di omologazione del concordato preventivo con continuità aziendale;

c) qualora l’autorizzazione non sia stata mai richiesta né può ricavarsi dall’omologazione, e, nondimeno, l’impresa già ammessa al concordato con continuità aziendale intenda partecipare ad una procedura di evidenza pubblica, dovrà richiedere l’autorizzazione al giudice delegato (come prescritto dall’art. 110, comma 3, d.lgs. 50 cit.; una diversa tesi, che esclusa successivamente all’ammissione al concordato ogni ulteriore intervenuto degli organi della procedura, per aver l’impresa riacquistato la piena capacità di agire, accennata in obiter dictum da Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2018, n. 3225, porterebbe a svuotare di ogni significato l’art. 110, comma 3, cit. ove letto nel rapporto con le disposizioni contenute nella legge fallimentare);

d) in ogni caso, opera la clausola di chiusura dell’art. 186-bis, comma 5, legge fallimentare, che definisce le condizioni per la partecipazione alla gara in assenza delle autorizzazioni in precedenza indicate.

In particolare, con specifico riferimento alla vicenda oggetto del giudizio, l’autorizzazione del tribunale di cui all’art. 186-bis è possibile sia contenuta anche del decreto di omologazione, poiché, il legislatore pone un termine iniziale per la sua adozione (“Successivamente al deposito del ricorso”), ma non un momento finale, onde ben può ritenersi che esso coincida con l’ultimo momento nel quale il tribunale si esprime nella procedura di concordato, vale a dire proprio l’omologazione. Essa, poi, non richiede particolari formule, potendo ricavarsi anche per implicito dal rinvio che il tribunale compie alle attività di impresa indicate nel piano sottoposto ai creditori nell’ambito del procedimento concordatario”.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI- VALUTAZIONE DI INIDONEITÀ PROFESSIONALE - APPREZZAMENTO DISCREZIONALE PA (80.5.C)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Il d.l. 14 dicembre 2018, n. 135 ha novellato la disposizione in esame-articolo 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. 50 del 2016- prevedendo che integrino distinte cause di esclusione le seguenti circostanze:

“c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;

c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa.”

Tale novella legislativa, seppure non applicabile al caso di specie, chiarisce bene che la valutazione di inidoneità professionale deriva da un apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, che non è necessariamente vincolata alla definitività degli addebiti relativi a pregressi inadempimenti contrattuali, fornendo così un valido criterio ermeneutico rispetto alla disciplina previgente, in cui vi era un acceso dibattito giurisprudenziale in relazione alla esaustività o meno delle fonti di prova delle condotte integranti grave illecito professionale. (..) In relazione alla contestazione del corretto esercizio della discrezionalità riservata alla stazione appaltante, il sindacato giurisdizionale deve perimetrarsi nei limiti della illogicità intrinseca o irragionevolezza.

Non coglie nel segno la prospettata censura di mancata esclusione per omessa dichiarazione di dati e notizie rilevanti ai fini della valutazione dell’affidabilità dell’impresa, poiché la ricorrente fa riferimento ad esclusioni motivate in base a situazione di irregolarità formale in cui versava Alfa al momento della partecipazione a tali procedure di gare, che non hanno alcuna connessione con la valutazione di affidabilità professionale; né sembra postulabile che, ove una concorrente abbia dichiarato in una procedura di gara circostanza non veritiere, la stessa debba inserire l’esclusione derivante da tale comportamento nelle dichiarazione da rendere nelle successive gare, posto che, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’Anac in caso di dolo o colpa grave nel mendacio, tale causa di esclusione si riferisce – e si conchiude – all’interno della procedura di gara in cui è maturata. In altri termini la condotta omissiva evocata nel ricorso non rientra nel perimetro delle circostanze “false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” né delle omissioni di “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” (art. 80, comma 5, lett. c del d.lgs. n. 50 del 2016).

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – VALUTAZIONE DISCREZIONALE PA – LIMITI (80.5.C)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

La disposizione, pur individuando una serie di ipotesi esemplificative in cui il comportamento dell’operatore economico è ritenuto già in astratto tale da porre in dubbio la sua integrità o affidabilità, rimette alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti (Consiglio di Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592).

Al fine di consentire il corretto esercizio di tale potere di valutazione è previsto, in capo ai partecipanti alla procedura, un onere dichiarativo avente ad oggetto qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’Amministrazione (Consiglio di Stato, sez. V, 19 novembre 2018, n. 6530).

La sanzione espulsiva, in tali casi, si riconnette non già all’illecito professionale in quanto tale, ma all’avere l’operatore taciuto una circostanza astrattamente idonea ad integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80 co. 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, la cui valutazione in termini di gravità è sottratta all’operatore economico e rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante.

L’art. 80, comma 5, non contiene alcune alcuna espressa previsione sulla rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali, ciò che è coerente con il potere discrezionale di valutazione di tali fattispecie attribuito alla stazione appaltante.

Una limitazione triennale è invero richiamata dal successivo comma 10, ma attiene alla diversa rilevanza della pena accessoria dell’incapacità a contrarre con la P.A. (limitazione che ben si giustifica con la natura necessariamente temporanea della sanzione afflittiva) e non attiene in alcun modo all’esercizio del potere della P.A. di escludere l’operatore economico, ai sensi del comma 5, lett. c), da una procedura di appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19 novembre 2018, n. 6530, Tar Puglia, Lecce, sez. I, 25 gennaio 2019 n. 122).

In sostanza le previsioni di durata massima del periodo di interdizione dalle gare si riferisce alle sole condizioni che abbiano efficacia automaticamente escludente e in presenza delle quali la stazione appaltante è priva di poteri di valutazione.

La riferibilità del periodo massimo triennale ai soli casi di effetti interdittivi automatici e non agli obblighi dichiarativi, esclude, infine, la necessità, prospettata dalla ricorrente, di rimessione alla Corte di giustizia della questione pregiudiziale relativa alla legittimità comunitaria delle disposizioni nazionali.

PRINCIPIO DI CONTINUITÀ DEL POSSESSO DEI REQUISITI DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Per il principio di continuità del possesso dei requisiti dichiarati in gara, il possesso dei requisiti di ammissione ad una procedura di gara si impone a partire dall'atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, al fine di garantire la permanenza della affidabilità tecnica ed economica e della c.d. onorabilità dell'impresa che potrà, ove vincitrice, stipulare il contratto con la Stazione Appaltante, nel rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 6 marzo 2017 n. 1050; Adunanza Plenaria, 20 luglio 2015 n. 8).

Nel caso in esame la Convenzione stipulata dall’impresa resistente, in particolare, ai commi 1 e 14 prevedeva che «l'impresa si impegna a realizzare un programma di assunzione, entro l'arco temporale compreso tra la data di stipula ed il 31/12/2017 rivolto a soggetti disabili iscritti negli elenchi di cui alla legge n. 68/99... durante l'arco temporale di esecuzione della presente convenzione l'impresa si considera adempiente agli obblighi di assunzione previsti dalla legge n. 68/99... purché la stessa rispetti i termini della convenzione ed effettui le assunzioni alla scadenza indicata». Ne discende che non avendo proceduto all'assunzione, la condizione (risolutiva) espressamente apposta alla Convenzione aveva prodotto i suoi effetti, facendo venir meno il contenuto dell'intera Convenzione, sicché l’impresa risultava inadempiente sia all'obbligo di assunzione maturato nel 2016, sia all'onere di annoverare un assunto disabile alla data di presentazione delle offerte, alla stregua della giurisprudenza secondo cui il coefficiente di impiego va verificato alla data della domanda di partecipazione, risultando irrilevante il numero dei dipendenti ad una data successiva a quella della dichiarazione resa in gara (Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2014 n. 3317).

Pertanto, l’obbligo di assunzione delle categorie svantaggiate si era radicato, in relazione alla procedura ad evidenza pubblica in esame, con riferimento alle caratteristiche dell’impresa nel 2016, indipendentemente dalla circostanza che la convenzione sopraindicata fissasse il termine del 31 dicembre 2017 ai fini della conseguente assunzione. In altri termini, l’assunzione da effettuare nel 2017 consentiva di ritenere adempiuto un onere valutato con riferimento alla situazione dell’impresa nel 2016, rispetto alla quale le sopravvenienze del 2017 non potevano assumere alcun rilievo.

OMESSA DICHIARAZIONE DEL RESPONSABILE TECNICO – ESCLUSIONE – ILLEGITTIMA (80)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Secondo parte ricorrente la figura del “Responsabile tecnico” ex D.M. 120/2014 per le imprese operanti nell’ambito del servizio rifiuti coinciderebbe con quella del “direttore tecnico” nelle imprese dei lavori pubblici, in quanto figura investita dei medesimi adempimenti di carattere tecnico-organizzativo necessari per l’esecuzione dei lavori; “sicché, per tali imprese, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, l’obbligo dichiarativo previsto, in via generale, per il direttore tecnico, sarebbe riferibile alla menzionata figura, e ciò a prescindere dalla circostanza che il soggetto, il quale rivesta la qualifica di responsabile tecnico, compaia, o meno, nelle visure camerali o sia titolare, o meno, di particolari poteri rappresentativi Tar Campania, Napoli, sez. I, 15 gennaio 2019, n. 213 non conviene con la ricorrente.

Il Collegio ritiene il profilo di doglianza non condivisibile.

“E infatti, l’estensione dell’obbligo dichiarativo anche al responsabile tecnico non risulta sancito dalla legge di gara che lo riferisce espressamente al solo direttore tecnico. Sennonché, i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara non possono essere interpretati in modo estensivo o analogico, poiché le imprese devono essere messe in condizione di conoscere con certezza quali sono gli adempimenti occorrenti per il soddisfacimento delle prescrizioni previste per legge, pena la lesione della trasparenza delle regole di gara e, per conseguenza, della par condicio tra i concorrenti.

Pertanto, le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta a evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione.

Ne consegue che le norme di legge e di bando che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione, che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato dell’Unione Europea (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 2005, n. 5194; Sez. V, 13 gennaio 2005, n. 82; IV, 15 giugno 2004, n. 3903; VI, 2 aprile 2003, n. 1709)”.

MOTIVI DI ESCLUSIONE PREVISTI DAL COMMA 5 DELL’ART. 80 DEL D. LGS. N. 50 DEL 2016 - SI RIFERISCONO ESCLUSIVAMENTE ALL’OPERATORE ECONOMICO CHE PARTECIPA ALLA GARA O AL SUO SUBAPPALTATORE (80.5)

TAR TRENTINO BZ SENTENZA 2019

Il Collegio ritiene che i motivi di esclusione previsti dal comma 5 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016, siano da riferirsi esclusivamente all’operatore economico che partecipa alla gara, o al suo subappaltatore, come espressamente stabilito dalla stessa norma. (..) Il Collegio è consapevole che le Linee Guida dell’ANAC, adottate dall’Autorità in esecuzione di quanto previsto dal comma 13 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e s.m., hanno precisato, con riferimento specifico al comma 5, lett. c) dell’art. 80, che “i gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice” (Linee Guida n. 6 approvate con deliberazione del Consiglio dell’Autorità n. 1293 del 16 novembre 2016, da ultimo aggiornate con deliberazione n. 1008 dell’11 ottobre 2017 - cfr. doc. 19 della ricorrente).

