Art. 61. Procedura ristretta
1. Nelle procedure ristrette qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara contenente i dati di cui all'allegato XIV, parte I, lettera B o C a seconda del caso, fornendo le informazioni richieste dall'amministrazione aggiudicatrice ai fini della selezione qualitativa.2. Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o, se è utilizzato un avviso di preinformazione come mezzo di indizione di una gara, dalla data d'invio dell'invito a confermare interesse.
3. A seguito della valutazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici delle informazioni fornite, soltanto gli operatori economici invitati possono presentare un'offerta. Le amministrazioni aggiudicatrici possono limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura in conformità all'articolo 91. Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di trenta giorni dalla data di trasmissione dell'invito a presentare offerte.
4. Nel caso in cui le amministrazioni aggiudicatrici hanno pubblicato un avviso di preinformazione non utilizzato per l'indizione di una gara, il termine minimo per la presentazione delle offerte può essere ridotto a dieci giorni purché siano rispettate tutte le seguenti condizioni:
a) l'avviso di preinformazione contiene tutte le informazioni richieste nel citato allegato XIV, parte I, lettera B sezione B1, purché dette informazioni siano disponibili al momento della pubblicazione dell'avviso di preinformazione;
b) l'avviso di preinformazione è stato inviato alla pubblicazione da non meno di trentacinque giorni e non oltre dodici mesi prima della data di trasmissione del bando di gara.
5. Le amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 1, lettera c), possono fissare il termine per la ricezione delle offerte di concerto con i candidati selezionati, purché questi ultimi dispongano di un termine identico per redigere e presentare le loro offerte. In assenza di un accordo sul termine per la presentazione delle offerte, il termine non può essere inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell'invito a presentare offerte.
6. Quando, per motivi di urgenza debitamente motivati è impossibile rispettare i termini minimi previsti al presente articolo, l'amministrazione aggiudicatrice può fissare si veda anche quanto disposto in via transitoria fino al 31/1272021 dall’art. 2 comma 2 e art. 8 comma 1 lett. c) del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020, termine poi prorogato fino al 30/6/2023 dal DL 77/2021 in vigore dal 1/6/2021:
a) per la ricezione delle domande di partecipazione, un termine non inferiore a quindici giorni dalla data di trasmissione del bando di gara;
b) un termine di ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni a decorrere dalla data di invio dell'invito a presentare offerte.
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
CRITERI PREMIALI - DISCREZIONALITA' PA
La richiesta certificazione rientra per espressa previsione della lex specialis tra meri criteri premiali e quindi non incidente sul favor partecipationis a differenza dei requisiti di partecipazione. In secondo luogo, diversamente argomentando, se la lettera di invito non avesse potuto specificare in maniera efficace la originaria previsione dell'attribuzione di criteri valutativi, tale clausola, sub voce B.3, vista la sua evidente genericità ed indeterminatezza, non avrebbe potuto essere concretamente eseguita o peggio lasciata all'arbitrio della stazione appaltante che avrebbe potuto attribuire quasi il 30% dei criteri premiali senza precisi vincoli operativi (come già evidenziato, 26 punti su 85 dell'intera offerta tecnica).; in ossequio a quanto affermato dalla giurisprudenza (cfr., ad esempio, Consiglio di Stato, V, 22 luglio 2021, n. 5513) "nell'ambito delle procedure di affidamento da aggiudicarsi col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la scelta dei criteri di valutazione delle offerte operata dalla stazione appaltante, ivi compreso il peso da attribuire a singoli elementi. specificamente indicati nella lex specialis, è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l'interesse pubblico, come tale sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia manifestamente illogica, abnorme ed irragionevole e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (cfr, anche, tra le tante, Consiglio di Stato, V, 13 novembre 2019, n. 7805, e Consiglio di Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602)", si rileva che nel caso di specie la doglianza non è stata comprovata, giacché l'istante si è limitato a produrre a sostegno dei precedenti giurisprudenziali (cfr. Cons. Stato sez. V n. 4492/2022, in cui si afferma che il possesso di criteri di valutazione dell'offerta deve sussistere in tempo per formulare l'offerta e non prima, all'emanazione del bando) che non sono tuttavia perfettamente aderenti alla questione de qua, in quanto vertono su una casistica del tutto peculiare per cui il criterio premiale di valutazione dell'offerta tecnica è anche un fondamentale requisito di esecuzione (nel caso ivi esaminato si trattava del automezzi ecosostenibili in un appalto di servizi la cui disponibilità anticipata ad un momento anteriore dell'offerta "legittimerebbe una abusiva compromissione della più ampia facoltà di partecipazione, in danno delle imprese che, pur non possedendo i requisiti richiesti, siano in grado di procurarsell'), vieppiù evidenziandosi che altri precedenti giurisprudenziali rilevano invece che la continuità del possesso dei requisiti sorga fin dalle fasi di prequalifica (cfr. Cons. Stato sez. V, 15 marzo 2018, n. 1543). Al di là peraltro delle specifiche posizioni giurisprudenziali, giova piuttosto osservare che nel caso in esame la stazione appaltante ha invece proficuamente chiarito le ragioni poste a fondamento della propria scelta orientata nel richiedere la sussistenza della certificazione sin dalla lettera di invito, evidenziando come tale vaglio sia stato dettato, in estrema sintesi, dalla esigenza di "valorizzare l'esperienza pregressa alla ricerca della migliore affidabilità dell'offerente" senza pertanto, come apoditticamente affermato dal ricorrente, contrarre il principio del favor partecipationis. Dirimente in tal senso appare anche il rilievo formulato dalla stessa ACAMIR per cui la certificazione UNI PdR 125:2022 è un criterio premiale che ha un peso ponderale minimo, inferiore al 5% del totale dell'offerta tecnica e pertanto non in grado di incidere in alcun modo sulla possibilità di formulare una valida offerta tecnica.
PROCEDURA RISTRETTA SOPRA SOGLIA - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - NON SI APPLICA (61)
Il principio di rotazione non discende espressamente dalle Direttive n. 2014/23 e n. 2014/24 e, pur consentendo una turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, va applicato secondo criteri di logicità, ragionevolezza e proporzionalità allorquando, come affermato dalla giurisprudenza “non appare sussistere nella specie una significativa limitazione degli operatori economici invitati alla selezione, giacché la gara in considerazione, pur a mezzo della procedura negoziata, risulta conformata da un’ampia partecipazione, comprensiva di tutti gli operatori economici che avevano fatto domanda di ammissione alla previa procedura aperta (poi annullata) e di tutti i gestori attuali del servizio (cfr. TAR Toscana, sez. I, n. 1667/2021); non si rinviene, a confutazione di quanto sostenuto nella memoria della difesa erariale, alcuna norma primaria o sub-primaria (Linea Guida ANAC) che imponga o semplicemente autorizzi la rotazione nelle procedure ristrette, siano esse “sopra soglia”: gli inviti della procedura ristretta, come sì è visto sopra, conseguono ad un bando e non a scelte discrezionali della stazione appaltante, per cui non corrispondono ontologicamente agli “inviti” dell’art. 36; anzi, ANAC ha avuto modo di chiarire che “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (Linee Guida n. 4, par. 3.6.). In effetti, se la pubblicazione del bando e/o dell’avviso assicura una trasparenza adeguata per consentire l’apertura al mercato e, quindi, la deroga al divieto di invito e affidamento al fornitore del servizio uscente, ciò vale indipendentemente dal tipo di procedura prescelta (indagine di mercato con sollecitazione di manifestazioni di interesse o pubblicazione di un avviso/bando per la presentazione di offerte);
Ritenuto che, in tale ottica, devono essere evitati approcci ermeneutici eccessivamente formalistici del principio di rotazione, destinati praeter legem compromettere il buon andamento dell’azione amministrativa, laddove, come accade nel caso in esame, si finirebbe per aggiudicare il servizio all’unico concorrente rimasto in gara, contravvenendo, non senza contraddizione, proprio al principio di concorrenza assunto come postulato della tesi di parte resistente.
COVID 19 – SOMMA URGENZA – AFFIDAMENTO DIRETTO – RIDUZIONE TERMINI
Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19
COVID-19 - APPALTI IN DEROGA (60 - 61 - 72 - 73 - 74)
Ulteriori interventi urgenti di protezione civile in relazione all'emergenza relativa al rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili.
COVID 19 - INTERVENTI URGENTI DI PROTEZIONE CIVILE – DEROGHE ALLA NORMATIVA
Primi interventi urgenti di protezione civile in relazione all'emergenza relativa al rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili.
INDICAZIONI PER LA GESTIONE DELLE PROCEDURE DI GARA
Indicazioni alle strutture regionali per la gestione delle procedure di gara aperte, ristrette e negoziate da aggiudicarsi con il criterio del solo prezzo o con il criterio qualità/prezzo. Criteri per la nomina dei membri della commissione aggiudicatrice interna in caso di aggiudicazione con il criterio qualità/prezzo.
Revoca D.G.R. 367 del 9 aprile 2018. Ulteriori indicazioni per l’effettuazione dei controlli e per l’applicazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.
PROCEDURA RISTRETTA -OPERATORI ECONOMICI AMMESSI – IDENTITA’ GIURIDICA TRA I SOGGETTI DELLE DUE FASI
L’articolo 28, paragrafo 2, prima frase, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che, tenuto conto del requisito dell’identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici prequalificati e quelli che presentano le offerte, esso non osta a che, nell’ambito di una procedura ristretta di aggiudicazione di un appalto pubblico, un candidato prequalificato che si impegni a incorporare un altro candidato prequalificato, in forza di un accordo di fusione concluso tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte e attuato dopo tale fase di presentazione, possa presentare un’offerta.
PROCEDURA RISTRETTA- PARTECIPAZIONE RTI- LIMITATA MODIFICABILITÀ SOGGETTIVA – IL BANDO DEVE SPECIFICARE I CRITERI DI AGGIUDICAZIONE
Dai commi 11 e 9 dell’art. 48 del Codice dei Contratti emerge una limitata modificabilità soggettiva dell’operatore economico nelle procedure di affidamento degli appalti, tesa a prevenire l’elusione della disciplina della preventiva qualificazione dei concorrenti e, dunque, ad assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse e a consentire un controllo preliminare compiuto dei requisiti di idoneità morale tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti.
L’art. 61 del Codice dei Contratti, stabilendo che “nelle procedure ristrette qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara contenente i dati di cui all’allegato XIV parte I, lettera B o C a seconda del caso, fornendo le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice ai fini della selezione qualitativa” fa riferimento alla necessità che tra le prescrizioni contenute nel bando siano presenti (sia nelle procedure aperte che nelle procedure ristrette) proprio i criteri di aggiudicazione, indispensabili per la formulazione delle offerte (cfr. punto 18 sub C dell’allegato XIV, rubricato Informazioni che devono figurare negli avvisi dei settori ordinari e speciali, che stabilisce che “salvo nel caso in cui l’offerta economicamente più vantaggiosa è individuata sulla base del solo prezzo, i criteri che determinano l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro ponderazione vanno indicati qualora non figurino nel capitolato”); - si tratta della - garanzia dell’effettività del principio di trasparenza nelle procedure di gara, codificato nell’art. 30 del Codice dei Contratti.
DINIEGO ISTANZA ACCESSO AGLI ATTI – MANCATA COMUNICAZIONE - ILLEGITTIMITÀ
L’avviso pubblico esplorativo o indagine di mercato, ai sensi dell’art.61 D.lgs. 50/2016, come affermato nelle Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, preordinato a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione, “non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura”.
Tuttavia per i principi generali di trasparenza e conoscibilità dell’azione amministrativa, il diritto di accesso agli atti, teso a favorire la partecipazione e ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza delle procedure pubbliche, implica un correlativo dovere dell’amministrazione di dare risposta e gli eventuali atti di diniego, di differimento o di limitazione all’esercizio del diritto di accesso devono essere motivati.
Nel caso di specie, l’amministrazione ha ammesso di aver rigettato tacitamente, con l’inutile decorso del tempo previsto dalla legge la richiesta di accesso agli atti dell’istante per la mancata iscrizione nell’elenco degli operatori economici idonei, per averla ritenuta come un controllo generico sull’azione amministrativa.
La motivazione del rifiuto, al di là di un giudizio sulla sua fondatezza, avrebbe comunque dovuto essere comunicata all’istante.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da …– Dipartimento per la Giustizia minorile e di comunità-. Avviso pubblico esplorativo per la formazione dell’elenco degli operatori economici per l’affidamento della progettazione di attività mirate alla prevenzione e alla gestione delle vecchie e nuove forme di devianza minorile presso l’Ufficio di Servizio Sociale per i minorenni di Napoli e Salerno. Art. 36, comma 2, lett. a) e b), d.lgs. 50/2016. Importo a base di gara: 300.000,00 euro.
DECISIONE DI NON INVITARE OPERATORE – NON PUO’ PRESENTARE OFFERTA (61.3)
Gli atti concretamente adottati dall’Amministrazione intimata sono poi perfettamente conformi al canone di condotta prefigurato dall’art. 61 D. Lgs. n. 50/2016. Il verbale di selezione delle imprese del 15/09/2017, in seno al quale è stata adottata la decisione di non invitare alle successive fasi di gara l’ATI di cui fa parte la società ricorrente, corrisponde infatti perfettamente alle previsioni del primo paragrafo del terzo comma dell’art. 61 D. Lgs. n. 50/2016, alla cui stregua “a seguito della valutazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici delle informazioni fornite, soltanto gli operatori economici invitati possono presentare un'offerta”.
PROCEDURA RISTRETTA - IDENTITÀ GIURIDICA ED ECONOMICA FRA GLI OPERATORI PREQUALIFICATI E QUELLI CHE PRESENTERANNO OFFERTE
E’ rimessa alla Corte di giustizia la questione se l’art. 28, par. 2, primo periodo della Direttiva 2014/24/UE, debba essere interpretato nel senso di imporre una piena identità giuridica ed economica fra gli operatori prequalificati e quelli che presenteranno offerte nell’ambito della procedura ristretta e se, in particolare, tale disposizione debba essere interpretata nel senso di ostare a un accordo concluso fra le holding che controllano due operatori prequalificati in un momento compreso fra la prequalifica e la presentazione delle offerte, laddove: a) tale accordo abbia per oggetto e per effetto (inter alia) la realizzazione di una fusione per incorporazione di una delle imprese prequalificate in un’altra di esse (operazione, peraltro, autorizzata dalla Commissione europea); b) gli effetti dell’operazione di fusione si siano perfezionati dopo la presentazione dell’offerta da parte dell’impresa incorporante (ragione per cui al momento della presentazione dell’offerta, la sua composizione non risultava mutata rispetto a quella esistente al momento della prequalifica); c) l’impresa in seguito incorporata (la cui composizione non risultava modificata alla data ultima per la presentazione delle offerte) abbia comunque ritenuto di non partecipare alla procedura ristretta, verosimilmente in attuazione del programma contrattuale stabilito con l’accordo stipulato fra le holding.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Nelle attività di pubblicazione preliminari allo svolgimento di una gara sopra soglia, svolta tramite procedura ristretta ai sensi degli artt. 61 e 91 del Codice, occorre effettuare le medesime indicate nel parere 737 oppure, rispetto all'aperta, sussistono semplificazioni e/o minori oneri da adempiere? Ten. Col. Filippo STIVANI.
Il quadro normativo previgente l'entrata in vigore del Decreto Semplificazioni prevedeva, relativamente all'affidamento di lavori, l'utilizzo della procedura aperta sopra l'importo di un milione di euro più IVA. Fino al 30/06/2023, è ora invece possibile utilizzare la procedura negoziata per gli affidamenti di lavori fino alla soglia comunitaria. Qualora ad oggi ci si trovi a dover effettuare un affidamento di lavori oltre la soglia comunitaria, è obbligatorio utilizzare la procedura aperta oppure è possibile operare tramite altre procedure, comunque ordinarie, quali ad esempio quella ristretta? Ten. Col. Filippo STIVANI.
Servizi di ingegneria e architettura di importo superiore a €100.000 e inferiore alla soglia comunitaria (418.000 in quanto settore speciale) Avendo pubblicato sul sito nostro come stazione appaltante l’avviso di indizione di una gara di progettazione e avendo nei termini risposto soltanto 3 soggetti, è possibile estendere la procedura di gara ai sensi dell’art. 61 (al quale la linea guida 1 rinvia per tali fattispecie) anche ad altri fornitori che non hanno risposto all’avviso del sito? Ampliamento ritenuto utile considerato l’importo significativo della prestazione, che ammonta a circa 180.000€, appellandomi anche ai principi generali di proporzionalità e maggior concorrenza? Tale estensione non presenta il rischio di incorrere in ricorsi da parte dei 3 soggetti che hanno manifestato interesse?