Pareri in materia di Appalti Pubblici

Argomento: Controlli

Se due uffici appartenenti alla medesima Amministrazione aderiscono alla stessa convenzione quadro con affidamenti autonomi, può bastare che i controlli (ex art. 80 dlgs 50/2016, antimafia ecc) sul medesimo aggiudicatario siano avviati da un solo di essi e che l'altro, all'esito, possa fruirne?

Argomenti:

DURC SCADUTO E LIQUIDAZIONE FATTURE
QUESITO del 17/10/2017

La regolarità del Durc deve essere sempre accertata prima di qualsiasi pagamento da parte di un Ente pubblico, pertanto si chiede conferma che gli unici casi per i quali la regolarità è stata accertata sulla base della data di emissione della fattura o richiesta equivalente di pagamento rientrano nell’ambito applicativo dell’art. 6, comma 11-ter, del d.l. 35/2013 convertito con modificazioni dalla legge 64/2013, per i debiti della Pubblica Amministrazione maturati al 31 dicembre 2012, come chiarito nel Messaggio Inps n. 13153 del 14 agosto 2013.
Quindi, è corretto affermare che, attualmente, nel caso di DURC scaduto al momento di un pagamento, nulla vale la data di emissione della fattura precedente alla scadenza dello stesso? Se, ad es. si allega un Durc scaduto al 30/09/2017, e si sta procedendo al pagamento di una fattura avente data 10/09/2017,l'ente che procede al pagamento dovrà sempre interrogare nuovamente al fine di verificare la regolarità in tempo reale ed eventualmente, in caso di irregolarità, applicare l'intervento sostitutivo? E' corretto?

Argomenti:

art.80 comma 4 D.Lgs. 50/2016
QUESITO del 08/10/2018

n merito alla verifica di cui al comma 4 dell'art. 80 del D. Lgs. 50/2016 l'Agenzia delle Entrate ci ha inviato l'elenco delle violazioni DEFINITIVAMENTE ACCERTATE dell'operatore economico. Il codice dice che: "4. Un operatore economico e' escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602."(OVVERO € 5.000,00). Questo vuol dire che basta che una sola delle violazioni DEFINITIVAMENTE ACCERTATE sia superiore ad € 5.000,00 per far sì che io possa escludere l'operatore economico oppure la sommatoria delle violazioni DEFINITIVAMENTE ACCERTATE dovrà essere superiore ad € 5.000,00?

Argomenti:

La scrivente stazione appaltante ha aggiudicato una gara a procedura aperta per l’acquisizione del servizio di portierato ad una società in amministrazione giudiziaria disposto dalla Procura della Repubblica con anche il sequestro delle quote societarie.
Per la società risulta un’annotazione sul Casellario ANAC determinatasi per effetto di una sentenza del TAR adito dalla concorrente, e successivamente confermata anche dal Consiglio di Stato (dicembre 2018), per accertata irregolarità contributiva (DURC) non propria ma della società da cui aveva affittato il ramo d’azienda e con i cui requisiti aveva partecipazione alla gara. Sia il TAR che il Consiglio di stato hanno confermato l’operato dell’amministrazione aggiudicatrice che aveva disposto la revoca dell’aggiudicazione.
La società aggiudicataria della gara di questa stazione appaltante in sede di domanda di partecipazione ha dichiarato la presenza di un amministratore giudiziario e ha partecipato alla procedura per un’attività diversa da quella acquisita con l’affitto del ramo d’azienda e con requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi propri.
Si rappresenta che il contratto di affitto di ramo d’azienda risulta tutt’ora vigente e la posizione fiscale della cedente è irregolare mentre la posizione contributiva ad oggi è regolare.
In sede di verifica dei requisiti sulla base di quanto emerge dall’annotazione dell’ANAC sul casellario delle imprese, è necessario che questa stazione appaltante avvii le verifiche oltre che sulla società aggiudicataria anche sulla società cedente il ramo d’azienda – posto che l’attività oggetto della gara non costituisce oggetto del contratto di affitto di ramo d’azienda – o è sufficiente che le verifiche vengano effettuate solo sull’aggiudicataria della gara?