Va rilevato, tuttavia, che le dette Linee Guida non hanno natura vincolante, come sottolineato dal Consiglio di Stato nel parere n. 2296/2016, reso il 3 novembre 2016 dall’Adunanza della Commissione speciale: “Avuto riguardo alla tipologia di linee guida previste dal citato art. 80, c. 13, è da ritenere che quelle ivi previste appartengano al novero di quelle a carattere non vincolante, che hanno una funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti” (nello stesso senso, cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299). Il riferimento contenuto nelle Linee Guida ai soggetti individuati dal comma 3 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 si pone, a giudizio del Collegio, in contrasto non solo con il comma 5 dell’art. 80, ma anche con il dettato dello stesso comma 3, che si riferisce testualmente alle sole ipotesi tassative di esclusione previste ai commi 1 e 2 dell’art. 80. E tale disposizione non può essere oggetto di interpretazioni estensive o analogiche, come affermato di recente anche dal TAR Lombardia: “Né può condividersi l’interpretazione estensiva della previsione di cui all’art. 80, c. 3, D. Lgs. n. 50 del 2016 delineata dall’ANAC nelle linee guida n. 6/2016 ed accolta dall’amministrazione comunale in quanto si pone in netto contrasto con la lettera della norma, la quale delimita chiaramente il proprio ambito di operatività alle sole ipotesi di cui ai commi 1 e 2 dello stesso articolo e non trova, pertanto, applicazione nelle ipotesi di cui al comma 5” (Milano, Sez. I, 29 gennaio 2018, n. 250).

PERICOLO DI INFILTRAZIONE MAFIOSA – ELEMENTI FATTUALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il pericolo dell’infiltrazione mafiosa, quale emerge dalla legislazione antimafia, non può sostanziarsi in un sospetto della pubblica amministrazione o in una vaga intuizione del giudice, che consegnerebbero questo istituto, pietra angolare del sistema normativo antimafia, ad un diritto della paura, ma deve ancorarsi a condotte sintomatiche e fondarsi su una serie di elementi fattuali, taluni dei quali tipizzati dal legislatore (art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 159 del 2011: si pensi, per tutti, ai cc.dd. delitti spia), mentre altri, “a condotta libera”, sono lasciati al prudente e motivato apprezzamento discrezionale dell’autorità amministrativa, che «può» – si badi: può – desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa, ai sensi dell’art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011, da provvedimenti di condanna non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali «unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attività di impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata».

FALSO OMISSIVO DICHIARATIVO – VERIFICA DEL DOLO GENERICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Nelle procedure di evidenza pubblica l’incompletezza delle dichiarazioni lede di per sé il principio di buon andamento dell'amministrazione, inficiando ex ante la possibilità di una non solo celere ma soprattutto affidabile decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara; una dichiarazione inaffidabile, perché falsa o incompleta, è già di per sé stessa lesiva degli interessi tutelati, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti o no di partecipare alla procedura competitiva; peraltro l'omessa dichiarazione ha il grave effetto di non consentire proprio all'Amministrazione una valutazione ex ante.

Ritiene quindi il Collegio che l’espressione “presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione” di cui all’art. 38, comma 1-ter del d.lgs. n. 163 del 2006 ricomprenda non solamente l’ipotesi del falso “commissivo” tradizionalmente inteso, ma pure quella del falso cd. “omissivo”, laddove la mancata dichiarazione, in virtù della consapevolezza dell’omissione da parte del soggetto tenuto a renderla, sia idonea ad indurre in errore la stazione appaltante circa il possesso, da parte del dichiarante medesimo, dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 comma 1 del medesimo decreto o, comunque, a precluderle una rappresentazione genuina e completa della realtà.

Una tale omissione, infatti, comporta la non corrispondenza al vero della dichiarazione resa dalla concorrente e, pertanto, un’ipotesi di dichiarazione/documentazione non veritiera sulle condizioni rilevanti per la partecipazione alla gara.

Sul punto, la sentenza impugnata aveva correttamente chiarito che per la nozione di “dolo” di cui alla fattispecie dell’art. 38, comma 1-ter non doveva farsi riferimento alla qualificazione (tipica del diritto penale) di “dolus malus”, bensì a quella di “dolo generico”, inteso come semplice consapevolezza della condotta tenuta.

Più in generale, per individuare la nozione di “dolo” cui fare riferimento nel caso di specie occorre riferirsi al consolidato orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cass. pen., 31 maggio 2013, n. 23732) per cui “è sufficiente il dolo generico, consistente nella rappresentazione e nella volontà dell’"immutatio veri", mentre non è richiesto l’"animus nocendi" né l’"animus decipiendi”, di talché la falsità rileva anche nel caso in cui sia – in ipotesi – compiuta senza l’intenzione di nuocere o, addirittura, accompagnata dalla convinzione di non produrre alcun danno.

ILLECITO PROFESSIONALE - RISOLUZIONE CONTRATTUALE - TERMINE RILEVANZA AI FINI DICHIARATIVI (80.5.C)

TAR VENETO VE SENTENZA 2019

I motivi di ricorso si incentrino tutti sul fatto che la A, nella domanda di partecipazione alla gara, ha dichiarato di non trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 e, quindi, avrebbe omesso di dichiarare di aver subito due risoluzioni contrattuali, risalenti l’una al 2011 e l’altra al 2014.

Il Collegio ritiene di dover integralmente condividere le argomentazioni del Comune, il quale ha eccepito, anzitutto, come entrambe le risoluzioni in parola avessero, ormai, esaurito la propria rilevanza temporale e non fossero, pertanto, soggette a nessun obbligo di comunicazione alla stazione appaltante da parte del concorrente. Ciò, sulla base delle linee guida n. 6 dell’A.N.A.C., recanti la “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice” (v. il testo reperibile nel sito web istituzionale dell’Autorità).

Invero, il cap. V, parag. 5.1 delle suddette linee guida – per come aggiornate al d.lgs. n. 56/2017 con deliberazione dell’A.N.A.C. n. 1008 dell’11 ottobre 2017 – dispone che “la durata dell’interdizione alla partecipazione alle procedure di affidamento conseguente all’accertamento delle fattispecie di cui al comma 5, lett. c) dell’art. 80 del codice è stabilita ai sensi del comma 10 del predetto articolo (…..). La durata dell’interdizione è pari a tre anni, decorrenti dalla data dell’accertamento del fatto individuata ai sensi delle presenti linee guida, ove non sia intervenuta sentenza penale di condanna. Il periodo rilevante deve essere conteggiato a ritroso a partire dalla data di pubblicazione dell’avviso o del bando di gara (…..)”.

Come sottolinea la difesa comunale, la deliberazione dell’A.N.A.C. n. 1008/2017, nell’adeguare le linee guida n. 6 al cd. decreto correttivo (n. 56/2017), ha introdotto sul punto un’importante modifica rispetto alla versione originaria delle stesse (di cui alla deliberazione n. 1293 del 16 novembre 2016): nella versione originaria, infatti, il cap. V, parag. 5.1 stabiliva che “in caso di sussistenza di una delle cause ostative previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) del codice il periodo di esclusione dalle gare non può superare i tre anni a decorrere dalla data dell’annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito dall’Autorità (…..)” e, dunque, ancorava la decorrenza della rilevanza temporale della causa di esclusione dalla procedura di affidamento alla data della relativa annotazione nel casellario tenuto dall’Autorità.

Il nuovo cap. V, parag. 5.1 delle linee guida n. 6, invece, ha modificato tale impostazione, nel senso che ha ricollegato la decorrenza della rilevanza temporale non già alla data della ridetta annotazione, ma a quella dell’accertamento del fatto.

Detta scelta viene spiegata nella relazione illustrativa alle linee guida aggiornate (consultabile sul sito web istituzionale dell’A.N.A.C.), la quale, al punto 4.2, ha evidenziato che “la fattispecie ostativa si configura con l’accertamento del fatto e non con l’annotazione dello stesso nel casellario informatico, che, quindi, non riveste natura costitutiva, ma di pubblicità notizia”.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - CARENZE NELL’ESECUZIONE DI UN PRECEDENTE CONTRATTO DI APPALTO CHE NE HANNO CAUSATO LA RISOLUZIONE ANTICIPATA - CONTESTAZIONE IN GIUDIZIO NON ANCORA DEFINITO - ESCLUSIONE - ILLEGITTIMA (80.5.C)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2019

L’esclusione da una gara di appalto motivata con riferimento ad asserite carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che ne hanno causato la risoluzione anticipata contestata – sia pur a seguito di presentazione dell’offerta - in giudizio (..) è illegittima. La suddetta situazione di risoluzione contrattuale anticipata, proprio in quanto contestata in giudizio, senza che sia intervenuta conferma all’esito del giudizio non può certamente ritenersi da sé idonea a giustificare l’esclusione ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c). Ne consegue che la fattispecie contestata non rientra, con tutta evidenza, nell’ambito di applicazione dell’art. 80 comma 5 lett. c) che, come ogni causa di esclusione, non può essere oggetto di interpretazioni estensive.

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA- DEFINITIVITÀ DELL’ACCERTAMENTO TRIBUTARIO - DECORRE NON DALLA NOTIFICA DELLA CARTELLA ESATTORIALE BENSÌ DALLA COMUNICAZIONE DELL’AVVISO DI ACCERTAMENTO (80.4)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Dal punto di vista normativo, l’art. 80, quarto comma del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 stabilisce che «un operatore economico e' escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602.Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non piu' soggetti ad impugnazione (…) Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purche' il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande». (..) Osserva innanzitutto il Collegio che spetta al giudice adito, pur in presenza di documentazione contraria proveniente dagli enti competenti, verificare incidentalmente l’effettivo possesso del requisito di regolarità fiscale e contributiva, ove contestati in giudizio dalla parte (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 25 maggio 2016 , n. 10; per l’estensione di tale principio alle ipotesi regolarità fiscale: Consiglio di Stato, IV Sezione , 13 dicembre 2017, n. 5888 e, da ultimo, Consiglio di Stato V sezione 3 settembre 2018 n. 5139). Ebbene, secondo condivisibile giurisprudenza, «la definitività dell’accertamento tributario decorre non dalla notifica della cartella esattoriale – in sé, semplice atto con cui l’agente della riscossione chiede il pagamento di una somma di denaro per conto di un ente creditore, dopo aver informato il debitore che il detto ente ha provveduto all’iscrizione a ruolo di quanto indicato in un precedente avviso di accertamento – bensì dalla comunicazione di quest’ultimo». (ex multis, Cons. St., Sez. V, 21 giugno 2012, n. 3663; Cons. St., Sez. V, 18 gennaio 2011, n. 789). In materia tributaria, sussistendo nei procedimenti di accertamento di ufficio o di riscossione un sistema di comunicazione individuale nei confronti del contribuente, l’omissione di tale adempimento impedisce la decorrenza del termine decadenziale di impugnazione e, quindi, l’acquisizione del carattere di definitività dell’atto impositivo, salvo il principio generale di piena conoscenza acquisita aliunde da parte del contribuente (Cassazione civile, sez. VI , 30 gennaio 2018 , n. 2203).

CAUSE DI ESCLUSIONE - ILLECITI PROFESSIONALI - PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA - NON VI RIENTRA

AGCM BOLLETTINO 2018

L’Autorità ha rilevato come non appaia in linea con quanto previsto nella norma primaria, con riferimento agli illeciti professionali suscettibili di rilevare quale causa di esclusione dalla partecipazione agli appalti, la scelta di ricomprendere in tale ambito anche i provvedimenti di condanna “per pratiche commerciali scorrette”. Tale tipologia di violazione non appare infatti configurare un illecito professionale riferibile alla contrattualistica pubblica, non inquadrandosi nell’ambito di un rapporto di consumo la condotta posta in essere nella fase di partecipazione dell’operatore economico alla gara.

