Pareri in materia di Appalti Pubblici

Argomento: requisiti generali

Dichiarazione - Requisiti soggettivi
QUESITO del 22/10/2007

I reati per i quali si è beneficiato della non menzione da dichiarare in sede di gara sono solo quelli che incidono sull'affidabilità morale del concorrente o si deve ritenere che vada obbligatoriamente indicato qualsiasi reato per il quale si è beneficiato della nonmenzione?

Ati - Requisiti generali
QUESITO del 29/05/2007

Un’A.T.I. risultata aggiudicataria di lavori per questo Comune, in sede di gara d’appalto aveva dichiarato “ai sensi dell’art.38 co.1 lett.c) e co.2 che nei propri confronti non sono state pronunciate condanne penali risultanti dai rispettivi casellari giudiziali, né condanne per le quali l’interessato abbia beneficiato della non menzione”. Con la verifica dei requisiti e l’acquisizione dei casellari giudiziali dei componenti l’ATI è emerso che a carico dei legali rappresentanti dell’Impresa mandante risultava iscritta per ognuno di essi una condanna con annotazione di ordinanza del tribunale che ne dichiara l’estinzione ai sensi dell’art. 445 co. II C.P.P. Si chiede se l’omessa dichiarazione del reato, seppur estinto, costituisca causa di esclusione e in questo caso di annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto.

l D.Lgs. 31 luglio n.113 ha integrato l'art.38 lett. m. del D.Lgs.vo n.163/2006 introducendo il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione per le ditte nei confronti delle quali è stato emesso provvedimento interdittivo di cui all'art.36-bis comma 1 del decreto legge 04.07.2006 n.223 convertito con modificazioni della L. 4 agosto 2006 n.248. Vorrei gentilmente sapere a quale Ente la Stazione Appaltante deve indirizzare le richieste per una verifica in merito alla veridicità della dichiarazione resa dalle ditte in una gara d'appalto in merito all'assenza o meno del provvedimento interdittivo di cui all'art.36-bis comma 1 del decreto legge 04.07.2006 n.223.

Subappalto - Collegamento
QUESITO del 13/06/2007

L'art.118 del codice dei contratti pubblici, al comma 8, dispone che l'affidatario del subappalto dichiari se, nei confronti del subappaltatore, sussistono o meno forme di collegamento o controllo ex art. 2359 del cc. si chiede gli effetti sull'autorizzazione al subappalto, nel caso sia dichiarata una qualche forma di controllo ovvero di collegamento inoltre si chiede se la dichiarazione di possesso dei requisiti necessari, ex art.38 del codice, da parte del subappaltatore, perscritta dal comma 2, punto 3 del medesimo articolo, debba essere riferita alla data di stipulazione del contratto di subappalto, non potendo ovviamente far riferimento ad un bando di gara, al quale rimanda invece l'art. 38 medesimo.

l'art. 38 del codice delgil appalti prevede il divieto di contrarre con la pa per coloro nei cui confronti sia "pendente un procedimento per l'applicazione di una delle misure di sicurezza di cui all'art. 3 della l. 1423 del 1956 o di una delle cause ostative di cui all'art. 10 della l. 575/65". mentre sulla seconda ipotesi l'interlocutrore è la prefettura, per il primo caso riceviamo da qualche tempo risposte non chiare da tribunali e procure. ci sembra che il procedimento nasca quando il Questore propone al Presidente del tribunale l'applicazione di una misura, e che quindi sia quest'ultimo a dover rispondere, ma non tutti i tribunali si comportano allo stesso modo. chiedamo pertanto di sapere quale sia l'autorità competente a dichiarare l'assenza di questi procedimenti, posto che l'art. 34 della l.55/90 prevedeva l'istituzione di un apposito registro presso Tribunali e procure, per le annotazioni relative ai procedimenti di prevenzione.

Si chiede se i soggetti che concorrono ai concorsi di idee di cui all'art. 108 del d. lgs. 163/2008 devono: 1 - essere in possesso dei requisiti di cui all'art. 38 comma 1 del predetto decreto; - essere iscritti ad un ordine professionale; 3 - avere regolare posizione contributiva.

Avvalimento - Requisiti generali
QUESITO del 02/03/2008

La Soc. Coop “A” ha partecipato ad una procedura aperta per l’affidamento di lavori di importo pari ad € 15.900,00 di cui 15.219,74 soggetti a ribasso ed € 680,26 per oneri della sicurezza. Nella domanda di partecipazione la stessa ha dichiarato di essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 28 del D.P.R. 34/2000 mediante l’esercizio dell’avvalimento con l’impresa “B”. Il Presidente della Soc. Coop. “A” ed il legale rappresentante dell’impresa “B” sono la stessa persona. Al momento della verifica delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione la Soc. Coop. “A” chiede di rinunciare all’avvalimento in quanto l’impresa “B” ha pendente un contenzioso civile in materia di lavoro e quindi non è in grado di garantire i requisiti di cui agli artt. 38 e 49 del D.Lgs. 163/2006. La Soc. Coop. “A” produce documentazione al fine di dimostrare il proprio possesso dei requisiti di cui all’art. 28 del D.P.R. 34/2000 senza ricorrere all’avvalimento. Essendo la stessa risultata aggiudicataria della gara, si chiede di esprimere un parere se la richiesta sia da ritenere legittima o, non avendo dichiarato, il possesso dei requisiti stessi in sede di gara, se non tramite l’avvalimento, la ditta sia da escludere e quindi procedere all’aggiudicazione a quella che segue in graduatoria.