Argomenti:

L'Amministrazione che aderisce a convenzione quadro Consip è tenuta ad effettuare i controlli ( art. 80
dlgs 501/2016, antimafia ecc) sull'aggiudicatario della Convenzione o, come sembra più logico pensare in base al principio di economicità dei procedimenti, dei suddetti controlli (compresa informativa antimafia) si fa garante Consip ?

Argomenti:

Si chiede se in caso di approvvigionamento mediante adesione a convenzione stipulata da Consip o dalla centrale di committenza regionale, l’Amministrazione aderente debba effettuare le verifiche in merito al possesso, da parte del soggetto aggiudicatario, dei requisti di carattere generale di cui all’art. 80 del D.Lgs. 50/2016.

Argomenti:

Al fine di meglio coniugare l'urgenza di molte pratiche di acquisto, con la frequente lentezza nelle risposte da parte degli Enti adibiti ai controlli sui requisiti generali dichiarati dagli OE in sede di gara, si chiede se siano fattibili le seguenti due opzioni: 1- sfruttando il fatto che in caso di utilizzo di gare telematiche quali l'RdO MEPA il sistema AVCpass sia facoltativo (vedasi specifica FAQ ANAC), si inviano PEC agli Enti preposti significando che, in caso di mancata risposta entro i successivi 10 giorni, il controllo si ritiene superato per silenzio assenso; 2- nelle more dell'effettuazione dei controlli si dà esecuzione al contratto, riservandosi di recederlo in caso di esito negativo, pagando solo quanto eseguito.

Un operatore economico ha presentato autodichiarazione ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.p.r. 445/2000 di (generica) non sussistenza delle clausole di esclusione di cui all'articolo 80 del d.lgs. 50/2016.
Si chiede quanto di seguito elencato:
1) La stazione appaltante è obbligata a verificare la situazione di cui all'articolo 80, comma 5, lettera i)? Se sì, a quale pubblica amministrazione deve inviare la richiesta di verifica?
2) La stazione appaltante, avendo richiesta la verifica al Centro per l'Impiego territorialmente competente ed avendo ricevuta da questo la seguente risposta: " si comunica che la società non ha trasmesso alcun Prospetto Informativo a questo ufficio; e, pertanto, non è possibile attestare se ha ottemperato oppure se non è assoggettata agli obblighi previsti dalla legge 68/1999 ", ed avendo successivamente appreso (ufficiosamente) che l'operatore economico ha meno di 15 dipendenti, come deve procedere, nello specifico, ai fini della verifica? Ed in generale, nei confronti dell'operatore economico?

Informazione antimafia
QUESITO del 18/01/2021

La richiesta dell'Informazione è effettuata tramite BDNA.
Quesito: Se un'impresa è aggiudicataria di due gare distinte e separate, entrambe di importo superiore ai limiti previsti dal D. Lgs. 159/2011, per cui si deve chiedere l'informazione antimafia, per evitare aggravio di procedimenti amministrativi, è possibile fare una unica richiesta per la medesima impresa aggiudicataria di due distinte gare ed utilizzare la stessa richiesta, in istruttoria, in assenza di informazione antimafia, trascorsi i tempi previsti, per la stipula di due singoli contratti, con clausole di salvaguardia?
La questione è necessaria per formulare un regolamento interno dell'Amministrazione.