REQUISITI GENERALI – CAUSE DI ESCLUSIONE ART 80 COMMI 1 E 5 – DIFFERENZE (80.1 – 80.5.C – 80.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

E’ diverso l’obbligo di dichiarare sentenze penali di condanna rientranti tra quelle previste dall’art. 80, comma 1, ovvero rilevanti ai sensi del successivo comma 5, lett. c); nel primo caso l’esclusione è atto vincolato in quanto discendente direttamente dalla legge, mentre nell’ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), la valutazione è rimessa alla stazione appaltante (fermo restando che, nella prospettiva della norma da ultimo indicata, l’operatore economico non può valutare autonomamente la rilevanza dei precedenti penali da comunicare alla stazione appaltante, poiché questa deve essere libera di ponderare discrezionalmente la sua idoneità come causa di esclusione).

Tale diversità di effetti (espulsivi in un caso, meramente informativi, con finalità preistruttoria nell’altro) giustifica anche, pur nella difficile ermeneusi del comma 10 dell’art. 80, perché solo nel primo caso l’ordinamento attribuisca un’efficacia temporale alla sentenza definitiva di condanna.

MORALITA' PROFESSIONALE - RINVIO A GIUDIZIO - OBBLIGO DICHIARATIVO (80.5.C)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2018

I più recenti arresti giurisprudenziali in materia, depongono nel senso che – anche al di là dei casi in cui ricorra una fattispecie tipizzata dall’art. 80 co. 5 lett. c (illecito professionale che abbia dato luogo ad una risoluzione o ad altra sanzione giudizialmente “confermata”) – residua in capo alla S.A. il potere di operare una valutazione discrezionale sulla gravità dell’illecito, fornendo adeguata motivazione sulla incidenza dell’inadempimento sull’affidabilità del concorrente.

Invero, l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici è meramente esemplificativa e non esclude che la Stazione appaltante possa dare rilevo ad elementi gravi suscettibili di minare sulla integrità e/o affidabilità del concorrente in rapporto allo specifico contratto (Consiglio di Stato sez. V, 02/03/2018, n.1299).

In questo quadro si è affermato che anche il rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale al pari della adozione di un’ordinanza di custodia cautelare a carico dell’amministratore della società interessata, ancorché non espressamente contemplato quale causa di esclusione dalle norme che regola la aggiudicazione degli appalti pubblici, può astrattamente incidere sulla moralità professionale dell’impresa con conseguente legittimità di un provvedimento di esclusione che previa adeguata motivazione ne abbia vagliato l’incidenza negativa sulla moralità professionale (T.A.R. Napoli, sez. VII, 26/06/2018, n.4271, ma in senso analogo anche Consiglio di Stato sez. VI, 01/02/2013, n.620).

Alla luce di tali premesse deve altresì essere affermata la sussistenza di un obbligo della impresa di dichiarare la sottoposizione a giudizio penale per un reato sicuramente attinente allo specifico settore dei contratti pubblici (come la tentata turbativa degli incanti) trattandosi di circostanza rilevante sul giudizio di ammissione anche se non idonea a determinare in via automatica la esclusione (Cons. Stato, III, 4192/2017).

DGUE - MANCATO INSERIMENTO DEI NOMINATIVI TENUTI ALLA DICHIARAZIONE ANTIMAFIA - EFFETTI (80.2 - 83.9)

ANAC DELIBERA 2018

In base alla normativa vigente al momento in cui è sorta la questione oggetto del presente parere, risulta illegittima l’applicazione alla società istante della sanzione pecuniaria di cui all’art. 83, comma 9 del Codice in relazione alla mancata indicazione nel DGUE dei nominativi dei soggetti tenuti alla dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 2 del Codice.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A Srl – Affidamento del servizio di pulizia e delle attività accessorie presso gli immobili in uso all’Amministrazione di B – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 666.000,00; S.A.: CUC B.

OBBLIGO DICHIARATIVO DI PREGRESSI ERRORI/NEGLIGENZE/FATTI RISOLUTIVI – SPETTA ALL’ENTE VALUTARE LA RILEVANZA DEL FATTO (80.5.C)

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2018

Secondo una costante giurisprudenza, l'obbligo dichiarativo che sussiste in capo al concorrente e che deve riguardare indistintamente ogni vicenda pregressa concernente fatti risolutivi, errori o altre negligenze comunque rilevanti ai fini della formazione del giudizio di affidabilità, costituisce espressione dei generali principi di lealtà e affidabilità contrattuale, posti a presidio dell'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali facenti capo alla pubblica amministrazione; conseguentemente, incorre nell'esclusione dalla gara il concorrente che renda una dichiarazione non veritiera e comunque incompleta - e ciò a prescindere dalla connotazione soggettiva della scelta, e dunque dalla colposità o dolosità della condotta, che non rilevano ai fini dell'estromissione dalla procedura selettiva -, in quanto una simile omissione non consente alla stazione appaltante di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di integrità e affidabilità professionale, e quindi di effettuare i dovuti approfondimenti prima di decretare l'esclusione (così T.A.R. Lombardia – Brescia, II, 18.6.2018, n. 591; ma vedi anche Cons. di St., V, 24.9.2018, n. 5500).

Difatti, l'art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50 del 2016 va letto nel senso che rimette alla stazione appaltante il potere di apprezzamento discrezionale delle condotte dell'operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità, anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere esemplificativo e, tuttavia, affinché la valutazione della stazione appaltante possa essere effettiva, è necessario che essa abbia a disposizioni quante più informazioni possibili; di fornire dette informazioni deve farsi carico l'operatore economico: se si rende mancante in tale onere può incorrere in un "grave errore professionale" endoprocedurale (Cons. di St., V, 3.9.2018, n. 5142; T.A.R. Emilia Romagna, I, 12.7.2018, n. 575).

CONTRATTI PUBBLICI – DICHIARAZIONE CAUSE ESCLUSIONE – PRECEDENTE RISOLUZIONE CONTRATTUALE (80.5)

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2018

Come è noto, la giurisprudenza ha ripetutamente riconosciuto la legittimità dell’esclusione dalla gara pubblica di un’impresa che abbia omesso di dichiarare di essere stata destinataria, in passato, di provvedimenti di risoluzione contrattuale, in quanto la dichiarazione attiene ai principi di lealtà ed affidabilità professionale che presiedono ai rapporti dei concorrenti con la stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2016 n. 3375; Id., sez. V, 14 febbraio 2018 n. 956).

L’impresa che renda una dichiarazione non veritiera e comunque incompleta, a prescindere dalla volontarietà e rimproverabilità della condotta, non consente alla stazione appaltante di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di integrità ed affidabilità professionale ed è, per ciò soltanto, meritevole di esclusione.

L’art. 80, quinto comma, del d.lgs. n. 50 del 2016, unitamente alle prescrizioni della lex specialis di gara, avrebbe imposto alla ricorrente di dichiarare tutte le situazioni suscettibili di integrare una delle cause di esclusione tipizzate. Non rileva, a tal fine, la valutazione sulla gravità dell’errore professionale o della negligenza, né rileva la definitività dell’accertamento giudiziale. La violazione di questo dovere di informazione, infatti, compromette il rapporto fiduciario che deve intercorrere tra impresa aggiudicataria e stazione appaltante (Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2017 n. 4950).

ASSENZA CAUSE ESCLUSIONE – DICHIARAZIONE – RESA DAL LEGALE RAPPRESENTANTE ANCHE PER I CESSATI – AMMISSIBILITA’

TAR SICILIA PA SENTENZA 2018

E’ condivisibile l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui “nelle gare d’appalto l’obbligo di dichiarare l’assenza dei pregiudizi penali è da considerarsi assolto dal legale rappresentante dell’impresa anche riguardo ai terzi, compresi i soggetti cessati dalla carica, specie quando la legge di gara non richieda la dichiarazione individuale di detti soggetti (v. da ultimo T.A.R. Calabria Catanzaro, I, 21 luglio 2016, n. 1575 che richiama T.a.r. Lazio Roma, III quater, n. 6682/2012 e Cons. St., n. 1894/2013); in ogni caso trattasi di irregolarità per cui poteva operare il soccorso istruttorio, non essendo in presenza di un vizio tale da non consentire l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della documentazione ai sensi del citato comma 9 dell’art. 83 del D.lgs. n. 50/2016» (T.A.R. Sicilia Catania, III, 2 febbraio 2017, n. 234; nello stesso senso, cfr. altresì T.A.R. Sicilia Catania, I, 17 luglio 2018, n. 1522; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 28 aprile 2017 n. 669);

CONDANNE PENALI - MORALITÀ PROFESSIONALE - COMPONENTI CHE HANNO IN CONCRETO ESERCITATO FUNZIONI ART. 80, C. 3, E ART. 57 DIR 2014/24/UE (80.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Dall’impianto della norma del codice dei contratti pubblici sui requisiti di partecipazione alle relative procedure di affidamento si deve ritenere che la causa di esclusione degli operatori economici per condanne penali incidenti sulla moralità professionale, nel caso di società di capitali, si indirizza ai componenti degli organi di quest’ultima che, al di là di un’investitura formale ed a prescindere dai meccanismi di funzionamento tipici del modello corporativo cui il tipo societario in questione è improntato, abbiano in concreto esercitato all’interno di esse le funzioni elencate dal più volte citato art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 e dalla sovraordinata disposizione di cui all’art. 57 della direttiva 2014/24/UE. Solo in questo caso può infatti ritenersi integrato il presupposto del “contagio” alla persona giuridica della causa di inaffidabilità morale dalla persona fisica condannata per precedenti penali ostativi. In difetto di questo imprescindibile presupposto l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici verrebbe correlato ad una responsabilità di posizione della società. Si determinerebbe perciò un avanzamento eccessivo della soglia di prevenzione dall’affidamento di contratti pubblici, cui i motivi di esclusione ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 sono preordinati, anche rispetto a situazioni nelle quali l’operatore economico è estraneo ai fatti di reato per i quali la persona fisica in esso operante ha riportato una condanna, e dunque alla causa di inaffidabilità morale da quest’ultima derivante, senza che tale impedimento alla partecipazione alla gara sia assistito da un’effettiva esigenza sostanziale dell’amministrazione.

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - REGOLARIZZAZIONE POSTUMA ANCHE PER IRREGOLARITÀ DELLA IMPRESA AUSILIARIA - ESCLUSA (80.4 – 80.6)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 (..) consente – nel testo vigente a seguito delle modifiche introdotte con il d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56 - la partecipazione alle gare qualora l’operatore “ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”. La norma aggiunta al comma 4 consente all'impresa che intenda partecipare alla gara di aderire all'invito alla regolarizzazione fino al momento di presentazione dell'offerta, potendo perciò autocertificare il possesso del requisito a tale momento anche se non abbia ancora pagato le somme dovute agli enti di previdenza ed assistenza, ma purché a tale data si sia formalmente impegnata al pagamento. Non supera, quindi, il disposto del comma 6 dell’art. 80 per cui “ le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5", che non consente di distinguere tra omissioni di pagamenti di contributi precedenti o sopravvenute all'inizio della procedura; né consente di distinguere, ai fini dell'emissione del provvedimento di esclusione, i diversi momenti della procedura di gara, imponendo perciò l'esclusione anche successivamente, a meno che l'operatore economico abbia pagato o si sia impegnato a pagare "prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande" (Consiglio di Stato Sez. V, 2 luglio 2018, n. 4039). La irrilevanza della regolarizzazione successivamente al termine di presentazione delle offerte è stata ritenuta conforme all’ordinamento comunitario dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea, con sentenza 10 novembre 2016 n. C-199/15, in cui ha affermato, con riferimento all’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che “non osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga l'amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d'ufficio dall'amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d'appalto, anche se non sussisteva più alla data dell'aggiudicazione o della verifica d'ufficio da parte dell'amministrazione aggiudicatrice”. E ciò anche nel caso in cui “l'importo dei contributi sia poi stato regolarizzato, prima dell'aggiudicazione o prima della verifica d'ufficio da parte dell'amministrazione aggiudicatrice”. (..) Sulla base del principio di autoresponsabilità è stata esclusa la possibilità della regolarizzazione anche per il caso della irregolarità contributiva della impresa ausiliaria (Consiglio di Stato, Sez. V, 26 aprile 2018, n. 2527, che ha affermato che in tal caso l’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 consente la sostituzione dell’impresa ausiliaria, ma non la regolarizzazione tardiva).