Relativamente all'art.38 del D.Lgs. n.163/06 (Requisiti di ordine generale), ed in particolare al comma 4, si chiede quali documentazioni e/o certificazionibisogna richiedere alla ditta e/o a quali autorità competenti al fine di verificare i singoli requisiti di cui al comma 1 lettere dalla a) alla m-bis)?

L’art. 38, c.1,lett. E) del D.Lgs. 163/2006 stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti i soggetti che “hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio”. Il c. 2 dispone che il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione “in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione”. Le chiedo: - le cause di esclusione sono solamente quelle elencate dall’art. 38, c.1 (come sembrerebbe dalla lettera della norma) e quindi come tali solo quelle vanno dichiarate ? In questo caso, che valenza avrebbe il riferimento del c. 2 alle condanne per le quali si abbia beneficiato della non menzione? - qualora l’aggiudicatario provvisorio non dichiari un reato o un evento non contemplato dall’art. 38, c.1 e lo stesso venisse scoperto in sede di verifica delle autodichiarazioni, il concorrente va escluso e si deve procedere alla comunicazione all’Autorità per falsa dichiarazione, alla luce di quanto indicato nella Determinazione 1/2005, oppure, proprio per quanto scritto al primo punto, la non dichiarazione di fatti o reati non elencati all’art. 38 non determina alcuna violazione? - la gravità dell’infrazione di cui alla lett. e) del c. 1 dell’art. 38 va valutata discrezionalmente in base agli elementi indicati nella Determinazione 13/2003 o si deve dedurre anche dalla norma penale (es. l’art. 590 del C.P. indica al c. 3 che “Se i fatti …omiss…, la pena per le lesioni gravi è della reclusione da due a sei mesi o della multa da lire 480.000 a1.200.000; e la pena per lesioni gravissime è della reclusione da sei mesi a due anni o della multa da lire 1.200.000 a 2.400.000.”) e quindi la gravità può essere evidenziata dalla pena risultante dalla condanna indicata nel Casellario.

In seguito a verifiche avviate d’ufficio per accertare la veridicità di quanto dichiarato dalla ditta aggiudicataria provvisoria di appalto di lavori, è risultata avere “carichi pendenti definitivamente accertati: residuo ruolo da modello unico anno 2001 in € 1.630,64 in corso di rateizzazione…. – ruolo da modello 770 anno 2004 in € 23.165,99 – ruolo da modello unico anno 2004 in € 429.023,01”. Abbiamo contestato alla ditta le ultime due pendenze fiscali e ci ha risposto che: - per la pendenza di € 23.165,99 ha presentato istanza di rateazione all’agente della riscossione che “sicuramente accoglierà la suddetta istanza”; - per la pendenza di € 429.023,01 ha presentato ricorso, poi rigettato, e che “ha intenzione di proporre appello avverso la sentenza di rigetto” entro i termini; l’accertamento della violazione fiscale non è quindi definitivo. Abbiamo risposto citando il parere dell’autorità di vigilanza sui contratti pubblici n. 23/2009 e abbiamo chiesto alla ditta di provare la sussistenza delle condizioni ivi previste mediante idonea documentazione. Non ci è pervenuta alcuna documentazione; la ditta chiarisce che della prima pendenza fiscale contestata ne è venuta a conoscenza solo dopo aver presentato l’offerta e che comunque la cartella di pagamento è stata notificata in modo irregolare. Perciò la pendenza non può dirsi definitiva . Scrive ancora di aver richiesto all’agente della riscossione copia della cartella di pagamento e della relativa relata di notifica, ed infine di aver ricevuto dal predetto agente solo copia parziale dei documenti, che non ha mai esibito. Ci sembra che la ditta stia tergiversando. Anche perché ha dichiarato di aver chiesto la rateazione del primo addebito contestato e di voler al tempo stesso presentare ricorso. Ma la richiesta di rateazione non comporta l’implicita accettazione del contenuto della cartella di pagamento e non preclude l’impugnazione della cartella?