Argomenti:

Le semplificazioni citate nel parere in oggetto si suppone siano relative ai controlli a campione fatti da CONSIP su un campione significativo di ditte iscritte al MEPA previsto dall'art. 36 co. 2 bis del D. Los. 50/16: come può la SA sapere se gli stessi sono stati fatti sull'aggiudicatario? Per rendere la gara più snella e ristretta nei termini di aggiudicazione, potrebbe l'SA richiedere ai partecipanti se tali controlli sono stati eseguiti da CONSIP con esito favorevole e, in caso di risposta affermativa procedere all'aggiudicazione dopo averne chiesto conferma a CONSIP tramite la funzione MEPA FILO DIRETTO COL PROGRAMMA? Nelle more della risposta di CONSIP, si potrebbe divenire all'aggiudicazione ragionando sul fatto che, se il controllo in parola avesse dato esito negativo, la ditta sarebbe stata estromesso dal MEPA e quindi per forza i requisiti generali sono stati positivamente verificati?

Si chiede di chiarire meglio quanto indicato col pare in oggetto: nello specifico si chiede se con l'affermazione "le verifiche dei requisiti generali possono essere omesse dalla SA facendo affidamento sulle verifiche a campione di CONSIP" significhi che, utilizzando il MEPA, piattaforma sulla quale tale Consorzio effettua gia' verifiche su un campione significativo di OE iscritti, la SA possa semplicemente evitare di effettuare il controllo sui requisiti generali sull'aggiudicatario. Qualora così fosse, occorrerebbe obbligatoriamente chiedere all'OE se è stato oggetto di tale controllo oppure si potrebbe evitare i controlli sull'aggiudicatario iscritto al MEPA a prescindere?

L’articolo 80, comma 5, lettera i) prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico che non presenti la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito.
La disposizione rientra fra quelli che vengono comunemente indicati come “obblighi dichiarativi” delle Imprese e che risultano soggetti ad una peculiare disciplina rispetto agli altri motivi di esclusione.
Si chiede di voler chiarire se la dichiarazione di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili (richiesta dalla lettera i) del comma 5 dell’articolo 80 del D.Lgs 50/2016 e presentata dall’Impresa in fase di gara), non essendo soggetta all’obbligo di verifica ai sensi della delibera 157 del 17 febbraio 2016 adottata da Anac, sia correttamente riconducibile alle ordinarie modalità di verifica risultanti dal combinato disposto dato dagli articoli 40, comma 1, e 71, comma 1, del DPR 445/2000 e, pertanto, secondo idonei controlli disposti dalla stazione appaltante, eventualmente anche a campione ed in misura proporzionale al rischio e all'entità del beneficio concesso.

La SA come fa ad acquisire la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l’affidamento dei contratti pubblici nei confronti di un OE con sede legale nella Repubblica di San Marino?
La documentazione standard messa a disposizione da AVCPASS non consente la verifica di tutti i requisiti. Nel dettaglio la SA ha la necessità di verificare quanto segue: - DURC; - Casellario giudiziale; - Assunzione disabili; - Sanzioni amministrative dipendenti da reato; - Antimafia; - Carichi pendenti anagrafe tributaria; - Iscrizione registro imprese/camera di commercio stato estero; - Fallimento/liquidazione coatta/ecc.; - Casellario ANAC; - Fatturato.
Potreste fornire per ciascuna voce sopra elencata la rispettiva procedura di verifica da avviare?

L’art. 80 c. 3 del D.Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. (di seguito per brevità C.c.p.) indica anche i “Cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, …” fra i soggetti d’impresa che, se interessati dalle situazioni di cui ai commi 1 e 2, determinano l’esclusione del concorrente dalla gara.
L’art. 80 c.2 del C.c.p. indica, quali situazioni ostative, quelle previste dall’art. 67 e dall’art. 84 c.4 del D.Lgs. 159/2011 e ss.mm.ii. (queste ultime verificabili con l’INFORMAZIONE antimafia).
Il D.Lgs. 159/2011 e ss.mm.ii., all’art. 85 “Soggetti sottoposti alla verifica antimafia”, individua a sua volta – ai commi 1, 2, 2-bis, 2-ter e 2-quater - i soggetti d’impresa da sottoporre a verifica antimafia e – al comma 3 - dispone che “L'informazione antimafia deve riferirsi anche ai familiari conviventi di maggiore età dei soggetti di cui ai commi 1, 2, 2-bis, 2-ter e 2-quater”.
Premesso quanto sopra e ritenuto che - per effetto di quanto disposto dall’art. 80 commi 2 e 3 del C.c.p. - l’INFORMAZIONE antimafia deve necessariamente ricomprendere anche i soggetti “Cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, …”, SI CHIEDE se detta verifica debba essere estesa o meno anche ai familiari conviventi del “Cessato”.