REQUISITI GENERALI - SENTENZE DI CONDANNA – ESPONENTI AZIENDALI - LEGITTIMA CAUSA DI ESCLUSIONE (80.5 – 80.5.FBIS)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

L’omessa dichiarazione di precedenti sentenze di condanna, riportate da esponenti aziendali, costituisce legittima causa di esclusione dell’impresa da una gara ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c, f-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016

DISPOSIZIONI URGENTI DI SOSTEGNO E SEMPLIFICAZIONE PER LE IMPRESE E LA PA - MODIFICHE ALL'ART. 80 COMMA 5 LETT. C) DEL D.LGS. 50/2016 (80.5.C)

NAZIONALE DL 2018

Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione.

SENTENZA DI PATTEGGIAMENTO - ART. 445, COMMA 1-BIS, CPP - EQUIPARAZIONE A CONDANNA ORDINARIA – OBBLIGO DICHIARATIVO (80.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Quanto alla natura della sentenza di patteggiamento, questo Consiglio si è già più volte espresso con un orientamento, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi (già sull’art. 38), nel senso di ritenere che la causa ostativa alla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici per le condanne ora riportate nel comma 1 dell’art. 80 risultanti da sentenza «definitiva», da «decreto penale di condanna divenuto irrevocabile», o ancora da «sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale», trovi la propria ratio in quanto la sentenza di applicazione della pena ex art. 444 cod. proc. pen., seppure non comporta alcuna ammissione di responsabilità, costituisce un accordo sulla misura della sanzione applicabile, grazie al quale l’imputato può beneficiare di uno sconto fino ad un terzo, evitando così l’alea del dibattimento e tuttavia, l’art. 445, comma 1-bis, cod. proc. pen. pone una equiparazione della sentenza di patteggiamento ad una ordinaria di condanna, rilevante agli effetti penali (come ad esempio per la recidiva o la continuazione nel reato), «Salve diverse disposizioni di legge»: orbene, nella specie per cui è causa, l’opzione normativa, specificamente riguardante i requisiti di ordine generale necessari alla partecipazione a procedure di affidamento, di non richiedere che la sentenza sia divenuta irrevocabile si fonda sulla scelta compiuta dall’imputato di rinunciare all’accertamento della propria innocenza a fronte di un’imputazione per un reato ostativo all’acquisizione di una commessa pubblica, ragionevolmente ritenuta dal legislatore sintomatica di inaffidabilità morale a prescindere dall’avvenuta scadenza del termine per proporre ricorso per Cassazione contro la conseguente pronuncia ex art. 444 cod. proc. pen.;

Ne discende che – secondo i principi affermati più volte altresì da questo Consiglio (sent. 6243/2018) - l’operato della Pubblica Amministrazione risulta conforme – per quanto si è detto - ai principi di proporzionalità e di ragionevolezza, nonché a quelli di imparzialità, uguaglianza e buon andamento, che devono caratterizzare l’azione amministrativa.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE – MANCANZA DI UNA SENTENZA DI CONDANNA - LIMITE TRIENNALE DI RILEVANZA DEGLI INADEMPIMENTI CONTRATTUALI (80.5.C – 80.10)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

L’art. 80 comma 5 lettera c) stabilisce, per quanto qui rileva, che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni […]: […] c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo a una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni […]”.

La limitazione temporale di rilevanza degli inadempimenti contrattuali, invocata da parte ricorrente, trae fondamento dal comma 10 del medesimo art. 80, a norma del quale: “Se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, ovvero non sia intervenuta riabilitazione, tale durata è pari alla durata della pena principale e a tre anni decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna.”.

Tale norma contempla due differenti fattispecie nelle quali all’impresa è interdetta la partecipazione a gare pubbliche.

La prima è quella, non rilevante nel caso oggetto della presente causa, nel quale l’operatore economico sia stato condannato in sede penale, con conseguente applicazione della pena accessoria del divieto di contrattare con la p.a.. Qui il limite temporale di durata della pena accessoria è determinato sulla base della condanna resa dal Giudice Penale ed è posto in relazione alla pena principale da esso irrogata.

La seconda, che viene in rilievo nel presente giudizio, è quella relativa alle ipotesi contemplate dall’art. 80 commi 4 e 5 D. Lgs. 50/2016, nelle quali difetti una sentenza di condanna penale. In tali casi, la rilevanza dell’inadempimento ai fini dell’esclusione ex art. 80 comma 5 lettera c) è limitata a un tempo di tre anni, con decorrenza a far data dall’accertamento definitivo della fattispecie: “[…] tale durata […] è pari […] a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna.” (art. 80 comma 10 D. Lgs. 50/2016, come modificato dal D. Lgs. 56/2017).

Ai fini della suddetta disposizione, l’accertamento si considera definitivo ove derivante da atto inoppugnabile o da sentenza passata in giudicato (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 giugno 2018 n. 3876). Nella fattispecie di causa, l’accertamento posto in essere dal Comune di San Giorgio Jonico non è definitivo nei termini sopra indicati, in quanto non inoppugnabile, né definito con giudicato.

OFFERTA - SOTTOSCRIZIONE DA PARTE DEL PRESIDENTE DEL CDA - POTERE CHE ESORBITA DAI PROPRI POTERI RAPPRESENTATIVI - EFFETTI SULL'OFFERTA

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2018

Nelle gare pubbliche, la sottoscrizione delle offerte, sia tecnica che economica, costituisce elemento essenziale delle stesse, consentendone la riferibilità alla società che ha partecipato alla gara.

L’assenza di sottoscrizione determina un’invalidità dell’offerta presentata (con la conseguente esclusione dalla gara del concorrente), in quanto fa venire meno la certezza della provenienza nonché dell’assunzione di responsabilità e dell’impegno vincolante nei confronti della stazione appaltante. Ciò è confermato dalla circostanza che l’assenza della sottoscrizione dell’offerta integra un vizio insuscettibile di essere sanato mediante il ricorso al c.d. soccorso istruttorio, di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 secondo cui “Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Nel caso di specie, tuttavia, non si versa in un’ipotesi di mancanza della sottoscrizione dell’offerta, essendo la medesima presente e riscontrabile, nonché riconducibile al Presidente del Consiglio di Amministrazione, quale soggetto legittimato a rappresentare verso l’esterno tale ente.

Nel caso di specie ricorre, piuttosto, il diverso caso della offerta sottoscritta da soggetto legittimato a rappresentare l’offerente ma esorbitando dai limiti del proprio potere rappresentativo.

L’ipotesi trova la propria disciplina civilistica nell’art. 2384, comma 2, c.c., ai sensi del quale “Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società”.

Tale disposizione sancisce l’inopponibilità ai terzi, esenti da dolo, dei limiti statutari di rappresentanza dell’ente societario, purché la volontà di quest’ultimo venga esternata da un soggetto a cui professionalmente ne compete la spendita del nome.

Pertanto, nel caso di specie, il Presidente del CDA, pur eccedendo i limiti statutari relativi al valore delle offerte sottoscrivibili, ha posto in essere un atto che, in forza della predetta disposizione – che rende inopponibili ai terzi gli atti compiuti (tranne che nel caso residuale dell’azione intenzionale a danno della società – vincola pienamente la società all’offerta formulata. Non è, infatti, neppure astrattamente configurabile, in capo all’ente pubblico contraente, l’intenzione di agire ai danni della società.

Di conseguenza il vizio che affligge l’offerta economica dallo stesso sottoscritta è qualificabile come mera irregolarità, inopponibile ai terzi, e operante sul piano dei rapporti interni alla società.

In ogni caso il cda ha provveduto a ratificare l’operato dell’amministratore.

Trova applicazione al caso di specie l’insegnamento della Cassazione secondo cui “in tema di società di capitali, l’eccedenza dell’atto rispetto ai limiti dell’oggetto sociale, ovvero il suo compimento al di fuori dei poteri conferiti, non integra un’ipotesi di nullità dell’atto medesimo, ma, al più, di inefficacia e di inopponibilità nei rapporti con i terzi: eccepibile, peraltro, solo dalla società stessa, che potrebbe scegliere, in via alternativa, di ratificarlo con effetto ex tunc. Ne deriva, a fortiori, che ogni questione relativa all’estraneità dell’atto compiuto dall’amministratore rispetto all’oggetto sociale è da ritenersi irrilevante a seguito e per effetto dell’adozione di una delibera di autorizzazione preventiva adottata dalla società: posto che essa impegna quest’ultima a fare propria la conforme condotta esecutiva; idonea, o no, che sia al perseguimento dell’oggetto sociale (Cass. 5522 del 2015 Cass., sez. lavoro, 17 settembre 2009 n.20035; Cass., sez. 1, 15 aprile 2008 n. 9905; Cass., sez. 1, 11 dicembre 2006 n. 26325; Cass., sez. 1, 2 settembre 2004 n. 17678)”.

Poiché l’offerta vincola pienamente la controinteressata neppure appare configurabile una illegittimità tale da giustificare l’operatività del soccorso e dei limiti dello stesso”.

PENDENZA DI UN PROCEDIMENTO PENALE NELLO STESSO AMBITO DI ATTIVITÀ OGGETTO DI FUTURO AFFIDAMENTO – DEVE ESSERE VALUTATA DALLA STAZIONE APPALTANTE (80.5.C)

TAR EMILIA PR SENTENZA 2018

L’informazione relativa all’esistenza del procedimento penale ad esito del quale è stato rinviato a giudizio il legale rappresentante della società controinteressata avrebbe dovuto in ogni caso imporre alla stazione appaltante un approfondimento istruttorio, volto a verificare l’eventuale sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 (..) Sotto questo diverso profilo, sussiste il vizio rilevato dalla ricorrente, da intendersi come difetto di istruttoria su circostanze conoscibili anche solo sulla base della dichiarazione effettuata dalla concorrente, poiché il Collegio ritiene condivisibili le argomentazioni addotte su questione analoga dal Tar Piemonte (sent. n. 119 del 2018) e dal Consiglio di Stato (sent. n. 5142 del 2018), secondo cui le vicende di rilievo pubblicistico coinvolgenti la controinteressata costituita, per la loro rilevanza penale e contrattuale nello stesso ambito di attività oggetto di futuro affidamento (in particolare, il rinvio a giudizio dinanzi al Tribunale di Latina per i reati di cui agli artt. 353 e 640 c.p. di -OMISSIS-e -OMISSIS-) avrebbero senza dubbio meritato di essere approfondite dalla stazione appaltante, per "un più sicuro giudizio sulla integrità e affidabilità del raggruppamento”.

AGGIORNAMENTO LINEE GUIDA N. 6 - ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.c - 80.13)

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2018

Autorità nazionale anticorruzione. Linee guida n. 6 recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e carenze esecutive di precedente contratto di appalto significative per l'esclusione di cui all'art. 80, co. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016”.