Requisiti generali - Dichiarazione
QUESITO del 22/05/2009

Ad una procedura aperta per forniture sopra soglia, un offerente rende le dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs 163/06. Ai sensi e per gli effetti dell’art. 46 del D.P.R. 445/00, allega alla suddetta dichiarazione la fotocopia della sola pagina 1 del passaporto che reca, quale data di scadenza, il giorno 22.02.2006. In funzione delle previsioni del Disciplinare di Gara, allineate all’art. 45 del D.P.R. 445/00, e come peraltro chiarito nell’art. 13, comma 13 dello stesso disciplinare che reca “qualora il documento di identità non sia in corso di validità, l’interessato deve dichiarare in calce alla copia del documento, che i dati contenuti non hanno subito variazioni, pena l’esclusione“, la commissione, sulla base della documentazione prodotta, ha riscontrato che il suddetto documento è scaduto e ha disposto l’esclusione del partecipante. Il partecipante, con successiva segnalazione, comunica che per mero errore non è stata allegata la seconda pagina del documento dal quale risulta che lo stesso è stato rinnovato in data 27.02.2006 e fino al 22.02.2011. Per quanto precede si chiede di sapere se l'esclusione dichiarata dalla commissione di gara possa essere confermata.

Dichiarazione - Requisiti generali
QUESITO del 11/09/2009

abbiamo oggettive difficoltà a impostare una autocertificazione relativa a questa nuova causa di esclusione inserita nell'art. 38 e ci chiediamo se, dove e come sarà possibile effettuare un controllo sulla dichiarazione del soggetto. voi avete già ragionato su questo punto? grazie m-ter) di cui alla precedente lettera b) che, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nei tre anni antecedenti alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’Autorità di cui all’articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio (70).

POLIZZA PER RISCOSSIONE SALDO
QUESITO del 08/07/2010

Avreibisogno di chiarimenti in merito a quanto segue. Una società è risultata aggiudicataria di un servizio da parte di un Ente Pubblico in quanto in possesso, alla data di aggiudicazione, di tutti i requisiti di ordine generale di cui all'art. 38 del Codice degli appalti. Nel caso in cui la suddetta società, dopo aver ottenuto l'aggiudicazione del servizio pubblico, inizi l'iter giuridico e sia successivamente ammessa dal Tribunale alla procedura di "concordato preventivo", rischierebbe di vedersi revocato il servizio pubblico che le è già stato aggiudicato? Quali situazioni potrebbero verificarsi in ordine alla conservazione dell'incarico aggiudicato? Ci sono specifici riferimenti legislativi che disciplinano la materia?

Dovendo procedere alla verifica dei requisiti di ordine generale di cui all'art.38 - comma 1 - lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l), m), m-bis), m-ter) ed m-quater); relativamente alla ditta aggiudicataria provvisoria ed alla seconda in graduatoria di una gara d'appalto, si chiede quali siano le specifiche documentazioni da richiedere ed eventualmente a quali amministrazioni. E' possibile, inoltre, stabilire un termine entro cui tale documentazione dovrà essere trasmessa alla stazione appaltante per le opportune verifiche ? Nel caso in cui alcune richieste siano inoltrate ad amministrazioni si può intendere il silenzio assenso qualora non sia fornita alcuna risposta entro un termine di 30 giorni dalla richiesta?

A seguito delle risultanze di una gara d’appalto ante D.to Leg.vo n. 70/2011 sono stati avviati d’ufficio i controlli amministrativi a comprova di quanto dichiarato in sede di gara. Un concorrente mandatario di un Raggruppamento ha dichiarato che nei propri confronti “ ai sensi dell’art.38, comma 1, lett. e c) del D.to Leg.vo n. 163 del 2006, non è stata pronunciata sentenza definitiva di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p. Il certificato del casellario Giudiziale riporta invece quanto segue: 1. 14.5.1988 Decreto Penale della Pretura di Trento esecutivo il 23.5.1988 1 reato) Emissione di assegni a vuoto Art. 116 n. 2 R.D. 21.12.1933 n. 1736 (commesso il 14.5.1988) Reato depenalizzato/abrogato (D.L.vo 30.12.1999 n. 507). Dispositivo: Multa lire 500.000 (pari a € 258,23) Benefici: non menzione (art. 175 C.P.) Dati relativi all’avvenuta esecuzione della pena: pagata la pena pecuniaria il 29.8.1988. Il bando di gara nulla diceva in merito ai reati depenalizzati. Si chiede se la mancata dichiarazione della sentenza penale di condanna si configuri come autonoma causa di esclusione. La prevalente giurisprudenza, pure citata dal Concorrente, effettivamente giudica irrilevanti le vicende coperte da depenalizzazione: sentenza TAR Venezia n. 2415/2009; sentenza TAR Lazio n. 4777/2010; sentenza Consiglio Stato n. 4594/2009.

DICHIARZIONE ART. 38
QUESITO del 01/04/2015

In una procedura aperta la Commissione di gara rileva che all’interno della Documentazione amministrativa di un Concorrente non vi è l’attestazione cui all’art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m-ter, sottoscritta dal socio di maggioranza con quota del 50%, ma bensì la suddetta dichiarazione è stata rilasciata dall’Amministratore Unico Legale Rappresentante in luogo del Socio. Detto Socio è anche cessato dalla carica di Direttore tecnico nell’anno precedente e pertanto, ai sensi del disciplinare di gara, tale dichiarazione poteva essere resa dal Legale Rappresentante. La Commissione ha comunque richiesto l’attestazione personale, in sede di integrazioni, in quanto il Soggetto riveste attualmente la carica di Socio di maggioranza e come tale doveva sottoscriverla personalmente, come prescrive il disciplinare a pena di esclusione. Il Concorrente risponde che il Socio risulta irreperibile e che la giurisprudenza (Consiglio Stato, sez V n. 3200/2011) afferma che la mancata sottoscrizione delle dichiarazioni di cui all’art. 38 da parte di entrambi i Soci, detentori di pari quote sociali, non può essere motivo di esclusione. Si chiede pertanto se il Concorrente debba essere ammesso o meno alla gara.

