CONTRIBUTO PUBBLICO NELLE OPERAZIONI DI PPP – LIMITE AL 49% (165.2)

Il limite del 49% di contributo pubblico nelle operazioni di PPP (del decreto legislativo n. 50 del 2016 e ss.mm.), e utilizzo dei contributi europei a fondo perduto.

Se non incidono sulla finanza pubblica nazionale e non risultano in qualche modalità o forma a carico della pubblica amministrazione, i finanziamenti a fondo perduto di provenienza euro-unitaria, anche nell'ambito del PNRR, possono ritenersi esclusi dalle valutazioni in merito al "contributo pubblico" e, in particolare, al perimetro del 49% di cui agli articoli 165, comma 2, e 180, comma 6, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 in quanto destinati a "nettare" la quota di investimento. In caso di distinzione tra risorse europee a fondo perduto (grants) e prestiti onerosi soggetti a obbligo di restituzione da parte dello Stato italiano (loans), la predetta indicazione si applica esclusivamente alle risorse europee a fondo perduto (grants).

Si può quindi affermare che, ove non incidano sulla finanza pubblica nazionale e non risultino in qualche modalità o in qualche forma a carico della PA, le risorse europee possono ritenersi escluse dalle valutazioni in merito al ‘‘contributo pubblico’’ citato nei sopra richiamati articoli del Codice e al perimetro del 49%, in quanto destinate a ‘‘nettare’’ la quota di investimento.

PROJECT FINANCING – TRASFERIMENTO DEL RISCHIO (180.3)

Elemento centrale del contratto di partenariato pubblico privato è il trasferimento del rischio all’operatore economico.

Stabilisce, infatti, il terzo comma dell’art. 180 cit. che: “Nel contratto di partenariato pubblico privato il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico comporta l’allocazione a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera come definiti, rispettivamente, dall’articolo 3, comma 1, lettere aaa), bbb) e ccc)”.

In ogni caso, è specificato che: “Il contenuto del contratto è definito tra le parti in modo che il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall'operatore economico, per eseguire il lavoro o fornire il servizio, dipenda dall'effettiva fornitura del servizio o utilizzabilità dell'opera o dal volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda e, in ogni caso, dal rispetto dei livelli di qualità contrattualizzati, purché la valutazione avvenga ex ante. Con il contratto di partenariato pubblico privato sono altresì disciplinati anche i rischi, incidenti sui corrispettivi, derivanti da fatti non imputabili all'operatore economico”.

È previsto, poi, al quarto comma che: “A fronte della disponibilità dell'opera o della domanda di servizi, l'amministrazione aggiudicatrice può scegliere di versare un canone all'operatore economico che è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o mancata disponibilità dell'opera, nonché ridotta o mancata prestazione dei servizi. Se la ridotta o mancata disponibilità dell'opera o prestazione del servizio è imputabile all'operatore, tali variazioni del canone devono, in ogni caso, essere in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell'insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi dell'operatore economico”.

Nel sesto comma è detto che: “L’equilibrio economico finanziario, come definito dall’articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al comma 3”.

Il settimo comma, infine, rinvia all’art. 165, comma 3, 4 e 5 d.lgs. n. 50 del 2016; ai fini di interesse del presente giudizio rileva, in particolare, il 3°comma, secondo periodo, nella parte in cui prevede che “Al fine di agevolare l’ottenimento del finanziamento dell’opera, i bandi e i relativi allegati, ivi compresi a seconda dei casi lo schema di contratto e il piano economico finanziario sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito”.

Nella procedura in esame il Comune si è avvalso della facoltà di versare all’operatore economico un canone, e, per far sì che i ricavi del gestore fossero determinati in funzione del livello di miglioramento energetico, ha previsto che la remunerazione del servizio svolto dal privato fosse data dalla differenza tra il canone (di servizio) corrisposto dall’amministrazione (fissato in € 266.000,00, oltre Iva, ma soggetto a ribasso in sede di offerta economica) e quanto corrisposto dal privato al fornitore dell’energia elettrica, con l’aggiunta dei costi per le lavorazioni richieste dall’amministrazione e di ulteriori spese (tra le quali era compreso il riscatto degli impianti di Enel).