RILEVANZA TEMPORALE DEGLI ILLECITI PROFESSIONALI (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La norma in esame non prevede alcuna espressa previsione sulla rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali nel senso cioè, sostenuto dall’appellante, che essi devono essersi verificati nei tre anni precedenti la pubblicazione del bando di gara e tale omissione è coerente con il potere discrezionale di valutazione di tali fattispecie attribuito alla stazione appaltante; una limitazione triennale è invero richiamata dal successivo comma 10, ma attiene alla diversa rilevanza della pena accessoria dell’incapacità a contrarre con la P.A. (limitazione che ben si giustifica con la natura necessariamente temporanea della sanzione afflittiva) e non attiene in alcun modo all’esercizio del potere della P.A. di escludere l’operatore economico, ai sensi del comma 5, lett. c) da una procedura di appalto.

Infatti, come osservato dalla Sezione nella recente sentenza 11 giugno 2018, n. 3592, la più volte citata norma del Codice degli appalti attribuisce alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti.

Costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’Amministrazione.

A titolo esemplificativo la citata disposizione normativa contempla “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione” e “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Fra le condotte rilevanti rientra, quindi, anche la mancata dichiarazione di circostanze “suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione … ovvero (il) … corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Tenuto conto dell’ampia formulazione della norma e in assenza di indicazioni di segno contrario, deve altresì ritenersi che le condotte significative ai fini di una possibile esclusione non siano solo quelle poste in essere nell’ambito della gara all’interno della quale la valutazione di “integrità o affidabilità” dev’essere compiuta, ma anche quelle esterne a detta procedura.

Da ciò discende che l’odierna appellante era tenuta a dichiarare le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne avevano causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, indipendentemente dalla circostanza che le stesse fossero contenute o meno nel triennio”.

REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA – VALIDITA’ SISTEMA AVCPASS – VALIDITA’ ATTESTAZIONE AGENZIA ENTRATE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Si precisa che la cartella di pagamento (che infatti non è atto del titolare della pretesa tributaria, ma del soggetto incaricato della riscossione) “costituisce solo uno strumento in cui viene enunciata una pregressa richiesta di natura sostanziale, cioè non possiede […] alcuna autonomia che consenta di impugnarla prescindendo dagli atti in cui l’obbligazione è stata enunciata” (ex multis, Cass., SS.UU., 8 febbraio 2008, n. 3001), laddove è l’avviso di accertamento l’atto mediante il quale l’ente impositore notifica formalmente la pretesa tributaria al contribuente, a seguito di un’attività di controllo sostanziale.

É invece l’avviso di accertamento il titolo esecutivo della pretesa tributaria, ossia l’atto formale con cui l’amministrazione finanziaria muove una precisa contestazione al contribuente in merito all’adempimento di una specifica obbligazione fiscale: con esso vengono indicati al contribuente i dati di fatto e di diritto per i quali è richiesto un versamento, nonché la misura dello stesso (art. 42 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600) e l’imponibile. Al fine di verificare la regolarità rileva l’attestazione dell’agenzia delle entrate. Il Sistema AVCPASS è fisiologicamente destinato ad essere utilizzato solo nella fase di produzione delle dichiarazioni e non riguarda le successive verifiche svolte dalla Stazione appaltante, che non è vincolata alle risultanze del sistema AVCPASS. In ossequio ad un principio sostanzialistico in tema di possesso dei requisiti di partecipazione alle gare d’appalto, recentemente valorizzato, non può certo darsi prevalenza alle modalità meramente formali di verifica dei requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 luglio 2016, n. 3421).

Nel caso di specie, parte resistente ha originariamente previsto un modo per regolarizzare la posizione chiedendo alla ricorrente di provare la propria regolarità fiscale attraverso le procedure preordinate alla rettifica della propria posizione presso i competenti Uffici delle Agenzia delle Entrate entro un breve termine. Deve tuttavia ritenersi che tale termine sia eccessivamente breve in relazione all’onere posto a carico della ricorrente per una vari motivi: numero e dislocazione spaziale delle Agenzie interessate; posizione di un onere a carico della ricorrente consistente nel fatto del terzo, sul quale solo entro certi limiti può incidere, nel senso che, pur in presenza di una tempestiva proposizione della domanda, non è la stessa in grado di incidere sui tempi di risposta dell’agenzia.

Nel caso di specie, in ogni caso, in corso di giudizio la ricorrente ha prodotto quanto richiesto in fase procedimentale dall’amministrazione, con la conseguenza che il ricorso deve trovare accoglimento e gli atti impugnati devono essere annullati.

MANCATA DICHIARAZIONE ART. 80 LEGALE RAPPRESENTANTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO (80.3 - 83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Non risulta, effettivamente, prodotta analoga dichiarazione da parte dell’altro rappresentante della società, che l’impresa ha provveduto ad inoltrare “spontaneamente” alla S.A. solo all’esito dell’incontro tenutosi in data 5/9/18 presso la sede comunale, previa convocazione del responsabile del settore LL.PP. dell’ente.

Orbene, opina il Collegio che l’omissione in cui è incorsa la ricorrente non ne legittimi l’esclusione de plano dalla procedura selettiva, non costituendo un’irregolarità essenziale non sanabile, in quanto non consente l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. L’eventuale carenza avrebbe, quindi, potuto e dovuto essere superata con il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 83 del d. lgs n. 50/2016, che codifica i principi di tassatività delle clausole di esclusione, di divieto di aggravio del procedimento di evidenza pubblica, di massima partecipazione alle gare di appalto: risultando le cariche sociali da pubblici registri, l’omessa indicazione del nominativo dell’altro legale rappresentante non si qualifica come carenza essenziale in quanto non idonea ad impedire l’esercizio del potere di verifica (in termini, ex multis, TAR Abruzzo, sez. I, sent. 20/9/17 n. 252 e TAR Piemonte, sez. I, sent. 29/1/18 n. 124).

D’altro canto, in considerazione della tutela riservata al legittimo affidamento del concorrente, non va sottaciuto che il … ha provveduto a redigere la dichiarazione de qua in conformità al contenuto dell’allegato A del bando di gara, bando che – peraltro – non richiede a pena di esclusione che la dichiarazione sia resa da tutti i soggetti muniti di rappresentanza, né che questi siano nominativamente indicati.

Inoltre, la possibilità per la S.A. di verificare tramite la semplice consultazione di pubblici registri l’esistenza di altri soggetti muniti di potere di rappresentanza (verifica che, nel caso specifico il Comune risulta aver effettuato, senza addurre difficoltà) esclude il vulnus alle esigenze di celerità e non aggravamento del procedimento paventato dalla difesa comunale”.

REGOLARITÀ FISCALE- DEFINITIVITÀ DELL’ACCERTAMENTO- NON RICORRE QUANDO LA DEFINIZIONE CONCRETA DEL RAPPORTO TRIBUTARIO È ANCORA ESPOSTA ALL’OPPUGNABILITÀ O ALLA NEGAZIONE GIUDIZIALE (80.4)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

Per giurisprudenza costante e pacifica, la regolarità fiscale delle imprese partecipanti ad appalti pubblici sussiste quando, alternativamente, a carico dell'impresa non risultino contestate violazioni tributarie mediante atti ormai definitivi per decorso del termine di impugnazione ovvero, in caso d'impugnazione, la relativa pronuncia giurisdizionale sia passata in giudicato.

Il requisito della definitività dell’accertamento, alla stregua dell’art. 38, comma 1, lett. g), del Codice dei contratti pubblici (che parla di «violazioni […] definitivamente accertate»), non ricorre quando la definizione concreta del rapporto tributario è ancora esposta all’oppugnabilità o alla negazione giudiziale e dunque non ha raggiunto un livello di sicurezza tale per cui l’aspirante concorrente sia da presumere senz’altro inaffidabile e da estromettere: vale a dire, o allorché siano ancora pendenti i termini per la presentazione di una contestazione giurisdizionale o, in caso di avvenuta impugnazione, allorché la pronuncia giurisdizionale non sia ancora passata in giudicato (in termini, ex multis, Cons. Stato, V, 20 aprile 2010, n. 2213; VI, 27 febbraio 2008, n. 716).

INTERDITTIVA ANTIMAFIA - PRESUPPOSTI DI LEGITTIMITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

I tentativi d'infiltrazione mafiosa, che danno luogo all'adozione dell'informativa antimafia interdittiva, possono essere desunti anche da una sentenza penale che, ancorché intervenuta tempo prima ed ancora oggetto d'impugnazione, ha condannato l'interessato per il delitto di usura di cui all'art. 644 c.p., atteso che ritenere che detta sentenza è irrilevante solo perché ha ad oggetto fatti risalenti nel tempo, significa introdurre un elemento della fattispecie — l'attualità del fatto di reato, oggetto di condanna — che non è previsto dalla disposizione, la quale si limita a prevedere che la condanna per uno dei delitti-spia, quale che sia il tempo in cui è intervenuta, debba essere presa in considerazione dal Prefetto ai fini del rilascio dell'informativa (cfr Consiglio di Stato sez. III 24 luglio 2015 n. 3653).

Occorre avere riguardo, non solo a quanto dichiarato e richiamato nella interdittiva, ma anche agli elementi istruttori di carattere indiziario di cui il Prefetto abbia potuto tenere conto al momento della sua adozione, sia pure non citati espressamente nell’interdittiva per esigenze di segretezza o di segreto istruttorio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III. 25/06/2014 n. 3208).

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE – RILEVANZA PENALE DELLA CONDOTTA – CONDANNA PREGRESSA RIFORMATA – NON SUSSISTE OBBLIGO DICHIARATIVO

TAR TOSCANA SENTENZA 2018

Le linee-guida ANAC n. 6, aggiornate al d.lgs. n. 56/2017, identificano il grave illecito professionale con la condanna penale non definitiva in ordine a una serie di reati, ivi compresi quelli “tributari ex d.lgs. 74/2000”: decisiva, per potersene inferire l’inaffidabilità del concorrente, è dunque la rilevanza penale della condotta, con la conseguenza che la sopravvenuta assoluzione perché il fatto non sussiste toglie qualsiasi rilievo, per questo aspetto, ai comportamenti eventualmente accertati dal giudice penale; né può sostenersi – a meno di non voler dare adito a un’incontrollata estensione degli oneri dichiarativi gravati sulle imprese – che il concorrente debba comunque dichiarare l’esistenza anche delle condanne pregresse già riformate al momento di rendere la dichiarazione, salvo che le sottostanti condotte configurino altra causa autonomamente ostativa alla partecipazione (così non è nel caso in esame, atteso che la condotta accertata a carico del -OMISSIS-benché potenzialmente rilevante ai fini della regolarità fiscale dell’impresa, non è riferibile alla -OMISSIS-, bensì ad altro operatore economico del quale il -OMISSIS- era all’epoca amministratore).

ACCERTAMENTO CONDANNE PENALI - ADOZIONE MISURE DI SELF-CLEANING - TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE (80.7)

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2018

Se nel sistema tradizionale l’organo di controllo è rappresentato dal collegio sindacale, è indubbio che, ove quest’ultimo per disposizione statutaria nei casi consentiti dalla legge (art. 2409-bis, comma 2, cod. civ.), non sia costituito, il controllo contabile della società è attribuito ad un revisore legale dei conti o ad una società di revisione legale iscritta nell’apposito registro; sicché le informazioni e le dichiarazioni richieste dall’art. 80 del Codice dei Contratti devono essere rese anche nei suoi confronti ai fini della verifica da parte della Stazione appaltante del possesso dei requisiti generali, senza che possa, per converso, assumere rilievo la norma di cui all’art. 85 del d.lgs. 159 del 6 settembre 2011 (“Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia”), richiamata dall’appellante, che non contempla il revisore tra i soggetti sottoposti alla verifica antimafia: trattasi, infatti, di disposizione con un differente ambito di applicazione rispetto alla disciplina, successiva e avente carattere di specialità, di cui al Codice dei Contratti, regolante la fattispecie per cui è causa.