Relativamente al subappalto sopra soglia comunitaria e/o sempre in presenza di attività di cui all'art. 1, comma 53, della L. 190/2012, dal combinato disposto di cui agli artt. 80 e 105 del Codice sembrerebbe evincersi quanto segue: a) Il concorrente deve già in sede di gara dichiarare le lavorazioni, le parti del servizio o della fornitura che intende subappaltare (nei limiti consentiti dalla legge); b) Il concorrente ha l'obbligo di indicare in sede di gara la terna dei subappaltatori, pena la nullità del subapplato medesimo; c) In sede di gara o nelle procedure di accertamento in capo all'aggiudicatario, la stazione appaltante deve accertare sia in capo a quest'ultimo che in capo all'eventuale terna dei subappaltatori l'assenza di tutti i motivi di esclusione dalla gara di cui all'art. 80, procedendo all'esclusione del concorrente, oltre che per l'eventuale mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 in proprio, anche nel caso in cui per uno o più subappaltatori siano accertati i motivi di esclusione di cui all'art. 80, commi 1 e 5; d) Non potendo essere affidatari di subappalti e non potendo stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dall' articolo 80, il subappaltatore per il quale fosse anche solo accertato il motivo di esclusione di cui all'art. 80, comma 4, non può essere affidatario del subappalto e non può stipulare il relativo contratto, pur non comportando ciò l'esclusione dalla gara del concorrente affidatario; e) L'affidatario deve provvedere a sostituire il subappaltatore relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80, comma 4; f) L'affidatario deve dimostare anche il possesso dei requisiti di qualificazione da parte dei subappaltatori, inviando alla stazione appaltante idonea certificazione probatoria, in relazione alla prestazione subappaltata a ciascuno Si chiede: 1) Nel caso di sostituzione del subappaltatore per le inadempienze di cui all'art. 80, comma 4, l'affidatario può decidere di eseguire le prestazioni in proprio se non si tratta di subappalto qualficante? 2) Se anche il subappatatore, per il quale non sia stato dimostrato il possesso dei requisiti di qualificazione o ne risulti mancante, debba o possa essere sostituito, come nel caso di assenza dei requisiti di cui all'art. 80.

In sede di controllo sulla certificazione estratta dal sistema AVCPass “Elenco per estratto delle annotazioni iscritte sul Casellario delle imprese di cui all'art 7 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 relativo all' impresa:XXXX” compaiono più di una annotazione di tipologia

Tipologia Ann. : Elenco operatori economici per i quali sono inserite notizie relative a fattispecie previste come cause di esclusione dalla partecipazione alle gare o comunque utili per le stazioni appaltanti

CodTipo = H

Inoltre a fine annotazione viene indicata la dicitura :
“La presente annotazione è iscritta nel Casellario Informatico, ai sensi della Delibera del Consiglio dell’Autorità n. 1386 del 21 dicembre 2016, relativa al Casellario Informatico e Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici e non comporta l’automatica esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche”.”


Come deve comportarsi il RUP in questi casi ? Quando mai è automatica l’esclusione? Ma se l’ANAC non ha proceduto a decretare la esclusione, è il RUP che ha autorità per escludere in base alle annotazioni ?

Argomenti:

Quando le ditte si ritengono in concorrenza tra loro? Se un rappresentante di una ditta fornitrice detiene anche una quota capitale di un'altra ditta fornitrice esiste concorrenzialità tra le offerte?

Argomenti:

Essendo in fase di espletamento una procedura di gara per l'affidamento del servizio di pulizia ex art. 36, comma 2, lett. b), del D.Lgs 50/16, la scrivente stazione appaltante ha effettuato la verifica della ditta MA.CA. srl presso il Casellario Informatico dell'ANAC, da cui è emerso che con provvedimento n. 444/19 del 27 giugno 2019 Codesto Ministero ha interdetto alla suddetta ditta di contrattare con le Pubbliche Amministrazioni e di partecipare a procedure di gara per n. 2 anni.
Non essendo possibile reperire il provvedimento 444 sul sito del MIT, si chiede di riceverne copia al fine di detenere agli atti le giustificazioni a comprova della delibera di esclusione.
Silvia Pezzotti
IZSLT

Argomenti:

In una proc. neg. un concorrente dichiarava che a suo carico non sussisteva la causa di esclusione di cui all’art. 80 c.5 lett. f-ter).
Dalla verifica c/o il Casellario ANAC è invece emersa un’iscrizione relativa a “fattispecie previste come causa di esclusione dalla partecipazione alle gare o comunque utili per le S.A.”, precisamente per “falsa dichiarazione resa in relazione al possesso del requisito ex art. 38 c. 1 lett. c) del D.Lgs. 163/2006” inserita il 23.10.2015.
Sembrerebbe quindi che il concorrente debba essere escluso in quanto l’ultimo periodo dell’art. 80 c. 5 lett. f-ter) prevede che “Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico”.
Dalla lettura dell’ultima parte del c. 11 dell’art. 80 del D.Lgs. 50/2016 è invece previsto che l’esclusione in questo caso perduri “fino a due anni, dopodichè l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.
Pare dunque che tale annotazione abbia perso efficacia essendo scaduti i due anni il giorno 23.10.2017. In tal caso il concorrente non va escluso.
Esaminando meglio la questione, ai sensi dell’art. 38 del Reg. ANAC 06.06.2018, pare che l’efficacia di tale tipo di annotazione perduri 5 anni e, conseguentemente, il concorrente andrebbe escluso visto che l’annotazione perderebbe efficacia il 23.10.2020.
Visto l’evidente contrasto normativo delle disposizioni citate e dovendo quindi procedere all’esclusione o meno del concorrente, anche in un’ottica di chiarezza complessiva della materia di che trattasi, si chiede:
- quale sia il periodo corretto da tener presente per tale tipo di esclusione, 2 o 5 anni dalla data di inserimento o fino a quando perdura l’iscrizione?
- se, nel caso di cui all’art. 80 c. 5 lett. f-ter), tale termine sia quello previsto dall’art. 38 del Reg. ANAC 06.06.2018 (5 anni) oppure perdura fino a quando è presente l’iscrizione nel casellario anche se già decorsi i 5 anni dal primo inserimento come invece pare dalla lettura dell’art. 80 c. 5 lett. f-ter).

Argomenti:

In merito alla dichiarazione di un operatore economico, in sede di gara, di aver fatto ricorso alla procedura di "self cleaning" si chiede se:
- la segnalazione all'ANAC da parte della stazione appaltante sia sempre obbligatoria (è stato dichiarato solamente che la società ha deliberato un'azione di responsabilità nei confronti dell'amministratore unico cessato ma non l'adozione di ulteriori provvedimenti concreti);
- ovvero se lo sia solo se ricorrono ulteriori circostanze (quali ?).

Argomenti:

Al fine di meglio coniugare l'urgenza di molte pratiche di acquisto, con la frequente lentezza nelle risposte da parte degli Enti adibiti ai controlli sui requisiti generali dichiarati dagli OE in sede di gara, si chiede se siano fattibili le seguenti due opzioni: 1- sfruttando il fatto che in caso di utilizzo di gare telematiche quali l'RdO MEPA il sistema AVCpass sia facoltativo (vedasi specifica FAQ ANAC), si inviano PEC agli Enti preposti significando che, in caso di mancata risposta entro i successivi 10 giorni, il controllo si ritiene superato per silenzio assenso; 2- nelle more dell'effettuazione dei controlli si dà esecuzione al contratto, riservandosi di recederlo in caso di esito negativo, pagando solo quanto eseguito.

Ai sensi di quanto disposto dall’art. 80, comma 5, lettera d) del codice degli appalti si chiede conferma che la verifica dell’inesistenza del conflitto di interesse debba essere operata nei soli confronti del personale della stazione appaltante, o di uno prestatore di servizi che interviene nello svolgimento della procedura (es. partecipazione a Commissione giudicatrice in qualità di commissario esterno), che possa influenzare il processo di valutazione, e non anche nei confronti dell’operatore economico che partecipa alla procedura di gara.
Quest’ultimo, infatti, sembra tenuto a dichiarare l’inesistenza del conflitto di interesse, tramite la compilazione del DGUE, escludendo rapporti di parentela o personali con dipendenti della stazione appaltante.
Si ringrazia per l'attenzione

Qualora un OE aggiudicatario di una gara, dimostri di essere in possesso di una certificazione SOA in corso di validità, potrebbe l'SA evitare di dover effettuare il controllo sul possesso dei requisiti generali? In considerazione della complessità di documenti, controlli, rilevazione sui fatturati d'impresa e soprattutto in virtù del fatto che un'organizzazione terza ne abbia già controllato il possesso di tutti i requisiti necessari al poter negoziare con la PA, a parere di questa SA sarebbe ridondante effettuare nuovamente i controlli e, al contrario, sarebbe un'accelerazione nel poter divenire celermente alla definizione della pratica. Inoltre il MEPA, nella sezione di invio fornitori dell'RdO, permette di individuare in maniera capillare tutti gli OE in possesso di SOA con conseguente eventuale enorme semplificazione qualora il precedente ragionamento fosse corretto. Eventualmente l'SA potrebbe inviare un'unica PEC per controllare la veridicità della SOA ad un eventuale ente preposto qualora esista. Sarebbe percorribile tale ragionamento?