Svolte le precedenti premesse di inquadramento normativo della procedura in esame, è possibile fissare il thema decidendum; nel presente giudizio non è in discussione l’avvenuto trasferimento del rischio in capo al gestore del servizio, ma se il rischio trasferito sia sostenibile alla luce delle prestazioni richieste dall’amministrazione al privato gestore.

L’appellante sostiene che il bando sia illegittimo perché nell’importo a base di gara (come pure nel P.e.f. che accompagna il progetto di fattibilità) l’amministrazione non avrebbe considerato i costi della manutenzione straordinaria e, segnatamente, l’incidenza di due attività manutentive, la verniciatura dei pali e il cambio delle sorgenti LED, da compiere più volte nel periodo (ventennale) di durata del rapporto; ciò che a suo dire renderebbe impossibile formulare una seria offerta.

Il Collegio, però, non condivide questo ragionamento; oltre alle caratteristiche proprie del project financing quale procedura finalizzata all’elaborazione in comune tra amministrazione e privato di un progetto di servizio pubblico occorre tener conto della peculiarità del contratto oggetto di affidamento in cui, come si è esposto, elemento centrale è il rischio che l’operatore economico assume e che penetra nella causa del contratto.

Non basta, allora, che le clausole contrattali in cui si traduce l’operazione economica congegnata dall’amministrazione comportino il trasferimento del rischio economico al gestore del servizio (nel caso di specie, il rischio di disponibilità), di modo che egli non abbia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi, ma è necessario pure che siano specificati tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere.

In mancanza, non potrà dirsi attendibile l’elaborazione Piano economico finanziario – nel quale l’amministrazione è tenuta a riportati i costi preveduti e i ricavi possibili di modo da prefigurare l’utile conseguibile ovvero, in sintesi, le condizioni di equilibrio economico – finanziario del servizio – e, di risulta non sarà neppure corretta l’allocazione del rischio, se è vero che, come precisato dall’art. 180, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, già precedentemente riportato, “L’equilibrio economico finanziario, come definito dall’articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al comma 3”.

D’altronde, se l’operatore non è posto a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere, non sarà in condizione di valutare se, per la sua organizzazione di impresa, sia in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e la sua offerta risulterà inevitabilmente non attendibile, potendo accadere che sia indotto a rivedere al ribasso la qualità del servizio offerto in corso di rapporto solo per evitare perdite.

PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO - EQUILIBRIO ECONOMICO E FINANZIARIO – CORRETTA ALLOCAZIONE DEI RISCHI (180)

Con la precedente deliberazione n.3/2021, che in questa sede integralmente si richiama, la Sezione ha avuto modo di illustrare la disciplina normativa del contratto di partenariato pubblico privato (di seguito anche PPP) secondo il nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50 e successive modificazioni e integrazioni, evidenziando come l’equilibrio economico e finanziario, ossia la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica (intesa quale capacità del progetto di creare valore nell’arco dell’efficacia del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito) e di sostenibilità finanziaria (intesa quale capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento), rappresenti un limite legale all’autonomia negoziale dei contraenti che intendano avvalersi dello schema contrattuale in esame.

Il raggiungimento di detto equilibrio finanziario discende dalla corretta allocazione dei rischi secondo le indicazioni fornite dal legislatore, in sede di conclusione del contratto per effetto dalle clausole contrattuali pattuite.

L’art .180 del codice dei contratti pubblici, al comma 6 dopo aver statuito che l’equilibrio economico costituisce il presupposto per la corretta allocazione dei rischi tra i contraenti nei contratti di PPP, prevede che ai soli fini del raggiungimento dello stesso, l’amministrazione può statuire anche un prezzo consistente in un contributo pubblico, individuato anche nel riconoscimento di un diritto di godimento strumentale e tecnicamente connesso all’opera, ovvero la cessione di immobili non più di utilità.