Infine, non può inferirsi l’illegittimità del provvedimento di decadenza dall’omessa valutazione delle misure di self cleaning adottate dalla società appellante, la quale, preso atto delle dimissioni rassegnate, ha nominato un nuovo revisore, così adottando provvedimenti concreti di carattere organizzativo idonei a prevenire, pro futuro, la commissione di ulteriori reati o illeciti.

Ed invero, la Sezione condivide e intende dare continuità all’orientamento già espresso in altro suo precedente (cfr. Cons. di Stato, V, 17 settembre 2018, n. 5424), ritenendo che “il momento ne ultra quem per l’adozione delle misure di self-cleaning e per la loro allegazione alla stazione appaltante è ancorato al termine di presentazione delle offerte (posto che una facoltà di tardiva implementazione o allegazione si paleserebbe, a tacer d’altro, alterativa della par condicio dei concorrenti”, non assumendo perciò alcun rilievo gli stati soggettivi di buona o malafede, di conoscenza o ignoranza della causa di esclusione da parte dell’operatore economico (al quale resta imputabile, quanto meno, la violazione di un obbligo di diligenza): deve perciò ribadirsi l’operatività solo pro futuro delle misure organizzative virtuose, relativamente alle gare indette successivamente alla loro adozione.

ATI - CONCORDATO CON CONTINUITA' AZIENDALE - LIMITI PARTECIPATIVI MANDANTE/MANDATARIA - LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE (80.5.B - 110.3)

TAR LAZIO ORDINANZA 2018

Impedire la partecipazione alle gare, nell’ipotesi in cui la Società sottoposta a concordato in continuità sia la mandataria, appare ingiustificata.

Peraltro, lo stesso decreto legislativo n. 163 del 2006 ha previsto un importante rimedio in suo favore, in caso di fallimento del soggetto mandatario di un R.T.I., stabilendo, all’art. 37, che tale Raggruppamento “può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall'appalto.”.

Evidentemente questo vale anche nel caso in cui l’impresa mandataria di un Raggruppamento temporaneo di Imprese, già soggetta a concordato in continuità sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione o comunque nel corso della gara, una volta aggiudicata la gara stessa al Raggruppamento, sia poi sottoposta a fallimento durante l’esecuzione contrattuale.

Ne consegue che una previsione restrittiva, come quella contenuta nell’art. 186 bis, 6° comma, della legge fallimentare, al quale fa rinvio l’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, appare al Collegio irragionevole, quindi in violazione dell’art. 3 della Costituzione. Data l’irragionevolezza, appare configurarsi un’ingiustificata limitazione della libertà di iniziativa economica, sancita dall’art. 41 della Costituzione.

A parere di questo Giudice, resta conseguentemente violato anche il principio della concorrenza, essendo, senza motivo valido, limitata la partecipazione alle gare. Quindi appare leso anche l’art. 117, 2° comma, lett. a), della Costituzione, essendo quello di concorrenza, cui la massima partecipazione alle gare è funzionale, un principio cardine dell’Unione europea.

L’art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016 ha stabilito: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora:… b) l’operatore economico si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale”.

In tale nuova norma viene sempre ed indistintamente eccettuato il caso del concordato con continuità aziendale rispetto a tutti i casi di procedura concorsuale, che invece determinano l’esclusione dalla gara.

Le norme contenute nel Codice dei Contratti pubblici, dato il tenore letterale inequivocabile ed il carattere speciale, in quanto riferite specificamente alla partecipazione alle pubbliche gare ed all’esecuzione appunto dei contratti pubblici, prevalgono nella materia in esame sulla disposizione di cui all’art. 186 bis della legge fallimentare.

Il Tribunale sospende il giudizio e solleva la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 38, comma 1, lett. a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e dell’art. 186 bis, quinto e sesto comma, del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, introdotto dall’art. 33, comma 1, lett. h, del decreto legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2013, n. 134, per violazione degli artt. 3, primo comma, 41 e 117, secondo comma, lett. a), della Costituzione, laddove consente la partecipazione alle gare pubbliche alle Imprese singole, se sottoposte a concordato con continuità aziendale, e ai Raggruppamenti temporanei di Imprese, ove vi sia sottoposta una mandante, ma la vieta ai Raggruppamenti temporanei di Imprese, nel caso in cui sia la mandataria assoggettata a tale procedura.

IRREGOLARITÀ FISCALE - RATEIZZAZIONE - MANCATA ESCLUSIONE - CONDIZIONI (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il Collegio ritiene che possano essere utilmente richiamati i princìpi e le statuizioni espressi con la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 15 del 2013.

Tali statuizioni e princìpi (pur se resi nella vigenza dell’articolo 38, comma 1, lettera g) decreto legislativo n 163 del 2006) possono qui essere utilmente richiamati in quanto ambedue le disposizioni – i.e.: quella del vecchio e del nuovo ‘Codicé – collegano l’effetto escludente a una violazione “grave e definitivamente accertata” nei confronti degli obblighi relativi al pagamento di impose e tasse.

Per ciò che riguarda la ratio delle richiamate disposizioni preclusive l’Adunanza plenaria ha chiarito che l’attribuzione di un effetto rigidamente preclusivo all'inadempimento fiscale – per come legislativamente qualificato - risponde all’esigenza di contemperare la tendenza dell'ordinamento ad ampliare la platea dei soggetti ammessi alle procedure di gara alla stregua del canone del favor partecipationis con la necessaria tutela dell'interesse del contraente pubblico ad evitare la stipulazione con soggetti gravati da debiti tributari che incidono in modo significativo sull'affidabilità e sulla solidità finanziaria degli stessi.

La richiamata sentenza ha chiarito che l’eventuale ammissione del debitore a rateizzazione può impedire l’esclusione dalla gara ma solo a condizione che, entro la data ultima per la presentazione della domanda, l’istanza sia stata non solo formulata ma anche accolta dall’amministrazione finanziaria.

Ciò comporta (per converso) che la conclamata esistenza di un grave insoluto fiscale in epoca antecedente alla presentazione della domanda di partecipazione (e in assenza di istanze di rateizzazione accolte dall’amministrazione finanziaria) non impedisca l’operatività della clausola legale di esclusione.

Né – nella richiamata ottica – la nozione di “definitività dell’accertamento” postula la formazione di un giudicato a seguito del ricorso dinanzi alla competente Commissione tributaria.

Al contrario, la violazione può essere considerata “definitivamente accertata” qualora essa sussistesse – quale fatto storico – al momento finale per la presentazione delle offerte di gara e non abbia costituito oggetto di istanze di rateizzazione concluse con esito positivo.

Del resto (richiamando ancora una volta le statuizioni rese dall’Adunanza plenaria) è chiara la volontà del Legislatore “di considerare in regola con il fisco unicamente il contribuente cui sia stata accordata la rateizzazione [con conseguente] conferma del principio secondo cui la mera presentazione dell'istanza di rateazione o dilazione non rileva ai fini della dimostrazione del requisito della regolarità fiscale”.

MANCATA DICHIARAZIONE DEPOSITO RICORSO PER DECRETO INGIUNTIVO - NON INCIDE SULLA PROFESSIONALITA' DELL'OEPERATORE ECONOMICO (80.5.C)

ANAC DELIBERAZIONE 2018

Il concorrente avrebbe omesso, nel caso di specie, di dichiarare il contenzioso pendente con la stessa S.A. presso il Tribunale civile, avente ad oggetto il decreto ingiuntivo chiesto dal Consorzio stesso al fine ottenere dalla S.A. il pagamento delle fatture emesse in forza del precedente contratto, al quale la S.A. si opponeva in quanto riteneva le prestazioni eseguite non a regola d’arte. Pertanto la dichiarazione avrebbe avuto ad oggetto, non già provvedimenti adottati “astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente”, bensì la mera pendenza del predetto contenzioso, promosso dallo stesso concorrente, a seguito del quale il giudice, ritenute le ragioni a fondamento dell’opposizione non adeguatamente supportate, concedeva la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo. In proposito si osserva che non sembra potesse ritenersi doverosa la autodichiarazione attinente il predetto contenzioso pendente, che non aveva ad oggetto provvedimenti almeno astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente.

In conclusione, è rimesso in via esclusiva alla S.A. il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione, alla luce dei criteri dettati nelle sopra richiamate Linee guida e dalla giurisprudenza.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Affidamento del servizio di gestione integrale del processo di notifica degli atti e dei documenti della riscossione in ogni sua fase, dalla stampa del documento alla digitalizzazione e alla rendicontazione finale degli atti - S.A. A - Importo a base d’asta: euro 19.866.000,00

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 11/01/2017 - MOTIVI DI ESCLUSIONE - MANCATO PAGAMENTO IMPOSTE E TASSE

buongiorno, avrei bisogno della parte normativa che regola la sottoscrizione dei contratti con la pubblica amministrazione, nello specifico di quella parte dove non sono definite pendenze fiscali le somme sotto i 10.000 euro. Grazie mille


QUESITO del 20/11/2016 - OBBLIGO PRESENTAZIONE DURC

Faccio parte parte di una associazione sportiva dilettantistica senza scopo di lucro ne dipendenti all'interno dell'associazione. Pongo un quesito:. Può il comune escludermi da una gara di appalto perché non ho presentato il durc tenendo presente che all'interno del bando non era richiesto ne io come associazione sportiva senza dipendenti posso chiederlo!!!


QUESITO del 08/11/2016 - OBBLIGO PRESENTAZIONE DURC

Qualora un operatore economico NON risulti iscritto all'INPS e/o INAIL (per motivi che lo stesso o.e. ritiene legittimi) e dunque non sia possibile ottenere un DURC, è comunque da ritenersi soddisfatto il criterio di esclusione di cui all'art.80 n.4 che sembra richiedere solo l'assenza di un DURC "negativo"?


QUESITO del 03/11/2016 - MOTIVI DI ESCLUSIONE - AUTOCERTIFICAZIONE

L'art. 38 comma 2 del d.lgs. 163/2006 citava: "Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.....". Nel testo dell'art. 80 del d.lgs. 50/2016 questo comma non c'è. I quesiti che mi si pongono a questo punto sono due (le nostre forniture di beni o servizi sono tutte sotto i 40.000€): 1) E' un obbligo per la stazione appaltante richiedere tale autocertificazione ai propri fornitori? 2) Il candidato può rifiutarsi di presentare l'autocertificazione dove attesta di non trovarsi in nessuno dei casi previsti dall'art. 80 del nuovo codice? Come posso rispondere a un candidato che si rifiuta di farlo? Grazie mille


QUESITO del 27/01/2017 - MOTIVI DI ESCLUSIONE DI CUI ALL'ART. 80 COMMA 2

Buongiorno, so di altri operatori economici che dichiarano l'assenza di causa di esclusione art.80, comma 2 dLgs. anche per i cessati. Si deve fare questa dichiarazione? A mio parere no!


QUESITO del 28/01/2017 - AUTODICHIARAZIONE SINDACI SUPPLENTI PER ASSENZA MOTIVI DI ESCLUSIONE

Buongiorno, i motivi di esclusione di cui all'art. 80 comma 1, lett. a), possono riguardare anche un sindaco supplente della società interessata ? Grazie


QUESITO del 06/03/2017 - CESSIONE RAMO D'AZIENDA E DICHIARAZIONI EX ART. 80 DEL CEDENTE E DEL CESSIONARIO

Buonasera, nel caso di cessione ramo d'azienda nell'anno antecedente la partecipazione alla gara, ai sensi dell'art. 80 cosa deve dichiarare il cedente e cosa il cessionario? il cessionario non è stato soggetto con poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, nè cessato dalla carica all'interno della ditta cedente. grazie anticipatamente


QUESITO del 04/03/2017 - MOTIVI DI ESCLUSIONE IN PRESENZA DI GRAVI INFRAZIONI ALLE NORME IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO

In seguito a infortunio sul lavoro in azienda i soci sono stati condannati in via definitiva dopo patteggiamento per: art. 589 comma 2 codice penale, art. 77 comma 3 dlgs 81/2008 e art.18 comma 1 lettera F dlgs 81/2008. Sulla base di quanto riportato nell'art. 80 comma 5 lettera a del decreto legislativo 50/2016 si chiede se le suddette condanne sono motivo di esclusione .


QUESITO del 07/03/2017 - ESCLUSIONE PER DURC IRREGOLARE

Buon pomeriggio, il 30/12/2016 ho partecipato ad una gara di appalto negoziate di importo euro 48500,00, imprese concorrenti anche se invitate diverse ( 6 ), siamo andati in gara due. il bando prevedeva una autocertificazione articolo 80 comma 4 d.lgs 50/2016. per il durc. la gara va a massimo ribasso io mi aggiudico il lavoro ed il tecnico comunale inizia la procedura per l'aggiudicazione provvisoria dalla verifica requisiti durc....ne esce fuori mio malgrado e a mia insaputa che non erano stati pagati a compensazione (avendo IVA a mio credito) per errore alcuni f24 inail e inps dal mio commercialista . Tempestivamente procediamo alla compensazione degli f24 ma in data successiva al 30/12/2016 avendo il durc regolare alla data del 20/01/2016.......IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO NON NE HA VOLUTO SENTIRE INVITANDOMI A RINUNCIARE ALL'APPALTO ...-----MI CHIEDEVO AVENDO LETTO NON MI RICORDO DOVE SE SIA LEGALE LEVARMI IL LAVORO AVENDO IO CREDITO VERSO LO STATO CON L'IVA DAL MOMENTO CHE I PAGAMENTI VENIVANO ESEGUITI PER COMPENSAZIONE E LA CASSA EDILE LA SISTEMAI IN DATA 23/12/2016 GRAZIE RIMANGO IN GENTILE ATTESA


QUESITO del 04/05/2017 - VERIFICA REGOLARITA' CONTRIBUTIVA DEL CONSORZIO STABILE E DELLE CONSORZIATE ESECUTRICI

UNA GARA AGGIUDICATA DA UN CONSORZIO STABILE AI FINI DELLA STIPULA DEL CONTRATTO LA VERIFICA DURC VERRA' EFFETTUATA SUL CONSORZIO STABILE STESSO E SULLA CONSORZIATA INDICATA QUALE ESECUTRICE DEI LAVORI OPPURE VERRA' EFFETTUATA ANCHE SULLE SINGOLE CONSORZIATE COSTITUENTI IL CONSORZIO STABILE. GRAZIE.


QUESITO del 20/06/2017 - INFRAZIONI GRAVI DEBITAMENTE ACCERTATE ALLE NORME IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO

Art. 80 co. 5 lettera a): il verbale di accertamento ATS e l'ammissione al pagamento di un quarto del massimo delle ammende di cui agli articoli incriminati del d.lgs. 81/08 è considerabile come infrazione "debitamente accertata" (provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile) da inserire nella dichiarazione da presentare in gara? E' possibile non dichiarare questo provvedimento ATS o, eventualmente, tramite soccorso istruttorio dimostrare che l'infrazione commessa non è considerabile grave (e pertanto non soggetta a dichiarazione del partecipante) alla luce del fatto che il pagamento al quale si è stati ammessi prescrive la contravvenzione (art. 20 L.758/94) e non c'è reiterazione, sebbene la lesione può essere considerata grave (infortunio con prognosi superiore a 40 gg) [il comma parla di infrazione grave e non conseguenza/lesione grave]? In caso di condanna penale, è da dichiarare anche la sentenza di primo grado non passata in giudicato?


QUESITO del 13/07/2017 - REATI AMBIENTALI E E PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE D'APPALTO PUBBLICHE

Buongiorno, necessito di un chiarimento riguardo la possibilità o meno della partecipazione a gare pubbliche ed eventuale dichiarazione in quanto come legale rappresentante ho a mio carico un decreto penale per art. 256 co. 1 lett. a del d.lgs. n. 152 del 3.4.2006 reso definitivo come da seguente motivazione del tribunale di Milano: - concesse le attenuanti generiche ex. art. 62 bis c.p. per l'incensuratezza e perchè il fatto appare isolato e così diminuita la pena ad € 900,00 di ammenda.


QUESITO del 26/10/2018 - DIVIETO INTESTAZIONE FIDUCIARIA SOLO PER QUOTE DI MAGGIORANZA

Si chiede di chiarire l'ambito di operatività soggettiva e oggettiva della causa di esclusione di cui all'art. 80 comma 5 lett. h) del Codice Appalti inerente il divieto di intestazione fiduciaria, con particolare riferimento all'ipotesi in cui la quota gestita dalla fiduciaria sia di minoranza.


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 28/08/2019 - DICHIARAZIONE ART. 80 DEL CODICE DA RENDERE IN SEDE DI GARA

I soggetti di cui all'art. 80, comma 3 del Codice quali dichiarazioni devono rendere in sede di gara?


QUESITO del 21/06/2019 - CONTROLLI DA EFFETTUARE SUL FORNITORE IN CASO DI ADESIONE A CONVENZIONI CONSIP

Se due uffici appartenenti alla medesima Amministrazione aderiscono alla stessa convenzione quadro con affidamenti autonomi, può bastare che i controlli (ex art. 80 dlgs 50/2016, antimafia ecc) sul medesimo aggiudicatario siano avviati da un solo di essi e che l'altro, all'esito, possa fruirne?


QUESITO del 04/05/2019 - DGUE

Con la presentazione, in sede di ammissione alla gara, del modello DGUE compilato e sottoscritto dal legale rappresentante dell'operatore economico, possono essere omesse le dichiarazioni dei soggetti elencati al comma 3 dell'art. 80 del codice? In caso di ATI a costituirsi la cauzione provvisoria deve essere intestata alla costituenda associazione e sottoscritta da tutti i componenti l'ATI?


QUESITO del 20/02/2019 - DGUE - SUBAPPALTO

Si chiede se, nel caso di procedura aperta, la ditta produce dgue cartacei dei subappaltatori, nonostante il soccorso istruttorio, è ammessa. grazie mille


QUESITO del 18/01/2019 - VERIFICA REQUISITI ART. 80 PER SUBAPPALTATORI (COD. QUESITO 429)

In riferimento ad un subappaltatore si chiede, se all'atto del deposito del contratto di subappalto da parte dell'impresa aggiudicataria (da eseguirsi almeno con 20 giorni di anticipo rispetto all'effettivo inizio dei lavori subappaltati), il RUP debba attivarsi per eseguire tutte le verifiche che vengono normalmente eseguite per l'aggiudicatario (casellario giudiziale, agenzia entrate, BDOE, ecc.). Si chiede inoltre, nel caso in cui le stesse verifiche si concludessero (con esito negativo) dopo 20 giorni (e quindi dopo che il subappaltatore è entrato in cantiere), andrebbe disposto l'allontanamento dell'impresa dal cantiere?


QUESITO del 10/12/2018 - CONTRATTO CON RTI TRA UN “CONSORZIO (MANDATARIA)” E “SOCIETÀ SRL (MANDANTE)”. POSSIBILITÀ ESECUZIONE ALTRA CONSORZIATA (COD. QUESITO 383) (80 - 48.7)

Premesso che: - a seguito di gara europea, la sottoscritta impresa pubblica, operante nei Settori Speciali, ha sottoscritto un contratto di appalto per l’esecuzione di servizi di manutenzione con un <> composto da un “Consorzio Stabile” quale mandataria e una “società a responsabilità limitata” quale mandante; - La mandataria ha assegnato, previa indicazione in sede di gara, l’esecuzione dei lavori ad una determinata impresa in possesso dei requisiti di legge. - Nel corso di validità del rapporto contrattuale il Consorzio in argomento ha richiesto di affidare una parte dei servizi ad una ditta terza non indicata in sede di gara. Ciò premesso, si richiede una gentile CONFERMA sulla legittimità di tale facoltà ovvero le eventuali motivazioni da addurre per il RIGETTO della domanda.


QUESITO del 08/10/2018 - ART.80 COMMA 4 D.LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 80) (80.4)

In merito alla verifica di cui al comma 4 dell'art. 80 del D. Lgs. 50/2016 l'Agenzia delle Entrate ci ha inviato l'elenco delle violazioni DEFINITIVAMENTE ACCERTATE dell'operatore economico. Il codice dice che: "4. Un operatore economico e' escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602."(OVVERO € 5.000,00). Questo vuol dire che basta che una sola delle violazioni DEFINITIVAMENTE ACCERTATE sia superiore ad € 5.000,00 per far sì che io possa escludere l'operatore economico oppure la sommatoria delle violazioni DEFINITIVAMENTE ACCERTATE dovrà essere superiore ad € 5.000,00?


QUESITO del 21/05/2018 - CONTROLLI SUI REQUISITI EX ART. 80, COMMA 1, DEL D.LGS. N. 50/2016 (COD. QUESITO 303) (80.1 - 80.2 - 80.3)

La questione è la seguente: in riferimento ad un appalto di fornitura di euro 160.000,00, occorre verificare, ai sensi dell'art. 80 D.Lgs. n. 50/2016, i requisiti di ordine generale e acquisire la comunicazione antimafia ai sensi del D.Lgs. n. 159/2011 il socio al 100% della società aggiudicataria è una persona giuridica che ha sede in Germania. Abbiamo acquisito, mediante richiesta alla società aggiudicataria, i dati personali di tutti i soggetti del socio unico straniero da controllare, ai fini di poter richiedere in modo completo la "comunicazione antimafia" presso la BDNA. Per quanto riguarda l'assenza della causa di esclusione di cui al comma 1 dell'art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, a carico dei soggetti da controllare, abbiamo acquisito in sede di gara il DGUE reso dal legale rappresentante della società aggiudicataria, che nella parte III ha dichiarato la mancanza di cause di esclusione dalla gare dei soggetti di cui all'art. 80, comma 3, del codice, tra cui rientrano i soci di maggioranza. A questo punto dovremo procedere ai controlli relativi ex DPR n. 445/2000; i soggetti da controllare hanno nazionalità Giapponese. Come dobbiamo correttamente comportarci per le verifiche? è sufficiente fare il controllo tramite il casellario generale giudiziale nei confronti di questi soggetti presso il Tribunale competente in base alla sede legale della società aggiudicataria, oppure dovremmo rivolgerci per il controllo delle autocertificazioni rese ad altri organismi (Consolato, Ambasciata...)--


QUESITO del 21/05/2018 - VERIFICA REGOLARITÀ FISCALE (COD. QUESITO 304)

La S.A. ha richiesto all'agenzia competente la verifica della regolarità fiscale di diversi operatori economici al fine dell'aggiudicazione definitiva di alcune procedure di gara. Sono abbondantemente decorsi 30 giorni dalla richiesta. Possiamo procedere all'aggiudicazione o dobbiamo comunque attendere il riscontro. Grazie


QUESITO del 26/04/2018 - REGOLARITÀ FISCALE ART 80 D.LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 288) (80.4)

Con la presente si richiede di sapere se nel caso in cui nel corso del contratto un operatore economico perda il requisito in oggetto, ma ha presentato istanza di rateizzazione, si debba procedere alla risoluzione del contratto.