Si chiede di chiarire meglio quanto indicato col pare in oggetto: nello specifico si chiede se con l'affermazione "le verifiche dei requisiti generali possono essere omesse dalla SA facendo affidamento sulle verifiche a campione di CONSIP" significhi che, utilizzando il MEPA, piattaforma sulla quale tale Consorzio effettua gia' verifiche su un campione significativo di OE iscritti, la SA possa semplicemente evitare di effettuare il controllo sui requisiti generali sull'aggiudicatario. Qualora così fosse, occorrerebbe obbligatoriamente chiedere all'OE se è stato oggetto di tale controllo oppure si potrebbe evitare i controlli sull'aggiudicatario iscritto al MEPA a prescindere?

Qualora la Stazione Appaltante (SA) esperisca una procedura di affidamento di valore inferiore alla soglia comunitaria, mediante l’utilizzo di strumenti telematici (il “Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione” - MEPA - di CONSIP S.p.A.), i controlli sui requisiti di ordine generale ai sensi dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 sulla Società aggiudicataria devono essere sempre eseguiti dalla SA stessa, con la sola eccezione data dall’eventuale presenza, sulla medesima piattaforma telematica di negoziazione, di evidenze documentali che comprovino l’avvenuta verifica dei prefati requisiti (ex. art. 80) da parte del gestore della piattaforma (nel caso del MEPA, la CONSIP) durante le attività di “controllo a campione” delle dichiarazioni presentate dalla prefata Società aggiudicataria per la permanenza nelle categorie/lotti dei bandi per cui viene richiesto l'abilitazione ovvero il rinnovo. Tale interpretazione, a parere dello scrivente, appare in linea con la vigente formulazione dell’art. 36 commi 6-bis e 6-ter del D. Lgs. n. 50/2016, come confermata dal parere del MIT n. 542 in data 16/09/2019. In nessun caso, sempre a parere dello scrivente, appare plausibile che la SA possa prevedere la mera “supposizione” degli avvenuti controlli (ex. art. 80) da parte del gestore del MEPA, senza aver avuto effettivo riscontro documentale del regolare accertamento eseguito (nonché della data di esecuzione dello stesso). Per quanto sopra, si ritiene corretto affermare che la SA dovrà sempre effettuare i controlli sui requisiti di ordine generale ex. art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, nei confronti della Società aggiudicataria di una procedura di affidamento sotto soglia comunitaria sul MEPA, ovvero dovrà verificare l’effettiva presenza di evidenze documentali del “controllo” eseguito sulla Società aggiudicataria da parte del gestore della piattaforma?

Il legale rappresentante di una impresa ha subito condanna: Reclusione Anni: 1 Mesi2 Multa Euro 500 Reati qualificazione giuridica del fatto CP art. 416,C.P. art. 640 C1 C2 N1, CP art. 61 C1 N7,CP art. 485,CP81C2. fatto appello. L’impresa è stata esclusa con la motivazione: al fine di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità (punto VI della Linea Guida ANAC n. 6) viene esclusa in quanto il rappresentante legale XXXXXXXX ha dichiarato di aver riportato condanna penale rientrante tra le cause di esclusione dell’art. 80 c.1. Si evidenzia che la lettera d’invito al TITOLO 3, punto 3.1. prescrive: Con riferimento alla causa di esclusione di cui all’art. 80, c. 5, lett. c), del codice si precisa che il concorrente è tenuto a dichiarare tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente (quindi non solo le circostanze rientranti al c. 1 dell’art. 80), essendo rimesso in via esclusiva alla Stazione Appaltante il giudizio in ordine alla gravità dei comportamenti e alla loro rilevanza ai fini dell’esclusione” (Linee Guida ANAC n. 6). Per illecito professionale si ritiene ogni condotta connessa all’esercizio dell’attività professionale contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile penale amministrativa che per la sua gravità risulti idonea a porre in dubbio l’integrità morale e l’affidabilità del concorrente e, dunque, a legittimarne l’esclusione dalla gara. Tra le cause di esclusione di cui al precedente art.80 c. 5 lettera c), per questa stazione appaltante rientrano le condanne di cui ai reati al comma 1 ancorché non definitive. Peraltro, dalla documentazione non si evince altresì nessuna attività da parte dell’impresa di misure dei self-cleaning o di dissociazione né di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua integrità e affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. È corretto?

Vanno verificati i requisiti ex art. 80 del D. 50/2016 per l'affidamento di un servizio tecnico entro i € 75.000,00 a favore di una Start Up Universitaria?

La disciplina sui Consorzi prevede che, per quanto riguarda i requisiti economici e tecnico finanziari, tra di essi e le proprie ditte consorziate operi il c.d. "cumulo dei requisiti alla rinfusa". La normativa indica altresì che, il soggetto produttore dell'offerta economica in sede di gara nonché firmatario del contratto debba essere il Consorzio (e non la ditta consorziata esecutrice), il quale avrà anche l'onere di emettere fattura elettronica rispetto alla quale, la Stazione Appaltante, non avrà alcun obbligo di controllo sul pagamento del dovuto dal Consorzio alla consorziata. Tutto ciò premesso, poiché la norma parrebbe ricondurre ogni casistica direttamente al solo Consorzio si chiede conferma che, l'eventuale controllo dei requisiti generali qualora effettuato e fatte salve le semplificazioni previste dall'art. 36 comma 6-bis per gli acquisti svolti sui mercati elettronici, debbano essere effettuati esclusivamente nei confronti del Consorzio e non alla ditta consorziata esecutrice. Ten. Col. Filippo STIVANI.