Detta poi il limite della contribuzione pubblica per la contabilizzazione “off balance” dell’operazione statuendo che “in ogni caso, l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al quarantanove per cento del costo degli investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari”.

Le norme ancora una volta richiamano l’attenzione della pubblica amministrazione ad una valutazione complessiva dell’operazione che si intende concludere con il privato allargata a tutto il sistema di clausole, garanzie ed oneri finanziari. Secondo i principi contenuti nelle indicazioni Eurostat sul corretto trattamento statistico delle operazioni di PPP ( MGDD 2016 Manuale sul deficit e sul debito pubblico, EPEC 2016 Guida sul trattamento statistico dei PPP) nelle forme di contribuzione da parte pubblica amministrazione vanno considerati i contributi finanziari in conto investimento, il valore di subentro al termine del contratto, il trasferimento in proprietà ed i diritti reali di godimento di beni immobili, la cessione di opere pubbliche e gli strumenti di garanzia apprestati sui ricavi ovvero sul livello di utilizzo dell’opera, i canoni dei servizi, l’eventuale integrazione di ricavi. Il canone di disponibilità ai sensi dell’art. 188 del codice dei contratti è il corrispettivo, soggetto ad adeguamento monetario secondo le previsioni del contratto, che viene versato all’affidatario soltanto in corrispondenza alla effettiva disponibilità dell’opera ed è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilità della stessa per manutenzione, vizi o qualsiasi altro motivo non rientrante tra i rischi a carico dell’amministrazione aggiudicatrice secondo le modalità ed i limiti che devono essere previsti nel capitolato prestazionale.

Con il canone viene quindi remunerato il servizio che rende disponibile il bene. Proprio per questa funzione si presenta come canone unitario non scorporato nella parte che remunera l’investimento e quella che garantisce la gestione.

PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO - ESCLUSIONE DEGLI INCENTIVI TECNICI (113)

APPLICABILITÀ DEGLI INCENTIVI TECNICI DISCIPLINATI DALL’ART. 113, COMMA 2, DEL D.LGS. N. 50/2016 AI CONTRATTI DI RENDIMENTO ENERGETICO.

La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna con la deliberazione n. 56/2021/QMIG, enuncia il seguente principio di diritto: “Il contratto di rendimento energetico (EPC) rientra nelle fattispecie di partenariato pubblico privato disciplinate dall’art. 180 e ss.gg. del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, concernente “Codice dei contratti pubblici”, per le quali non trova applicazione il sistema di Incentivazione tecnica previsto dall’art. 113, comma 2, del medesimo decreto legislativo.

PARERE IN MERITO ALLO SCHEMA DI CONTRATTO DI PARTENARIATO TRA PUBBLICO E PRIVATO

Schema di contratto standard per l'affidamento della progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della pubblica amministrazione da realizzare in partenariato pubblico-privato.

PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO – AFFIDAMENTO DELLA PROGETTAZIONE, COSTRUZIONE E GESTIONE DI OPERE PUBBLICHE - SCHEMA DI CONTRATTO STANDARD

OGGETTO: Ministero dell'economia e delle finanze

Schema di contratto standard per l'affidamento della progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della pubblica amministrazione da realizzare in partenariato pubblico-privato.

PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO - RELAZIONE 2017-2018

Relazione sulle attività concernenti il Partenariato pubblico privato (PPP) 2017-2018.

ANOMALIA DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO - ESCLUSIONE

Non merita accoglimento il denunciato vizio relativo all’illegittima applicazione della disciplina sulle anomalie dell’offerte recata dall’articolo 97, commi 2 e 3 del d.lgs. 50 del 2016 e quello secondo cui il richiamato articolo 97 non prevedrebbe, tra le cause di esclusione, le anomalie relative al periodo di ammortamento degli investimenti. In primo luogo infatti le norme sulla verifica dell’anomalia dell’offerta trovano applicazione alla procedura in questione in conformità a quanto previsto dalla legge regionale 7 ottobre 2009, n. 40 (Testo unico della normativa in materia di sport), secondo cui l’affidamento della gestione dell’impianti sportivi non gestiti direttamente dagli enti territoriali è effettuato “nel rispetto della vigente normativa nazionale dei contratti pubblici” (articolo 20) e al rinvio contenuto nella lex specialis (disciplinare di gara – pagine 19 e 20). In secondo luogo l’articolo 97, comma 6, disciplina un potere discrezionale dell’amministrazione, ove prevede che “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” e quindi non vincola il procedimento di verifica alle sole ipotesi nominativamente individuate.

Il giudizio di anomalia è del resto un giudizio complessivo sull’affidabilità dell’operatore fondato sull’esame dell’offerta economica, della quale fa indiscutibilmente parte il Piano economico finanziario. Come anche recentemente precisato dal Consiglio di Stato “occorre considerare la funzione del PEF, quale scolpita dalla chiara giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo la quale esso è volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico-finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione stessa.” (C.d.S., sez. V, 13 aprile 2018, n. 2214).

Si deve convenire con il ricorrente sul fatto che le indicazioni recate dagli atti di gara in merito alla presentazione del Piano economico finanziario fossero contraddittorie e fuorvianti o meglio carenti, tanto che entrambi i concorrenti hanno presentato un piano finanziario annuale a fronte di una concessione pluriennale. Il PEF allegato al disciplinare quale modello tipo aveva durata annuale e le indicazioni relative all’orizzonte temporale degli investimenti proponibili e alla loro sostenibilità economica risultavano, per come formulate, di difficile applicazione. Se è vero –infatti- che il piano economico finanziario, in linea di principio, doveva avere necessariamente durata corrispondente a quella della concessione, risulta impervio ipotizzare – come indicato dalla lex specialis- che alcuno dei concorrenti fosse in grado di proporre un piano di investimenti superiore a 50.000 euro su tre anni e con un rientro degli investimenti nel medesimo lasso temporale, considerato tra l’altro che il valore complessivo dell’attività in questione si attesta storicamente intorno ai 170.000/180.000 euro annui.

Ciò premesso in merito alla incongruenza delle previsioni di gara, l’investimento proposto non poteva comunque essere ammortizzato in un lasso temporale superiore rispetto alla durata della concessione e, conseguentemente, il ricorrente è stato legittimamente escluso per anomalia dell’offerta. Come precisato dalla richiamata pronuncia del Consiglio di Stato n. 2214/2018 “un vizio intrinseco del PEF –come quello di un riferimento temporale diverso dallo stabilito- si riflette fatalmente sulla qualità dell’offerta medesima e la inficia”. Tale vizio non configura una mera irregolarità formale e non è sanabile mediante il soccorso istruttorio.

Merita peraltro favorevole apprezzamento il rilievo secondo cui il verbale e la conseguente aggiudicazione sono comunque viziati per mancato accertamento dell’anomalia dell’offerta presentata dalla seconda classificata. Infatti anche il PEF da questa presentato, a fronte di una concessione di durata triennale, aveva un orizzonte limitato ad una sola annualità e prevedeva una serie di voci difformi rispetto a quelle riportate dal modello indicato dall’amministrazione. L’offerta tecnica, oltre che affetta da elementi di anomalia, risultava invero del tutto carente, atteso che l’aggiudicataria non presentava alcuna proposta di miglioramento. Il disciplinare di gara risultava chiaro nel richiedere detto elemento pena esclusione. L’offerta presentata da … doveva ritenersi pertanto non solo anomala ma inammissibile ai sensi delle previsioni del disciplinare di gara, determinandosi quindi illegittimità del verbale impugnato in principalità, che non lo ha rilevato, oltre che del provvedimento di aggiudicazione”.