QUESITO del 28/03/2018 - VERIFICA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA INARCASSA (COD. QUESITO 255) (80.4)

Agisce bene la S.A. che ai fini della stipula e prima della liquidazione delle fatture di liberi professionisti iscritti all'albo, verifica la regolarità contributiva (inarcassa)?


QUESITO del 28/03/2018 - VERIFICA DELLA REGOLARITÀ FISCALE. (COD. QUESITO 256) (80.4)

La S.A. prima della stipula del contratto di lavori/servizi/forniture deve verificare la regolarità fiscale dell'aggiudicatario. E' obbligatorio effettuare la verifica anche con l'interrogazione Equitalia oppure questa continua ad essere limitata alla fase di liquidazione delle fatture?


QUESITO del 30/01/2018 - RICHIESTA CHIARIMENTI SUBAPPALTO SOTTO SOGLIA COMUNITARIA (COD. QUESITO 185) (80 - 105)

Relativamente al subappalto sotto soglia comunitaria e in assenza di attività di cui all'art. 1, comma 53, della L. 190/2012, dal combinato disposto di cui agli artt. 80 e 105 del Codice sembrerebbe evincersi quanto segue: a) Il concorrente deve già in sede di gara dichiarare le lavorazioni, le parti del servizio o della fornitura che intende subappaltare (nei limiti consentiti dalla legge); b) Il concorrente non ha l'obbligo di indicare in sede di gara l'impresa o le imprese subappaltatrici, ma in quanto affidatario non può subappaltare ad impresa che abbia partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto stesso; c) L'affidatario prima di addivenire alla stipula del contratto di subappalto e comunque prima di avere la necessaria autorizzazione da parte della stazione appaltante deve dimostrare l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'art. 80; d) Non possono essere infatti affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dall' articolo 80; e) L'affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80; f) L'affidatario deve dimostare anche il possesso dei requisiti di qualificazione da parte del subappaltatore, inviando alla stazione appaltante idonea certificazione probatoria, in relazione alla prestazione subappaltata. Si chiede: 1) Nel caso e) l'affidatario può scegliere di non sostituire il subappaltatore ma decidere di eseguire in proprio le prestazioni, se in possesso delle adeguate e sufficienti qualificazioni (subappalto non qualificante)? 2) Se anche il subappatatore, per il quale non sia stato dimostrato il possesso dei requisiti di qualificazione o ne risulti mancante, debba o possa essere sostituito, come nel caso di assenza dei requisiti di cui all'art. 80.


QUESITO del 30/01/2018 - RICHIESTA CHIARIMENTI SUBAPPALTO SOPRA SOGLIA COMUNITARIA (COD. QUESITO 186) (80.4 - 105)

Relativamente al subappalto sopra soglia comunitaria e/o sempre in presenza di attività di cui all'art. 1, comma 53, della L. 190/2012, dal combinato disposto di cui agli artt. 80 e 105 del Codice sembrerebbe evincersi quanto segue: a) Il concorrente deve già in sede di gara dichiarare le lavorazioni, le parti del servizio o della fornitura che intende subappaltare (nei limiti consentiti dalla legge); b) Il concorrente ha l'obbligo di indicare in sede di gara la terna dei subappaltatori, pena la nullità del subapplato medesimo; c) In sede di gara o nelle procedure di accertamento in capo all'aggiudicatario, la stazione appaltante deve accertare sia in capo a quest'ultimo che in capo all'eventuale terna dei subappaltatori l'assenza di tutti i motivi di esclusione dalla gara di cui all'art. 80, procedendo all'esclusione del concorrente, oltre che per l'eventuale mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 in proprio, anche nel caso in cui per uno o più subappaltatori siano accertati i motivi di esclusione di cui all'art. 80, commi 1 e 5; d) Non potendo essere affidatari di subappalti e non potendo stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dall' articolo 80, il subappaltatore per il quale fosse anche solo accertato il motivo di esclusione di cui all'art. 80, comma 4, non può essere affidatario del subappalto e non può stipulare il relativo contratto, pur non comportando ciò l'esclusione dalla gara del concorrente affidatario; e) L'affidatario deve provvedere a sostituire il subappaltatore relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80, comma 4; f) L'affidatario deve dimostare anche il possesso dei requisiti di qualificazione da parte dei subappaltatori, inviando alla stazione appaltante idonea certificazione probatoria, in relazione alla prestazione subappaltata a ciascuno Si chiede: 1) Nel caso di sostituzione del subappaltatore per le inadempienze di cui all'art. 80, comma 4, l'affidatario può decidere di eseguire le prestazioni in proprio se non si tratta di subappalto qualficante? 2) Se anche il subappatatore, per il quale non sia stato dimostrato il possesso dei requisiti di qualificazione o ne risulti mancante, debba o possa essere sostituito, come nel caso di assenza dei requisiti di cui all'art. 80.


QUESITO del 13/11/2017 - DICHIARAZIONE EX ART. 80 D.LGS 50/16 - INDICAZIONE CONDANNNE PENALI SUBITE (COD. QUESITO 88) (80.1)

Alla luce delle linee guida n.6 ANAC aggiornate al D.Lgs n.56/17 con delib. n.1008/2017, vorrei il seguente chiarimento: E' stato acclarato che il DGUE deve contenere tutte le condanne astrattamente idonee a porre in dubbio l' integrità o affidabilità del concorrente ma non mi è chiaro se debbono essere menzionate anche le altre condanne non astrattamente rilevanti cioè, in poche parole, tutte le condanne presenti nel certificato del casellario giudiziale, e se l' omessa indicazione di quest'ultime costituisce motivo di deferimento all' A.G., ai sensi del DPR 445/2000, in sede di verifica dei requisiti generali.


QUESITO del 13/11/2017 - CAUSE DI ESCLUSIONE DOPO L'AGGIUDICAZIONE (COD. QUESITO 90) (29 - 80.4 - 80.5.D - 80.5.E - 80.5.FBIS - 80.5.FTER)

Nell'ambito di una gara di lavori, in seguito all'aggiudicazione, la seconda impresa in graduatoria, nell'effettuare accesso agli atti, ha evidenziato a questa S.A. che la prima classificata nell'ambito delle dichiarazioni effettuate in fase di gara ha omesso la dichiarazione di alcune delle cause di esclusione previste dall'art. 80 del Dlgs 50/2016 oltre ad altre dichiarazioni richieste nella lettera di invito. Si evidenzia comunque che l'impresa aggiudicataria ha utilizzato i modelli forniti da questa S.A. nei quali in effetti non vi erano tutte le dichiarazioni previste dall'art. 80. In particolare le dichiarazioni non effettuate sono le seguenti: 1. art. 80, comma 5, lettera d): " la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;" 2. art. 80, comma 5, lettera e): "una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;" 3. art. 80, comma 5, lettera f-bis): "l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;" 4. art. 80, comma 5, lettera f-ter) "l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico;" 5. punto 10.1.1.b) lett. invito: "di non essersi avvalso di piani individuali di emersione di cui alla legge 383/01, sostituito dall’art.1 della legge n.266/2002, ovvero di essersi avvalso di piani individuali di emersione, ma che il periodo di emersione si è concluso;" 6. punto 10.1.1.h) lett. invito: "di avere preso conoscenza e di aver tenuto conto nella formulazione dell’offerta di tutti gli oneri ed obblighi relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove devono essere eseguiti i lavori e si impegna, inoltre, in caso di aggiudicazione in suo favore, a presentare entro gg. 30 e comunque prima della consegna dei lavori, il piano di sicurezza “operativo” ed, altresì, ad attenersi alle norme vigenti in corso di appalto;" 7. punto 10.1.1.j) lett. invito: "di avere tenuto conto, nel formulare la propria offerta, di eventuali maggiorazioni per lievitazione dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione dei lavori, rinunciando fin d’ora a qualsiasi azione o eccezione in merito;" 8. punto 10.1.1.n) lett. invito: "che il D.T. in organico della ditta sottoscrivente cui sarà affidata, nel caso di aggiudicazione della gara, la conduzione del cantiere non ha partecipato alla progettazione dei lavori in appalto né ha rilevato incarichi collaborativi o attinenti alla stessa;" 9. punto 10.1.1.o) lett. invito: "di avere correttamente adempiuto all’interno della propria azienda agli obblighi di sicurezza e disposte le relative modalità operative a norma di legge;" 10. punto 10.1.1.p) lett. invito: "che nei propri confronti non sono stati emanati provvedimenti interdittivi di cui all’art. 36 bis della legge 248/2006;" 11. punto 10.1.1.s) lett. invito: "di non partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea o consorzio di concorrenti, e neppure in forma individuale qualora concorra in associazione o consorzio;" 12. punto 10.1.1.v) lett. invito: "di prestare il proprio consenso, ai sensi del D.Lgs. 30/6/03 n. 196, al trattamento, anche con strumenti informatici, dei dati forniti e raccolti per le finalità connesse esclusivamente all’espletamento della gara in oggetto, nonché all’eventuale stipula del contratto ed esecuzione del lavoro;" Si chiede pertanto se tali omissioni sono causa di esclusione oppure sono sanabili con una integrazione documentale (con applicazione del soccorso istruttorio), anche alla luce che comunque sono state effettuate le ordinarie verifiche dei requisiti di carattere generale.


QUESITO del 07/11/2017 - DICHIARAZIONI DEL SUBAPPALTATORE INSUSSISTENZA CAUSE DI ESCLUSIONE (COD. QUESITO 78) (80)

Con riferimento ad un appalto integrato(per progettazione definitiva, esecutiva ed esecuzione di lavori) il cui bando è stato pubblicato in data 4/5/2015 e l'aggiudicazione è avvenuta in data 23.12.2015, si chiede, essendo ormai prossimo l'inizio dell'esecuzione dei lavori, se in caso di subappalto, è corretto richiedere la presentazione per i subappaltatori della dichiarazione circa l'insussistenza delle cause di esclusione ai sensi dell'art. 38 del citato D.lgs n.163/2006 (in quanto l'appalto è stato pubblicato prima del 19.04.2016) o se diversamente tale dichiarazione debba essere rilasciata ai sensi dell'art. 80 D.lgs 50/2016.


QUESITO del 20/10/2017 - CAUSE DI ESCLUSIONE DOPO L'AGGIUDICAZIONE (COD. QUESITO 52) (80)

Nell'ambito di una gara di lavori, in seguito all'aggiudicazione, la seconda impresa in graduatoria, nell'effettuare accesso agli atti, ha evidenziato a questa S.A. che la prima classificata nell'ambito delle dichiarazioni effettuate in fase di gara ha omesso la dichiarazione di una delle cause di esclusione previste dall'art. 80 del Dlgs 50/2016. Si evidenzia comunque che l'impresa aggiudicataria ha utilizzato i modelli forniti da questa S.A. nei quali in effetti non vi erano tutte le dichiarazioni previste dall'art. 80. Si chiede pertanto se tale errore è sanabile con una integrazione documentale (soccorso istruttorio) oppure se è causa di esclusione.