La Stazione Appaltante, prima di liquidare un fornitore per importi superiori ad € 5.000 + IVA, deve obbligatoriamente svolgere la verifica di "non inadempienza" tramite il sito di Agenzia delle Entrate Riscossioni (Ex Equitalia). Nell'effettuare tale operazione il sistema, chiede d'inserire i seguenti dati: l'identificativo del pagamento e l'importo. In presenza di due fatture del medesimo operatore economico (OE), riferite però ad acquisti diversi sia nel tempo che per tipologia (uno è per beni effettuato mesi prima del secondo, relativo invece a lavori), delle quali solo una d'importo superiore agli € 5.000 + IVA, come è più corretto operare tra le successive due opzioni? OPZIONE 1 - occorre procedere con due ordini di pagamento distinti ed effettuare la verifica d'inadempienza per la sola fattura d'importo superiore alla predetta soglia; OPZIONE 2 - risulta più opportuno effettuare un unico titolo di pagamento, caricandone l'identificativo nel portale ex Equitalia in luogo del numero di fattura (il sistema consente di inserire solamente un dato) oltre che la somma degli importi dei due documenti fiscali. Qualora invece si sia in possesso di due fatture riferite allo stesso servizio erogato dal medesimo OE (Es.: fattura del servizio di pulizie per mese di gennaio di € 3.000 ed un'altra riferita al mese di febbraio per € 3.000), è corretto operare in maniera analoga a quanto indicato alla precedente OPZIONE 2? Ten. Col. Filippo STIVANI.

Con riferimento ai termini da osservare per il ricevimento delle offerte- in particolare nel caso delle procedure aperte, fissati dall’art. 60 del D. Lgs. n. 50/2016- Si domanda se per un’eventuale riduzione rispetto al termine indicato nel comma 1 dello stesso – ad esempio, ad almeno quindici giorni – sia necessaria la motivazione, anche alla luce dei Decreti Semplificazioni (L. 120-2020 e L. 108-2021).
E, in tal caso, se il ritardo nel calcolo di elementi economici nella documentazione di gara dovuto alla fluttuazione dell’andamento dei prezzi e delle retribuzioni dei dipendenti, possa essere valida giustificazione per tale riduzione, e deve essere il RUP e/o altro soggetto aziendale a darne evidenza nella Determina di autorizzazione alla gara (o in altro documento).
Contestualmente, si domanda quali possono essere, a titolo esemplificativo, le possibili esimenti per tali diminuzioni temporali.

Si chiede un parere riguardo l’obbligo per le Società di ingegneria per la registrazione al Casellario, in particolare un Soggetto aggiudicatario di contratto per servizi Ingegneria ed architettura non risulta registrato al Casellario ANAC - https://www.anticorruzione.it/-/societ%C3%A0-di-ingegneria (Consultazione link http://socing.avcp.it/).
Si chiede di verificare, se è requisito indispensabile per l’assunzione del Contratto di servizi, la comunicazione dei propri dati al Casellario SOCING ANAC.

Il decreto MEF del 28.09.2022 all’art. 3 prevede che “Ai fini del presente decreto, la violazione di cui all'art. 2 si considera grave quando comporta l'inottemperanza ad un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10% del valore dell'appalto. Per gli appalti suddivisi in lotti, la soglia di gravità è rapportata al valore del lotto o dei lotti per i quali l'operatore economico concorre. In caso di subappalto o di partecipazione in raggruppamenti temporanei o in consorzi, la soglia di gravità riferita al subappaltatore o al partecipante al raggruppamento o al consorzio è rapportata al valore della prestazione assunta dal singolo operatore economico. In ogni caso, l'importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro.”

- Il limite del 10% deve essere riferito all’importo contrattuale oppure all’importo a base d’asta?

- Qualora fosse da tenere in considerazione l’importo a base d’asta, a cosa va rapportato il limite del 10% in caso di atto aggiuntivo? All’importo originario a base d’asta + importo dell’atto aggiuntivo, solo all’importo dell’atto aggiuntivo (considerato che è un contratto nuovo ed autonomo rispetto a quello precedente) oppure solo all’importo originario a base d’asta?

In attesa di un Vostro gentile riscontro, porgiamo cordiali saluti

Intervento sostitutivo - presupposti
QUESITO del 29/03/2023

A seguito della sottoscrizione del contratto, il durc dell'o.e. è risultato irregolare. E' stato approvato il primo sal la l'o.e. non ha fatturato. Dovendo procedere ad una modifica contrattuale entro il quinto d'obbligo, sarebbe necessario effettuare un intervento sostitutivo per consentire la formalizzazione dell'atto di sottomissione, già sottoscritto dall'o.e. e dal d.l. E' possibile procedere all'intervento sostitutivo in difetto di fatturazione degli importi già maturati?

Buon pomeriggio,

in riferimento all’iscrizione alla White List abbiamo delle delucidazioni da chiedere:

- Se dall’elenco prefettizio l’iscrizione dell’operatore economico risulta “in aggiornamento”, è corretto affermare che la prima iscrizione mantiene la propria efficacia anche oltre la sua data di validità? In caso affermativo, non sarebbe dunque necessario richiedere l’informazione/comunicazione antimafia tramite il portale BDNA, mentre in caso contrario bisognerebbe richiedere l’informazione/comunicazione antimafia.

- Ai sensi dell’art. 5, co. 1 del DPCM del 18/04/2013 l’aggiornamento dell’iscrizione va richiesto almeno 30 giorni prima della data di scadenza della validità dell’iscrizione. Il termine di 30 gg. è un termine tassativo, nel senso che se l’aggiornamento non è richiesto almeno 30 gg. prima non potrà essere considerato come richiesta di aggiornamento dell’iscrizione ma piuttosto come richiesta di prima iscrizione?

- Abbiamo notato che frequentemente ci sono delle discrepanze fra quello che riportano gli elenchi degli iscritti alla white list sui siti delle Prefetture e ciò che troviamo nella sezione apposita all’interno del portale BDNA. Quale delle due dobbiamo seguire, gli elenchi delle Prefetture o il portale BDNA?

In attesa di un Vostro gentile riscontro, porgiamo cordiali saluti

Argomenti:

White list
QUESITO del 06/04/2023

La presente per chiedere se il trasporto persone da parte del Concessionario di un Centro Diurno Integrato per anziani (casa-Centro Diurno andata e ritorno mediante proprio furgone) costituisce attività di cui all'art. 1, comma 53 della Legge 190/2012 "h) autotrasporti per conto di terzi" e quindi necessita da parte del Concessionario l'iscrizione nella White List.
Grazie e cordiali saluti

Argomenti:

Premesso che il “DURF” è un documento che attesta che nell’ultimo giorno del mese precedente a quello della scadenza prevista per il versamento delle ritenute, l’impresa:
- era in attività da almeno tre anni e in regola con gli obblighi dichiarativi;
- aveva eseguito, nel corso dei periodi d’imposta cui si riferiscono le dichiarazioni dei redditi presentate nell’ultimo triennio, versamenti complessivi registrati nel conto fiscale per un importo non inferiore al 10% dell’ammontare dei ricavi o dei compensi risultanti dalle dichiarazioni stesse;
- non aveva iscrizioni a ruolo, accertamenti esecutivi o avvisi di addebito affidati agli agenti della riscossione relativi alle imposte sui redditi, all’IRAP, alle ritenute e ai contributi previdenziali per importi superiori ad euro 50.000, per i quali i termini di pagamento fossero scaduti e fossero ancora dovuti pagamenti nè aveva provvedimenti di sospensione (questo non si applica per le somme oggetto di piani di rateazione per i quali non è intervenuta decadenza);
si richiede un Vostro parere sull'equipollenza di tale documentazione, che la ditta potenziale appaltarice può produrre in tempi brevi alla Stazione Appaltante, CON LA CERTIFICAZIONE DI REGOLARITA' FISCALE AI FINI DELL'ACCERTAMENTO DEI REQUISITI EX-ART.80 COMMA 4 DEL CODICE APPALTI, che viene richiesta dalla S.A. all'Agenzia delle Entrate (ma, decisamente, evasa in tempi molto -ma molto- lunghi, a volte eccedenti anche i 30 gg!)

Argomenti:

Interdittiva antimafia
QUESITO del 13/04/2023

Questa S.A. ha affidato un lavoro, in corso di esecuzione, ad impresa Ausiliata “A”, in avvalimento con Impresa ausiliaria B. Durante l’esecuzione dei lavori per l’impresa ausiliaria “B” è stata emessa interdittiva antimafia. Ciò posto, tenuto conto anche della delibera ANAC n. 794 del 14/10/2020 si chiede di sapere se appare possibile, dal punto di vista normativo, consentire all’impresa Ausiliata “A” la sostituzione dell’impresa ausiliaria “B” con altra impresa in possesso di tutti i requisiti generali e speciali previsti dalle norme di legge, ai sensi e per gli effetti dell’art 89, comma 3 del Codice o, diversamente, bisogna avviare la procedura di risoluzione automatica del contratto nei confronti dell’operatore economico Impresa “A”, stante la circostanza che l’art. 95 del D.Lgs 159/2011 dispone la possibilità di sostituzione per le imprese diverse dalla mandataria che partecipano ad un'associazione o raggruppamento temporaneo di imprese senza alcun riferimento per le imprese ausiliarie.

l'articolo 3 del DM 28 settembre 2022, a cui rimanda l'articolo 80 comma 4 del D.Lgs. 50/2016, e trasfuso integralmente all'allegato II.10 articolo 3 del D.Lgs. 36/2023, usa il termine "la violazione" per stabilirne la soglia oltre la quale scatta la gravità ( 10% valore dell'appalto e comunque non inferiore ad € 35.000,00).
Il suddetto termine (scritto al singolare) deve comunque intendersi riferito al debito complessivo dell' operatore economico nei confronti dello Stato o invece alla singola violazione contestata?

Argomenti:

In sede di verifica dei requisiti ex art. 80, la richiesta di DURC sul sistema INAIL indica che il codice fiscale Impresa non corrisponde a nessun codice ditta presente in anagrafica. INAIL non ha fornito alcuna spiegazione, ma dovremo dichiarare efficace un appalto di lavori alla Ditta (S.c.a.r.l.) come regolarità Contributiva del soggetto. Come dobbiamo procedere ?

Argomenti:

L'articolo in oggetto indica che, la stipula del contratto per le procedure diverse dalle negoziate ed affidamenti diretti, può avvenire tramite scrittura privata in modalità elettronica. Si ritiene che, a livello operativo, la sottoscrizione di tale atto negoziale possa avvenire con scambio a mezzo PEC, del medesimo documento in formato pdf, finalizzato all’acquisizione della firma digitale dei due contraenti sull’unico file. A seguito di tale procedura, potrebbero quindi verificarsi le seguenti tre situazioni: 1 - il documento risulterà firmato in CADES ossia in p7m. Tale formato non genera alcuna stampigliatura quindi, lo stesso, apparirà visivamente “vuoto” ossia privo di firme poiché riscontrabili solo tramite l'utilizzo del programma “kit firma digitale”; 2 – l’atto negoziale risulterà firmato in PADES, modalità che rilascia le stampigliature "digitalmente firmato" con nominativo del firmatario, data e ora, tutte verificabili in modo visivo; 3 – la scrittura privata viene firmata analogicamente dall’operatore economico (OE), scansionata in pdf ed inoltrata tramite PEC alla Stazione Appaltante (SA). Quest’ultima, una volta stampato e controfirmato il documento sempre in modalità analogica, provvederà ad effettuarne la definitiva scansione per il successivo invio, sempre a mezzo PEC, all’OE. Tutti e tre i casi parrebbero conformi alla norma poiché, in ciascuno di essi, si verificano integralmente le prescrizioni per una corretta stipula contrattuale, indicate dall'allegato I.1, art. 3, comma 1, lett. b). Si chiede conferma della corretta interpretazione normativa prospettata e di chiarire se, le date delle firme digitali dei due contraenti, possano eventualmente non coincidere con quella della scrittura privata stipulata (Es.: scrittura privata n. 10 del 24/07/2023, digitalmente firmata dalla SA in data 25/07/2023 e controfirmata dall’OE in data 26/07/2023).

Buon giorno,
dal combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’art. 52 del D.Lgs. 36/2023, pare di intendere che gli affidamenti di appalto sotto i 40 mila euro siano immediatamente efficaci. Infatti si parla di risoluzione del contratto nel caso in cui emergessero, dalle verifiche a campione, il mancato possesso dei requisiti dichiarati.
Detto articolo fa parte del Libro II – Parte I - DEI CONTRATTI DI IMPORTO INFERIORE ALLE SOGLIE EUROPEE
Il comma 5 dell’art. 17, invece, dispone (come nel vecchio Codice) la necessità di effettuare le verifiche sui requisiti prima di poter disporre l’aggiudicazione; e quindi, tanto più, prima di sottoscrivere il contratto.
Poiché quanto disposto dall’art. 52 costituirebbe un sicuro snellimento di tutte le piccole procedure, si chiede cortesemente di avere conferma se dette disposizioni sono sostanzialmente “derogatorie” rispetto ai principi generali.
Ringrazio anticipatamente e resto in attesa di un cortese riscontro.

Con parere n. 1962 del 05/05/2023 il Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibile ha affermato che il termine “violazione” di cui all’art. 3 del D.M. 28/09/2022 e utilizzato per stabilire la soglia oltre la quale scatta la gravità ai fini dell’esclusione dell’operatore economico, si riferisce non alla singola violazione ma al debito complessivo dell’operatore economico. Il Ministero è giunto a tale conclusione ricorrendo al criterio della gerarchia delle fonti: data la discrepanza tra l’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 (che menziona le “violazioni” al plurale”) e l’art. 3 del DM 28 settembre 2022 (che menziona invece il termine “violazione” al singolare) si è ritenuto che la prima delle due fonti, in quanto norma di rango primario, dovesse prevalere sulla seconda che è, invece, norma regolamentare e dunque di rango secondario.
Ciò premesso, considerato che il contenuto dell’art. 3 del D.M. del 28/09/2022 è stato ora trasfuso integralmente nell’allegato II.10, art. 3, del d.lgs. n. 36/2023 e che pertanto deve ora ritenersi anch’esso norma di rango primario, si chiede di precisare se l’articolo succitato quando utilizza il termine “violazione” per stabilire la soglia oltre la quale scatta la gravità, intenda riferirsi alla singola violazione oppure all’insieme delle violazioni risultanti dal certificato dell’agenzia delle entrate.

Il nuovo Codice, all’art. 94 co. 5 lett. b), indica testualmente che è escluso “… l'operatore economico che non abbia presentato la certificazione di cui all'art. 17 della L. n. 68/99, ovvero non abbia presentato dichiarazione sostitutiva della sussistenza del medesimo requisito”. Tale certificazione non è reperibile tramite FVOE pertanto, la Stazione Appaltante, può solamente acquisire la dichiarazione sostitutiva indicata dalla norma. Sarebbe possibile interpretare il predetto articolo nel senso che, a differenza degli altri requisiti (Casellario Giudiziale, regolarità fiscale, Casellario ANAC etc.), per i quali occorre conseguire l’effettiva documentazione a comprova tramite FVOE, per quello relativo alla L. n. 68/99 è sufficiente acquisire agli atti la dichiarazione da parte del legale rappresentante ai sensi dell’art. 17 della medesima disposizione? La problematica si traduce in una rilevante criticità operativa: se per la documentazione reperita tramite FVOE, le tempistiche di ricezione sono relativamente brevi, per ottenere quella relativa alla L. n. 68/99 è molto più complicato. Ogni Provincia o Città Metropolitana, utilizza infatti un sistema diverso: alcune hanno una propria piattaforma, altre impongono comunicazioni tramite PEC ma, soprattutto, spesso i tempi di risposta superano il mese con necessità, a volte, di effettuare solleciti. In conseguenza di ciò le procedure d’acquisto, vengono spesso bloccate o di molto ritardate nell’aggiudicazione, poiché l’istruttoria relativa alla L. n. 68/99, permane sempre l’ultima a concludersi. Si chiede un autorevole parere in merito alla fattibilità di quanto proposto.

L’art. 1 comma 52 della L. 190/2012 prevede che per le attività imprenditoriali maggiormente esposte a tentativo di infiltrazione mafiosa elencate al successivo comma 53, la comunicazione e l’informazione antimafia è obbligatoriamente acquisita dai soggetti di cui all'articolo 83, commi 1 e 2, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 attraverso la consultazione dell’elenco istituito presso ogni prefettura. L’art. 83 del D.lgs. 159/2011 prevede infatti che 1. Le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici, anche costituiti in stazioni uniche appaltanti, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico e le società o imprese comunque controllate dallo Stato o da altro ente pubblico nonché i concessionari di lavori o di servizi pubblici, devono acquisire la documentazione antimafia di cui all'articolo 84 prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell'articolo 67” tranne che per atti e contratti il cui valore complessivo non superi i 150.000 euro. Gli articoli 2 e 7 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 18 aprile 2013, come aggiornato dal successivo decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 24 novembre 2016 subordinano la stipula, l'approvazione o l'autorizzazione di contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici all’iscrizione all’interno della white list. Ciò premesso, posto che le norme sopra citate prevedono un obbligo di verifica dell’iscrizione alla w.l. da parte della S.A. prima della stipula, dell’approvazione o dell’autorizzazione di contratti e subcontratti, e che i subcontratti diversi dal subappalto non prevedono alcuna stipula da parte della S.A e non sono soggetti né ad approvazione né ad autorizzazione ma a mera comunicazione da parte dell’o.e. ai sensi dell’art. 119 co.2 del D.lgs. 36/2023, si chiede se in tale seconda ipotesi (subcontratti diversi dal subappalto), qualora l’oggetto del subcontratto preveda la realizzazione di alcuna delle attività di cui all'art. 1, commi 53 e 54, della legge 190/2012, non vi sia alcun obbligo specifico di verifica da parte della S.A.

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Si può richiedere il casellario giudiziale e l'antimafia al personale dipendente di un aggiudicatario del servizio di ristorazione ospedaliera con la riserva da parte della stazione appaltante di chiedere la sostituzione dei dipendenti che riportino precedenti per reati che la stazione appaltante ritiene (a suo giudizio o secondo eventuale normativa vigente) incompatibili con l'esecuzione dell'appalto? Esiste normativa e/o giurisprudenza a riguardo?