Requisiti mandataria
QUESITO del 30/05/2022

Buongiorno, con riferimento alla pronuncia della Corte di Giustizia della U.E. 28 aprile 2022, causa C-642-20, si chiede come debba essere impostato un Disciplinare di gara, ovvero se, nel caso di un RTI orizzontale vada ancora indicato che la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, ai sensi dell'art.83 comma 8 del Codice.

Spett.le Ministero,
la scrivente Stazione appaltante è nella fase di aggiudicazione di una procedura bandita ai sensi del d.lgs. 50/2016. L’offerente verso cui è stata disposta, da parte del RUP, la proposta di aggiudicazione è un operatore estero transfrontaliero extra UE, con sede legale in UK.
Come noto, a partire dalla mezzanotte del 31 gennaio 2020, il Regno Unito non è più uno Stato membro dell'UE ed è pertanto considerato un “Paese terzo” anche in materia di appalti pubblici
Corre l’obbligo di evidenziare, tuttavia, che il 1º gennaio 2021 il Regno Unito ha aderito all'accordo dell'OMC sugli appalti pubblici e che a norma di tale accordo “l'Unione europea e il Regno Unito si sono reciprocamente impegnati a garantire agli operatori, ai beni e ai servizi dell'altra parte l'accesso a determinate opportunità nel settore degli appalti pubblici”.
Ciò premesso, la scrivente stazione appaltante si interroga sulle modalità di verifica circa l’effettivo possesso da parte del predetto operatore economico dei requisiti di partecipazione, atteso che l’art. 88 prevede espressamente che “Le stazioni appaltanti al fine di facilitare la presentazione di offerte transfrontaliere, le informazioni concernenti i certificati e altre forme di prove documentali… richiedono in primo luogo i tipi di certificati o le forme di prove documentali che sono contemplati da e-Certis”
Risulta però che tale sistema non sia utilizzabile per operatori esterni all’UE, tanto che i certificati dei paesi con sede UK non sono selezionabili.
Alla luce di tale problematica, si chiede a codesto spettabile Ministero con che modalità la scrivente Stazione appaltante può procedere con il controllo sull’effettivo possesso dei requisiti generali ex art. 80 del d.lgs. 50/2016 in capo all’operatore economico, atteso che anche il sistema E-certis non pare applicabile al caso di specie e che all’interno della normativa non pare delineata alcuna specifica procedura per la problematica de qua.

In relazione all'oggetto, codesto Ministero, con Parere 843/2021, ha fornito, con estrema sintesi, un indirizzo operativo al riguardo dei "controlli", ovvero, si riporta testualmente, "Le verifiche dei requisiti generali possono essere omesse dalla S.A. facendo affidamento sulle verifiche a campione di CONSIP". Nel richiamare il comma 6-ter dell'art. 36 del codice dei contratti pubblici, l'ultimo paragrafo cita "la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali ferma restando la verifica del possesso dei requisiti generali effettuata dalla stazione appaltante qualora il soggetto aggiudicatario non rientri tra gli operatori economici verificati a campione ai sensi del comma 6-bis". Ora, nonostante esplicitamente sollecitata, Consip non ha mai fornito una modalità (flag o altro) che consenta di attivare il principio di economicità del procedimento amministrativo, cioè non duplicare i controlli ex art. 80 qualora questi siano già stati effettuati da Consip medesima. Quindi, a modesto parere dello scrivente, il principio ispiratore del legislatore, che con il citato comma 6-ter sollecitava non la riduzione dei controlli ma una condivisione di responsabilità, di "compiti", fra Consip e amministrazioni aggiudicatrici, in assenza di un atto operativo di Consip medesima risulta disatteso. In questo contesto, la risposta fornita dal MIMS con il Parere 843/2021 come deve essere correttamente interpretata dalle SA per contemperare l'esigenza di accertare il rispetto dei requisiti ex art. 80 con l'inutile duplicazione delle attività di verifica, considerando che Consip non fornisce riscontro su quali OE siano stati oggetto di verifica? Si ringrazia.

Come noto, la sentenza della CGUE del 28 aprile 2022 (C-642/2020) ha sancito la non conformità alle direttive UE dell’art. 83, comma 8, III periodo del d.lgs. 50/2016, affermando che “L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria“.
Tale pronuncia comporta per le Amministrazioni l’obbligo di disapplicare direttamente tale disposizione nei propri bandi di gara di importo superiore alla soglia comunitaria.
Si chiede se tale obbligo di disapplicazione diretta si estenda anche alle procedure di gara di importo inferiore alla soglia comunitaria ovvero se, in tale ambito, l’art. 83, comma 8, III periodo del d.lgs. 50/2016 conservi piena validità.
Si chiede, inoltre, se tale disapplicazione si estenda anche al disposto dell’art. 92 comma 2 del DPR 2010 che - per gli appalti di lavori - dispone che” Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento”.
Grazie

La scrivente stazione appaltante, operante nei Settori speciali, ha indetto una procedura di gara europea con il criterio di aggiudicazione dell’OEPV. Terminata la fase amministrativa con l’ammissione dei concorrenti, la Scrivente intende avviare il sub-procedimento relativo alla verifica dei requisiti di qualificazione (economico-finanziari e tecnico-organizzativi) in capo a tutti i concorrenti, come, peraltro, disposto nel Disciplinare di gara con un richiamo al comma 5 dell’art. 85 del. D. Lgs. 50/16.
Si domanda se:
1) Occorre motivare l’avvio di tale procedimento,
2) è utile attenderne l’esito, prima della nomina e insediamento della Commissione Giudicatrice che sarà chiamata alla valutazione delle offerte tecniche, giacché non tutti i concorrenti potrebbero essere ammessi alle fasi successive,
ovvero
3) procedere in parallelo con la valutazione tecnica, escludendo, eventualmente, in itinere gli operatori che non abbiamo dimostrato il possesso dei requisiti.
Si ringrazia per l'attenzione.

Con parere n. 1390 è stato indicato che “… nelle more di un riscontro ad opera di Consip circa l’elenco degli operatori economici (OE) oggetto di verifica a campione, si ritiene opportuno che la Stazione Appaltante (SA) proceda all’accertamento del rispetto dei requisiti di ordine generale anche nell’ipotesi di utilizzo della piattaforma telematica di negoziazione MEPA DOVENDO, NEL CASO CONCRETO, DARSI PREVALENZA ALL’ESIGENZA DI CERTEZZA CIRCA L’AFFIDABILITA’ DELL’OE AGGIUDICATARIO”. Con parere 1477 è stato indicato che “… l'utilizzo del concetto di "affidabilità" è, dalle norme codicistiche, circoscritto ai casi in cui si intenda vagliare la correttezza professionale e l'integrità dell'operatore economico nell'esecuzione di contratti pubblici” e ancora “… è evidente che rientri nella discrezionalità della singola SA individuare gli indici sulla base dei quali valutare l'integrità e l'affidabilità dell'OE”. Combinando insieme i predetti concetti ne scaturisce che, nel caso di utilizzo del MEPA, è facoltà dell’SA formalizzare con propria disposizione interna un elenco di indici e/o documenti, verificato il possesso dei quali poter attribuire la certezza di “affidabilità” all’OE aggiudicatario. Tali di indici e/o documenti, poiché scelti discrezionalmente dalla SA, non devono necessariamente coincidere con la lunga lista di quelli richiesti per il controllo dei requisiti generali ex art. 80 del D.Lgs. 50/2016, ma potrebbero essere anche circoscritti solo ad una parte di essi con la possibilità di aggiungerne altri diversi, eventualmente graduati nel numerico, in ragione dell’importo della commessa appaltata su MEPA. Si chiede se si sia correttamente interpretato il combinato disposto dai due pareri indicati. Ten. Col. Filippo STIVANI.

Le Stazioni Appaltanti di norma, qualora si trovino a dover disciplinare il requisito del fatturato minimo per la partecipazione ad un appalto, a prescindere della procedura utilizzata indicano che, lo stesso, debba essere almeno pari alla base di gara oppure al suo doppio, in riferimento all’ultimo biennio o triennio. Sarebbe possibile invece richiederlo in misura pari alla metà o addirittura ad un terzo rispetto alla base di gara? Se quanto precede è consentito, lo sarebbe anche allo scadere delle norme emergenziali attualmente stabilito nel 30/06/2023? Ten. Col. Filippo STIVANI.

Verifiche requisiti extra ue
QUESITO del 17/11/2022

Buongiorno, la mia amministrazione in tema di Contratti Pubblici molto spesso si trova ad acquistare nei paesi extra UE ed il mio ufficio ha difficoltà a capire quale documentazione richiedere al fornitore estero in tema di verifiche requisiti in quanto la normativa a cui fa riferimento il DGUE è una normativa strettamente comunitaria non riconosciuta nei e dai Paesi Extra UE. Vorrei capire se esistono dei documenti che possiamo inviare in luogo del DGUE. Grazie mille

Argomenti:

Gentilissimi,
vorrei sapere se è possibile iscrivere nel nostro elenco operatori economici da interpellare per le procedure sottosoglia, con riferimento alle Categorie a qualificazione non obbligatoria OS 6, OS 7 e OS 8, gli Operatori Economici qualificati in OG 1, ai sensi del principio dell’assorbenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 12/7/2010 n. 4481) (Parere Precontenzioso Anac n. 149 del 14/09/2011).
Ringraziando in anticipo, porgo cordiali saluti

Argomenti: